司法考试建设工程合同分则-建设工程合同 4页

司法考试建设工程合同分则 - 建设工程合同 ( 一) 分包与转包 1. 转包合同。①概念。转包合同，指承包人以营利为目的，将承 包的工程全部交由第三人完成的行为。②法律效果。 (a) 转包合同一 律无效 ;(b) 承包人非法转包的，发包人有权解除建设工程施工合同 (《建设工程施工合同解释》 第 8 条 );(c) 收缴当事人已经取得的非法 所得。 2. 分包合同。 (1) 合法分包合同。 合法分包合同， 指建设工程的承包方 (勘察人、 设计人、施工人 ) 经发包方同意后，依法将其承包的部分工程交给第 三人完成的行为。合法分包应具备三个条件：①经发包人同意 ; ②被 分包的工程只能是承包人承包的部分工作 ; ③被分包的工程不能是承 包人承包的主体工程 ; ④分包人具有相应的资质 ; ⑤只能分包一次， 分 包人不得再分包。 (2) 违法分包合同。违法分包合同，指承包人违反法律的强制性 规定而与第三人订立的分包合同。下列违法分包合同均属无效合同： ①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给 第三人 ; ②分包人不具有相应的资质 ; ③承包人将自己承包工程的主 体结构分包给第三人 ; ④分包人将其分包的工程再分包。 (3) 分包人的连带责任。 无论是合法分包合同还是违法分包合同， 工程质量不合格的， 分包人与承包人对发包人承担连带责任。 具体而 言：①分包合同有效的，分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承 包人向发包人承担连带责任 (《合同法》第 272条第二款 ) 。②违法分 包或者非法转包的， 因建设工程质量发生争议， 发包人可以总承包人、 分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼 (《建设工程施工合同解释》 第 25 条 ) 。 ( 二) 建设工程施工合同无效的情形 下列建设工程施工合同无效： ①非法转包合同。 ②违法分包合同。 ③承包人未取得或超越相应资质的。 但是， 承包人在建设工程竣工前 取得相应资质的， 不按无效处理。 ④没有资质的实际施工人借用有资 质的建筑施工企业名义的。 ⑤建设工程必须进行招标而未招标或者中 标无效的。 ( 三 ) 建设工程施工合同无效时实际施工人的权利 1. 实际施工人的工程价款请求权 (1) 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实 际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。 (2) 建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，经修 复后验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。 修复后经竣工验收不合格的，实际施工人无权请求支付工程价款。 2. 转包、分包合同无效时的诉讼当事人。 (1) 实际施工人可以仅以转包人或者违法分包人为被告起诉。 (2) 实际施工人也可以直接以发包人起诉。此时，人民法院可以 追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 需要注意两点： ①法院是 可以追加，而不是应当追加。②法院可以追加发包人为当事人，即追 加为无独立请求权的第三人或者追加为共同被告 ( 《建设工程合同解 释》第 26 条 ) 。 (2019-3-62) 甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲 承建新教学楼。经甲同意， 乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整 个教学楼工程验收合格， 甲向乙支付了部分工程款， 乙未向丙支付工 程款。下列哪些表述是错误的 ? A. 乙、丙之间分包合同有效 B. 甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C. 丙可以乙为被告诉请支付工程款 D. 丙可以甲为被告诉请支付工程款， 但法院应当追加乙为第三人 ABD (2019-3-59) 甲公司将一工程发包给乙建筑公司， 经甲公司同意， 乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司， 丙公司又将其中一部分 分包给丁建筑公司。 后丁公司因工作失误致使工程不合格， 甲公司欲 索赔。对此，下列哪些说法是正确的 ? A. 上述工程承包合同均无效 B. 丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿 C. 甲公司有权要求丁公司承担民事责任 D. 法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得 BCD ( 四 ) 承包人的优先受偿权 1. 承包人优先受偿权的构成要件 构成要件有四：①建设工程合同有效 ; 如果合同无效，承包人不 享有优先受偿权 ; ②发包人不支付到期价款 ; ③经承包人催告后， 发包 人在合理期限内仍未支付 ; ④建设工程在性质上适宜折价或拍卖。 2. 承包人优先受偿权的行使 根据 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 (2019 年 6 月) ， 承包人行使优先受偿权具有以下效力与限制： ①承包人有权以建设工 程折价或者以拍卖建设工程的价款优先清偿发包人欠付的工程价款。 ②承包人的优先受偿权优先于普通债权 ; 也优先于在建设工程上设定 的抵押权。 ③消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后， 承包 人的优先受偿权不得对抗买受人。 ④建设工程承包人行使优先权的期 限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日 起计算。