[经济学]商业秘密制度的法经济学分析周翼复旦大学经济学系_上海 13页

商业秘密制度的法经济学分析基金项目：国家社会科学基金项目“开放源码运动的理论问题和战略问题研究”（批准号05BJL014）。上海市哲学社会科学规划课题“开放源码运动的经济学研究”（批准号2004BZH001）。作者简介：周翼（1964-），男，浙江宁波人，博士，复旦大学经济学系副教授。周翼（复旦大学经济学系，上海200433）摘要：在经济学和法经济学领域，对商业秘密制度的研究要明显少于对版权、专利权等知识产权制度的其他形式的研究。本文从法经济学角度对商业秘密制度进行了分析，认为与消费者直接相关的信息和知识不应属于企业的隐私，消费者有权知道消费品的全部真相，同时通过对商业秘密与开放知识的福利经济学分析，认为作为保护强度超过版权和专利权的“超级专利权”的商业秘密制度大幅度地降低了消费者及整个社会的福利水平，本文从而对商业秘密制度提出了质疑。关键词：商业秘密；隐私权；自由知识中图分类号：F062.3；F038.2对于全球著名品牌可口可乐，不少人知道，除了其公开的主要配料（包括糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯叶等）之外，在其中占不到1%的神秘配料则是受法律制度保护的“商业秘密（TradeSecrecy）”（新华社，2006a）。这就是说，尽管全世界各地每天都有难以计数的消费者在饮用可口可乐，可是他们中的任何一个人都无权过问可口可乐中那不到1%的神秘配料的确切成分，而那部分的神秘配料的成分却是人类的认知能力已经知晓的、只是为了大公司的超额利润而被人为掩盖起来、目前可能还无法用反向工程的方法将其还原的物质。换一句话说，在现有的法律制度下，可口可乐的消费者们无权知道他们在喝的究竟是什么东西。本文将就这样的一种商业秘密制度作一法经济学的分析。一、商业秘密属于企业的隐私吗？13\n包含在企业向市场提供的商品或服务中或者与该商品或服务直接相关、却被制造商或服务企业隐藏起来的确切内容和信息，应该是商业秘密中最重要的部分。本文的观点是：这部分与消费者直接相关的信息和知识，不应该作为商业秘密而被隐藏起来，换一句话说，消费者完全有权知晓有关他们所消费的商品或服务的全部真相。在美国，商业秘密法作为州的普通法产生于19世纪中叶（Bone,1998）。如今，在美国它仍然是州普通法而不是联邦普通法的一部分，尽管它已不再是纯粹的普通法领域（LandesandPosner,2003）。尽管商业秘密制度在现实中起着重要的作用，但是，在经济学和法经济学领域，对它的研究要明显少于对版权、专利权等知识产权制度的其他形式的研究。其中，法和经济学运动的代表人物威廉·兰德斯和理查德·波斯纳对它的研究、美国波士顿大学法学院的罗伯特·波恩（RobertG.Bone）教授对它的研究等是为数并不很多的对商业秘密制度的研究的重要组成部分。（LandesandPosner,2003）为商业秘密法辩护的观点中最普遍的观点之一是：维护商业秘密是在维护商业秘密所有者的隐私权（PrivacyRight），侵犯了商业秘密就是侵犯了商业秘密所有者的隐私权（Bone,1998）。但是，也有学者并不同意这样的看法。埃德温·海廷格尔（EdwinC.Hettinger）指出：“商业秘密也不能以隐私的理由加以辩护。一家公司不是一个个人，因此不具有隐私意欲保护的人身特征。”（Hettinger,1989；Fisher,c.2001）罗伯特·波恩从三个方面综述了反对“隐私论”的观点。①反对者们认为，不存在一般意义上的精神上的隐私权。隐私所涉及的全部或大部分重要利益已经包含在其他权利（如人身权、财产权）之中，隐私权只是这些权利的衍生物。②即使存在着这样的一般意义上的隐私权，作为商业秘密最普遍的所有者的企业也不应拥有这样的隐私权。企业不具有与隐私有关的人身自由的特征，也不具有与隐私有关的亲密关系或情感的特征。因此，大多数法院拒绝把法律上的隐私权延伸至企业，认为企业是不会有被冒犯、感情痛苦、受羞辱之类的情感体验的。