基于行为经济学的法经济学效用函数建构 115页

湖南大学博士学位论文基于行为经济学的法经济学效用函数建构姓名：李素文申请学位级别：博士专业：政治经济学指导教师：李松龄20090401\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构体。本文结合罗尔斯的正义两原则与阿马蒂亚·森的能力平等理论解决了分配公平与规则公平的矛盾，实现了分配公平与规则公平的平衡，即基本能力的保障和能力发展所需条件的平等是分配公平和规则公平的平衡点。通过规则公平、分配公平对法经济学效用函数的影响的分析论证，本文认为基于行为经济学的法经济学的效用函数是由三个变量决定的：规则公平、分配公平与效率。其中，规则公平是起决定性作用的变量，分配公平是起重要作用的变量，而效率除自然因素外，是由规则公平与分配公平决定的。故在此基础上建立了基于行为经济学的法经济学效用函数，并通过分析作为公共物品的公平在供给上具有短缺的趋势，以及对“效率优先，兼顾公平”的述评而提出了政策建议：公平至上，效率自在其中。关键词：法经济学；行为经济学；效用函数；规则公平；分配公平；效率1II\n博Ij学位论文AbstractLawandEconomicsisallinterdisciplinarysubjectcombiningeconomicswithlaw．Byapplyingeconomicsmethodsandtheoretical，itfocusesontheformation，structureandeffectivenessofboththelegalsystemsandlegalrulesandtheirimpactsoneconomy．Fromthegeneralrulesandrequirementsofdisciplinesintegration，itshouldincludethebasicideaswhichareintegratedandrefinedfromthebasicconceptsofthevariousdisciplines．LawandEconomicswasfirststudiedintheeconomicfield，SOnaturally，itshouldcomplywiththeconceptofefficiency．However，thisiscontradictionwiththeconceptoffairnessandjusticeinlaw．RichardPosnertriestosolvethiscontradictionbymeltingfairnessandjusticeintoefficiency．Richard’ssolutiongivesupfaimessandjusticewhichlostthesenseoflegitimacy，SOithasnotbeenacceptedbythemainstreamofjurisprudence．Therefore，LawandEconomicsmustcoverfairnessandjusticeinitsbasicvalueinordertoenterthelegalpracticeandachieveitsdisciplinepurpose．ItisnecessarilytolookfornewanalyticalparadigmofthereconstructionofvalueinLawandEconomics．ThatshouldemphasizefairnessandjusticeandefficiencysimultaneouslyandestablishanewutilityfunctionofLawandEconomicsOnthisbasis．ThusBehavioralEconomicsenteredthevisionoflawandeconomicsscholars．Itisbasedonpsychology，physiology，ethicsandusingexperimentalmethodstoanalyzetheeconomicphenomena．BehavioralEconomicsisclosertorealeconomicandsocialworld，SOithasmorepowerfulabilityinexplainingandpredicting．Theclassicexperimental”ultimatum”game，dictatorgameandpublicgoodsgame(whicharethefurtherrefinementof”ultimatum’’game)inBehavioralEconomicshavedemonstratethatfairnessandefficiencyarehumanendogenouspreferences．ThisresultisofgreatsignificancetoLawandEconomics．EstablishinganewutilityfunctionofLawandEconomicsbasedonbothfairnessandefficiencycannotonlyrevisetheutilityfunctionofLawandEconomicsmainstreamemphasizinghumanpreferencestoefficiency，butalsoprovideatheoreticalfoundationforLawandEconomicsreconstruction．Byintegratingthebasicconceptsineconomicsandlaw，thenewutilityfunctionbasedonBehavioralEconomicshasachievedbothempiricalcorrectineconomicsandthelegitimacyinlaw．\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构ThispapergeneralizestheconnotationandextensionoffairnessfromBehavioralEconomicstheory．Wedividethevariousfairnessintoregularfairnessanddistributivefairness．WealsoanalyzeitseffectontheutilityfunctionofLawandEconomics．Empiricaltestsfocusonregularfairness’Simpactonefficiency．Weanalyzetheconnotationandvaluejudgmentsofefficiency．Inaddition，weargue“EfficiencySupremacy'’inthemainstreamofLawandEconomicsrepresentedbyPosner．Theresultsdemonstratetheefficiencyisthefunctionofregularfaimess．Therelationshipsbetweenthemare：regularfaimessnotonlyhasadirectimpactontheutilityofLawandEconomics，butalsohasanindirectimpactthroughitsdeterminationonefficiency．Distributivefairness’effectsonutilityfunctionofLawandEconomicscouldbedividedintothreeways．First，thedistributiondifferenceshavedirectimpact．Second，ithasanindirecteffectthroughitsimpactoneconomicefficiency．Third，ithasanindirecteffectthroughitsimpactonregularfairness．Therefore，regularfairnesshasadominantroleondistributivefairness，butdistributivefairnesswillalsoaffectregularfairness．Insomeextent，regularfairnessanddistributivefaimessisapairofcontradictionsbody．Byusing“Rawls’Stwoprinciplesofjustice’’and“AmartyaSen’sabilityequalitytheory'’，wesolvethecontradictioninregularfaimessanddistributivefairness．Besides，weachieveabalancebetweenthem，whichcouldbecomprehendedthatthebalanceofbasiccompetenciesrequiredfortheprotectionandcapacitydevelopmentequalityofconditionsandrulesaretheequilibriumpointofregularfairnessanddistributivefairness．BystudyingtheimpactsofregularfairnessanddistributivefairnessonutilityfunctionofLawandEconomics，wecometotheconclusionthattheutilityfunctioncouldbedeterminedbythreevariables：regularfairness，distributivefairnessandefficiency．Amongthem，regularfairnessplaysadecisiverole．Distributivefairnessplaysanimportantrole．Efficiencyexceptnaturalfactorsisdeterminedbyregularfairnessanddistributivefairness．Combingwhatmentionedabove，wesetuputilityfunctionofLawandEconomicsbasedontheBehavioralEconomics．Thenweanalyzetheshortagesupplytrendoffairnesswhichcouldberegainedaspublicgood．Andwereviewthe“givingprioritytoefficiencywithdueconsiderationtofairness．”Finally，wecometothepolicyrecommendations：givingprioritytofairnesswithduetoefficiency．KeyWords：LawandEconomics；BehavioralEconomics；UtilityFunction；RegularFairness；DistributiveFairness；EfficiencyV\n博士学位论文插图索引图3．1囚徒困境⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．42图3．2囚徒困境的合作解(a)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43图3．3囚徒困境的合作解(b)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯44图3．4无责任规则制度下的博弈⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．45图3．5完全严格责任规则制度下的博弈⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．46图3．6过失与无过失责任规则制度下的博弈⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．47图3．7无过失与严格责任规则制度下的博弈⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．48图3．8比较过失责任规则制度下的博弈⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．49图4．1平均分配将减少消费者剩余⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯68VIIl\n湖南大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名：喜未主／日期：2叼年岁月；。日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本学位论文属于l、保密口，在年解密后适用本授权书。2、不保密q。(请在以上相应方框内打“√”)作者签名：导师签名：多萎主专杉够日期：200罗年于月；。日啉加7年s月扣日\n博士学位论文第1章前言“法经济学”(EconomicsofLaw)，亦称“法律的经济分析”(EconomicAnalysisofLaw)，是“用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论(或称微观经济学)，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。”(Posner,1997．译者序)lIJ由于研究者所持的学科立场及研究视角的不同，西方法学界一般把这一学术流派称之为“经济学分析法学”。为了淡化冠名上的学科倾向，“法和经济学”(LawandEconomics)应是一个合适的称谓。但本文仍习惯地称之为“法经济学”。虽然法经济学的渊源至少可追溯到亚当·斯密和杰里米·边沁，但是经过罗纳德·科斯，杰多·卡拉布雷希，加里·贝克尔和理查德·波斯纳这些当代著名学者的努力，法经济学于20世纪六七十年代才发展成为经济学和法学领域中的一个边缘学科。法经济学虽然已在短短的四十来年里取得了丰硕的成果，但其批评与质疑也一直不绝于耳，主要在于已建构的法经济学效用函数一直没能正确地处理好效率与公平正义的关系而不被主流法学界所接受，故法经济学基本上成了经济学界“自拉自唱”的独角戏。1．1文献综述1．1．1以波斯纳为首的主流法经济学效用函数1．1．1．1波斯纳的法经济学效用函数在1991年的美国法经济学学会全体会议上，科斯、卡拉布雷西、梅因和波斯纳被授予法经济学的“四位奠基人”的荣誉称号。“在这些学者中，波斯纳——既是教授、学者，又是一名大法官——也许是最重要的倡导者。”(Mcrcuro，andMedema，2005，64)【2】】波斯纳“从法理学的高度，对法律的经济分析学说进行了总结和概括，确立了法经济学的范畴和理论体系，1973年他的经典著作《法律的经济分析》一书的出版，标志着法经济学学派的真正建立。”(曲振涛，2005a，8)【3】】‘‘以波斯纳为代表的法律的经济学分析理论，作为法经济学的分支，带有更多的法理学色彩，因此，在美国又被称为‘经济的法理学’(EconomicsJurisprudence)。”(张乃根，2003，138)【4】法经济学效用函数的建立必须以对法经济学价值的确立\n基于行为绎济学的法经济学效用函数建构为基础，而实际上，在法经济学的奠基人及主要代表人物中，只有波斯纳和马洛伊对法经济学的价值进行了全面和系统的阐述。不过，由于波斯纳是主流法经济学的代表，马洛伊为非主流学派(并且其对法经济学价值的重新阐述是在对波斯纳的价值观批判的基础上建立的)，故法学界的反对者主要针对波斯纳进行批驳。波斯纳的法经济学价值观为“效率至上论”。“效率至上”实质上就是法律的制定与实施应以追求社会的财富最大化即效率为目的，效率可以替代正义、权利成为法律的基石。1．追求社会财富最大化的理据波斯纳认为财富最大化就是把功利主义的某些思想和康德哲学的传统融合在一起，强调人的尊严和自律；并且，财富最大化作为一个道德概念比功利主义和康德哲学都要优越。“功利主义之所以让如此多的道德哲学家恶心，在于功利主义似乎在邀请社会大举侵入个人自由的领域⋯⋯但是不折不扣地坚持个人自由或自主，完全不管社会中人们的幸福或效用，看起来也同样不对，同样让人无法接受。因此如今人们日益感兴趣，想努力把功利主义传统和康德主义传统以某种形式结合起来⋯⋯可以把财富最大化伦理看作是这些对立的哲学传统的一种混合。”(Posner，2002a，65．66)15]具体来说，有四个理由：(1)“财富同效用正相关，尽管不是完美的相关，但是，就基于自愿的市场交易模型而言，追求财富最大化要比古典功利主义更尊重个人的选择。”(Posner，2002a，66)【5】(2)“经济自由是另一种可以更坚实地建立在财富最大化而不是在功利主义基础上的价值。无论你依据平等的理由可以对自由市场提出什么反驳意见，市场经济会最大化一个社会的财富，这几乎是经济学家的普遍看法(包括马克思主义经济学家)。应当明确，这是一个经验的判断，但它所依据的基础要比自由市场会最大化幸福的主张更为坚实。”(Posner，2002a，67)pj(3>“财富最大化原则鼓励并奖励传统的、与经济进步相联系的‘卡尔文主义者’或‘新教徒’的美德和能力。”(Posner，2002a，68．69)【51(4)“财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础⋯⋯事实上，这一原则规定了建立一个人身和产权体制，这个体制如果很理想就会延伸到所有稀缺的、受珍视的物品，不仅是不动产和动产，而且还有人的躯体甚至观念。”(Posner，2002a，69)【5】尽管在伦理和道德上如此优越，波斯纳还是认为赞同财富最大化的最强有力的论点其实并不是道德的论点，而是实用主义的论点，即“只要看看周围的世界，我们就会看到，一般说来，生活在多少能允许市场自由运作的社会中的人们不仅比生活在其他社会中的人们更富裕，而且也拥有更多的政治权利，更多的自由和尊严，也更多的得到满足(证据是，例如，他们不大容易移民)，因此财富最大化2\n博十学位论文也许是实现各种道德目的的最直接的路径。”(Posner，2002b，477)【6J2．追求财富最大化实质上就是以效率取代正义(1)正义的效率含义：“正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率。在其他许多例证中我们将看到，当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时，这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为。即使是不当得利的原则，也有可能来自于效率的概念。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。”(Posncr，1997，30)【lJ“财富最大化进路的另一寓意是，谁没有足够的挣钱能力来支持哪怕是最低的像样的生活水平，他对资源配置就没有发言权，除非是他们构成了那些有财富者的效用函数的一部分。这一结论看上去也许把个体的具体能力禀赋看得太重了。如果你碰巧生来弱智，那么你的净社会产出就为负，你对生活资料就不享有权利，尽管也不值得责备你为什么养不活自己。这个结果很刺激现代人的情感，但在我看来不可避免，这也与任何主要的伦理系统不矛盾。”(Posner，2002a，76)isJ(2)以卡尔多．希克斯效率取代帕累托效率“在本书中使用的不太苛刻的效率概念——即卡尔多．希克斯(Kaldor-Hicks)概念⋯⋯由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，而经济学家对效率概念谈论较多，-很明显，经济学中起作用的效率概念并不是帕累托优势意义上的。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况是有效率的时，他十有八九说的是卡尔多．希克斯效率，这正如本书将要谈到的那样。”(Posner，1997，16)IJ】并且，波斯纳认为没有必要对损失者进行补偿，“对那些由于实施了某条财富最大化法规而遭致损失的人进行补偿是没有必要的，因为他们已经以随着这些财富最大化法规的实施而产生的更大福利(花费的较低成本)形式得到事前的赔偿。”(Mercuro，andMedema，2005，77)【2】也就是说，受损害者已经由于经济的发展而得到了补偿，没有必要再进行个别的补偿!