法律与哲学论文 5页

　　法律与哲学论文.freelerciallaaintainsilence）也是美国法中的一条重要规则。按这条规则，犯罪嫌疑人一旦落网，有权始终保持沉默，而且沉默不得被视为其有罪的表现。这实际上是举证责任的转移，要求控方在被告不认罪的情况下证明指控。这种点上的规则是小敲小打，但也有宇宙性的影响。比如，倘若沉默权早点在中国适用，“文革”中挨斗的老干部就可以保持沉默，避免屈打成招，更不会乱咬人，就没有那么多的冤假错案。二、有逻辑不等于合理法律和哲学都讲究推理，讲究逻辑。法律甚至更进一步，将其化为程序，说是程序的公正要高于实体的公正。步步为营，稳扎稳打是为了避免错误。德国人很讲逻辑，连笔记薄纸上都是小方格，如同象棋的棋盘。瑞士说德语的那部分人也是一样。\n但追求逻辑也可能铸成大错，也可能导致荒谬。希特勒从上台到独裁，走过了法律的每一个程序，可以说是合法的。等德国人走完整个步骤，等到他们发现误入歧途，惊呼上当，一切都太迟了。美国也有类似情况。比如，政治捐款在美国也是言论自由的一种形式，受宪法保护。政治捐款经常被用于广告，这样就与言论挂上钩了。按这种逻辑顺推，任何人、任何企业，如果用自己的钱，就可以想捐多少捐多少。当初，希特勒拿德国大资本家的捐款就不受任何限制。可这样一来，穷人还有说话的余地吗？所以，许多美国人都不服。在各种压力之下，美国已经有了限制政治捐款的规定，而且还会继续推出新的法律。美国已故大法官奥列佛。福尔摩斯在《普通法》一书中说过：“法律的生命不是逻辑，法律的生命就是经历”。至少可以说，逻辑与经历两者是在相互影响。三、抽象\n法律与哲学有一个共性，就是两者都很抽象。抽象后问题就可以变幻无常，律师和法官就可以做手脚，就有了回旋余地。例如，货物买卖合同可以很简单，但德国人非要将其一分为二；销售合同有别于物权转让合同，而且两者分离，即便销售合同不成立，物权转让合同可以单独成立。这就是德国民法上的所谓分离原则。分离原则是立法者向大银行投降的结果。商界的大债主多是银行。银行总是希望把债务人捏在手里，能不解放他们就不解放他们，能晚一天解放他们就晚一天解放他们。银行有可能想将此担保用于彼债务。中国法不这样规定。按照中国的《担保法》，担保合同依赖主合同而存在。主合同终止，担保合同也不复存在。这是中国法律进步的地方-至少书面上如此。美国朋友也是不甘落后，开动脑筋，在证券法方面将抽象的概念发挥的淋漓尽致。复杂一点的合同中大多有“说明与担保”（representationandwarranty）条款。这里的说明指合同一方披露有关合同的情况，但只是说明现有状况或过去的状况，不涉及未来。\n证券法将此概念往前推进一大步，推出了披露的概念。证券法的披露也是说明情况，但不仅要披露公司的现状，而且还要披露公司对未来利润的预测。据说有了这些信息，投资者就可以对证券的价值做出正确判断。对未来利润的预测并就等于凭空想象，但与凭空想象也比较相近了。不仅如此，还可以把尚没有创造出的未来财富也算在今天，而且是算在资产负债表中。还有什么调帐，可以把公司不同时间的利润调来调去。这些都像哲学，非常的抽象，脑子不转几个弯，无论如何不能理解。四、智慧游戏“哲学”一词的英文是“philosophy”，来自拉丁文“philosophia”，意思是崇尚“智慧”。一说智慧，我们习惯上就手忙脚乱地搬出孔子、老子，恨不能全世界人民都学习《论语》、《易经》。这样我们开着“别克”车，吃着麦当劳的时候心中就很自豪。先哲的话确实有不少绝句。比如，五十年到一百年外，世界会发生翻天覆地的变化（说了等于没说。五十年会没有巨变？）。但哲学上还有另一种智慧，英国历史学家詹姆斯。佛罗德说过：“哲学只不过是各种可能”。各种可能当然也包括失败的可能。法律也一样，法律是一种逆向思维，先说不可能，再反推可能性。先假设事情办不成，假设会出许多问题，然后再往最好的方面努力，一步、一步地努力。从这点上说，法律不太浪漫，要考虑的不是最好做些什么，而是能够做些什么。律师是战略上的悲观者，战术上的积极者。律师的职业病就是满脑子的问题。\n看一位同志是不是学过法律，看他是不是真懂法律，拿什么去辨别他哪？就是看他会不会提问。看一个律师的水平高不高，不在于他有没有答案，而是在于他有没有问题。法律与哲学一样，答案很少只有一个。如果不能提出问题，解决问题又从何谈起？