③13\n即使企业拥有隐私权，这种隐私权也不应包括商业活动中的商业或技术信息的秘密。大多数支持隐私权的人都把这种权利与个人的亲密状态联系起来，这一点从人们的直觉来看，也是最明显的。然而，受商业秘密法保护的企业的商业或技术信息显然是不属于这一类的，它们并不象个人日记、情书之类的那样属于表示亲密状态或关系的信息。（Bone,1998）笔者在这里要表明的观点则是：即使隐私权可以包括企业的商业或技术信息的秘密，这种隐私权也不应包括包含在该企业向市场提供的商品或服务中或者与该商品或服务直接相关的内容、信息和知识。换一个角度说，如果这种与消费者的健康、安全等利益直接相关的信息和知识也可以算作企业的隐私的话，那么这种所谓的企业隐私权就必须服从消费者的权利，包括消费者的人身、财产安全不受所购商品或服务损害的权利、消费者的知情权、获取消费知识权、自主选择权、公平交易权等等。二、消费者有权知道全部真相关于商业秘密制度，一方面，从制度设计的角度看，专利法和商业秘密法的关系并不是一种对称的、平衡的、相得益彰的关系。在大多数情况下，在同一个不长的时期内，一般总会有一些人同时或先后产生同一种发明思想（即除商业秘密所有者之外的其他人也很快就能作出同样的发明），或者商业秘密的内容也会通过反向工程等途径很快被知晓，此外，商业秘密所有者也面临商业秘密通过非法的途径（例如非法窃取）被泄露出去的风险。因此，在大多数情况下，拥有发明技术者所面临的并不是两难选择，而是会明显倾向于选择专利垄断权作为保护手段。所以，如果把专利垄断权作为对拥有发明技术者“放弃”保守商业秘密行为的补偿和“报酬”，那么在大多数情况下，显然是多此一举和过于“慷慨”了。例如，阿尔弗雷德•马歇尔就同意这样的观点：企业是不愿意就他们能保守得住秘密的发明技术信息申请专利的（Machlup,1958）。但是，另一方面，确实存在少数的情形，在这些情形下，产品的特性决定了其中的关键技术很难用反向工程等方法加以破解，例如可口可乐中那不到1%的神秘配方的确切成分，微软的Windows13\n操作系统的源代码，等等。正是因为它们长期难以破解，所以可口可乐和微软公司选择了采用商业秘密的方式加以保护。这些消费者无权知晓的关键信息和知识，就给消费者的健康和安全带来了遥遥无期的不确定性。Coca-Cola（可口可乐），顾名思义，Coca即古柯，可卡因（古柯碱）即可从古柯叶提取；Cola即Kola，指可乐树，咖啡因即可从可乐果提取而来。早期的可口可乐产品的主要成分中正包含了可卡因和咖啡因。大概出于市场营销的目的，把Kola中的K改为C，这样Coca-Cola看上去似乎比Coca-Kola更为“可乐”一些。早期可口可乐每杯约含9毫克的可卡因，但是在1903年去除了这一成分。1904年以来，可口可乐采用“失效”的古柯叶（即提取可卡因后的剩余部分）以取代鲜古柯叶，但是这种“失效”的部分在分子水平上仍存微量的可卡因，因此，可口可乐仍含有古柯调味料。含有咖啡因的可乐果也是可口可乐的调味料，带有苦味。在英国，该产品的成分标注上标有“调味料（包括咖啡因）”的字样。1911年，美国政府提起针对可口可乐的法律诉讼，要求迫使可口可乐从其配方中去除咖啡因的成分，但却以败诉告终。1912年，美国修改了有关法律，把咖啡因列入必须在产品上标明的“成瘾”和“有害”物质的名单。咖啡因可以显著提高运动员的耐力，国际奥委会把咖啡因列为应受限制的物质，尽管如此，可口可乐仍是1996年夏季奥运会的主要赞助商之一。（Wikipedia,2008）在可口可乐取得世界名牌地位的同时，对它的质疑和法律诉讼也没有停止过，这些质疑和官司主要涉及可口可乐对消费者健康的负面影响问题。除了上述富有争议的成分之外，可口可乐中那不到1%的神秘配方的确切成分则更是受法律保护的商业秘密，消费者因此被剥夺了该配方的知情权。对于可口可乐，一方面世界上每天难以计数的人在消费它，另一方面又有不少人对它在人体健康方面的负面影响表示质疑和担忧，在这种情况下，它的成分及其对人体健康的影响本应是全世界多领域专家学者重点关注和研究的对象，也就是说，这部分理应是向全世界专家学者充分开放的未知知识领域。