(3)以效率取代正义、权利“波斯纳的主要理论贡献就是运用卡尔多一希克斯效率标准前后一致地全面分析了几乎全部的部门法律制度，并且明确地说明了对法律进行全面经济分析的可能性。由此，他还证明了效率原则在法律价值中具有普遍性，即使传统上认为难以进行经济分析的家庭法律制度等也可以进行成本．收益分析，因此效率可以替代正义成为法律的基石。”(曲振涛，2005a，70)【3J波斯纳既然认为效率可以替代正义，那么权利也就成了财富最大化手中的“木偶”：“让产权(尽管是绝对的)随交易费用而变，并臣服于和作用于财富最大化3\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构的目标，这就是赋予权利一种比许多‘权利理论家’声称权利所具有的、更低的地位。⋯⋯经济学家并不仅仅命令创建绝对的权利，之后，就不管不问应把权利授予谁了。应当明确，如果市场交易没有费用，经济学家就不会关心某种权利起初应授予谁。资源交换的过程会无须吹灰之力就把权利重新配置给任何最珍视该权利的人。但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假定，权利分派就变成有决定意义的了。如果交易费用为正(尽管推断起来还是很低，因为否则的话，创造一种绝对的权利就没有效率)，财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。”(Posner，2002a，71)【5】“也许有人认为我的进路提出了下面这样一个问题，即为什么社会治理规则不应当是保护和强化个人自主(这是支撑同意原则的价值)，而应当是财富最大化呢?答案是，正像死扣字眼地坚持帕累托最优标准就什么事也干不成一样，如果在解释和适用个人自主伦理时完全不管人类的福利后果，那么就会像上一章提到的并为当代康德派思想家承认的那样，导致大量的苦难。财富最大化作为一种伦理规范同时看重效用和同意，尽管它不像功利主义那么看重效用，也许也不像康德本人可能的那样那么看重同意。”(Posner，2002a，97．98)【5J故波斯纳的法经济学效用函数可表示为：U=U(e，厂(P))(1．1)其中，效率e和公平厂虽然都是其效用函数中的自变量，但由于公平厂是由效率e决定的，e实际上成了效用函数中唯一的自变量。波斯纳从上世纪70年代成为法经济学的领军人物，一直到其晚年(Posner，1997t7】，1999[8】】)一以贯之地坚持了其“效率至上论”的法经济学效用函数，是“效率至上论”的法经济学效用函数的倡导者和最坚定的代表。1．1．1．2戴维-弗里德曼的法经济学效用函数戴维·弗里德曼是诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼的儿子，芝加哥大学法学院经济学教授，深受波斯纳赏识。波斯纳在《法律的经济分析》第四版序言中写道：“我要感谢⋯⋯尤其是戴维·弗里德曼，他们为本书提供了许多有益的建议”。戴维·弗里德曼较早就开始了法经济学研究(Friedman，1988t91，1989[10】)，他不但认为好的就是有效率的，并且把波斯纳的“效率至上论”推向极致，观点更为极端与片面，认为效率完全可以取代正义。“对于好与坏的判断，我不能给出结论，因为我不是这方面的专家。然而，我可以告诉你们一个重要的判断标准，我们经济学家称之为效率。这个概念具有以下三个特点：第一，你们所说的‘好’，按我的理解，其核心含义可以用效率来概括。也就是说，按照我们经济学家的理解，‘好不好’就是‘有没有效率’。第二，经济学家可以帮助解答诸如某种变化是否会产生更大效率的问题。第三，除了用效4\n博士学位论文率这个标准，我们经济学家想不出其他更好的衡量标准。”(Friedman，2003，231)【ll】“我已经把经济效率当成一个规范的标准来讨论，即其乃决定法律应该是什么的方法⋯⋯而在立法的机制中，以金钱来作为衡量的价值比用一些抽象的幸福之单位来被衡量的价值更切合实际。”(Friedman，2000，24)[12】‘‘正义无法适当地解释法律，一则是因为多到令人吃惊的数量的法律问题和正义无关，二则是因为我们没有适当的理论去判定哪些法规是正义的、哪些又是不正义的。在极大的程度上，我们的正义直觉是受制约的结果，而不是原因——我们认为某些法规是正义的，是因为我们从小是这样被教大的。⋯⋯在许多、虽然很可能并非全部的案件中，显示我们认为我们是因为正义才给予支持的那些法规，其实是因为它们是有效率的。为了让这点更清楚，当我进行分析时，我已选择完全忽视正义的问题。”(Friedman，2000，230)[12】戴维·弗里德曼所持有和运用的法经济学效用函数实质上依然是波斯纳的法经济学效用函数，只不过更为直截了当，完全剔出了公平因素：U=U(D(1．2)1．1．1．3罗伯特·考特与托马斯·尤伦的法经济学效用函数罗伯特·考特与托马斯·尤伦是继波斯纳后在美国影响最大的法经济学家，他们合写的教科书《法和经济学》至今已出了五版。“确实，要说大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成提供正义并不言过其实。与其说我们想取代这一观点，还不如说要补充这一观点。本书将教给你也要把法律的作用看成按经济理性的标准对法律权利的分配。明确地说，你将学会评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率。”(Cooter，andUlen，1994，16)【13】‘‘本书的目的是对法律作出经济解释并对法律规则的后果做出预测。为了解释这些规则和它们的后果，我们主张使用微观经济理论的工具。理由是：法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。而且，我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。因此，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大范围，对法律的经济分析就有多大范围。”(Cootcr，andUlen，1994，13)【13】“对法律的经济分析中可资炫耀的新颖的实质内容是什么呢?⋯⋯一种最有力的主张是，用经济概念替换诸如正义、权利、义务、过失等传统的法律概念可将法律转变成经济学。根据这一主张，替换之后就可把法律语言作为多余的累赘丢掉。例如，～些理论家主张用经济效率这一概念取代正义概念。⋯⋯公平概念纯粹是个人偏好的表达——在法律上应用更实在的效率概念加以替换——是理查5\n基于行为经济学的泫经济学效用函数建构德·波斯纳法官的著作中出现的主题。”(Cooter，andUlen，1994，12、18)【13】但是，“除了一致性和效率之外，法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规范，这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。这些规范扎根于思想和分析方法的长期传统之中，尤其是扎根于伦理和政治哲学中，这些本身并不是经济学的组成部分。这个客观事实说明分析法律的经济方法是基本的，但是不完全的。在这个意义上我们说，我们这本书的目的就是要解释法律的理性，这是解释法律的一个基本的但是不完全的部分。⋯⋯经济学家被自然科学的模型所迷惑，趋于把经历了数千年争论磨炼的伦理学理论看得无关紧要。就像沙漠里的预言家，经济学家的这种狂妄使他们自己与法律理论的主流隔绝了起来。不幸的是，经济学家对其他传统的蔑视常常导致语言笨拙和论点浅薄，这引起许多法学家对法律的经济分析的反感。本书的方法是要力图使经济学接触到法哲学，从而将激发合理行为的情感与解释理性行为的分析方法结合起来。”(Comer，andUlen，1994，15)【13】可以明显地看出，考特与尤伦并不主张用效率取代正义，他们认为效率的作用只在于对法律作出经济解释并对法律规则的后果作出预测，且对解释与预测的局限性和不完备性也有清醒的认识。这已与波斯纳和弗里德曼的观点有了本质的区别。并且，他们还对波斯纳和弗里德曼的“效率至上论”进行了严厉的批评，认为法律所固有的扎根于伦理和政治哲学中的、经历了数千年争论而磨炼成的约束和规范是不可以被经济模型所替代的。但考特与尤伦仍然把公平与正义作为法经济学分析的外生变量，并且在其《法和经济学》著作中基本不考虑公平正义与效率的关系，在其实际运用的效用函数中完全排除了公平正义的影响，只以效率为唯一变量，其法经济学效用函数与波斯纳、戴维·弗里德曼并无区别。并且在其后续论文(Cootcr,1992[141，1994[15】；Ulen，1994[161，1997[171)以及《法和经济学》的后几版中(2002【181】，2007[19】1)将上述所引第一版中对-·效率至上论’’批评的内容完全删除了。这实际上也代表了大部分西方法经济学家的价值观，如杰多·卡拉布雷希(Calabresi，1970[201，1991[21】)、加里．贝克尔(Becker，1968[221，1993[231)，他们所持有和运用的法经济学效用函数都为：U=u(P)，效率e为其效用函数中的唯一自变量。1．1．1．4中国法经济学者的效用函数我国于20世纪90年代初从西方引进和介绍法经济学理论，一些学者如张乃根、张军、朱苏力(1996[241】，1999[251，2001[261，2002[271，2004[281，2006[29])、史晋川(2001[301，2003[311，2007[321)、魏建(2002a[331，2002b[341，2004[351)、钱弘道(2005a[361，2005b[37】)、冯玉军(2004[381，2006[39】)、周林彬(2006a[矧，2006b[411，2006c[42】)、卢现祥(2007)[43】等陆续翻译、撰写了一批重要文献，但基本上除朱6\n博十学位论文苏力和魏建两位学者外仍处于介绍和阐释以波斯纳为首的主流法经济学的思想的状况，完全接受了其效用函数U=U(力，效率e为其效用函数中的唯一自变量。由于我国本是个法治传统缺失的国家，法律制度也很不完善，这就使“效率至上论”不但在法经济学理论中泛滥，且严重影响了我国政策与法律的制定，在实践层面上发挥着很大的威力；“效率优先，兼顾公平”这个带有较大负面影响口号的提出及在实践中理解的进一步偏差就是明证。(李素文，2006)[441哈尔滨商业大学的曲振涛教授也认识到了“效率至上论”的不足与危害，在其近期的著作中试图对此进行纠偏。他的法经济学价值观主要是通过其三个逻辑基础而展开的。1．法经济学的三个逻辑基础(1)法经济学的直接逻辑：“法的宗旨是‘正义、公平、秩序’，而法经济学分析的宗旨则是在坚持‘正义、公平、秩序’的前提下来注重效率和效益。由正义、公平、秩序发展到效率、效益的原则是法经济学对法律制度定位的一次飞跃，是人类有限理性的一次升华⋯⋯从市场经济的逻辑视角出发，效率、效益必然成为法律追逐的主要目标。效率就是经济意义上最大的公平，效率还可以丰富公平的含义。因此，由法与经济的交叉形成的法经济学，改变了法律追求正义、公平的单一目标，又赋予了效率与效益的内涵，这可以称为法经济学的直接逻辑。”(曲振涛，2005b)[45】(2)法经济学的折返逻辑：“然而正义和公平毕竟是人类追求的永恒的、直接的目标。当法律或法律原则一旦失去正义与公平时，效率便失去意义与基础，效益也不复存在。因此效率与公平必须是同时兼顾的。效率的目的还是为了公平，效率一旦失去公平的社会标准，必然走上歧途，滑向效率的反面。所以追求效率时不能失去正义与公平的社会标准。只有在这个标准的前提下才能持续地发展效率，取得更大的效益。从效率、效益的目标又恢复到正义、公平的目标，这已不是简单的回归，而是在新的平台基础上的新的正义与公平。起点和终点虽然具有一致性，但平台、内涵和本质已经不同。从效率原则折返升华为正义、公平目标的法经济学的逻辑可以称为法经济学的折返逻辑。”(曲振涛，2005b)【45】(3)法经济学的循环逻辑：“人对客观世界和自身的认识的局限导致了人的有限理性，同样，人的有限理性造成了法的有限正义和公平。在市场经济条件下，法的有限正义和公平必将被多次改进而完善，而由此促进经济的高效率发展才会推动社会的进步。经济的高效率同样促进了和谐社会的发展，在民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会中，人对客观世界和自身的认识会不断提高，这种提升人的有限理性的过程，也就增强了法的有限正义和公平。由此看来，法7\n基于行为绎济学的法经济学效用函数建构经济学的逻辑基础的攀升是一个循环过程。多次的经济制度与法律规则的契合与调整是多次放大的效率、效益与公平、正义的综合，这可称为法经济学的循环逻辑。”(曲振涛，2005b)[45J2．根本缺陷曲振涛教授对法经济学三个逻辑的论述无疑是可取的，因为他并未排斥经济学的“效率”价值与法的“正义、公平、秩序”价值各自的独立性，这两大价值是在保持各自独立性的前提下相互促进、循环提升的；也就是说，这是个二元结构，不能互相替代，更不能随社会环境的变化而相机抉择，在此基础上，才可以说，“效率就是经济意义上最大的公平，效率还可以丰富公平的含义”；也只有坚定地捍卫这一基础，才能说“从效率、效益的目标又恢复到正义、公平的目标，这已不是简单的回归，而是在新的平台基础上的新的正义与公平”。否则，就会陷入一时效率重要，一时公平、正义、秩序重要；然后陷入“效率优先，兼顾公平”；最后以效率取代公平。遗憾的是，曲振涛教授最后还是犯了这种“骑墙”的错误，“总的来说，在现实生活中，在社会经济发展的不同阶段，正义、公平与效率、效益哪一个目标作为直接的，或深层次的更高的追求目标往往是由当时的经济与社会发展的主要矛盾决定的”(曲振涛，2005b)[45】。他这种根据经济社会的发展状况而对正义、公平取相机抉择的态度，就在根本上没有把“正义、公平、秩序”看作法律的独立的永恒价值，也就否定了“公民权利”与“法的安定性”，最后不但不能纠正“效率至上论”，还会把效率与公平看成一对矛盾而必须有所取舍，认可“效率优先，兼顾公平”，导致以效率取代公平：“在依法治国，大力创建法制社会的今天，我们要制定更多符合‘善法’标准的法律，要提高法律的执行效率，降低立法和执法成本，效率优先，兼顾公平，既要维护社会公平正义，又要促进经济效益的提高，增加社会福利水平和公众利益，促进社会文明的健康发展。”(曲振涛，2005a，22)【3J于是，曲振涛所持有的法经济学效用函数可概括为：U=V(f，D(1．3)公平厂和效率e均为其效用函数的自变量，至于哪一个权重更大则“由当时的经济与社会发展的主要矛盾决定”。1．1．2马洛伊的法经济学效用函数虽然马洛伊在其早期的著作中仍然以“成本一收益”的主流法经济学的分析范式为其理论工具，但已开始强调用有限度的经济方法分析法律，使法经济学的研究更见哲理和人性：“作为一种比较意义上的研究，法经济学提供了一种将法律制度视为一种特定政治理念的反映的研究机会，各种各样的意识形态及其价值观完全可以置于现行法律制度中加以比较⋯⋯在法与经济学的比较研究中，经济哲学\n博卜学位论文则是人们批判性地分析法律、政治、社会的重心，分析应集中在特定政治环境中法与经济的关系⋯⋯，这种研究方法注重评估法律制度是如何与经济哲学有内在联系的，，(Malloy,1990)[46l。在随后的研究中(1991t471，1994[481，1999[49】)，马洛伊努力将其法经济学研究与经济哲学结合起来，使法经济学理论更见哲理与人性。经过十来年的学术探索，马洛伊于2000年运用符号学理论，将交换、创造力同伦理价值联系起来重新对法经济学价值进行了诠释，是继波斯纳之后对“经济的法理学”做出较大贡献的法经济学者。“首先，我认为，作为传统法经济学的标准，追求效率不会使持续的财富形成产生最大化，因为它不能充分处理创造力的过程，因为它依赖于所处背景。其次，我认为稀缺资源的分配本质和范围以及政治权威实践的使用影响着可持续财富形成的过程。我认为，交换网络和模式越广泛，财富形成和创造性发现的潜力越大。最后，我认为，法律研究的替代方法可以被理解为修辞方法，这种方法欲对社会市场交换过程产生实质影响。这些修辞作用作为影响市场的解释参考，影响市场交换意义和价值的形成过程。”(Malloy，2006，177)【50】“我们必须从创造性的潜力空间出发而不是从效率点出发。我们必须考虑有利于社会繁荣的环境的进程而不是收集那些仅仅表明这样的空间存在的证据的东西⋯⋯富有的社会之所以富有是因为有一个有利于习惯采纳的特定模式发展的环境——这些模式鼓励创造性的发明和能动财富的形成。源自于价值和意义的这种环境被嵌入交换过程当中⋯⋯我所提出的社会责任伦理产生于对公共利益和自我利益有机综合的接受，也产生于亚当·斯密关于自我利益的概念和公正的旁观者之间持续思考的相互影响中⋯⋯为使社会责任伦理能够保持连贯，并使其意义得到扩张，需要参考一个特定的法律、经济与社会环境。然而，我认为通过参照三个主要原则，社会责任伦理会变得具体一些。在我看来，这三个主要原则与创造性发现和财富形成过程有关。我将这三个原则称为谦卑、多样性和互惠。”(Malloy，2006，129．130)pUJ法经济学目的是追求社会财富最大化，在这点上，马洛伊与波斯纳等主流法经济学并无不同，但马洛伊强调的是持续的财富最大化，并认为持续的财富最大化不来自于追求效率而来自于创造力，而创造力又依赖于社会责任伦理环境的培养，这种环境包括谦卑、多样性和互惠，并且谦卑、多样性和互惠最基本的内涵应包括公平、正义和自由。也就是说，持续的社会财富即效率是创造力的函数，而创造力又是公平、正义、自由等所形成的社会责任伦理的函数。故马洛伊将法经济学的价值重新诠释为：公平、正义、自由与创造力，创造力是核心价值。因此马洛伊的法经济学效用函数可表示为：U=U(P(c(m)))(1．4)其中，效率e为创造力c的函数，而c又由社会责任伦理环境朋决定，m包括公平、正义与自由等等。9\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构在最近的一本专著中(Malloy,2004，1．40)【5¨，马洛伊再次强调了以上对法经济学价值的重新诠释。1．1．3卡普洛、沙维尔的法经济学效用函数面对法学界对主流法经济学的尖锐批评和质疑，三十年来波斯纳不断积极回应和辩解(2001，1．17)【521，在这种激烈的学术论战氛围下，第二代法经济学学者成长起来了，路易斯·卡普洛和斯蒂文·萨维尔就是其杰出代表，他们在系列文章中(1994[531，1999【541，2000[55】】，2001[561)就法经济学的价值应该是公平、效率还是社会福利进行了论述。在最近的专著中他们对其一贯坚持的观点进行了总结：“我们的中心论点是，在评价法律规则时应该一律用以福利为基础的规范评价方法。也就是说，法律规则的选择只应该以它对社会生活中个人福利的实际效果为依据。这种立场意味着，在对法律规则的评价中，诸如矫正正义等公平观念不应给予特别的强调⋯⋯这本书中，我们集中探讨的是政策分析家们所使用的公平观念，而不是可以化约为个人福利的公平观念。换言之，我们强调分析家们把公平观念当做独立的评价原则，并用这些原则来评价法律规则的价值所在，却无视法律规则对个人福利的影响⋯⋯在进一步论述之前，我们希望从以下两个方面澄清我们对公平观念的界定。第一，很多将公平观念视为独立评价原则的分析家，在评价法律政策时也会赋予个人福利一定的地位。例如，这些分析家可能认为归责于过错加害方本身是有价值的，尽管他们同样认为归责原则对个人福利的影响理应被考虑进来；其中的一种可能性是公平与福利通过一定方式此消彼长。我们把这种混合式的评价形式也归入我们对公平的定义之中，而且当公平观念引导人们所选择的政策与仅仅考虑个人福利时所选择的政策不同时，我们将对这些公平观念予以关注。第二，有些政策分析家宣称他们所采取的归责原则涉及公平，但当我们深入考察时，就会发现这些原则只同个人福利有关，从而为福利经济学所涵盖。基于本书的目的，我们在对公平下定义时排出了这些原则。而对于那些赞同我们的实质观点，而只是用不同词语来表述他们看法的人士，我们彼此间没有任何根本性的分歧；我们并不是咬文嚼字者，而是更关心评价原则的实质内容。⋯⋯根据对规范经济分析的一般理解，法律规则的评价标准是财富最大化或者效率。而这种对评价标准的解释却忽略了个人福利的重要方面以及对收入分配的关切。因此，我们所采纳的并非这种规范经济方法的流行概念⋯⋯福利经济学对个人福利的认识是全方位的，它不但承认个人的物质享受水平，而且承认个人的审美满足程度、对他人的情感以及其他任何被人们珍视的东西，无论它们是多么不可捉摸。”(Kaplow,andShavell，2007，3．6)IS71从上文可看出，卡普洛与萨维尔基本上抛弃了波斯纳的“效率至上论”，反对lO\n博士学位论文不注重福利和收入分配的财富最大化或效率评价标准，但另一方面也更加反对不以个人福利的实际效果为依据的公平价值观，福利是其法经济学效用函数的唯一自变量。故其法经济学效用函数可表示为：U=U(，)(1．