未知知识领域只有在充分开放的情况下，对知识的探索才可能取得令人满意的进展。遗憾的是，对可口可乐关键成分的严格保密，使人们长期无法从更微观的层面对产品进行深入的科学研究。由于据说连可口可乐公司内部掌握该配方的人也寥寥无几，因此，即使在可口可乐公司内部，在更微观层面对此进行深入的科学研究也似乎成了不可能的事情。13\n商业秘密制度这种在道义上的严重缺陷还体现在商业秘密另一著名的例子上–微软公司的Windows操作系统的源代码。在美国强大的知识产权制度下，计算机软件可以同时受版权、专利权以及商业秘密的保护。如果一种软件的目标代码（ObjectCode）即机器代码受版权的保护，而人们易读的源代码（SourceCode）则作为商业秘密加以保护的话，那么，外界能接触的内容只是作为机器代码的目标代码，而不是人们易读的源代码，因此，外界在未经特许接触和使用源代码的情况下是无法有效地利用该软件的有关信息的。（LandesandPosner,2003）而微软公司Windows操作系统的源代码正是这种情况。2004年2月，在微软公司就其Windows2000及WindowsNT4.0部分源代码遭泄露事件发表的声明中清楚地表明了这一点：“2月12日，星期四，微软发现微软Windows2000和WindowsNT4.0部分源代码被非法地放在互联网上供人获取。……”“微软继续就此事与美国联邦调查局和其他执法部门密切合作。微软的源代码既拥有版权又作为商业秘密受到保护。这样，对它进行上传、供人获取、下载或者使用都是非法的。微软将采取一切适当的法律行动保护它的知识产权。……”（MicrosoftCorporation,2004）由于微软Windows源代码既受版权法保护又受商业秘密法保护，这种双重保护使得该源码即使作为商业秘密被泄露了，微软仍可以声称它受版权法保护。可见软件知识产权保护体系之坚固。微软Windows源代码作为商业秘密而存在，就意味着消费者在使用它的同时无权过问也无法确知它的全貌，而且外界无权也无法对它进行深入的研究。这不能不引起使用Windows的人们和许多仁人志士对使用Windows的过程中个人、集体甚至国家信息安全问题的担忧。中国工程院院士倪光南早在1999年就指出：“……已发现在Win95和Win98中都存在着‘后门’，也发现在Word97中有追踪用户ID的手段，尽管微软已发布了可以禁止这些‘后门’的补丁，但仍难以消除人们的顾虑。由于Windows操作系统不提供源码，象一个‘黑盒子’，对它的安全性难以进行估量和增强。有人说，Linux开放源码也不安全，那么，究竟是源码公开安全还是源码掌握在别人手中安全呢？相比之下当然还是开放源码更安全些，至少它的安全性是可以进行估量和增强的。”（倪光南，1999）只有公开源代码，才可能在人类认知能力已达到13\n的程度上了解事情的真相。然而，在现有的商业秘密制度下，掩盖真相却是受到法律保护的，是合法的。在一个公正、公平的制度下，消费者理应有权知道与所消费商品有关的全部真相，不幸的是，商业秘密制度实际上剥夺了消费者的这一权利。从上述事例不难看出，被剥夺了这一权利的消费者在健康、信息安全等方面的担忧、他们所面临的潜在威胁和一旦这种潜在威胁变为现实后所引起的严重后果的程度都是非同小可、难以忽视的。三、商业秘密与版权、专利权的比较表1是在对知识自由传播的容忍度方面对版权法、专利法以及商业秘密法的一个粗略比较。需要顺便指出的是，虽然一般来说未发表的作品也享有版权-例如，美国的法律对未发表作品给予版权保护（LandesandPosner,2003）；《中华人民共和国著作权法》也在第一章第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”（中国，2001）–但是对于具有较广泛现实影响和产生经济利益的，一般来说是已发表的作品，即向社会公开的包含在作品中的知识和信息。从表1可以大致地看出，商业秘密法对知识的自由传播和发展的阻碍作用比版权法和专利法更大，即这种阻碍作用是三者之中最大的。表1版权法、专利法和商业秘密法之间比较简表是否允许他人自由复制作品或发明的“表达形式”是否允许他人自由复制作品或发明所含的“思想”包含在作品或发明中的知识和信息是否向社会公开是否有保护期限是否容忍他人的独立、平行的创作或发明版权法×√√√√专利法××√√×商业秘密法××××√13\n商业秘密法与专利法一样，都是禁止“思想”的自由复制的。但是，专利法要求技术发明的知识和信息必须向社会公开，这是有利于知识的传播和围绕该专利技术展开的外围发明的，而商业秘密之所以为商业秘密，有关的知识和信息是不向社会公开的。专利保护是有期限的，而商业秘密只要不被泄露，它作为秘密而存在却是无限期的。虽然商业秘密法并不禁止他人独立、平行的发明及其应用，但是，他人在作为商业秘密的发明已经存在但不知悉该商业秘密的内容的情况下投入资源而从事独立、平行的发明活动，这却是社会资源的重复使用和社会资源的浪费。从这几方面看，商业秘密法的保护强度要超过专利法，毫无疑问，它更是超过版权法的保护强度。兰德斯和波斯纳就用了“超级专利权（Superpatent）”这个词来形容商业秘密法产生的保护强度。（LandesandPosner,2003）阿尔弗雷德•马歇尔曾指出：“对于[技术上的]一种改进应予以公布，这通常是符合公众利益的，即使它同时取得了专利权。”（Machlup,1958）这可以理解为：对于一项技术发明或技术改进授予专利权并把有关该发明或改进的知识和信息向社会公开，要比该发明或改进的知识和信息作为商业秘密而存在更符合公众利益。本人在其他著述中以一定的方式提出了对版权制度和专利权制度的质疑。因此，在这里，本人认为，作为保护强度超过版权和专利权的“超级专利权”的商业秘密制度，就其保护“知识”产权的功能而言，就更值得质疑了。与消费者利益密切相关的知识和信息不应作为“商业秘密”而存在，这是本文的基本结论。四、自由开放的知识熠熠生辉在现实中，商业秘密也并不一定就是不可触动的禁区。例如，在1977年以前，可口可乐在印度是主要的软饮料品牌之一，但是在印度政府要求可口可乐公司公开其配方的情况下，可口可乐公司被迫在1977年选择离开了印度，尽管16年后的1993年，由于政策的变化它又回到了印度（Kaye,2004）。印度科学和环境中心在2006年8月初公布的一份调查报告称，可口可乐公司和百事可乐公司在印度生产销售的部分软饮料含有3到5种杀虫剂成分，含量远远超过规定标准。尽管这两家公司均否认这种说法，印度最高法院还是要求两家公司都必须公布它们产品的化学成分和秘密配方。（新华社，2006b）13\n在计算机领域，当年美国联邦政府和二十个州政府联合对微软公司提起反垄断诉讼后，“是否应该把强令微软公司公开其作为商业秘密的Windows源代码作为惩罚微软反竞争行为的措施之一”也成了人们讨论的问题之一。多年来欧盟也对微软的垄断地位采取了严厉的措施，要求它向竞争对手提供作为商业秘密的部分技术信息以利于公平竞争，并对它进行了数额创纪录的罚款，例如，2004年3月，欧盟命令微软支付4.97亿欧元的罚款；2006年7月，欧盟又对微软处以2.805亿欧元的罚款；2008年2月27日，欧盟再次对微软处以8.99亿欧元之巨的罚款（Wikipedia,2009）。这种反垄断的法律手段或多或少有利于降低微软的知识垄断的程度。如果说欧盟的行动是从反垄断的角度对微软的软件源代码这种商业秘密提出了挑战的话，那么起源于美国、方兴未艾的自由软件运动和开放源码运动则是直接、明确、全面地对计算机软件源代码的商业秘密制度提出了挑战。从自由软件运动有关“自由软件”的定义和开放源码运动的“开放源码定义”中可以看出，开放源码是实现自由软件运动和开放源码运动宗旨的前提。例如，在自由软件运动的“自由软件”定义中包含的四种自由中就有两处提到“开放源码”的概念：“自由1：用户了解该程序的运行机制并对其进行改编以符合自己需要的自由。