5)在这个效用函数中，，表示社会福利。但在经济学中，福利与效用基本上是一对可以互相替换的概念，U=U(，)无异于说效用等于效用。1．1．4对文献综述的简短评论台湾学者林立在其专著中对波斯纳为主的主流法经济学的“效率至上论”进行了全面批判：“当‘社会利益’成为指导我们人类‘应该或不应该做什么’的标准时，它当然已经落入一个规范性的(normative)、道德哲学评价的范畴中。而什么又是‘社会利益’的详细内涵?又为什么值得要求一切屈从于它呢?这都会立刻涉及伦理学的论辩。显然，法律经济分析学派所提供的经济分析法不只是扮演一个‘工具理性’的角色而已，而是直接让经济效率成为凌驾一切之上的终极价值，而且是在其学术架构中唯一存在的价值。当波斯纳说，法律经济分析‘试图通过指出现行法律或提案中的法律产生意外的或者不可欲的(undesirable)后果的那些方面，通过提出可行的改革方案，来改善法律’，所谓的‘改善’、‘可不可欲’，不只是指手段技术的改进而言，而是对于什么是善的目标、什么终极价值是可欲的，法律经济分析学派都提出自己的设定了。⋯⋯如果说，波斯纳质疑‘尊严’或其他传统伦理价值为什么是一个价值，能带给人们什么幸福?则我们一样可以质疑‘社会利益’、‘社会财富总量最大化’为什么是一个价值，能带给人们什么幸福?”(2005，454．456)[ss】本文认为，林立对法经济学的这种质疑，在伦理学上是很有意义的，但却没抓住以波斯纳为代表的主流法经济学理论不足的要害，在批判的逻辑上难以达成让对方信服的结论。本文将避免争论到底哪个终极价值更有存在的理据，也无意以一个价值观去否定另一个价值观。本文试图把“社会财富最大化”与“尊严、公平、自由、正义”协调起来，本文不否定经济学意义上的“社会财富最大化”价值观，但本文在法律与法学上更肯定“尊严、公平、自由、正义”价值的独立意义，这种独立的意义是法经济学效用函数中自变量意义上的，是有着经济学根据的，是从实证的经济科学中推导出来的而不是主观假设出来的独立的意义。在批评波斯纳的“效率至上论”时，本文接受“社会财富最大化”价值观，然后以此为基点在逻辑上和实证上推论出“尊严、公平、自由、正义”等传统伦理价值绝对有其重要的独立存在理据，否则不可能实现“社会财富总量的最大化”，更谈不上持续的“社会财富总量最大化”。从(1．5)式中可以看出，卡普洛与萨维尔的法经济学效用函数中只有福利。\n在经济学中，效用与福利基本上是等同的概念，说效用由福利决定与说福利由效用决定无异于同义反复，故我们必须还得进一步追问福利又是由什么因素决定呢?显然包括了公平因素，这点卡普洛与萨维尔并无异议，他们只是反对与个人福利毫不相干的公平价值，如能证明并不存在与福利无关的公平价值的话，那么公平与福利就并不矛盾，如还能进一步证明公平是福利的决定性因素的话，那么公平就将是其法经济学效用函数的决定性变量。本文的重点就是证明公平是福利(效用)的决定性因素。本文接受波斯纳的法经济学以社会财富最大化为目的的思想，但认为应是马洛伊所倡导的持续的社会财富最大化，法律的意义在于为持续的社会财富最大化提供适宜的环境，法经济学的意义在于研究能带来持续的最大化社会财富的因素及其相互关系。故(1．2)式应该是一个复合函数，效率e并非最终变量，还至少要建立效率e的函数，马洛伊建立的(1．4)式是对这一正确思路的尝试。但本文也认为马洛伊使用符号学这一纯粹哲学范式对这一目的的阐述不妥，因为法经济学是法学与经济学的结合，使用经济学理论阐述这一目的从而达到与法学的共识更为合适，更具有可接受性。并且当代经济学的发展已经提供了这一实证工具。1．2选题背景及意义法经济学是法学和经济学科际整合的边缘学科。从学科整合的一般规律和要求来说，它应该包含所整合各学科的最基本理念，是其最基本理念的综合和精炼，而对社会科学来说，各学科的最基本理念应是各自秉持的价值理念。由于法经济学最初由经济学界创立，自然所秉持的是效率理念，这与法学的公平正义理念发生了根本冲突。我国著名法学家信春鹰女士借用美国伟大的思想家罗尔斯的名言就此评论道：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”(信春鹰，2003)[59】从前面的文献回顾可以看出，美国著名法学教授兼大法官理查德·波斯纳试图解决这一冲突，在其系列著作中论证道：公平正义的第二种含义，也许是最普遍的含义是效率，法律的制定与实施应以追求社会财富最大化为目的，效率可以替代正义、权利成为法律的基石。这一将效率与公平正义合二为一的解决方案并未被主流法学界认可，故三十年来，主流法学界对法经济学基本上冷眼观之；因为抛开公平正义价值的法经济学分析丧失了法学意义上的合法性。法经济学要真正进入法律实践而实现其学科目的，其基本理念必须涵括公平正义。但“令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系仍研究不够。⋯⋯争论在继续之中，而经济法哲学的发12\n博士学位论文展可能将有助于公平、正义、效率等关系这一法律问题的澄清。”(Posner，1997，译者序)【lJ必须寻找新的分析范式重构法经济学的价值，使其同时涵括公平正义和效率，并在此基础上建立新的法经济学效用函数，这已成为法经济学者迫切的任务。具有实证基础的行为经济学由此进入了法经济学学者的视野。(Jolls，SunsteinandThaler,1998[60】；魏建，2003[6¨，2007[621；周林彬，黄健梅，2004[∞J；凯斯·R．桑斯坦，20061“])行为经济学是以心理学、生理学、伦理学为基石，以实验的方法研究经济现象的学科，近二十年得到了极大的发展，新千年来已有三届诺贝尔经济学奖授予了行为经济学学者。行为经济学并不是否定和抛弃主流经济学理论，而是以一种更具一般性的体系将主流经济学理论容纳其中，使经济学理论更接近经济社会现实，从而对经济社会具有更好的解释力和预测力。对行为经济学与主流经济学的关系，科林·凯莫勒说道：“从长期来看，行为经济学并不是一个独立发展的分支，它更像是一个学派，或者是一种建模的方式，在被广泛传授和运用后，人们不会再把它看作一门特别的学科。我们希望行为模型能逐步取代基于严格理性假设的主流经济学简化模型，并在现象解释和预测时更具有可操作性和实用性。这样的话，严格理性假设将不再是经济学所必须的了并且将退化为一种特例(就如柯布．道格拉斯生产函数或期望效用最大化理论一样)——也就是说，它的作用是帮助我们理解更具现实性、并以行为为基础的理论。”(Camerer,andLoewenstein，2004，1)【65】法经济学者凯斯·R．桑斯坦更直截了当地说道：“三十年后，我们希望再没有这样一种叫行为经济学的东西。相反，我们希望经济学家和运用经济学方法的法律人，完全吸收了其他社会科学的有用发现，并且通过这样做，把经济学转变为了行为经济学，而法律经济学也成为了其中最重要的一个分支。”(Sunstein，2006，65)【删行为经济学最经典的实验为“最后通牒”博弈及其进一步细化的独裁者博弈和公共品博弈试验。在该实验中，一方参与者(提议者)提出一种在两方中分配金钱的方案，而另一方(接收者)有权接受或不接受该方案，如接受者接受，则双方各获得由方案确定的金额：如接受者拒绝提议者的方案，则双方一无所获。按主流经济学的效率最大化理论，接收者应会接受任何不为零的分配方案，而提议者也会尽量分给对方一个趋近零的金额。这一实验20世纪80年代初提出后被行为经济学界反复检验，最近的并且是规模最大的一系列实验前后历时十年，遍及五大洲12个国家中的15个有着极为不同的经济文化环境的小规模社会，其发表在2001年《美国经济评论》上的实验结果却是：提议者一般会将40％的金额分给对方，而有一半的接受者拒绝仅获得金额的20％。(Hem'ich，Boyd，Bowleseta1．．73．78)[66】从这一明显违背主流经济学效率最大化理论的实验结果可推导出：正是出于对公平正义的认可，提议者的方案才会大大偏离效率最大化，接受者也13\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构才会因为提议者的不公而宁愿两败俱伤。为了探求为惩罚不公而宁愿两败俱伤行为的生理学与心理学基础，苏黎世大学国家经济实验室运用最新科技成果对此进行了脑神经系统的研究，并将结果发表在2004年的《科学》杂志上：人们具有对违反公平正义和合作规范进行惩罚的强烈愿望，因为人们可以从这种惩罚行为本身获得满足，大多数人在发现那些违反社会规范的行为未得到惩罚时会觉得不愉快，而一旦公平正义得以建立就会感到轻松和满意。(Dominique，Fischbacher，andTreyereta1．，2004)【6J7】这实际上论证了：公平正义与效率都是人类的内生偏好。这对法经济学具有重大意义：以公平和效率并重的人类偏好这一行为经济学实证成果为前提重新构建法经济学效用函数，不但能修正仅以效率为人类偏好的主流法经济学效用函数的不足，使其分析更接近社会经济现实，而且还为重新修正整个法经济学提供了理论基础，因为其综合了经济学和法学的最基本理念，这种基于行为经济学而建构的新的法经济学效用函数既取得了经济学上的实证性又取得了法学意义上的合法性。1．3本文的主要内容及篇章结构在这个新的效用函数中，效率，也就是财富最大化，只是决定个人效用的一个变量，公平正义是另一个重要变量，两者既独立作用又相互作用共同影响效用。与主流经济学一样，行为经济学仍然坚持了方法论个人主义，因为效用必须以个人的方式才能被理解，但同样重要的是：决定效用的变量的内涵却是由社会提供的。故有必要对公平正义和效率的内涵进行社会性解读。但“必须强调的是，公平问题很复杂。对公平的理解经常会偏离那些经济学家们认为很自然的观点。”(泰勒，2007，32)【68】法理学家博登海默也无不遗憾地指出：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同的形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”(博登海默，1999，252)t69】由于公平的复杂与多样性，我们该怎样理解及定义法经济学中的公平呢?人们的公平偏好既然是从行为经济学的实证中推导出来的，同时公平又具有复杂与多样性特点，那么从逻辑上来说，要完整地理解公平和准确地定义其内涵和外延，也应该从行为经济学理论对公平的有关论述入手。只有与行为经济学有关理论一致的公平内涵才能作为基于行为经济学而构建的法经济学效用函数中的重要内生变量。由此本文在定义公平的内涵时先回顾了行为经济学对公平的论述。卡尼曼和泰勒的“参照交易”式的公平定义是以某种规则来评判是否公平，这种规则可以是所在地区法律法规一般和具体的明文规定，也可以是习惯法意义上14\n博卜学位论文!I⋯⋯,I皇曼曼皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼罾篡的由历史文化所形成的习惯性交易规则，故可以将卡尼曼和泰勒“参照交易”式的公平定义为规则公平。拉宾的互惠式公平模型说明了卡尼曼和泰勒的“参照交易”式公平中的规则及规则公平是如何形成的：正是参与者友善那些对他们也友善的人而不善那些对他们也不善的人，这种针锋相对的博弈行为才形成了“参照交易”的公平规则。费尔的“规避不均等”公平模型实际上是定义了人们关心收益分配的结果是否公平的分配公平，是对关心规则的拉宾的互惠式公平和卡尼曼、泰勒的“参照交易”式规则公平的进一步补充和完备，并初步表明了纯粹分配结果的差异是会影响人们的合作行为从而影响社会财富的生产效率的。凯莫勒的公平定义同时包含了行为和分配规则及纯粹的分配结果是否公平。并且由于信息的不完全及互相交往人口的众多所导致的现实社会的复杂性，不但正式的制度和法律在行为和分配规则中扮演着重要的角色，而且对分配结果是否公平也主要通过法律来进行系统化规范和解决。宾默尔对公平的博弈均衡定义从演化的角度说明了公平之所以存在的意义：它能使社会成员的利益在长期中达到最优状态，它是社会能存在并持续发展的基础。如果我们将这种最优状态狭义地解释为效率的话，那么公平就是效率的基础，公平与效率具有正相关关系。从以上行为经济学家对公平内涵的阐述可以看出，行为经济学的公平正义理念包含了规则公平与分配公平。故，在行为经济学实证的基础上，我们可对公平进行法学解读。在法学意义上，规则公平指的是：作为社会基本结构的主要社会制度为社会成员确定了社会合作的利益和负担的适当分配方法及利益受到损害后的适当救济方法，即通过法律来公正、合理地设定权力和配置、救济权利。规则公平包括两个方面，一是规则本身是否公平正义，即立法公平，二是公平正义的规则是否得到公正地实施，即司法公平。分配公平指的是：仅由于个人的出身、天赋、能力、健康及机遇而导致的分配差别。而由于分配规则和收入补偿规则所导致的个人分配差别本质上属于规则公平的问题。故规则公平包括三个等级：一般规则公平，收入分配规则公平以及收入补偿性规则公平。在新的法经济学效用函数中，效率的内涵仍然可遵循主流经济学的观点而进行解读：效率可分为技术效率与配置效率。当我们将效率概念应用于一个个主体时，所要研究的问题主要是该主体是否利用一定的资源生产出了最大量的产出，或者反过来，是否在生产一定量产出时实现了成本最小。这种评价个别主体的效率称为技术效率。当我们考察整个社会的经济效率时，问题便在于一个经济体的全部生产资源与所有人的总经济福利之间的对比关系。而在给定各生产主体的技术效率的前提下，在研究一个经济体的效率时，主要的问题便在于资源是否在不15\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构皇量曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼I鼍曼量皇曼皇曼皇曼量曼鼍皇曼量曼曼曼!曼!!曼!曼!曼曼曼曼曼曼曼鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼同生产目的之间得到了合理配置，使其最大限度地满足了人们的各种需要。这种在全社会范围评价资源是否合理配置的效率称为配置效率。重构法经济学效用函数就是在重新认识法经济学价值的基础上建立新的社会偏好效用函数，并以此作为基本分析工具重新考察、研究法律规则和法律制度的形成、结构、效果及对经济的影响。但由于新的效用函数不再只包含单一的效率变量，而是规则公平、分配公平、和效率三个变量的对立统一，故如何把握三者的关系就成为重新认识法经济学价值乃至建立新的社会偏好效用函数的关键。由此本文分为五章。第一章为绪论。本文接受波斯纳的法经济学以社会财富最大化为目的的观点，但认为应是马洛伊所倡导的持续的社会财富最大化，法律的意义在于为持续的社会财富最大化提供适宜的环境。但同时也认为马洛伊使用纯粹的哲学范式对这一目的的阐述不妥，因为法经济学是法学与经济学的结合，使用经济学理论阐述这一目的从而达到与法学的共识更为合适，更具有可接受性。故本文使用行为经济学范式。本文认为以波斯纳为首的主流法经济学对效率的强调是必须的，也是本文所要涵括的，但如果为了强调效率就不但认为效率就是效用的终极因素而且将效率的决定因素规则公平和影响因素分配公平看作是效率的对立面一并排除的话，就是本文所极力反对的，这无异于谈论身体健康而排斥合理的饮食起居，合理的生活习惯，合理的体育锻炼等等。对以波斯纳为首的主流法经济学这种舍本逐末的批判和对效率的追根溯源是本文的主要写作目的。第二章为行为博弈与公平偏好。从行为经济学的经典试验中实证地推导出人们具有公平偏好并且从行为经济学理论中概括出公平的内涵和外延，将纷繁复杂的公平统一为规则公平和分配公平，并认为公平是人类理性和功利主义的表现，符合经济学的理论假设和哲学基础。由此确定了法经济学的公平价值，为重构法经济学奠定了基础。第三章具体分析立足于行为经济学的规则公平对法经济学效用函数的影响。首先实证了收入分配规则公平和一般规则公平对效率的影响，然后从理论上解析了效率概念的内涵及价值判断。卡尔多一希克斯效率标准以及帕累托标准所需要的初始权利安排都必须以公平、正义的“背景制度”为前提，那么公平必然如行为经济学理论所认为的与法律等正式规则和习惯等非正式规则有关，而不仅仅是只与物质分配结果有关。因为人既是资源配置的主体也是资源配置的客体(人力资源)，故资源配置问题就不仅仅是个技术问题，更是个人与人之间、共同体与共同体之间的关系问题，而规则是建立、稳定和发展社会关系的基石，故规则对资源配置具有基础性的作用；另一方面，如果对技术进行探究的话，技术来自于人的创造性，而人的创造性的发挥是需要适宜的环境的，而规则就是决定环境是否16\n博二卜学位论文适宜的关键。由于规则本身的稳定性和保守性，故规则是一个持续和动态的概念，那么当谈论规则与效率的关系时，这时的效率也应该是一个持续和动态的概念，即效率应定义为“可持续发展”。最后通过批驳以波斯纳为首的主流法经济学的“效率至上论”的逻辑矛盾而从理论上论述了效率是规则公平的函数：有公平的规则才能带来经济的高效率，有公平的规则必然带来经济的高效率。而反之，没有公平的规则必然导致交易费用的增加而造成效率损耗。本章的结论是：规则公平不但本身直接影响法经济学的效用，而且通过对效率的决定作用间接影响法经济学的效用函数。第四章论述立足于行为经济学的分配公平对法经济学效用的影响。法律规则通过影响个人偏好而影响效用，从而改变个人行为，使之符合社会整体利益，故规则对经济发展、社会和谐起着基础性、引导性作用。并且从分配来说，不同的规则决定不同的分配结果，分配差别的绝大部分都是由规则所导致的，要最大限度弥补分配差别、促进社会和谐最终也得靠社会规则的完善以及公正实施，故以规则公平统领分配公平是已被所有发达国家发展历史证明为正确的发展之道。而另一方面，分配公平不仅仅是个社会福利问题，它还能直接提高经济效率；分配公平对规则公平也有重要影响，分配的不公将导致规则的不公，分配公平的目标不在于保证结果平均而在于整个社会真正能做到规则公平，故必须把握好分配公平与规则公平的平衡点。本章通过结合罗尔斯的正义两原则与阿马蒂亚·森的能力平等理论解决了分配公平与规则公平的矛盾，实现了分配公平与规则公平的平衡，即基本能力的保障和能力发展所需条件的平等是分配公平和规则公平的平衡点。故分配公平对法经济学效用函数的影响表现在三个方面：其一，分配差别的大小直接影响法经济学的效用函数；其二，分配公平通过影响经济效率而影响法经济学的效用函数；其三，分配公平通过影响规则公平而影响法经济学的效用函数。第五章在前几章的基础上总结并建构基于行为经济学的法经济学效用函数。虽然本文并未专门论述效率对法经济学效用的影响，但这绝不表示本文否定效率对效用的重要性。本文对效率之于效用的处理方式就像我们谈论身体健康之于生活幸福一样，光就身体健康之于生活幸福的重要性进行翻来覆去的长篇大论是无济于身体健康的，从而也是无济于生活幸福的；我们更重要的是要谈论怎样才能身体健康，我们要更多地谈论影响身体健康的因素，谈论合理的饮食起居，合理的生活习惯，合理的体育锻炼等等。以波斯纳为首的主流法经济学认为仅仅由效率决定法经济学的效用函数，其效用函数形式为泸研砂，本文认为法经济学的效用函数是由三个变量决定的：规则公平、分配公平与效率，其中，规则公平是起决定性作用的变量，分配公平是17\n幕于行为经济学的法经济学效用函数建构起重要作用的变量，而效率除自然因素外，是由规则公平与分配公平决定的。故我们可以将基于行为经济学的法经济学效用函数表述为：U=u(L，e(L，Z，D)，Z)(1．6)在(1．6)式中，Z为规则公平，Z为分配公平，e为效率，P(Z，fo，0)为效率函数，0为效率函数中与人的行为无关的其它因素。故在基于行为经济学的法经济学效用函数中，效用是由规则公平．，：、分配公平Z与效率e三个因素共同决定的，而效率P(Z，fo，0)又是由规则公平、分配公平以及其它的与人的行为无关的因素构成的。故对作为公共物品的公平的需求是巨大的，不但公平对整个社会效用具有决定性作用，而且公平对效率即社会财富最大化同样具有决定性作用；但通过对公平的供给的分析却得出，作为公共物品的公平存在相对供给不足的趋势。因此，为了实现供需平衡，为了达到帕累托最优配置，必须需要某种机构来协调公平的供给，努力实现法治。文章最后述评了“效率优先，兼顾公平”并提出了政策建议：公平至上，效率自在其中。18\n博士学位论文第2章行为博弈与公平偏好基于行为经济学建构法经济学效用函数实质是说：决定法经济学效用函数的各个变量必须是经验存在的而非先验给定的，必须实实在在是人的生理与心理需求而非康德式道德律假设；也就是说，决定法经济学效用函数的各个变量需经得起行为经济学的检验和推导。而行为实验就是行为经济学检验和推导人类行为的生理与心理基础的主要手段，因为实验控制对于从标准性的解释中析出行为方面的原因具有突出的作用(Camcrcr,andLoewenstein，2004)[65】。故如果我们致力于基于经验而非先验建立法经济学的效用函数则必须从行为经济学的行为博弈实验中推导出法经济学效用函数中的各个变量以及各个变量间的相互关系。2．1行为经济学的三个经典实验与人们的公平偏好行为经济学的三个经典实验指的是，最后通牒博弈实验及其进一步细化的独裁者博弈实验和公共品博弈实验。从这三个经典试验中显著地表现出了人们的公平偏好及其公平对效率的影响。2．1．1三个经典试验对人们公平偏好的显示2．1．1．1最后通牒博弈实验1982年，三个德国经济学家进行了行为经济学历史上最重要的实验——最后通牒博弈实验。古斯、施密特伯格和施瓦茨(Guth，SchmittbergerandSchwarze，1982，GSS)r70】将若干经济系学生分成两组，指定一组为提议者，另一组为接受者。提议者有权在两者之间对A美元进行任意分配，如果其分配方案X与A．X被接收者同意，则提议者得到A．X美元，接收者得到X美元，但如果提议者的提议方案被接收者否决的话，则博弈双方什么都得不到。实验的目的在于根据提议者的提议和接收者的反应研究其行为的心理动机。就此，提议者会做出何种提议，而接收者又会做出何种反应呢?对此，主流经济学家阿尼尔·鲁宾斯坦给出了回答(Rubinstein，1982)【7l】：根据经典完全理性假定和效率最大化原则，x将为一美分，接收者将接收一美分，而提议者将得到几乎全部A美元。但对此主流经济学理论上的答案实际上到底如何，鲁宾斯坦是谨慎的，他明确表示他的答案是纯粹逻辑推理的，不考虑以下两个问题：“(1)实证的问题——实践中的协议是怎样的；(2)规范的问题——怎样的协议才算是公平的。”(Rubinstein，1982，97)[71】这两个问题也正是本章的重点，本章的目的就是从实证问题推导出规范的问19\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构题。我们先看第一个问题t实证的问题——事实上的协议是怎样的。在GSS的实验中，平均来看提议者会决定将A美元中的40％分给对方(许多提议者分出了一半)，而有近50％的接收者拒绝了仅获得0．2A美元的提议。这与鲁宾斯坦的标准答案完全不符。面对GSS实验结果对主流经济学理论的颠覆，宾莫尔、希科得和沙敦(Binmore，ShakedandSutton，1985，BSS)[72】做了两组实验进行了回应，试图证明在多轮最后通牒实验中提议者与接收者的行为仍然符合主流的重复博弈理论，结果虽然不理想，但与GSS实验有差别。面对BSS实验与GSS实验的出入，卡尼曼、科勒齐和泰勒(Kahneman，KnetschandThaler,1986，KKT)[731]也进行了两个相关实验给予回应。在第一个实验中，在哥伦比亚大学重复了GSS的研究，主要是检验提议者与接收者是否明白自己的任务及决策的后果，淘汰了大约10％的不合格者，然后对合格者以提问的形式进行实验：如果A为10美元，提议者出价0．5美元，你会接受还是拒绝?这样的问题以每次增加0．5美元的方式重复提出。在三次不同的实验中，平均可接收的最低出价在2美元与2．69美元之间，基本与GSS实验结果接近。KKT的第二个实验主要研究两个问题：第一，即使提议者的提议不会被拒绝，提议者会保持公正的提议吗?第二，会不会有接收者宁愿放弃金钱以惩罚对他人不公的提议者?在第一部分中，康奈尔大学心理学专业的学生被要求在两个匿名的同学之间分配20美元，只有两种分配方案：或者自己留下18美元，分给对方2美元；或者双方都分得10美元。与第一个实验不同的是，提议者给出的方案是接收者不能拒绝的，但结果与GSS实验仍然近似，约76％的提议者选择了平均分配。在实验的第二部分，实验的第一部分参与者被告知，将有两个在第一部分实验中没被挑选上的同学与他们配对，其中一人已拿了18美元(因为不公平，简称U)，另一个拿了10美元(因为公平，简称F)。之后，让参与者在下面的提议中选择：自己与U都拿6美元；或者自己与F都拿5美元。故从这个问题的回答中就可得出第二个问题的答案，参与者是否宁愿付出1美元的代价与一个公平的陌生人F分享5美元，而不愿与一个曾经不公平的陌生人U分享报酬更大的6美元。结果是74％的同学为了与F分享，选择了较少的5美元报酬。欧其斯和罗斯的实验(Ochs，andRoth，1988)[74】也同样再现了GSS和KKT的实验结果：接收者宁可拒绝大于0但不公平的提议而导致两败俱伤也不愿委曲求全。这再一次证明了接收者的效用函数中包含了金钱之外的其他因素。从KKT的实验中可初步看出这种金钱之外的因素应该是对公平的追求。在GSS实验中，古斯教授总结道：很显然，实验参与者是依据其公平观念而非效率最大化来决定其行为的。接收者的反应只是最后通牒博弈实验结果的一个方面，提议者的提议所反映\n博士学位论文曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇量曼曼皇曼鼍曼量曼曼鼍曼鼍詈葛Am------量曼鼍曼曼曼量皇曼鼍曼皇曼鲁曼量曼量皇曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼鲁的心理动机是另一个方面。那么提议者这种也明显违背主流经济学效率最大化的心理动机又是什么呢?这可从两方面进行解释：提议者提出较大正数分配方案或者是因为本身具有较强的公平感，或者是担心不公平的分配方案将被拒绝，或者两种因素都有。KKT的第二个实验虽然证明了提议者的大方提议可以用提议者本身具有较强公平感来解释，但仍不充分，故为了完备解释和区分提议者的这两种心理动机，行为经济学家们又设计了独裁者博弈实验。2．1．1．2独裁者博弈实验独裁者博弈实验规则为：在总额为A的报酬中，提议者(即独裁者)任意提出一个分配方案X与A．x，接收者都必须无条件接受。也就是说，与最后通牒博弈实验相比，接收者的反应对实验方案与实验结果不产生任何影响，不管接收者是否接受，提议者(独裁者)都能得到A．X报酬。安顿乐尼和米勒最先进行了独裁者博弈实验且进行了多次重复(Andreoni，andMiller,1993)【751，费希斯等人(Forsytheeta1．，1994)[76】首次彻底地对最后通牒博弈和独裁者博弈进行了比较实验，之后凯莫勒与泰勒(Camerer,andThaler,1995)[77】又进行了检验。结果大体相同。在费希斯等人的实验中，约有20％的提议者(独裁者)进行了平均分配，约20％的提议者(独裁者)一毛不拔完全独占报酬A，剩下60％的提议者(独裁者)的提议在0到O．5A之间，平均提议为0．2A。这虽然没有KKT实验中提议者那么慷慨，但这仍然表明提议者存在纯粹的利他公平动机。并且进一步可推断出，独裁者的出价既为一个正数但又显著比最后通牒博弈实验中的提议者出价低，这表明最后通牒博弈实验中提议者的行为动机既是出于策略上的考虑(担心不公平的分配方案被拒绝)，也是出于利他主义动机(本身具有较强的公平感)。2．1．1．3公共品博弈实验虽然最后通牒博弈实验表明了接收者的效用函数中包含了追求公平的因素，但对其为惩罚不公而宁愿两败俱伤的心理动机的证明仍不充分，故为了充分证明人们具有宁愿放弃金钱以惩罚对他人不公的心理动机，行为经济学家们又设计了公共品博弈实验。在紧接着最后通牒博弈实验之后行为经济学家就进行了公共品博弈实验并持续了近二十年来反复检验。达维斯和泰勒(Dawes，andThaler,1988)[7s】，乐得亚德(Ledyard，1995，111．181)【791以及费尔和伽彻(Fehr,andGachter,2000aiso】，2002b[s1】)分别对此进行了阶段性的文献综述。在公共品博弈实验中，n个实验参与者首先分到一笔同等金额的资金，这些资金既可保留起来并带回家归私人所有，也可将其中一部分或全部投资在公共品上，完全视其自愿。如果参与者进行公共品投资2l\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构的话，实验规定参与者投资在公共品中的总金额乘以因子k等于投资回报(并且限定k大于1而小于n)，这些回报在所有的n个实验参与者之间平均分配。故当公共品的资金由于个体的贡献而增加时(因为k大于1)，每个参与者所获取的份额将低于他所投资的金额(因为k小于n)。实验还规定n个参与者必须同时单独决定自己对公共品是否进行投资及投资金额，然后再同时单独决定是否惩罚其他参与者(被惩罚者可以是投资多者也可以是投资少者)，实施惩罚将减少被惩罚者的较多回报，同时也会减少惩罚者自己的收益，即惩罚者必须个人承担惩罚成本。基于纯粹自利偏好的主流博弈理论预测：每个参与者在第二阶段都不会实施惩罚，因为这种惩罚具有私人成本将减少自己的回报，结果在第一阶段将不会有人进行投资，每个参与者都将把无偿分到的资金全部带回家。但是，实际实验结果却显示平均有75％的参与者进行了投资，每个参与者都惩罚了那些投资相对较少者，并且投资越少的参与者受到的惩罚越重。这明确表明了人们具有宁愿放弃金钱以惩罚对他人不公的心理动机。公共品博弈实验进一步补充和深化了最后通牒博弈实验中接收者的效用函数中所具有追求公平的心理动机。2．1．2人们具有公平偏好的显著性及生理基础最后通牒博弈及其独裁者和公共品博弈三个经典实验结果所表现的人们具有公平偏好的代表性是否显著呢?人们的公平偏好是否具有医学上的生理根据呢?就此行为经济学家进行了更为广泛和艰苦的验证。2．1．2．1美国桑塔费研究院的跨文化研究最后通牒博弈、独裁者博弈和公共品博弈的实验结果对主流经济学模型的偏离究竟是行为的一般模式还是由实验者所在的经济社会环境所决定的?如果是后者，那么这些经济社会环境所包含的具体内容是什么呢?究竟是以实验者自身的属性(例如性别、年龄、相对财富)的统计规律来解释公平互惠行为，还是以他们所属的群体的属性来说明更为恰当?为了解决这些疑问，以鲍尔斯、金迪斯为首的美国桑塔费研究院进行了大规模的跨文化研究(Bowles，andGintis，1998[821，2000E831，2002[841，2003[851，2004[861；Gin[is，2003[97】)。其中最庞大的是由12位包括经济学家、人类学家、社会学家、心理学家和博弈论学者在内的经验丰富的专家进行的一系列实验，前后历时十年，遍及五大洲12个国家中的15个有着极为不同的经济文化环境的小规模社会，并将其实验结果发表在2001年《美国经济评论》上(Henrich，Boyd，Bowleseta1．，73．78)[66】，进一步的成果以工作论文的形式贴在了其网页上(Henrich，Boyd，Bowleseta1．，2002)【8引。他们得出了如下结论：第一，主流经济学的规范模型没有在任何一个社会调查中得到支持。在所有的被研究社会中，最后通牒博弈的出\n博j：学位论文价都是严格为正，并且经常明显大于期望收益最大化的出价，同时对正的出价的拒绝率在部分社会中也很大。在物质收益之外，许多实验参与者更关注公平和互惠，愿意为改变物质利益的分配而承担私人成本，同时奖励那些进行合作的人而惩罚不合作的参与者；第二，发现了行为方面的差异比以往跨文化研究更多，并且与以前的最后通牒博弈、独裁者博弈和公共品博弈实验相比，主流经济学规范模型失效的范围更大；第三，不同社会之间个体行为的差异很大程度上可由经济组织和市场一体化程度在群体层次上的差异来解释——市场一体化程度越高，实验中的提议者的出价和合作水平也越高。市场一体化包括这样几个因素——语言的通用程度，以货币支付的劳动力市场的活跃程度及为了获取现金而进行的耕种活动。一种文化如果具有更多的合作行为和更强的市场一体化，则更容易形成公平分配的原则；第四，个人层次上的经济和人口变量既不能解释群体之内又不能解释群体之间的行为。实验中的参与者行为模式基本与这些社会中日常生活的经济模式一般。这说明经济选择中的偏好是在日常的经济、社会互动中形成的，并非象主流经济学规范模型所假设的那样是外生给定的。2．1．2．2科林·凯莫勒的综合统计研究与桑塔费研究院的研究方式不同，科林·凯莫勒(Camerer,2006，46．84)[s9】则对1982年以来所有关于最后通牒博弈、独裁者博弈和公共品博弈实验的文献进行了总量统计和分类分析。首先，凯莫勒对1982年至2000年共15篇文献进行了总量统计，得出结果为：最后通牒博弈中提议者出价百分比的众数和中位数一般出现在40％．50％的水平，而平均数出现在30％．40％的水平；而提议者的出价百分比在0，0．10％和51％．100％的区间都很少出现；而出价百分比水平在40％一50％的很少被拒绝，但低于20％的出价百分比水平有一半被拒绝。其次，由于许多关于最后通牒博弈、独裁者博弈和公共品博弈实验的研究对实验条件和实验对象的身份进行了变更，但这种变更有可能影响实验结果的有效性。故凯莫勒总结分析了100多篇博弈实验文献，并将影响因素分为五类，分别进行了统计研究，结论如下：实验方法论因素。这些因素是：重复进行、奖金变化以及一个新的关注点——从实验者熟悉实验对象变为实验者不了解试验对象。对实验方法论因素的研究主要检验了一些“通常假定”出来的关于最后通牒博弈中接受者拒绝行为的解释，每当实验数据与主流经济理论不～致时这些解释就会出现。重复进行几乎没有给结果带来影响；奖金的变化也没影响对固定比例出价的拒绝程度(虽然当奖金上升时人们将拒绝更大数额的美元)；虽然匿名条件有时会降低独裁者的分配份额，但在最后通牒博弈中却几乎没有影响。\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构人口统计因素。这指的是对不同人群的行为方式进行观测。人口统计方法的不同对最后通牒博弈和独裁者博弈中表现的行为通常不具有太强的作用。种族因素产生的效应是双面的；而由性别因素和专业背景造成的双面效应则更明显——男性和经济学专业的学生更自私；相貌因素所带来的效应并不强烈；年龄效应却很显著——幼年小孩更为自私，而当他们长大后则变得更富公正性，这种随时间而变化的年龄效应非常重要，因为它表明公正的偏好虽然与生俱来，但是大部分人仍然会随着经验的增长、阅历的丰富而强化其公正偏好，这种强化的原因有可能是公正能为其带来效率。文化因素。国与国之间存在不同的分配观念，而拒绝比例的差异说明这些不同的分配观念在各自的国家是被较好认同的。在一些社会中的确存在主流博弈理论中所推断的自私行为，而在其他的一些社会中则存在许多“超乎公平”的分配行为。实验中提议者出价的平均值是与市场一体化的程度高度相关的，这意味着或者是市场活动形成了平均分配的原则，或者是公平分配的倾向促使了非人格市场的繁荣。主流经济理论中的一个假定是：虽然行为人是纯粹自私的，但市场交换会达到一个有效率的结果，那么市场的活跃性与人的自私行为在某种意义上是相互关联的。而上述的研究却显示这个观点可能从根本上是错误的。恰恰在那些市场一体化程度最深的文化中，人们的交易行为却表现了最低的自私特征。描述性因素。这指的是说明方式与语境。改变对博弈的描述方式会产生一定的影响。把最后通牒博弈实验改称为卖者与买者的交易行为则导致了自私程度的上升，而把它改称为对共享资源的索取行为时则实验参与者会变得更加慷慨和公平。结构因素。这是指通过增加可能的行动来改变博弈本身。对简单博弈的结构进行改变对于理解和推断在复杂情况下的博弈情形非常具有帮助。让比赛获胜者具有成为最后通牒博弈和独裁者博弈中的提议者的权力会使提议者的出价降低。而当独裁者知道他将把金额分给谁并且听过对方的倾诉后，这会提高独裁者博弈中的平均出价。当接收者不了解所分总金额的数量时，他们会接受较小的出价，因为他们认为这个较小的出价可能是从较小的总金额中分出的一个较为公平的额度。接收者会更愿意接受由某种随机方法而决定的不均等方案而不是接受由提议者提出的不均等方案，因为提议者这么做是为了从中获利，他们更愿意对损人利己者进行惩罚而不是仅仅反感不等额的分配。多人博弈实验表明社会性偏好不是基于某人对其他参与者总体慷慨程度的判断，而是基于其他参与者对此人公平程度的判断。当提议者内部或接收者内部存在竞争时，具有公平心的参与者没有办法既获得收益又实施公平，因此实际博弈结果与主流经济理论中推断的自利结果是一致的，但这并不意味着市场中的参与者本身是完全自私的而无公平动机，这仅意味着在一些交易制度下无法表达对公平的社会性偏好，因此只有对获得更多\n博十学位论文收益的偏好被表达出来了。总之，在分类研究中，方法论上的、人口统计上的以及描述性的因素变更已被证明在研究中只有有限的作用，文化上的和结构上的变更具有更大的效应，并且对于建立社会性公平偏好理论具有很大作用。2．2．2．3人们公平偏好的心理与生理基础桑塔费研究院的长期跨学科和跨文化研究以及科林·凯莫勒的分类统计研究都充分证明了简单的最后通牒博弈、独裁者博弈和公共品博弈实验所表明的人们的公平偏好的显著代表性，但这种强烈的公平偏好是否具有医学上的心理与生理基础呢?对此，苏黎世大学国家经济实验室的费尔博士做了肯定的猜测：如果不能从外界得到充分的激励，公平偏好者只能从两败俱伤的惩罚行为本身得到效用的满足。为了证实这个猜想，苏黎世大学国家经济实验室利用最先进的医学仪器PET(PositronEmissionTomography)即正电子发射断层扫描仪对这一行为的脑神经系统进行了长期观察。相关医学研究认为，位于中脑系统的纹体包括尾核与壳核的神经回路是人类及灵长类动物接受与分析判断激励信息与行为信息的主要部位。如果公平偏好惩罚的出现是由于公平偏好惩罚者能从惩罚行为本身得到效用的满足的话，通过PET扫描仪应该能观察到这一脑区的激活，且因惩罚行为而得到效用满足的强弱也应与脑区的活跃程度正相关。实验结果证实了这个大胆的推测：“我们的设计产生了五个对比来验证假说，同时背侧纹体的前部在五个对比中都被激活，这说明尾核在公平偏好惩罚中起着决定性作用。尾核的兴奋是极其有意义的，因为这一脑区与在预期收益激励下的决策和行为有关。公平偏好惩罚中尾核的关键地位有进一步事实的支持，尾核较活跃的实验者支付了较大的惩罚成本。此外，我们的结果还揭示了这一相关性背后的原因。在惩罚成本很低时尾核极其活跃的实验者也愿意花费较多的资源来对背叛者实施惩罚，因此，高的尾核活跃程度就与强的惩罚意愿相关，活跃的程度反映了惩罚背叛者的预期效用满意程度。我们的结果支持最近发展起来的社会公平偏好模型，它假定人们偏好惩罚规则破坏者，阐释了公平偏好惩罚的演化模型后面的直接机制。”(Dominique，Fischbacher，andTreyereta1．，2004)[67】这篇《利他惩罚的神经基础》以封面文章的地位发表在《科学》杂志后立刻引起了医学界、心理学界及行为经济学界的兴奋，我国经济学界叶航等三位学者也随后在《经济研究》杂志上进行了介绍：“实验报告认为，最新的社会偏好模型所定义的效用函数包含了对违反公正和合作规范的惩罚愿望，这些模型比经济学传统的自利模型更好地解释了人类的实际行为。利他惩罚行为既不是一种像消化食物那样的自动机能，也不是一种基于深思熟虑、有明确目标导向的行为。这种\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构典型的依靠愿望诱导机制说明，人们可以从这种行为本身获得满足。大多数人在发现那些违反社会规范的行为未得到惩罚时会感到不舒服，而一旦公正得以建立他们就会感到轻松和满意。”(叶航，汪丁丁，罗卫东，2005)[90J最后通牒博弈、独裁者博弈和公共品博弈三个行为实验的显著代表性及其心理和生理上的医学证实实际上论证了：公平正义与效率都是人类的内生偏好。这对法经济学具有重大意义：以正义和效率并重的人类偏好为前提重新构建效用函数，不但修正了仅以效率为人类偏好的主流经济学效用函数的不足，使其分析更接近社会经济现实，而且还为重新修正整个法经济学提供了理论基础，因为其综合了经济学和法学的最基本理念。这种基于行为经济学而建构的新的法经济学效用函数既取得了经济学上的实证性又取得了法学意义上的合法性。但“必须强调的是，公平问题很复杂。对公平的理解经常会偏离那些经济学家们认为很自然的观点。”(泰勒，2007，32)168]法理学家博登海默也无不遗憾地指出：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同的形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”(博登海默，1999，252)[69】由于公平的复杂与多样性，我们该怎样理解及定义法经济学中的公平呢?这也就是本节开始时鲁宾斯坦所说的规范的问题——怎样的协议才算是公平的(Rubinstein，1982，97)[71】，作为“黑板经济学家”的鲁宾斯坦虽然可以回避，但我们必须予以认真地考虑。2．2基于行为经济学的法经济学中公平的内涵本文的公平偏好既然是从行为经济学中推导出来的，公平又具有复杂与多样性特点，那么从逻辑上来说，要完整地理解公平和准确地定义其内涵和外延也应该从行为经济学理论对公平的有关论述入手，只有与行为经济学有关理论一致的公平内涵才能作为基于行为经济学而构建的法经济学效用函数中的重要内生变量。2．2．1行为经济学理论对公平的论述2．2．1．1卡尼曼和泰勒的“参照交易”卡尼曼和泰勒于1986年完成他们的系列最后通牒博弈实验后(KKT)，对最后通牒博弈中人们的公平偏好进行了继续探讨，并于同年将其研究成果发表在《美国经济评论》上(Kahneman，KnetschandThaler,1986)[91】。