有权接触源代码是这种自由的前提。”“自由3：用户改进该程序并向社会发放这种改进后的程序使得社会从中受益的自由。有权接触源代码是这种自由的前提。”同样，在开放源码运动的“开放源码定义”中也有多处表达了“开放源码”的含义：“2．源代码：源代码开放、可以轻易获取（免费或只收取合理的复制成本费）。不允许刻意迷惑性的源代码。”“开放源代码是对程序进行修改、改进的必要前提。”“7．许可方式的传播：与该程序有关的权利必须适用于该程序再发行的所有对象，而不得附加额外的许可条件。”“本条标准是为了禁止通过间接的手法（例如要求签订保密协议）把软件封闭起来。”（FSF,2007；OSI,2006a；OSI,2006b）因此，向商业秘密制度提出挑战实际上是自由软件运动和开放源码运动对知识产权制度各方面构成挑战的前提。自由软件运动13\n和开放源码运动迄今作出的引人注目的贡献特别是在互联网领域作出的巨大贡献强有力地说明了挑战商业秘密制度、开放源代码、开放知识给人类社会带来的巨大好处。同样，环球网[WorldWideWeb(WWW)]的发明者蒂姆·伯纳斯-李当初在首先编写了网络浏览器和网络服务器后说服其欧洲粒子物理实验室的上司保持了源代码和协议的自由、开放，这种类似的举动也无疑在促使互联网以自由、开放的姿态造福人类方面作出了巨大贡献。总而言之，自由软件运动、开放源码运动以及类似的反知识垄断力量为人们挑战商业秘密制度提供了强有力的例证和令人鼓舞的前景。五、商业秘密与开放知识的福利经济学含义假设某一企业以“商业秘密”的形式拥有了包含在产品中的、具有很高市场价值的某种知识和信息，那么该企业很可能由此拥有该产品市场的垄断地位。如图1所示，DN为该产品的市场需求曲线，MR为该垄断企业相应的边际收益曲线，MC为该企业的边际成本曲线，该企业在边际收益等于边际成本的产量水平OQ上进行生产，市场均衡点为E，相应的垄断价格为OP。在这种情况下，消费者剩余为PED，生产者剩余为MAEP，消费者剩余与生产者剩余之和为MAED，而由垄断引起的社会福利损失则为AFE。现在，如果该企业放弃作为“超级专利权”的商业秘密的保护形式，而代之以专利权或版权的保护形式，那么该企业很可能仍能在相当大程度上维持该产品的市场垄断地位，但是它维护专利权或版权的成本很可能将比维护作为“超级专利权”的商业秘密的成本要低，因此边际成本曲线将移动到图1中MC的位置。新的均衡点变为E，相应的垄断产量和垄断价格分别为OQ和OP。在这种情况下，消费者剩余为PED，生产者剩余为MGEP，消费者剩余与生产者剩余之和为MGED，而由垄断引起的社会福利损失则为GHE。由于PED＞PED，MGED＞MAED，因此，在这里，无论是消费者剩余还是消费者剩余与生产者剩余之和都比商业秘密法保护的情形有了提高，即社会福利水平有了提高。13\nC价格边际成本SCD(M)EPEF市场供给LPHAK社会效益GMEP市场需求MS边际收益产量QQBQORN图1商业秘密与开放知识的福利经济学含义现在考虑自由软件运动、开放源码运动以及类似的反知识垄断力量倡导“自由知识、开放知识”、挑战知识产权所取得的成就及令人鼓舞的前景。在此种情形下，不再发生或基本上不再发生原先维护商业秘密、专利权或版权所需的成本支出，更重要的是，由商业秘密、专利权或版权带给该企业的垄断地位将被打破，该产品市场将成为竞争性市场。如图1所示，市场供给曲线将移动到SL的位置。新的均衡点将是该产品的市场需求曲线DN与众多该产品的生产者形成的供给曲线SL的交点E，均衡产量和均衡价格分别为OQ和OP。这里，消费者剩余为PED，生产者剩余为SEP，消费者剩余与生产者剩余之和为SED。显然，PED＞PED，SED＞MGED，因此，无论是消费者剩余还是消费者剩余与生产者剩余之和比商业秘密法保护的情形又有了进一步的大幅度提高，即社会福利有了进一步的大幅度提高。