在这篇文章中他们以“参照交易”的形式对公平进行了定义。在最后通牒博弈中，如果提议者给接受者“一分钱”的对价，大部分的人都会认为这是明显不公平的。卡尼曼和泰勒认为，这种感觉是一个更具有广泛代表性的模式的表示，即如果交易双方与“参照交易(referencetransaction)”发生严重偏\n博一j：学位论文离的话，人们将判断结果是不公平的。那么何为“参照交易”呢?卡尼曼和泰勒把参照交易定义为交易双方互动基准的交易，具体可包括以下两个方面：(1)当交易方之间的互动是双方都知道任何一方都没有对一笔给定的资源具有更多权利时，“参照交易”就大概处于平均分配的位置上。提议者如果大大地偏离均分位置的话将被认为是不公平的，并且会受到接受者的惩罚。反之，如果分配一笔资源的交易双方都认为其中一方比另一方具有更多的权利，那么“参照交易”将偏向有更多权利一方的位置上进行分配。这个定义既被霍夫曼等人(Hoffman，andSpitzer,1985[921】．Hoffmaneta1．，1994t93】)的实验证实，也被李斯特和切雷(List，andChert-y,2000[94】】)的实验证实。(2)如果交易者是为竞争市场或垄断市场上的买卖双方，那么“参照交易”就是法律法规对具体交易标的的一般规定和具体规定的交易条款以及历史文化所形成的习惯性交易条款。从这两方面都可看出，“参照交易”式的公平定义实际上是以某种规则来评判是否公平，这种规则可以是所在地区法律法规一般和具体的明文规定，也可以是习惯法意义上的由历史文化所形成的习惯性交易规则，卡尼曼和泰勒所论述的“参照交易”的第一个方面就是这种习惯法意义上的交易规则。故可以将卡尼曼和泰勒“参照交易”式的公平称之为为规则公平。2．2．2．2拉宾的互惠式公平模型马修·拉宾在杰恩拉克普罗斯、皮尔斯和斯达克奇蒂的心理学博弈框架(Geanakoplos，PearceandStacchetti，1989)[95】的基础上，构造了一个引入公平偏好的博弈支付函数(Rabin，1993)[96】，并将其发表在《美国经济评论》上。在这篇文章中，拉宾将公平定义为：当他人对你友善时你也对他人友善，当他人对你不善时你也对他人不善，即以恩报恩，以牙还牙。那么友善和不善又如何具体确定呢?拉宾认为：如果你能损失自己的效用(收入、利益等等诸如此类)去提高他人的效用(收入、利益等等诸如此类)就可被定义为你对他人友善，即损己利人；反之，如果你用损失自己的效用(收入、利益等等诸如此类)的方式去减少他人的效用(收入、利益等等诸如此类)就可被定义为对他人不善，即损己不利人。拉宾公平定义的关键是基于以下事实：(1)人们愿意牺牲他们自己的物质利益去帮助那些对他们友善的人；(2)人们同样也愿意牺牲他们的物质利益去惩罚那些对他们不善的人；(3)如果牺牲的物质利益更少时，前面两种动机的效应会更加明显。拉宾认为这些事实不但解释了最后通牒博弈中双方公平偏好的行为动机，并且还解释了合作博弈里互惠式合作的行为动机。罗伯特·阿克塞尔罗德证实了拉宾的解释：“一个成功的决策规则所应有的四个特性：只要对方合作你就合作以避免不必要的冲突；面对他人的无理背叛你是可激怒的；在给挑衅以反击之后你是宽容的；行为要简单清晰，使对方能适应你的行为模式。”\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构(Axelrod，2007。14)【97】拉宾的互惠式公平模型为：q(q，岛，q)=乃(q，岛)+口乃(包，q)+口乃(巧，q)Z(q，芬)(2．1)其中，讹蛳=毪篇他2)鹏㈣=裂端泣3，拉宾公平模型中的核心概念就是每个参与者对他人的友善以及所感受到的友善。为了评价善意，我们可以先站在某个参与者的角度上并认为他对对方可能行为的信念是不变的。例如，假定参与者i对参与者J可能行为的信念为b，，于是从参与者i的角度来看，他的个人选择就是从他的可能支付集中选择一个支付来给与J。矿(q)为对j的最大可能支付，矿(％)为最小可能支付，矽驴(够)为公平支付，万，(I，q)为实际支付，于是式(2．2)就表示参与者i对j的友善程度，其中口，为参与者i的策略集。如果式(2．2)为正则表明i对j是友善的，因为j实际得到的支付高于公平支付；反之则说明i对j是不善的。式(2．3)表示参与者i推测参与者j会善待他的程度，其中q为i对自己认为i会怎样行为的信念的信念。这样，式(2．1)就表示，参与者不但关心他们的物资收益(等式右边第一项)，并且还关心他们是否受到善待(等式右边第二项)以及他们所期望得到的善待和自己对别人的善待的乘积。口为权数，权衡由公平所带来的效用与由物质利益所带来的效用之间的轻重。这样，拉宾的公平偏好模型通过把参与者对别人的友善程度与他自己所期望得到别人的友善程度相乘就体现了人们之间的互惠行为：参与者善待(f函数为正值)那些对他也善待的人，而不善(f函数为负值)那些对他也不善的人。拉宾的互惠式公平实际上说明了卡尼曼和泰勒的“参照交易”式公平中的规则及规则公平是如何形成的：正是参与者友善那些对他们也友善的人而不善那些对他们也不善的人这种针锋相对的博弈行为才形成了“参照交易”的公平规则。2．2．2．3费尔的“规避不均等”公平模型费尔和斯科米德特以“规避不均等”模型来定义公平(Fehr,andSchmidt，1999)【9引．这个模型又被称为FS模型。在FS模型中，参与者的效用不仅与他们自己的物质收益有关，而且还与他们的收益与其他人收益之间的差异有关。也就是说，人们关心收益分配的结果是\n博士学位论文否公平均等，而不仅仅关心交易及分配本身的规则是否公平，他们会把自己的收益与他人进行比较，当自己的收益低于他人时会产生嫉妒负效用，高于他人时则产生同情负效用。FS模型为：q=毛一兰∑max(xj一薯，o)一鲁)-]max(xt-xj，o)(2．4)l‘Ij引f‘Ij越等式右边第一项为物质收益直接效用，第二项为嫉妒负效用，第三项为同情负效用，故总效用等于物质收益直接效用、嫉妒负效用和同情负效用之和；％为嫉妒心理强度，屈为同情心理强度，一般假定o≤AD，意味着代理人更加努力工作，故总产出较之代理人在Holmstrom-Milgrom模型中的最优产出有所增加，这时，委托人的期望收益为：驴=一(w+x)+(1一∥)(P+e幸)=一(w+功+(1一∥)(∥／b+l／b42b(x-z))(3．7)委托人选择X最大化其期望收益，于是有一阶条件：_OEv一*"--*m1+(1一f1)／x]—2b(x—-z)：0(3．8)得到：工=z+(1-p)2／2b=z+bp20r‘／2(1+bpcr2)2(3．9)由于X>Z，故委托人的最大期望收益为：胪=--aT—z+l／2b(1+bpo-2)+bp2盯4／2(1+bptr2)2=Ev—Z-I-bp20r4／2(1+bpo"2)2(3．10)当bp2cr4／2(1+bptr2)2>z时，Ev*>Ev，即由于代理人与委托人都具有公平互惠的行为动机，委托人得到了比Holmstrorn．Milgrom模型中最优合约所获得的期望收益更高的期望收益。故当工>O，z>0时，基于代理人和委托人的互惠公平行为的工资合约给代理人和委托人都带来了比Holmstrom．Milgrom模型中合约更高的收益，故新合约基于收入分配规则公平带来的是一种效率改善。3．1．2囚徒困境3．1．1．1囚徒困境与信任博弈主流博弈理论认为，团体中的个人在追求自身利益最大化的过程中有可能会导致相反的结果，不但得不到自身的最大利益，反而还会极大地损害团体的利益，即个人理性与团体理性的冲突，著名的囚徒困境就描述了这种情形：41\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构行为合作者，，背叛L行为者1合作背叛406O2图3．1囚徒困境在(图3．1)囚徒博弈的支付矩阵中，合作将给整个团体带来8个单位的收益，明显为团体的最优状态，但主流的纳什均衡解却是(背叛，背叛)，因为信任是不可置信的，故背叛都为两个行为者的占优战略，而这一均衡给团体只能带来4个单位的收益，明显是无效率的。这种无效率的状况在现实社会普遍存在吗?也就是说“信任是不可置信的”在现实社会普遍存在吗?行为经济学就此设计了信任博弈寻找真实的答案。凯莫勒和温格特(CamererandWeigelt，1988)1123】】首先进行试验，随后伯格、迪克豪特和麦卡布(Berg，DickhautandMcCabe，1995)[1241，冯·哈依克、巴特里奥和沃特斯(VanHuyck，BattalioandWaiters，1995)t12”，奥特曼、费茨格拉尔德和波因(Ortmann，FitzgeraldandBoeing，2000)[126】等也进行了长期、广泛的跨地域研究，结果基本一致。在该试验中，试验主持人首先无偿地提供给提议者A美元，然后完全由提议者决定是否从中分出X美元经主持人赠送给接收者。如果提议者愿意分出X美元的话，则主持人把提议者分出的X美元乘以n(2庶O和1邛；保留效用为0。假设4：委托人追求最大期望利润，以最小工资支付成本激励两个代理人都努力工作。委托人对每个代理人提供的报酬契约相同，为％6=w(xa,xb)(a，b=h，1)，其中耽6为当代理人f(利，召)的产出为X3并且代理人停f的产出为X6时f的报酬。如果耽^=％，，表示矾6是独立契约(IndependentContract)，其中每个独立代理人得到的报酬只取决于自己产出。如果rr'aJlI≠Wa，，表示％6是联合契约，其中每个独立代理人得到的报酬同时取决于自己产出和他人产出。假设5：以上假设为博弈各方的共同知识。根据以上假设，每个代理人的效用为：U=u(Wat,)一c‘砂-amax／u(Wt,,,)一“f，％∥，01-flmax／u(Wab)-u(Wba)，凹(4．1)其中，第一项为由报酬产生的效用，定义为报酬效用，函数u(·)称为报酬效用函数，满足“，>O、U’，O和甜’，WIhEUl(eLle∥=PL(1一P国a[u(W10一U(WhIc)I七(1一PDPHfl[u(WIQ—u(Wh01。WhtO(IC)EU(eHIeH)>_EU(eLleH(4．8)其中，PC为参与约束，IC为激励相容约束。为求解这个最优报酬契约，魏光兴和蒲勇健设计了一个命题：任何一个满足rr'h匹形么的可行(即同时满足参与约束和激励相容约束)契约形，口6都可以等价为另一个满足％之％的可行契约％6。通过证明以上命题，可以不失一般性的认为最优报酬契约满足％，_>Wth，下文的最优报酬契约就是指这样的报酬契约。于是，问题【P1】化为：\n博士学位论文℃P21Min矿Hwhh+PH(1一P国(WhI+Wth)+(1一P∥1；I，Its．t．(PC)P。}衅(Wh0+PHtl—P曲fu(rrhO+U(Wj^)J+(1-Pn)。uO杉u)-PM(1一P0(a+D)[U(WhQ—u(W，h)J>e(IC)Pnu(Whh)+(1-PH)u(Wht)-Pnu(Wth)-(1-Pn)叫w订hPH‘事a-}lH)J一研沪．ulw赢2彘。∽要求解问题[P2】得到最优报酬契约，必须把[P2】化成标准凸规划问题。令f(·)=u‘1(·)，为报酬效用函数u(·)的反函数。把[P2】化成标准凸规划问题后解得：吒瑚I竿l峨，卸l竿叫％历lU*lh2kl+y(a，f1)Il矿，：后l塑业I“ll一名l(4．10)其中，yc邢，=盟型学拦半㈤⋯最优报酬契约就是(4．10)式定义的契约：形乞6=(f(u～)，f(u}^，)'f(u·伪)，f(u宰，，))(4．12)结论一：当a=13=0时，在(4．11)式中计算可得y(O，O)=O，由(4．10)式得“～=“～和“}聃=”幸，，。即对纯粹规则公平偏好的代理人，最优报酬契约是独立契约，其中每个独立代理人得到的报酬仅取决于该代理人自己的产出，即多劳多得，少劳少得。当驴p>O时，则y(ot，p)>0。由(4．10)式得Ueahh>”簟^，和“奎f^>U*tt。那么最优联合契约一定满足U*hh>“幸．，≥“～>“幸，，。即对既具有规则公平偏好又具有分配公平偏好的代理人，最优报酬契约一定是联合契约，并且每个独立代理人得到的报酬是联合产出(定义为各个代理人产出之和)的增函数，其他代理人的产出对其也有激励作用。结论二：在联合契约中，定义满足“·船>”幸。，=甜气>“}ff的联合契约为团队平均主义契约n。其中，无论各个代理人的个人产出高低如何，每个代理人得到的报酬始终相等，并且都是联合产出的增函数。定义满足“木肭>”Ohl>”"111>U*tl的联合契约为团队相对主义契约wTRab。其中，每个代理人得到的报酬都是联合产出的增函数，并且具有更高个人产出的代理人会得到更高的报酬。对分配公平偏好一般并\n基于行为经济学的法绎济学效用函数建构且具有规则公平偏好的独立代理人，最优报酬契约是团队相对主义契约；对分配公平偏好非常强并且规则公平偏好一般的独立代理人，最优报酬契约是团队平均主义契约。在团队相对主义契约下每个代理人得到的期望报酬，也就是委托人支付的期望工资为：E彬·=焉f(u·舳)+弓(1-昂)厂似幸。，)+昂(1-昂)厂似气)+(1一昂)2f(u木Ⅳ)(4．13)每个代理人在各种情形下获得的效用(不包括努力成本)U幸。b等于：U幸舳2“掌hhU木M=“+hi—fl(u宰^，一“～)u气=“～一a(u8rh厂U·伪)U’H2U●H(4．14)对于只有规则公平偏好的代理人，为了使他在各种情形下都获得与(4．14)式定义相同的U宰ab效用，委托人支付的期望工资为：E睨}=t苗nf(u+hh)+昂O-昂)Au幸_|l，-fl(u书材一“木伪)】+易(1一昂)九”幸肪一口@}M一“～)】+(1一晶)2厂(“～)(4．15)比较(4．13)和(4．15)式可见，为了使代理人获得相同效用，委托人必须对具有分配公平偏好的代理人支付更高的期望工资。高出部分为委托人向具有分配公平偏好的代理人支付的额外租金，定义为公平租金。同理，在对应的独立契约下，为了使只有规则公平偏好的独立代理人获得效用的期望值与U宰。b的期望值相同，委托人支付的期望工资为：E形·=名f(Pnu·M+(1一昂)@事^，一fl(u$hl一“～)))+(1一f≥)厂((1一f备)“气+，乙(“幸腩一a(u幸村一”气)))(4．16)比较(4．15)式和(4．16)式得EW*。a，这就说明，为形成一个两人社区，．，的收入相对于f的收入必须足够高，使得，分摊公共物品g的成本足够的大以弥补其加入社区而对i带来的拥挤效应。最后，我们分析一个三人社区的情形。根据式(4．28)可得三人社区的公共物品最优供给条件为：g=(we+ws+wA／2c(4．33)设V(ijk)为一个三人社区存在的价值，以前述证明相似的方法可得v(ijk)为m+w，+wk)2／4c。为形成该三人社区，根据核心理论，必须满足：\n博士学位论文y(驰)≥y(f)+矿(J『)+y(尼)y(驰)≥y(扩)+y(七)y(沙)≥矿(jk)4-矿(力y(沙)≥y(诸)+矿(，)其中，v(i)=wi2／4a，V(ij)=(wi+wJ％b。的收入是f的口倍，0s口≤l，即(4．34)现假设i与歹的收入相同，并且k啦5％2w(4．35)wk2口W现在只考虑(4．34)式中最后一个不等式，表明f与，形成一个社区的结果优于i或者jf单独行动，而如果其中一个和k形成一个社区的话，则：y({『)4-矿(七)>y(jk)4-y(f)=v(ik)4-矿(／)(4．36)将y({J『)，V(k)，y(肚)，y(f)的值代入(4．36)式，得：(2w)2／46+口2矿／4a>(1+口)2矿／拍+矿／4a(4．37)从(4．37)式可看出，当b／a<2且a4矿／4b+a12∥／4a(4．38)当c比a，b大时(这是最开始的假设)，要满足(4．38)式，口必须足够大。也就是说，低收入者k与高收入者f和，的收入差距必须足够小，k才有可能与f，，组成一个三人社区。例如当口=1／3，a=l，b=3／2，c=2时，(4．38)式不成立，只能组成f与，的两人社区；而将口的取值提高，换成口=2／3时，(4．38)式成立，三人社区可以组成。综合以上分析的两人社区和三人社区的形成条件，可得出结论：当收入差距过大时，也就是形成本文所定义的分配不公时，社区无法形成，即便强行组成社区，也必须给低收入者以一定补贴；否则因为在社区得到的效用低于独自活动，其将消极面对社区事务。回到我们的社会现实，越是低收入者越是无法离开所在地区和国家，故他们只能消极对待社会事务，由于他们对待社会事务的消极态度，他们在社会规则的博弈中肯定处于不利地位，那么社会规则的制定肯定将更偏向于高收入者，这必将进一步导致一般性规则、收入分配规则和收入补偿性规则的不公，从而形成恶性循环，导致经济效率的低下。4．2．2．2分配公平的目的在于整个社会真正能实现规则公平1．阿罗社会福利函数的启示。阿罗社会福利函数是指将个人偏好关系向完备的和可传递性的社会偏好关系的转换，也称为阿罗函数(Arrow，1963，2．3)1147】。阿罗函数必须满足五个条件\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构(Ng，2005，65—66)【148】：第一，自由三择。在所有的相关选择中，至少有这样的三种选择：对这三种选择的任何可能的个人排序都是可容许的。这个条件是为了保证相关的问题不会因局限于严格限制的个人排序集而变得无足轻重。第二，社会价值和个人价值的正关联。也被称为帕累托一致性，即如果每个人都宁愿选择X而不选择Y的话，那么社会选择应该是X而不是Y。第三，无关选择的独立性。即在某一特定环境下社会所做的选择仅仅依靠该环境中个人对备选方案的排序；换言之，假设有两个个人排序集，如果每一个人在一个给定环境中对这些特定方案的排序每次都相同，那么当第一个排序集所体现的个人价值与第二个排序集所体现的个人价值相同时，则要求在该环境下的社会选择也相同。第四，个人自主。社会排序不应该是强加的。假如有两个方案x和Y，无论个人偏好是什么，如果社会都不能表示喜欢Y超过X的话，那么这个社会排序就是强加的。第五，非独裁性。即不存在独裁者。独裁者是指这样一种情况：一个人对每一对备选方案，无论他人的排序如何，如果他喜欢X方案胜于Y方案，那么社会排序也必须将X方案排在Y方案前。阿罗自己证明了没有任何规则能同时满足以上五个条件，故被称为阿罗不可能定理。对于规则公平与分配公平，阿罗函数的不可能性定理能给我们何种启示呢?“阿罗定理表明，要实现帕累托最优配置，而在不存在独裁者的自由放任市场经济中，要实现任意的公平分配是不可能的。换言之，在市场竞争均衡中，既要满足全体人的公平分配方案，又实现个人偏好不受他人左右，实现独立自主的选择是行不通的。”(李风圣，1995a，182)[105】也就是说，独裁政府的计划经济是不能实现帕累托效率的，而能实现帕累托效率的市场经济又不能保证分配公平，故分配公平问题将长期存在，任何对分配公平的收入差别的补偿性规则都是相对的补偿，都是为了给整个社会能真正实现规则公平创造必要的条件。2．分配公平的目的在于整个社会真正能实现规则公平。“机会的质量至关重要，这意味着公共行动的中心应该是资产、经济机会和政治发言权的分配，而不是直接干预收入的不平等。通过增加对最贫穷人群的人力资源投资，以更平等的方式提供更多的公共服务、信息和市场，保证所有人的财产权，以及提高市场的公平性，政策可以从竞争环境的公平化入手，促进从‘不平等陷阱’向平等和发展的良性循环的转变。但是经济竞争环境的公平化政策也面临很大的挑战。在影响政策议程的能力方面存在不平等：弱势群体的利益可能永远得不到反映或代表。如果政策对特权构成挑战，强势集团可能会设法阻碍改革。74\n博一}：学位论文因此，要增加公平的政策取得成功的可能性，在经济竞争环境公平化的同时，同样要努力推动国内政治竞争环境的公平化，增进全球治理的公平性。”(世界银行，2006)[143】也就是说，分配公平主要方式不是直接的收入干预，而是在政治、经济、社会、文化诸方面协调进行以提高生活贫困者及弱势者的竞争与谈判能力，从而保证立法时各方力量的平衡以保障公平的规则得以制定以及规则制定后能公正地得以实施。这首先须进行利益与权力的再分配。因为政治权力的畸形集中会带来高度不公平的财富分配，导致从制度渠道推行基础广泛的个人权利和财产权(即公民权利)受到阻碍，从而进一步导致服务提供和市场运转出现扭曲。除非对主导群体的影响力、特权和补贴进行再分配，迫使主导群体向机会较少的群体出让发言权、影响力和政治资源，否则不可能改变这种状况。其次这种再分配应从长期和总体制度来考虑，即虽然“这种提高公平程度的(权力、政府开支受益权和市场准入权)再分配往往能够提高效率，但是在政策设计上也需要评估各种可能的取舍方案。”(世界银行，2006)[143】4．3分配公平与规则公平的平衡点“笔者认为几乎每一条个别的法律都不可能是会让社会全体成员一致同意的，而显然每一条法律的不同意者绝大多数(除了少数大公无私的例外者)是这条法律的受害者⋯⋯由此可见，在利益相冲突的人类社会中，每个人都处在一种险境中，因为在每一条法律的通过中，都有可能让少数人的利益、甚至是基本的生存利益被多数人的表决牺牲掉，而造成少数人陷入走投无路的绝境⋯⋯于是，像罗尔斯这样的哲人便感知察觉到，当务之急是如何建构一套伦理学说及社会制度，让每个人在利益相冲突的社会中去保障他的基本生存利益或人性尊严不会被某一次他人阵营的‘多数决’给牺牲掉。”(林立，2005，199．200)[ss】分配公平与规则公平是存在矛盾的，必须予以解决。本文认为罗尔斯的正义两原则与阿马蒂亚·森的能力平等理论结合起来将能很好地解决规则公平与分配公平的矛盾，实现规则公平与分配公平的平衡。4．3．1罗尔斯正义两原则4．3．1．1正义两原则的内容“(1)每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制(scheme)都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的；(2)社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益’，【149175\n幕于行为经济学的法经济学效用函数建构这是罗尔斯对其正义原则的基本表述。其中，第一个原则被称为平等自由原则，第二个原则被称为差别原则与机会均等相结合原则。第一原则优先于第二原则，在第二原则中，公平的机会平等原则优先于差别原则。第一个原则保障了每个人一样的自由权，即法律地位上的平等。由此可以推导出公民权利与政治权利，也就是说，保障了规则公平。第二个原则的差别原则首先允许差异，暗示杰出人物可以比许多人过得好，也暗示这是社会繁荣的激励动力；但差别原则同时也限定了差别的边界，即它们应该有利于最不利成员的最大利益，这说的是分配公平；且第二个原则还包含公平的机会平等原则，在这里机会公平指的又是规则公平；单就第二个原则来说，它是规则公平与分配公平的协调，是完整的经济意义上的机会公平，由此可推导出经济权利与社会权利。第一个原则与第二个原则的结合铸就了完整意义上的机会公平，即政治与经济意义相结合的机会公平，规则公平与分配公平相协调的机会公平。正如汪习根所总结的：“就这两个原则的相互关联所提出的协调原则，则较好地解决了经济自由与政治平等之间的矛盾、处于优势的人对自由的需要和处于劣势的人对平等的需要之间的紧张态势。”(李龙，2003，155)[129】4．3．1．2正义两原则符合法经济学的理论基础1．以理性人假说为基础罗尔斯的正义论不但很好地为解决规则公平与分配公平的冲突提供了理论指导，并且其理论的基础与法经济学一样，都是理性人假说。套用托马斯·S·库恩的话，这就使罗尔斯的正义理论与法经济学有了“共量”(commensurable)(Kuhn，1970，157)11501的基础。罗尔斯的思想建构借助的是人类行为的道德底线。虽然谈论的是正义，但他并没有以人类要具有舍己为人的仁爱情操这种高尚的道德要求为出发点，而是从人类“有限自利”的效用最大化开始。他在建构“无知之幕”时，“最吸引他的看来还是一种属于现代合理选择理论范畴的博弈论”(何怀宏，2002，31)[151】也就是说当他描述位于“原初状态”中的人们为确定社会契约时的心态，“他们的理性所遵循的是工具主义和经济理论，而不是道德学说和准则”(赵敦华，1988，133)[1521即罗尔斯建构其正义两原则时，他所遵循的理论出发点与法经济学是一致的，都是理性经济人假说，都追求其个人利益的最大化。因为“这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的(因为为了追求他们的目的，他们每个人都更喜欢较大的份额而非较小的份额)，这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之中进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。”(Rawls，1988，4)76\n博_{：学位论文[136]而这种契约的订立，必须透过一个公平的条件才有可能。这个公平的条件就是罗尔斯设计的“无知之幕”。所以，“罗尔斯的无知之幕的设计，原本就是一个理想的‘制宪’；人们在无知之幕背后所完成的契约共识，也自然落实成为宪法的条文。由于前述宪法条文是在‘无知’之幕背后协商完成的，不涉及任何个案的实体考量，其条文本身当然比较抽象而不具体”(朱敬一，李念祖，2003，14)053】也就是说，“原初状态”下所订立的原始契约，就是一种全民立宪的多人多重博弈活动，只是其在无知下，立的是比宪法更抽象的基本原则、即“宪法原则”而已。而罗尔斯之所以要作“无知”假设的理由在于：人人都想追求自己的最大利益，避免最大的风险，实现自己的效用最大化。其实，在罗尔斯之前，作为经济学家的亚当·斯密所假设的“公正旁观者”(Smiss，2003)眇】，以及在罗尔斯之后，同样作为经济学家的哈萨尼所设想的“理想观察者”(Harsanyi，1977，60)1112】，都与罗尔斯的“无知之幕”有异曲同工之处。2．符合交易费用与科斯定理罗尔斯的正义理论不但与法经济学具有同样的理论出发点，并且也同样符合法经济学的理论基础——交易费用与科斯定理。“一个组织良好的社会也是一个由它的公开的正义观念来调节的社会。这个事实意味着它的成员们有一种按照正义原则的要求来行动的强烈的通常有效的欲望。由于一个组织良好的社会是持久的，它的正义观念就可能稳定，就是说，当制度(按照这个观念的规定)公正时，那些参与着这些社会安排的人们就获得一种相应的正义感和努力维护这种制度的欲望。一个正义观念，假如它倾向于产生的正义感较之另一个正义观念更强烈，更能制服破坏性的倾向，并且它所容许的制度产生着更弱的不公正行动的冲动和诱惑，它就比后者具有更大的稳定性。”(Rawls，1988，456)[136】这将极大地节省社会交易费用，提高经济效率，实现持续的社会财富最大化。由罗尔斯的阐述可知，虽然正义制度的建立开始源于人类自私的动因，是一种无可奈何的妥协选择，但是，一旦人们生活在其中，享受到了这种制度提供的美好生活(这种制度之所以能提供美好生活，是因为它不但实行了“最小最大化”原则，使社会的弱势者有了希望，保障了社会的分配公平从而极大地维护了秩序与稳定，并且它崇尚“公平自由”原则，保障了社会的规则公平从而极大地降低了社会交易费用，实现了持续的社会财富最大化，即它不但赋予有才能者出人头地的机会，且又能确保一旦不幸沦为社会中的弱势者仍能过着有尊严有期盼的生活。)，则会发展出对此制度的价值之真正热爱与拥护、认同其价值。这也是行为经济学对人类公平偏好演化由来的假设。“也就是说，人类发展到一个类似罗尔斯所描写的社会，其中许多人固然当初是心不甘、情不愿地在‘无奈的妥协’下进去的，但是无论如何终归是进去了。一77\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构旦进去之后，道德情感将得到进一步的发展，转而真心认同这样的体制、巩固了这一个正义的制度。⋯⋯而正义人道的社会，正是培养这种人道主义情操滋长、让人性向上的温床；反之，没有具备人道关怀、保障基本安全感的社会，将是最不利于仁爱的道德情操发展的社会：一个过着暗淡无望的悲惨日子的弱势者可能愤世嫉俗、铤而走险；就算是目前暂时并没有生存危机的人也会担心，因为不知道自己哪一天会出任何意外、或是年老之后是否会孤苦无依，因此现在有机会的时候尽量索贿贪污、或自私自利，不惜害人以利己。而受害者心有不甘，将来轮到他有机会时，又复次以此不平衡的愤恨心态去凌虐别人，以发泄其被前人凌虐的报复欲望。可见若没有建立一个良好的社会制度来解决人类对自己沦为弱势的忧心或已经成为弱势者对社会的愤恨不满，则将会对社会的良好运作及人性良知的健全发展造成严重的负面影响。也就是说，一个无法确保人性最基本渴望安全、尊严及希望的社会制度，将会造成人性的向下堕落；而同情心、友爱等高贵的情操都将被诈欺、冷酷、甚至剥削所取代；人人为求自保、或者是已经陷入绝境的人，将作出加害他人的事，这种社会将不是一个祥和稳定的社会，而是充满残酷冷漠、暴戾之气、人与人处处互相提防、也互相加害的社会。”(林立，2005，491．493)【58】4．3．2能力发展是分配公平与规则公平的平衡点4．3．2．1能力与基本能力的保障罗尔斯通过阐述“责任之社会分工”的内容肯定了能力在联系分配公平与规则公平中的作用：“作为公民之集体性实体的社会，负责为这一框架内的所有人提供一种公平共享首要善的机会；而作为个体和联合体的公民，则负责根据他们能够期待的包容一切目的的手段来修正和调整他们的目的和抱负——假定他们目前和可预见的境况既定不变的话。这种负责分工，依赖于个人为其目的的承担责任并相应地适度调整他对其社会制度提出各种要求的能力。”(Rawls，2000，201)[154】也就是说，作为单个人，无论是实现其个人目的还是为实现其个人目的而要求社会规则有利于自己，或者既要求分配公平又要求规则公平，都要他具有一定能力为前提条件。也可以说，罗尔斯正义两原则的核心就是力争为实现能力平等创造条件。对于何谓能力以及能力有何重要性，阿马蒂亚·森(Sen，2006，258．266)[155】给予了详细论述。森认为，所谓能力，它表示人们能够获得的各种生活内容(包括某种生存状态与活动)的不同组合，是生活内容向量的集合，反映了人们能够选择过某种类型生活的自由。森还认为，一个人的能力之所以对其效用重要，主要有两个相互联系的原因：首先，如果说已实现的生活内容构成了人们的福利，那么可实现这些生活内容的能力就构成了可实现人们福利的自由，这种自由意味着真正的机会。即能力与实现个体福利的自由有关。其次，已实现的个体福利本身78\n博：L学位论文依赖于可实现生活内容的能力，能够做出选择本身就是有价值的生活的一部分，故在一些重大的选择项中能够真正做出选择的生活可以被认为是更为富足的，效用更高的。即能力直接影响到已实现的个体福利水平和效用水平。当然，森并不认为所有类型的能力都有同等的重要性，而某些基本能力是必须要重点强调的。所谓基本能力是指“得到良好的营养供应和合适的居所、避免本可预防的死亡和早天”之类的能力，即获得和维护某种最低的像样的人类生活水平而必需的能力。而罗尔斯正义两原则中的最小最大原则——社会和经济的不平等应该有利于社会之最不利成员的最大利益——可以被看作是为满足森在这里所说的基本能力的；并且我们还可以认为，罗尔斯“无知之幕”的设想也正是为了显示出基本能力的范围，因为只有在“无知之幕”后面，人们才会真正思考自己的基本保障，也才会为基本能力的保障达成全体一致意见。故分配公平和补偿性规则首先要保障基本能力，实现基本能力的平等。对分配公平和补偿性规则，罗尔斯与森在这里取得了一致的看法。但仅仅保障了基本能力还是无法真正实现规则公平的，也还是无法真正实现分配公平与规则公平的平衡的。“平等意味着对某个东西(平等主义关注的对象)具有同等分量的主张或要求。这样来解释，有关什么东西的平等这个问题的争论就具有关键的重要性，因为那个争论的目的就是要弄清楚人们对什么东西应该具有同等分量的主张或要求。然而，明显的是，这个争论不可能被有效地解决，除非我们已经对为什么平等这个问题给出一个合理的回答。当然，可以设想什么东西的平等这个问题能够具有不同的答案，因为对为什么平等这个问题我们可以有不同的理解。不管怎样，对前一个问题的回答必须依赖于对后一个问题的理解。”(徐向东，2005，165)[Is6J结合森对能力的内涵及能力的重要性的阐述，可以看出无论是罗尔斯的自由平等原则，还是差别原则与机会均等相结合原则都是为实现能力发展所需条件的平等而服务的，这可看作是罗尔斯提出正义两原则的目的，而能力的重要性可作为“为什么平等”这个问题的答案。既然“为什么平等”这个问题解决了，“什么东西的平等”这个问题自然也就有了答案，故能力平等除了基本能力的保障外，还应该包括能力发展所需要条件的的平等。能力发展所需条件的平等包含了分配公平与规则公平，实现了能力发展所需条件的平等就实现了分配公平与规则公平的平衡。4．3．2．2能力发展所需要的条件的平等森将其能力平等的两个方面，即基本能力的保障和能力发展所需条件的平等称之为实质自由与工具性自由(Sen，2003，30．31)【”丌。森认为，实质自由包括免受困苦——诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类——基本的可行\n基于行为绎济学的法经济学效用函数建构能力，以及能够识字算数、享受政治参与等等的自由。而工具性自由是关于各种权利、机会和权益是如何为扩展人类一般自由，从而为经济发展做出贡献。故森认为能力发展所需条件的平等是由五种类型的工具性自由决定的(Sen，2003，31．34)[157】：第一，政治自由。广义而言包括通常所说的公民权利，指的是人们拥有的确定应该由什么人执政而且按什么原则来执政的机会，也包括监督并批评当局、拥有政治表达与出版言论不受审查的自由等等。第二，经济机会。指的是个人分别享有的为了消费、生产、交换的目的而运用其经济资源的机会。一个人所具有的经济权益，将取决于所拥有的或可资运用的资源，以及交换条件。就经济发展过程增加一个国家的收入和财富而言，它们会反映到人们经济权益的相应提升上。显而易见，以国家收入和国家财富为一方，个人或家庭的经济权益为另一方，在这两方的关系中，除了总量以外，分配的问题肯定是重要的，特别是新增收入如何分配，将会明显对社会规则和经济效率产生影响。第三，社会机会。指的是在社会教育、医疗保健及其它方面所实行的安排，它们影响个人赖以享受更好生活的实质自由。这些条件不仅对个人生活(例如，享受更健康的生活、避免可防治的疾病和过早死亡)，而且对更有效地参与经济和政治活动都是重要的。第四，透明性保障。所涉及的是满足人们对公开性的需要：在保证信息公开和明晰的条件下自由交易。因为人们在社会交往中是按照一定的假定，如其他人提供是什么、自己预期得到什么来处理相互之间的事务的，即社会是在对信用的一定假设的基础上运行的。当这种信用被严重破坏时，交往的双方以及其他人的社会生活可能因为缺乏公开性而受到损害。透明性担保与健全的市场机制紧密相连，这涉及到市场的基础设施的建设和行为规范的建立。没有这种信用，市场机制无法运作。透明性担保也与政治民主紧密相连，没有这种信用，社会无法维持正常秩序。第五，防护性保障。这是为那些遭受天灾人祸或其它突发性困难的人、收入在贫困线以下的人，以及年老、残疾的人提供扶持的社会安全网。防护性保障不仅是所谓的“福利国家”的问题，同时也是民主制度的问题。重要的是，要有制度性渠道把民众，特别是弱势群众的痛苦反映出来，要有政治性激励机制促使政府去关怀、解决民众的痛苦。显然，在森所阐述的这五种工具性自由中，政治自由和透明性保障属于一般规则公平问题，社会机会和防护性保障包含了分配公平和补偿性规则公平问题，而经济条件则是一般性规则公平、分配性规则公平以及分配公平的综合作用结果。故要实现这五种工具性自由，必须要处理好分配公平与规则公平的关系。如何处\n博上学位论文曼量鼍暑皇鼍mmim篡曼曼皇曼皇曼量曼皇皇曼皇曼璺曼量皇曼皇曼曼皇曼皇曼皇曼量曼曼曼曼曼寰曼曼曼皇曼曼曼曼曼鼍曼曼皇曼皇曼量曼曼曼曼曼曼曼曼曼理呢?我们可以从森的以下论述得到启示，“有关发展的分析必须一方面关注使这些工具性自由得以成为重要的目的和目标；另一方面，还必须注意把这些不同类型的自由结合在一起并使之更好发挥作用的经验联系。事实上，这些联系对更完整地理解自由的工具性作用至关重要。”(Sen，2003，7)【l，7】这五种工具性自由之所以重要是因为它们的目的是使人们的基本能力以及能力发展所需条件的平等得到保障，即实现能力发展的平等。故发展人们的能力既是联系分配公平与规则公平的纽带，也是衡量分配公平与规则公平是否平衡的标尺。并且能力发展这把标尺是与实际经验相联系的，故是因时因地而变化的，也就是说，是具有历史文化性的。但有一个基本原则是肯定的，即规则公平是优先于分配公平的，这不但为实际经验——对分配公平的关注导致分配公平的矫正越来越通过规则公平来进行，分配公平问题越来越成为规则公平问题，这也益发使规则公平相对于分配公平来说更显其重要性——所证实；不但为罗尔斯的正义两原则——第一原则(即平等自由原则)优先于第二原则，在第二原则中，公平的机会平等原则优先于差别原则——所证明；而且还为罗尔斯对社会基本结构的阐释所证明：“我们把基本结构理解为这样一种方式，主要的社会制度以此种方式在一个系统中相互匹配，并分配着各种根本权利和义务，也塑造着通过社会合作而产生的各种利益划分。因此，政治上的宪法、法律承认的财产形式、经济的组织和家庭的个性都属于基本结构。”(Rawls，2000，273)[154】对罗尔斯来说，构成社会基本结构的宪法法律等规则之所以具有首要性是因为它应该对背景的公平与不公平负责，这又是因为：第一，不公平往往是由规则等制度化或结构化的因素导致的；第二，我们需要宪法法律等规则来校正原始的不公平；第三，在社会合作已经开始，并且已经存在某些其它原则(例如与自由的市场经济相关的原则)，以便至少部分地利用它们来决定如何进行分配的时候，宪法法律等基本结构仍然是重要的。这是因为如果人们严格地服从所有合理的实践规则，那么某些正在发展的社会过程的累积效应对某些人来说仍是不公平的。(Rawls，2000，282．285)[1541总结本章可以看出，分配公平不仅仅是个社会福利问题，它还能直接提高经济效率；分配公平的目标不在于保证结果平均而在于整个社会真正能做到规则公平，而基本能力的保障和能力发展所需条件的平等是分配公平和规则公平的平衡点。故分配公平对基于行为经济学而建立的法经济学效用函数的影响表现在三个方面：其一，分配差别的大小直接影响法经济学的效用函数；其二，分配公平通过影响经济效率而影响法经济学的效用函数；其三，分配公平通过影响规则公平而影响法经济学的效用函数。8l\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构第5章基于行为经济学的法经济学效用函数通过前面三章基于行为经济学对人们公平偏好的证实、公平内涵的确定和分类，以及规则公平对法经济学效用函数的影响，分配公平对法经济学效用函数的影响，我们基本证明了决定法经济学效用函数几个变量的相互关系及其在效用函数中的作用。本章在总结前三章的基础上建构法经济学的效用函数，并引申其启示和进行初步运用，即通过分析作为公共物品的公平在供给上具有短缺的趋势，以及对“效率优先，兼顾公平”的述评而提出政策建议。5．1新的法经济学效用函数的建构以波斯纳为首的主流法经济学认为仅仅由效率决定法经济学的效用函数，其效用函数形式为U=U(e)，本文认为法经济学的效用函数是由三个变量决定的：规则公平、分配公平与效率，其中，规则公平是起决定性作用的变量，分配公平是起重要作用的变量，而效率除自然因素外，是由规则公平与分配公平决定的。5．1．1规则公平在法经济学效用函数中的决定性作用5．1．1．1规则公平直接对法经济学效用函数的影响我们前面已经论述，所谓规则公平是指作为社会基本结构的主要社会制度为社会成员确定了社会合作的利益和负担的适当分配方法及利益受到损害后的适当救济方法，即通过法律来公正、合理地设定权力和配置、救济权利。并且规则公平可划分为三个等级：补偿性规则公平、收入分配规则公平和一般规则公平。规则公平是卡尼曼和泰勒所定义的“参照交易”式公平，是人类行为的最重要公平偏好。首先，收入分配规则公平是“参照交易”内涵的第一个方面，即：当交易方之间的互动是双方都知道任何一方都没有对一笔给定的资源具有更多权利时，“参照交易”就大概处于平均分配的位置上。提议者如果大大地偏离均分位置的话将被认为是不公平的，并且会受到接受者的惩罚。反之，如果分配一笔资源的交易双方都认为其中一方比另一方具有更多的权利，那么“参照交易”将偏向有更多权利一方的位置上进行分配。其次，一般规则公平是“参照交易”内涵的第二个方面，即：如果交易者是为竞争市场或垄断市场上的买卖双方，那么“参照交易”就是法律法规对具体交易标的的一般规定和具体规定的交易条款以及历史文化所形成的习惯性交易条款。叶航，汪丁丁，罗卫东三位学者对规则公平对效用的直接影响总结道：“最新\n博士学位论文的社会偏好模型所定义的效用函数包含了对违反公正和合作规范的惩罚愿望，这些模型比经济学传统的自利模型更好地解释了人类的实际行为。利他惩罚行为既不是一种像消化食物那样的自动机能，也不是一种基于深思熟虑、有明确目标导向的行为。这种典型的依靠愿望诱导机制说明，人们可以从这种行为本身获得满足。大多数人在发现那些违反社会规范的行为未得到惩罚时会感到不舒服，而一旦公正得以建立他们就会感到轻松和满意。’’(叶航，汪丁丁，罗卫东，2005)1901故规则公平对法经济学的效用函数具有直接的影响作用。5．1．1．2规则公平通过对效率的决定作用间接对法经济学效用函数的影响波斯纳等主流法经济学家之所以认为效率是法经济学效用函数的决定性因素，是因为“(1)经济自由是另一种可以更坚实地建立在财富最大化而不是在功利主义基础上的价值。无论你依据平等的理由可以对自由市场提出什么反驳意见，市场经济会最大化一个社会的财富，这几乎是经济学家的普遍看法(包括马克思主义经济学家)。应当明确，这是一个经验的判断，但它所依据的基础要比自由市场会最大化幸福的主张更为坚实。⋯⋯(2)财富最大化原则鼓励并奖励传统的、与经济进步相联系的‘卡尔文主义者’或‘新教徒’的美德和能力。