不仅如此，更重要的是，由于消除了包含在产品中的商业秘密的保护形式，13\n原先作为商业秘密而存在的直接关系到消费者身体健康或社会的信息安全等非同小可的大问题的知识和信息得到了开放和自由传播，这些知识和信息就可以在全社会范围内得到广泛和深入的探讨和研究，从而可以大幅度地降低或消除产品可能给消费者带来的健康方面的隐患或者给消费者及社会带来的信息安全方面的隐患以及其他方面的威胁。如图1所示，SB为位于边际效用曲线之上的该产品的社会效益曲线，该曲线就包含了消除了包含在产品中的商业秘密的保护形式后给消费者整体的身体健康和整个社会的信息安全带来的好处。在这里，实际的消费者剩余可以用PEKS来表示。显然，PEKS＞PED。因此，实际的社会福利水平的提高幅度比前面一段所描述的更大。由此可见，对包含在产品或服务中的直接关系到消费者和整个社会利益的知识和信息作为“商业秘密”加以保护的制度，大幅度地降低了消费者及整个社会的福利水平。这也就是本文的基本结论。参考文献：倪光南.1999.Linux与发展我国自主的操作系统[J/OL].在1999年7月15日中国信息产业部召开的“Linux与中国软件产业”研讨会上的发言；中国信息产业导报，1999（7）[2008-12-02查阅].http://www.linuxforum.net/chinese/forum/niguangnan.html.新华社.2006a.可口可乐的百年秘方.新华社北京2006年8月7日电[2008-11-28查阅].http://news.xinhuanet.com/mrdx/2006-08/08/content_4934196.htm.新华社.2006b.印度最高法院命令可口可乐公布配方.新华社新德里2006年8月7日电[2008-11-28查阅].http://news.xinhuanet.com/mrdx/2006-08/08/content_4934196.htm.中国.中华人民共和国著作权法（2001年修正版）[2008-08-01查阅].http://www.gov.cn/banshi/2005-08/21/content_25098.htm.BONER.1998.ANewLookatTradeSecretLaw:DoctrineinSearchofJustification[J].CaliforniaLawReview,86(2):241-313.FISHERW.c.2001.TheoriesofIntellectualProperty.c.2001[accessed2008-02-29].http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/iptheory.html.FSF.2007.TheFreeSoftwareDefinition.UpdatedDec1,2007[accessed2007-12-31].http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html.HETTINGERE.1989.JustifyingIntellectualProperty[J].PhilosophyandPublicAffairs,18(1):31-52.13\nKAYEJ.2004.Coca-ColaIndia.TuckSchoolofBusiness,DartmouthCollege,2004[accessed2008-11-28].http://mba.tuck.dartmouth.edu/pdf/2004-1-0085.pdf.LANDESW,POSNERR.2003.TheEconomicStructureofIntellectualPropertyLaw[M].Cambridge,MassachusettsandLondon,England:TheBelknapPressofHarvardUniversityPress,2003:354;326,39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