⋯⋯(3)财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”(Posner，2002a，67．69)【5】并且，“只要看看周围的世界，我们就会看到，一般说来，生活在多少能允许市场自由运作的社会中的人们不仅比生活在其他社会中的人们更富裕，而且也拥有更多的政治权利，更多的自由和尊严，也更多的得到满足(证据是，例如，他们不大容易移民)，因此财富最大化也许是实现各种道德目的的最直接的路径。”(Posner，2002b，477)16】对此，本文是与波斯纳没有分歧的，本文也认为效率即实现社会财富的最大化在法经济学效用函数中有着极其重要的作用，但是，本文不同于波斯纳等主流法经济学者的地方在于，本文更为关心：效率又是由什么因素决定的呢?效率仅仅只是由自然因素决定的吗?它像地球上的自然物质资源一样不需要人的作用吗?从配置效率的内涵可以看出，人既是资源配置的主体也是资源配置的客体(人力资源)，故资源配置问题就不仅仅是个技术问题，更是个人与人之间、共同体与共同体之间的关系问题，而规则是建立、稳定和发展社会关系的基石，故规则对资源配置具有基础性的作用：另一方面，就算仅仅谈技术效率，如果对技术进行探究的话，技术来自于人的创造性，而人的创造性的发挥是需要适宜的环境的，而规则就是决定环境是否适宜的关键。故效率肯定与自然物质资源不同，肯定不仅仅由自然因素决定，任何效率必须要有人的参与。如果效率不仅仅只由自然因素决定，还需要人的作用的话，那么行为经济学所证明的人类公平偏好肯定不仅仅影响效率而且决定效率。故只就效率谈效率是\n基于行为经济学的、法经济学效用函数建构II没有意义的，我们必须着眼于效率背后的决定因素。通过收入分配规则公平和一般规则公平对效率的影响分析，我们得出了效率是规则公平的函数的结论：在其它因素不变的情况下，公平的规则才能带来经济的高效率，有公平的规则必然带来经济的高效率。而反之，没有公平的规则必然导致交易费用的增加而造成效率损耗。5．1．2分配公平在法经济学效用函数中的重要作用5．1．2．1分配公平直接对法经济学效用函数的影响我们前面也已论述，所谓分配公平是指仅由于个人的出身、天赋、能力、健康及机遇而导致的分配差别。费尔的规避不均等模型(FS模型)就是针对分配公平对效用的直接影响的刻画。在FS模型中，参与者的效用不仅与他们自己的物质收益有关，而且还与他们的收益与其他人收益之间的差异有关。也就是说，人们关心收益分配的结果是否公平均等，而不仅仅关心交易及分配本身的规则是否公平，他们会把自己的收益与他人进行比较，当自己的收益低于他人时会产生嫉妒负效用，高于他人时则产生同情负效用。那种既没有同情又没有嫉妒心理的纯粹自利偏好是不存在的，不仅仅是行为经济学如此认为，200多年前亚当·斯密就在其巨著《道德情操论》开篇论述道：“无论人们会认为某人怎样自私，这个人的天赋中总是明显地存在着这样一些本性，这些本性使他关心别人的命运，把别人的幸福看成是自己的事情，虽然他除了看到别人幸福而感到高兴以外，一无所得。这种本性就是怜悯或同情，就是当我们看到或逼真地想象到他人的不幸遭遇时所产生的感情。我们常为他人的悲哀而感伤，这是显而易见的事实，不需要用什么实例来证明。这种情感同人性中所有其它的原始感情一样，绝不是品行高尚的人才具备，虽然他们在这方面的感受可能最敏锐。最大的恶棍，极其严重地违犯社会法律的人，也不会全然丧失同情心。”(Smith，2003中译本，5)【99】故分配公平也对法经济学的效用函数具有直接的影响作用。5．1．2．2分配公平通过对效率的影响而间接对法经济学效用函数的影响规则公平对效率具有决定性作用，分配公平对效率也有影响。基于FS模型而建立的最优报酬契约从数理上证明了：团队相对主义契约作为中间形式的报酬契约，它既要求委托人支付较小的信息风险补偿，也要求委托人承担较小的分配公平偏好补偿，目标是信息风险补偿和分配公平偏好补偿之和最小，当代理人既具有规则公平偏好又具有一般的分配公平偏好时将成为最优报酬契约。如果把一般团体最优报酬契约推向整个社区和国家的物质分配的话，那么将说明给予由于个人\n博十学位论文曼曼曼曼曼量曼寰曼曼曼量曼曼曼鲁鼍鼍寡曼寡Il—l—l—lllml鼍舅舅曼曼曼曼曼曼曼曼鼍鼍曼曼!曼的出身、天赋、能力、健康及机遇而导致的分配差别以一定的补偿平滑也应该能够提高整个地区和国家的激励效率，从而直接提高整个经济效率。世界银行的专家学者也认为分配公平能直接提高经济效率：“发展中国家有许多市场失效的领域，特别是信贷、保险、土地和人力资本的市场。市场失效造成资源未必流向回报最高的地方。例如，有些能力特别强的儿童，可能无法完成小学教育，能力较差的却可以上完大学。农民耕种自有田地时可能比耕种佃田更卖力。有些发展中国家效率较高的初级农产品和纺织品生产者无法进入某些经合组织市场，缺乏技能的贫穷工人前往较富裕国家打工的机会也受到极大的限制⋯⋯当市场缺失或市场不完美时，财富和权力的分配会影响投资机会的分配。最理想的解决办法是纠正市场失效：如果无法纠正，或纠正的成本太高，某些形式的再分配(获得服务的渠道、资产或政治影响力)可以提高经济效率。”(世界银行，2006)[143】这里所说的某些形式的再分配指的就是对社会运行结果的救济与平滑，也就是基于分配不公而产生的收入差别进行的补偿性措施。并且，现代经济学已经证明，市场失效是市场经济的常态，即市场不可能完美或没有缺陷。这也就是说，为了弥补市场缺陷，提高经济效率，注重分配公平是必需的。5．1．2．3分配公平通过对规则公平的影响间接对法经济学效用函数的影响分配公平除对效率有影响而间接作用于法经济学效用外，还会通过对规则公平的影响而间接影响法经济学的效用。如果我们从一个循环来看社会运行的话，社会运行将分为起点、过程和结果三个阶段，起点和过程公平属于规则公平，结果公平属于分配公平。“机会公平”应体现在起点和过程两个阶段上，也就是说，“机会公平”基本等同于规则公平。但如果出现极端贫困的结果，或者说出现贫富两极分化，这时起点是不可能公平的，贫富两端的社会成员也是不可能有公平的机会的，因为结果影响起点进而影响机会。也就是说，“机会公平”不仅仅基本等同于规则公平，它同时涵盖了规则公平与分配公平，并且，规则公平与分配公平犹如一块硬币的两面，是互为影响，互相依存的。首先，分配不公将导致不平等陷阱。也就是说，分配不公将导致贫困家庭的子女组成的家庭仍是贫困家庭，努力、奋斗而能成功的概率远远低于富裕家庭，生活对他们来说几乎没有期望。贫者愈贫，富者愈富。其次，只有社会阶层间能顺畅地流动，处于社会底层的民众才有生活的期望和奋斗的动力。也只有这样，社会阶层间的对话才有基础和可能，才能化解社会矛盾的积聚，将破坏社会的能量转化为建设社会的能量。而分配不公将扼杀社会阶层间的流动。最后，规则的公平，无论立法还是司法，其最终能否贯彻还是取决于社会各阶层的博弈，取决于各方的力量对比。而分配的公平将直接决定各阶层力量的大\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构小，从而决定立法和司法的公平，即规则公平。故在两极分化的社会结构中，也即在分配不公的社会结构中，规则不可能公平，绝对会出现阶层、部门利益的法制化和严重的司法腐败。分配不公将直接导致立法与司法的不公，完全破坏规则公平5．1．3基于行为经济学的法经济学效用函数的一般式表述虽然本文并未专门论述效率对法经济学效用的影响，但这绝不表示本文否定效率对效用的重要性。本文对效率之于效用的处理方式就像我们谈论身体健康之于生活幸福一样，光就身体健康之于生活幸福的重要性进行翻来覆去的长篇大论是无济于身体健康的，从而也是无济于生活幸福的；我们更重要的是要谈论怎样才能身体健康，我们要更多地谈论影响身体健康的因素，即谈论合理的饮食起居，合理的生活习惯，合理的体育锻炼等等。故本文认为以波斯纳为首的主流法经济学对效率的强调是必须的，也是本文所要涵括的，但如果为了强调效率就不但认为效率就是效用的终极因素，而且将效率的决定因素规则公平和影响因素分配公平看作是效率的对立面一并排除的话，就是本文所极力反对的了。因为这无异于谈论身体健康而排斥合理的饮食起居，合理的生活习惯，合理的体育锻炼等等。对以波斯纳为首的主流法经济学这种舍本逐末的批判和对效率的追根溯源是本文的主要写作目的。故我们可以将基于行为经济学的法经济学效用函数表述为：U=vCf,，P(Z，Z，D)，Z)(5．1)在(5．1)式中，Z为规则公平，Z为分配公平，e为效率，e(Z，丘，0)为效率函数，0为效率函数中与人的行为无关的其它因素。故在基于行为经济学的法经济学效用函数中，效用是由规则公平．，：、分配公平‘与效率e三个因素共同决定的，而效率P(Z，Z，0)又是由规则公平、分配公平以及其它的与人的行为无关的因素构成的。5．2公平的供给分析及启示“正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率。”(Posner，1997，30)【l】将这句话对比(5．1)式中本文的效率函数P(f，￡，D)，我们可以得出与波斯纳完全相反的结论：效率的第二种含义，也许是最符合人类行为的含义，是公平。拉宾的互惠式公平实际上通过说明规则及规则公平是如何形成的而证明了这一点：正是参与者友善那些对他们也友善的人而不善那些对他们也不善的人，这种针锋相对的博弈行为才形成了公平规则。而这种为形成公平规则的针锋相对、以牙还牙的博弈行为已被证明是最有效率的(Axelrod，2007，14)[97】。故为了追求效率从而提高人类效用，我们必须义无反顾地追求规则公平，把握好规则公平与分\n博士学位论文配公平的平衡点。正因为对公平的需求是巨大的，我们有必要分析一下公平的供给。5．2．1古诺均衡与萨缪尔森最优条件5．2．1．1古诺均衡我们假设公平作为公共物品由社区所有成员自愿供给，社区的公平程度由社区所有成员自愿提供的公平的累积总和表示；并且，社区越公平，所有社区成员的生活越好，效用越高，即社区成员的效用符合本文所确立的法经济学效用函数U=【，(，，P(Z，五，o)．fo)，故每个社区成员尽其所能地提供作为公共物品的公平。假设以R表示第i个人对公平的贡献，则整个社区的公平程度为：F：y只(5．2)』■_‘f罩I假设U(形，，)表示社区每个成员的效用，其中形为社区成员消费的其它商品。由于公平的供给肯定是要花费社区成员的时间、金钱以及物资资源的，即公平的供给是有成本的，故可假设其价格为P，，其它商品的价格为凡，因此社区每个成员的预算约束为r=己IF+PIF。由此每个社区成员的决策为：Max∽(形，，)s．t．K=只彤+只互(5．3)由此建立拉格朗日函数：厶=Ui(彬，D+以(K—ew形一只鼻)(5．4)其一阶条件为：姒／卵一五弓=”(5．5)aU／a形一丑Pw=0因此古诺均衡条件为：里堡!望：曼(5．6)ou,／a形乞古诺均衡条件为对公平支出与对其它商品的消费的边际替代率等于它们的价格之比。古诺均衡表示当其他社区成员对公平的贡献和其它商品的消费处于最优状态时，社区成员i对公平的支出和其它商品的消费的最优状态的条件，也就是说，只要满足了古诺均衡就实现了社区成员的效用在既定约束下的最大化。但这种效用最大化是否是真正的最大化呢?即是否会出现个体的理性而集体的非理性呢?我们还得将其与萨缪尔森最优条件进行比较。5．2．1．2萨缪尔森最优条件我们假设社区的社会福利函数为：\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构H=∑，：U(5．7)』_一●l∑I--ewEw,+弓F(5．8)MaxH=∑，；∽s．t．∑Z=己∑形+弓F(5．9)瓷万au也～㈦㈨，；荔啦=o⋯一‘y些：曼(5．11)午aU／a彬乞～皇竺!望．：曼一y竺(5．12)au,／a彤只智au，／a％\n博：}：学位论文联：曼(5．13t)————-：——————～=—‘J口彬扣1F声只7从(5．13)式可得：F：曼丝形(5．14)Pfa将(5．14)式代入(5．2)、(5．3)式变形后得：E=一南萎易+面p百r,(5．15)此式表明，当社区中其他成员自愿提供的公平数量越大时，成员i提供的公平数量将越小。假设社区内所有成员的收入】，相同，那么所有成员将提供相同的R，故(5．15)式可变为：p南”-册南考㈦㈤即可得出每个社区成员单独提供的公平：E：—生一Y(5．17)loln七|BPf因而整个社区在古诺均衡条件下所得到的公平程度为：‘=鸩=而fin万Y(5．18)o‘n七l，Pf我们再看柯布．道格拉斯效用函数下，萨缪尔森帕累托最优条件整个社区所得到的公平程度。同样假设社区内所有成员的收入相同，那么所有成员也将提供相同的R，消费相同的形，故可将(5．11)式转变为：刀噗r'"t-：曼(5．19)刀而5芎婚‘1州将(5．9)式中的约束方程代入，整理后得：．只=南耳Y(5．20)故整个社区在萨缪尔森帕累托最优条件下所得到的公平程度为：厶=幔=inp万耳r(5．21)将(5．18)式与(5．21)式相比较，得：益=型旦(5．22)\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构5．2．2．3结论及启示从(5．22)式可以看出，只要刀)1，这一比率是小于1的。因此，对整个社区来说，自愿、独立、由古诺均衡所提供的公平总量会小于萨缪尔森最优公平数量，且随着社区规模的不断扩大，这两种均衡所提供的公平程度的差距会越来越大，即作为公共物品的公平存在相对供给不足的趋势。但从前面我们得出的法经济学效用函数U=U(f，P(Z，Z，D)，Z)却可看出，对作为公共物品的公平的需求却是巨大的，不但公平对整个社会效用具有决定性作用，而且公平对效率即社会财富最大化同样具有决定性作用。因此，为了实现供需平衡，为了达到帕累托最优配置，必须需要某种机构来协调公平的供给，努力实现法治。5．3“效率优先，兼顾公平"述评“效率优先，兼顾公平”是1985年在“社会公平与社会保障制度改革研究”的课题中提出来的。主报告由周为民、卢中原撰写完成，并以《效率优先，兼顾公平——通向繁荣的权衡》为题发表于《经济研究》杂志。当时进行这项研究的背景是，经济体制改革已经在城市展开，1984年10月中共十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》，把社会主义经济与商品经济相联系(‘‘在公有制基础上的有计划的商品经济”)，实际上肯定了改革的市场导向。但在现实中，一方面，为了“搞活国有企业”，旧体制下平均主义大锅饭式的就业、福利和保障制度亟待改革，另一方面，个体户、私营企业等“多种经济成份”已有相当发展，出现了一批百万富翁，也出现了雇工人数远超过所谓“八人标准”乃至达百人以上的现象。换言之，当时的收入差距、收入“不公平”程度已被不少人认为超过了“姓社姓资”的警戒线。在这样的背景下，主报告提出了“效率优先，兼顾公平”的原则主张。发表后产生了较大的影响，并成为1993年中共十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中的收入分配原则。中共十五大、十六大报告继续坚持这一原则。5．3．1“效率优先，兼顾公平”的内涵解析5．3．1．1“效率优先，兼顾公平”的原本内涵“效率优先，兼顾公平”的首倡者、现中共中央党校《学习时报》社总编辑、经济学教授周为民最近在一次论坛上回顾它的来龙去脉后，对其内涵作了解释：⋯效率优先、兼顾公平’是就收入分配而言的，这里的公平指的是收入公平，也就是一定程度的收入均等化。至于权利平等、机会均等，那本身就是市场经济的要求，是效率原则。即便实现了基本的权利平等、机会均等，市场竞争的结果仍然\n博十学位论文可能造成过大的收入差距，这就需要从结果上进行调节，这就叫兼顾公平。总之，收入分配坚持‘效率优先、兼顾公平’的原则，就是把按劳分配、按生产要素的贡献分配放在第一位，对其结果进行适当的再分配以防止收入差距过大放在第二位；就是为效率目标服务的市场分配是第一位的，为保证必要的收入公平而进行的政府调节是第二位的；就是收入分配的激励作用是第一位的，其保障或‘保险’作用是第二位的。''【158】中共中央文献出版社也对这一原则作出了相同的权威解释：“收入分配是一个复杂的过程，包括初次分配和再次分配两个层次。在这两个层次上，都应坚持效率优先，兼顾公平的原则，但效率和公平的地位是不同的。一般来说，在初次分配层次，要坚持效率原则，充分发挥收入分配的激励功能；在再次分配层次，在坚持效率优先的时候，要注重体现公平，要运用财政、税收等经济手段，适当调控收入差距，保证低收入居民和生活困难居民的基本生活”【l鲫J5．3．1．2“效率优先，兼顾公平”的歧义解析从以上有关权威的明确表述中可看出，“效率优先，兼顾公平”指的是分配领域里的原则，其兼顾的“公平”指的是分配公平中的公平，而非规则公平中的公平。如果按照本文基于行为经济学建立的法经济学效用函数所实证的对公平的需求，以及作为公共物品的公平相对供给不足的趋势，可对“效率优先，兼顾公平”作如下解析：效率优先实质上是指规则公平优先，因为“权利平等、机会均等，那本身就是市场经济的要求，是效率原则”，而权利平等指的就是规则公平，机会均等主要也要靠规则公平来保障。只有做到了规则公平，权利才能平等，机会才能均等，才能取得长远的效率，才能实现整个社会财富的最大化。兼顾公平指的是任何结果都将影响起点进而影响人们的机会公平，故得兼顾结果。因为整个社会是经由起点、过程、结果不断循环运行的，机会固然存在于起点与过程，但只要社会运行是循环进行的，任何起点与过程都无法摆脱结果的影响。也就是说，机会公平固然主要指的是规则公平，但除此之外它仍然还受分配公平的制约，故为了真正做到规则公平，最大限度地实现机会公平，我们必须对社会中的贫困者及弱势者给予救济，但这种救济应是第二位的，否则将破坏规则公平与机会公平。“效率优先，兼顾公平”总体上看可作为规则公平与分配公平的平衡原则，规则公平是优先于分配公平的!这与罗尔斯的正义两原则和阿马蒂亚·森的能力概念有异曲同工之妙：规则公平相当于罗尔斯的第一原则及第二原则中的公平的机会平等原则，是为保证人们能力发展所需条件的平等服务的；分配公平相当于第二原则中的差别原则，是为保障人们的基本能力的。罗尔斯的正义两原则的关系也可因此表述为：规则公平优先于公平的机会平等原则，公平的机会平等原则优先9l\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构于分配公平。故“效率优先，兼顾公平”实质上等同于“规则公平优先，兼顾分配公平”。至此，“效率优先，兼顾公平”符合本文(5．1)式所建立的法经济学效用函数中各自变量的关系，与波斯纳等主流法经济学的“效率至上论”是有本质差异的。但又为什么会在实践中极大地偏离了它的原本内涵从而导致实践的极大失误呢?首先在于权威部门对“效率优先，兼顾公平”这一原则的界定过于简单。不要说罗尔斯为了阐述其正义的两个原则洋洋洒洒花费了近百万言，森为了建立起能力与自由法治的关系更是穷经皓首，就是要让市场经济即法治经济的观念深入人心，要形成效率优先即规则公平优先的理念也绝非一朝一夕的事，而我们的权威部门却只用了不到百字的篇幅来讲解这一原则；且在其讲解中不但不注重规则公平与分配公平的联系与区别，而且连“法律、法治、公民权利、法的安定性”这些构成这一原则的核心的关键词一个都没出现过；更让人感到遗憾的是这一原则已提出、实施了十多年而对其内涵却一直没充实丰富过。其次在于我们理论界对“效率优先，兼顾公平”理解的偏差。有人说：效率属于生产力范畴，公平属于生产关系范畴；在生产力落后的条件下，为大力发展生产力，应优先考虑效率，其次考虑公平。“公平”能兼顾就兼顾，兼顾不到也就算了。这是一个逻辑混乱的说法。因为行为经济学已经证实公平是人类内生偏好，所以才有市场经济即法治经济，法治是讲公平、正义的，否则市场经济非但不能有效率地运行，还可能退回到产品经济、小农经济去。考虑效率，并非把效率与公平对立去强调效率优先，而是考虑从长远来说影响效率提高的因素，从而保证这些因素对效率产生正效应。而公平的规则就是保证效率提高的决定性因素，决不能说其次考虑公平。如果硬要套用生产力决定生产关系的理论，正确的逻辑关系应是：在生产力落后的条件下，为大力发展生产力，必须建立公平的生产关系才能改变落后的生产力状况。因为一些国家生产力落后的原因是综合的，但有一点是共同的，就是普遍缺乏一个公平有效的竞争体制。在这些生产力落后的国家，专制的东西多，如等级、特权、腐败等等。正是这些不公平的因素严重阻碍了生产力的发展，所以，这些国家要大力发展生产力，建立公平有效的竞争体制至关重要，应优先考虑之。就是我国的法经济学理论界对“效率优先，兼顾公平”的理解也存在极大的偏差。让我们再回头看看本文文献综述中所引的曲振涛教授的话：“总的来说，在现实生活中，在社会经济发展的不同阶段，正义、公平与效率、效益哪一个目标作为直接的，或深层次的更高的追求目标往往是由当时的经济与社会发展的主要矛盾决定的”(曲振涛，2005b)[451“在依法治国，大力创建法制社会的今天，我们要制定更多符合‘善法’标准的法律，要提高法律的执行效率，降低立法和执法成本，效率优先，兼顾公平，既要维护社会公平正义，又要促进经济效益的提高，\n博十学位论文曼量曼量曼曼量曼曼曼鼍曼曼曼曼曼曼鼍曼皇曼曼曼鼍曼曼皇．mai皇曼曼曼皇曼曼曼皇增加社会福利水平和公众利益，促进社会文明的健康发展。”(曲振涛，2005a，22)pJ这里，他不但没有区别规则公平与分配公平以及两者相矛盾时的取舍，而且明显将经济中的效率与法律中的公平即规则公平对立起来，认为要相机对经济效率与规则公平进行取舍。这不仅造成了其整个理论的逻辑矛盾，且在逻辑上导致了这样的错误观念：要提高经济效率，有时就必须牺牲规则公平；抑或只有规则不公平，才有效率。规则公平的兼顾必然导致规则公平被经济效率所取代。再次，在规则公平与短期的、小范围的经济效率之间确实存在一定的冲突。正如世界银行报告所说到的：“在公平和效率之间，在政策层面可能存在各种短期的取舍。人们对这种取舍己给予充分的确认和详尽的记载。政策制定者在评估各种政策的优劣时，所使用的成本效益计算模式(往往是不自觉的计算模式)，往往会忽视增进公平所带来的长期效益(此类效益虽然难以衡量，但确实存在)。增进公平意味着经济运行的效率更高，减少冲突，增加信任，制度更合理，同时对投资和发展方面具有动态的效益。如果忽视这些效益，政策制定者的最终选择就可能不够注重公平。”(世界银行，2006)[143】也就是说，在实践中，由于增进公平所带来的长期效益往往会被政策制定者所忽视，在短期与长期效益中，政策制定者本能地更看重短期效益。这在任何政治体制下都是如此，更何况我们的政治体制架构与经济体制架构还远不完善，GDP崇拜进一步导致了这一冲突，更使我们的政策制定者模糊了：如果规则不合理、没有体现公平的精神或没有规则，竞争肯定是低效率或无效率的。不公平、假公平将造成效率低、贫困、经济崩溃、社会混乱、政府垮台、战乱。不公平带来反对、反抗，必将降低生产效率。效率与非公平才是对立的两个方面。5．3．2公平至上，效率自在其中5．3．2．1波斯纳为主的美国法经济学效率至上论之语境⋯效率与公平”的关系⋯⋯在发达国家中与在我们这里的意义是完全不同的。在他们那里，这种关系说的其实是公平竞争的后果如何控制：有竞争才能出效率，但竞争就得分输赢，输赢的结果就不平等。输赢都一样，还有什么竞争，没竞争怎能有效率?于是就有了效率与公平(其实就是竞争与结果平等)的矛盾，有了赢家不能通吃之说。但是对于原始积累过程中的我们来说，公平竞争并非既有的前提，其本身还有待人们去争取。因此我们首先面临的不是赢家能不能通吃的问题，而是权家能不能通赢的问题。权家通赢的‘竞争’规则不平等，过程不公正，机会被垄断，因而是不公平竞争，或日‘伪竞争’。这样的‘伪竞争’一般认为是损害效率的，至于破坏公平那就更不用说了。所以在这个问题上根本谈不上什么效率与公平的矛盾，我主张‘公正至上，效率与公平皆在其中’，就是就此而言”(秦晖，2006)[160】长期研究转轨国家公平与效率问题的清华大学历史学教授秦晖先生多次强调\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构了谈公平与效率时要注意语境。就同一句口号，弱势者可以以此作为革命的武器，而强势者也同样可以以此来剥夺弱势者的借口。“法官(和律师)不能忽视未来。由于法官的法律裁定都将成为先例，法官就必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受罚为理由而判决其‘胜诉’，那么该裁决将鼓励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。”(Posner，1997，28)【l】从这里，其实可以看出波斯纳本人也肯定了规则公平对效率的决定作用，与本文在第3章从驾车者与步行者的博弈均衡所得结论完全一致。但他为什么仍然持效率至上的观点呢?这是因为他只注意到了不公正的法律所鼓励的行为的低效率，而忽视了除此之外行为经济学所揭示的人们对不公正法律的抵触所导致的高昂交易费用所带来的低效率，也就是说波斯纳对被侵害者的不公平感对效率的负面影响是完全忽视的，这也就导致了其学说对“公民权利”及“法的安定性”的轻视，认为这两大法律基石完全可以被效率(即财富最大化)所取代。而权利之于规则公平的重要性，德沃金在其代表作中写道：“权利论指出了英美社会给予法律的特殊尊崇的来源。它反映出这一社会的理性的政治道德，正是这种法律的合法性和政治道德之间的关系给予了法律特殊的尊敬和特定的有效性。法律和政治道德之间的这种关系的确立和保持的手段是：通过法律来实施基本的和宪法的‘权利’。这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。权利给予我们法律‘正当’的信心，这样说的含义是，法律会‘正当的’公平对待他人，或使得人们遵守承诺。”(Dworkin，1998，3)[161]对于美国的法治状况，也正如林立在《法学方法论与德沃金》一书中所指出的：“既然Dworkin认为一切的权利都已经放纳入美国的法律体制了，如此推论之，则如果国家做了某项侵犯人权的行为，不但是违背了上帝的道德，而且也必然同时有违背到美国的法律或宪法。因此，权利受侵害者也用不着只诉求于道德，而是必定能在法律或宪法上找到立足点，经由司法途径向国家讨回公道。他说道：‘我已经说过了，美国公民⋯⋯有某些可以抗衡其国家的基本权利，其本来是道德的权利，但是已经被宪法转化为法律的权利了’。Raz对此也加以说明如下：‘体制的实践史或价值意识形态允许人们在体制的架构内诉诸道德’。而说的最一针见血的即是Dworkin自己说的：‘在美国宪法中，法律问题与道德问题已经熔为一炉了’。94\n博士学位论文由此，在美国，法律的‘正当性’(1egitimacy)与‘合法性’(1egality)或‘合宪性’的问题是不分的；因为美国整体法制已吸收全部正确的道德了。Hart对Dworkin的这种信念评述道：‘在某些体制中，例如美国，法律的有效性之最终判准是清清楚楚地整合入正义的原则及道德价值’。”(林立，2002，84．86)[162]也就是说，以波斯纳为代表的美国法经济学的“效率至上论”的语境(也即罗尔斯所说的“制度背景”)与我们的现实法制环境是有着极大区别的。在美国正义已远远不是一个问题，法律的正义与道德的正义已紧紧地融合在一起，正义的价值观已深入人心，法治不但有制度保障且有文化保障，故在这种场域里强调效率就是正义，无非是对正义的进一步阐释与发展，对与错都无妨于正义的实施。5．3．2．2公平至上，效率自在其中对于我国的现实制度背景，世界银行的发展报告更具有警示意义：“经济和政治不平等与制度的发展受阻有关联。不公平对长期发展过程产生影响的第二个渠道就是塑造经济和政治制度。制度决定对人的激励和制约，并提供市场运行所需的环境。不同的制度，是复杂的历史过程的结果，这些过程反映一个社会中不同个人和群体的利益和政治影响力结构。从这个角度看，出现市场不完美并不一定是偶然的，而可能是因为市场以特定的方式分配收入或权力。按照这种观点，在社会制度问题上就会出现社会冲突，会促使控制权力的人采用对自己有利的方式来塑造制度。这里的核心观点是，权力的不平等会形成将权力、地位和财富的不平等永久化的制度，这种情况通常也不利于长期增长所依赖的投资、创新和冒险。良好的经济制度在根本上是公平的：社会要繁荣，就必须创造促使绝大多数人口进行投资和创新的激励机制。但是，要出现这样的公平的经济制度，必要条件就是权力分配不存在高度的不平等，并且对公职人员行使权力进行制约。国家间对比数据的基本规律以及历史记述都表明，那些走上促进持续繁荣的制度化道路的国家，是因为政治影响力和权力平衡的公平度增加，才走上了这种制度化道路。”(世界银行，2006)[1431我国的现实制度状况还可从我国新制度经济学的一些主要代表学者的局限性中得到反映。北大教授张维迎撰文写道：“由于‘公平’是一个很有价值判断色彩的概念，强调效率的学者似乎失去了道德的正义性。其实，公平可以理解为‘机会均等’，也可以理解为‘结果均等’。如果是机会均等，公平与效率并没有矛盾，因为只有机会均等的自由经济才能达到资源的最优配置，‘效率第一，兼顾公平’的更准确表述应该是‘机会均等第一，兼顾结果均等’。如果公平指的是‘结果均等’，效率和公平在一定范围内是有矛盾的⋯⋯即使按照罗尔斯的正义论，机会均等也比结果均等更符合社会正义。”(张维迎，2006)[163】虽然本文认为公平的价值判断是基于\n基于行为经济学的法绎济学效用函数建构人们行为的内生偏好，是立足于“实然”的“应然”，效率也非中性概念而是有其价值诉求的，但在这里可以看出，张维迎教授对公平与效率的观点与本文基本一致。但这只是表面的一致，因为他在同一文章中又阐述道：“当前在处理中国经济改革过程中存在的一些问题时，也必须本着‘向前看’的精神。中国改革开放中出现的问题非常特殊，当时我们有大量的法律是不合理的，不符合改革精神，而许多合理的行为又是不合法的。企业界有些行为符合改革‘大法’，受到各级政府的鼓励，但可能不符合各级政府原来制定的‘小法’，从今天的角度看，合法与否很难说清。最新的经济学分析和一些国家(或地区)的经验表明，对特殊历史条件下形成的‘违法’行为，只有通过特殊的措施了断，才能把整个社会从‘违法陷阱’中拯救出来，建立起良好的公共秩序；如果我们只是‘向后看’，纠缠于过去，民众可能在感情上求得一些平衡，但整个社会就会被长期困在一个坏的均衡，对国家的经济发展没有好处，对大众百姓也没有什么好处。⋯⋯个人纠缠于过去的恩恩怨怨不能自拔损害的只是自己，而一个国家的政府纠缠于过去的恩恩怨怨损害的将是这个民族。”(张维迎，2006)11631他这种“大法”、“小法”的判定标准，这种处理“违法”行为和“违法陷阱”的方案，让人匪夷所思：如此行为，哪来的“公民权利”，哪来的“法的安定性”，又哪来的规则公平和机会均等，为了效率，为了经济发展，一切都可让步!对此逻辑，旅美学者薛涌一针见血地指出：“‘自由派’经济学家似乎比谁都怕‘自由’，这也许是只有在中国才能看到的奇观⋯⋯在上个月炒热媒体的改革大讨论中，张维迎昂然宣称：正确的观点是不需要投票的，否则谈不上尊重科学。李稻葵干脆说：‘以互联网为代表，出现了大辩论、大批判形式的讨论。这种讨论实际上历来对改革帮不了忙，反而起了负面的作用。’似乎在改革的问题上，不仅不应该投票，而且连讨论都不应该了。不错，科学确实不用投票，但难道科学家不需要讨论问题吗?张维迎更是犯了一个小学生犯的错误：改革涉及的是政策乃至政治的问题。谁也不能把一个具体的政策定义为‘科学’。⋯⋯请你们再回到世界各个成熟的市场经济国家走一圈，看看哪个国家的重大经济政策可以不经过投票?⋯⋯‘自由派’的牢骚，其实反映着他们的一个根本困境：他们自以为要建立一个自由度越来越高的社会。但是，他们的心理积淀，还是前苏联式的知识精英主义和中国传统‘为王者师’的士大夫精神的混合物，并对此没有自觉。这样的心态，使他们不适合在一个大众化的自由平等的社会中生活。⋯⋯天下没有强迫的‘自由’。自由市场，是建立在大多数人自愿参与的基础上的。如果你甚至不能说服人们按你制定的游戏规则来玩，乃至必须使用强制手段，这还叫什么自由经济呢?”(薛涌，2006)0641对于崇尚市场经济的吴敬琏老先生，资深财经评论员侯宁也感慨道：“吴先生的硬伤在于，老先生虽然一直推崇市场化，主张小政府，多次强调‘中国目前最大的问题是机会的不平等，掌握着垄断权力的人不愿意放弃能给他们带来亿万财富\n博士学位论文的权利；其次是过程的不平等；最后才是结果的不平等。’但到了具体问题上，却根本无视‘机会的不平等’、‘过程的不平等’。当然，‘结果的不平等’便更被吴先生忽略了。比如，在去年全社会都在讨论‘银行贱卖’之时，吴先生却放言‘别在忽悠贱卖论’了，从而对一个明显‘机会不平等’、‘过程不平等’所以才引发声讨热浪的金融改革大事件，采取了‘学阀’似的压制态度。试问吴老，即便我们的银行改革需要‘外界力量’的推动，我们便有力量压制不同声音?激进如左小蕾女士，都承认排斥国内民营资本，‘机会不等是个问题’，吴先生又为何在此问题上背叛了其一贯主张的公平原则呢?莫非这只是审时度势?”(侯宁，2006)[165】我们的制度背景是，规则公平的观念远未深入人心，而社会的主导者们的心里积淀还是前苏联式的知识精英主义和中国传统“为王者师”的士大夫精神的混合物。他们在解释“效率优先，兼顾公平”时不会出问题，但他们在由此制定政策(法律)和实施政策(法律)时就很难做到“规则公平优先，兼顾分配公平”了，因为他们认为规则会让社会陷入“违法陷阱”，会让“国家纠缠于过去的恩恩怨怨”，这对国家的经济发展没有好处，“损害的将是这个民族”。他们到了具体的问题上，会根本无视“机会的不公平”，“过程的不公平”，更会忽视“结果的不公平”。由此，本文主张，将“效率优先，兼顾公平”明确改为“规则公平优先，兼顾分配公平”，这既符合这句话的原本含义，又不致于因我国的特定制度背景而产生歧义，导致波斯纳式的“效率至上论”在我国泛滥，最终影响我国的长期经济繁荣。“以公平作为发展的中心，是对过去10到20年围绕市场、人类发展、治理和赋权的发展思想要点的提升和整合。值得注意到是，今年的这份《世界发展报告》和联合国开发计划署的《人类发展报告》都以公平作为中心议题。在发展中国家的政治和经济中追求更为公平的竞争环境的诉求，可以整合世界银行建立有利于投资的制度环境和赋权于穷人这两大支柱。通过确保所有人(包括目前被排斥在外者在内)的个人权利、政治权利和财产权利得到制度上的保障，国家将能够吸引数量远远超过以往的投资者和创新者，并且大大提高为全体公民提供服务方面的有效性。从长期看，增加公平是提高经济增长速度的根本。”(世界银行，2006)11431公平至上，效率自在其中。\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构结论行为经济学的经典实验“最后通牒”博弈及其进一步细化的独裁者博弈和公共品博弈试验实证了公平与效率都是人类的内生偏好，这对法经济学具有重大意义。以公平和效率并重的人类偏好为前提重新构建效用函数，不但能修正仅以效率为人类偏好的主流法经济学效用函数的不足，而且还为重新构筑整个法经济学提供了理论基础。因为综合了经济学和法学的最基本理念，这种基于行为经济学而建构的新的法经济学效用函数既取得了经济学上的实证性，又取得了法学意义上的合法性。波斯纳等主流法经济学家之所以认为效率是法经济学效用函数的决定性因素，是因为“(1)经济自由是另一种可以更坚实地建立在财富最大化而不是在功利主义基础上的价值。无论你依据平等的理由可以对自由市场提出什么反驳意见，市场经济会最大化一个社会的财富，这几乎是经济学家的普遍看法(包括马克思主义经济学家)。应当明确，这是一个经验的判断，但它所依据的基础要比自由市场会最大化幸福的主张更为坚实。⋯⋯(2)财富最大化原则鼓励并奖励传统的、与经济进步相联系的‘卡尔文主义者’或‘新教徒’的美德和能力。⋯⋯(3)财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”(Posner，2002a，67．69)【5】并且，“只要看看周围的世界，我们就会看到，一般说来，生活在多少能允许市场自由运作的社会中的人们不仅比生活在其他社会中的人们更富裕，而且也拥有更多的政治权利，更多的自由和尊严，也更多的得到满足(证据是，例如，他们不大容易移民)，因此财富最大化也许是实现各种道德目的的最直接的路径。”(Posner，2002b，477)【6】对此，本文是与波斯纳没有分歧的，本文也认为效率即实现社会财富的最大化在法经济学效用函数中有着极其重要的作用，但是，本文不同于波斯纳等主流法经济学者的地方在于，本文更为关心：效率又是由什么因素决定的呢?效率仅仅只是由自然因素决定的吗?它像地球上的自然物质资源一样不需要人的作用吗?从配置效率的内涵可以看出，人既是资源配置的主体也是资源配置的客体(人力资源)，故资源配置问题就不仅仅是个技术问题，更是个人与人之间、共同体与共同体之间的关系问题；另一方面，就算仅仅谈技术效率，如果对技术进行探究的话，技术来自于人的创造性，而人的创造性的发挥是需要适宜的环境的，而决定环境是否适宜的关键又是什么呢?故效率肯定与自然物质资源不同，肯定不仅仅由自然因素决定，任何效率必须要有人的参与。如果效率不仅仅只由自然因素决定，还需要人的作用的话，那么行为经济学\n博士学位论文所证明的人类公平偏好肯定不仅仅只是影响效率。故只就效率谈效率是没有意义的，我们必须着眼于效率背后的决定因素。虽然本文并未专门论述效率对法经济学效用的影响，但这绝不表示本文否定效率对效用的重要性。本文对效率之于效用的处理方式就像我们谈论身体健康之于生活幸福一样，光就身体健康之于生活幸福的重要性进行翻来覆去的长篇大论是无济于身体健康的，从而也是无济于生活幸福的；我们更重要的是要谈论怎样才能身体健康，我们要更多地谈论影响身体健康的因素，即谈论合理的饮食起居，合理的生活习惯，合理的体育锻炼等等。故本文认为以波斯纳为首的主流法经济学对效率的强调是必须的，也是本文所要涵括的，但如果为了强调效率就不但认为效率就是效用的终极因素，而且将效率的决定因素规则公平和影响因素分配公平看作是效率的对立面一并排除的话，就是本文所极力反对的了。因为这无异于谈论身体健康而排斥合理的饮食起居，合理的生活习惯，合理的体育锻炼等等。对以波斯纳为首的主流法经济学这种舍本逐末的批判和对效率的追根溯源是本文的主要写作目的。本文从行为经济学理论中概括出公平的内涵和外延，将纷繁复杂的公平统一为规则公平和分配公平。并在此基础上展开论述其对法经济学效用函数的影响。通过实证规则公平对效率的影响，解析效率概念的内涵及价值判断、批驳以波斯纳为首的主流法经济学的“效率至上论”的逻辑矛盾，本文论证了效率是规则公平的函数，并总结出规则公平对法经济学效用函数的影响：规则公平不但直接影响法经济学的效用，而且通过对效率的决定作用间接影响法经济学的效用函数。分配公平对法经济学效用函数的影响表现在三个方面：分配差别的大小直接影响法经济学的效用函数；通过影响经济效率而间接影响法经济学的效用函数；通过影响规则公平而影响法经济学的效用函数。所以，规则公平虽然对分配公平具有支配作用，但分配公平也会影响规则公平，分配公平与规则公平是一对矛盾体。本文结合罗尔斯的正义两原则与阿马蒂亚·森的能力平等理论解决了分配公平与规则公平的矛盾，实现了分配公平与规则公平的平衡，即基本能力的保障和能力发展所需条件的平等是分配公平和规则公平的平衡点。通过规则公平、分配公平对法经济学效用函数的影响的分析论证，本文认为基于行为经济学的法经济学的效用函数是由三个变量决定的：规则公平、分配公平与效率。其中，规则公平是起决定性作用的变量，分配公平是起重要作用的变量，而效率除自然因素外，是由规则公平与分配公平决定的。故在此基础上建立了基于行为经济学的法经济学的效用函数：u=u(，，P(Z，Z，D)，Z)。并通过分析作为公共物品的公平在供给上具有短缺的趋势，以及对“效率优先，兼顾公平”的述评而提出了政策建议：公平至上，效率自在其中。故本文的理论创新点在于三个方面：第一，综合了行为经济学和马克思辩证唯物主义、历史唯物主义理论，将众\n基于行为经济学的法经济学效用函数建构说纷纭的公平内涵从动态循环的角度统一为规则公平与分配公平，并由此确定了法经济学的公平价值，为重构法经济学效用函数奠定了基础。本文的公平内涵以及法经济学的公平价值不但具有实证性，并且与经济学的理论前提人类理性是一致的，与经济学的哲学基础功利主义是相容的；第二，结合罗尔斯的正义两原则与阿马蒂亚·森的能力平等理论解决了分配公平与规则公平的矛盾，实现了分配公平与规则公平的平衡，即基本能力的保障和能力发展所需条件的平等是分配公平和规则公平的平衡点；第三，基于行为经济学理论，重新构建了法经济学效用函数，融合了经济学与法学的最基本理念。这种基于行为经济学而建构的新的法经济学效用函数既取得了经济学上的实证性，又取得了法学意义上的合法性。不但修正了仅以效率为人类偏好的主流法经济学效用函数的不足，而且还为重新构筑整个法经济学提供了理论基础。从而为法经济学真正进入法律实践而实现其学科目的奠定了更坚实的步伐。当然，本文基于行为经济学建构的法经济学效用函数U=u(，，P(Z，fo，D)，Z)，还只是运用博弈论和数理经济学从定性的角度分析了效用函数三个变量的关系，要定量分析具体的法律规则还必须为每个变量设定适当的参数，而这还有待于行为经济学科学的试验数据以及对数据进行的模拟和反复检验，故行为经济学虽然在基本理念上能使经济学界和法学界取得共识，但以新的法经济学效用函数建立行为法经济学的路还很长，这既为我又为我国刚刚起步的法经济学研究提供了机遇，也更提出了挑战。路漫漫其修远，吾将上下而求索1100\n博．1：学位论文参考文献[1】[美]理查德·A·波斯纳．法律的经济分析．蒋兆康译．北京：中国大百科全书出版社，1997，中文版译者序言第3．4页，16．28【2】【美】尼古拉斯·麦考罗，斯蒂文·G·曼德姆．经济学与法律——从波斯纳到后现代主义．吴小露等译．北京：法律出版社，2005，22．77[3】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