自考《国际经济法概论》复习资料(余劲松教材版) 89页

第一章国际经济法概述第一节国际经济法的概念与特征前言1、国际经济法是随着国际经济法交往的发展而形成的一个新兴的法律部门2、不同的观点：①认为国际经济法是国际公法的分支：所调整的仅是国家之间、国际组织间及国家与国际组之间的关系②认为国际经济法是一个独立的综合性的法律部门：是调整从事跨国经济交往的自然人与法人、国家及国际组织间经济关系的法律规范3、我们认为：国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与自然人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。简言之：是调整国际（或跨国）经济关系的法律规范的总称。它是一个独立的、综合的、新兴的法律部门。一、国际经济法的对象1、法的对象：指其调整的特定的社会关系，是划分法的部门的重要依据2、国际经济法是调整国际经济关系的法3、国际经济关系分为：狭义的（仅指国家、国际组织间的经济关系）和广义的（包括狭义，也包括不同国家的自然人与法人间、自然人和法人与他国或国际组织的经济关系）4、国际经济法调整的是广义的国际经济关系的理由：①从国际经济关系来看，自然人和法人始终是国际经济关系的主体②从当代的客观实际来看，不同国家的自然人和法人从事的跨国经济交往，愈加占有重要地位③国际经济关系是个统一体，自然人与法人、国家和国际组织间的国际经济关系具有紧密的内在联系性二、国际经济法的范围1、概念：指国际经济法应包括哪些基本法律规范，也即其外延问题2、调整国际经济关系的法律层次：①调整私人国际经济交往的民商法规范：合同法②国家政府管理对外经济交往的法律规范：关税法、进出口管制法、反倾销法、税法③调整国家间经济关系的国际法规范：多边条约、双边条约、国际惯例3、国际经济法之所以包含多种法律规范，主要是其主体及法律关系的特殊性决定4、国际经济关系的统一性及其特殊性也决定了调整它的法律规范的多重性和复杂性5、意义：将共同调整国际经济关系的国际法规范和国内法规范归为一类，作为一个独立的法律部门，顺应了客观形势发展的需要三、国际经济法的特征1、国际经济法的主体：国家、国际组织、不同国家的自然人、法人2、调整对象：国家与国际组织之间、不同国家私人以及国家与他国国民间的经济关系3、国际经济法的渊源不仅包括经济方面的国际条约和国际惯例，而且包括各国国内有关法律法规。延伸：简述国家和国际组织成为国际经济关系主体的过程。资本主义进入垄断阶段后，资本主义固有矛盾激化，经济危机恶性循环，为了解决矛盾，国家开始直接对经济进行干预和管理，而国家对其经济进行干预和管制，又必然导致国家间的矛盾和冲突，为了缓和与解决各国经济利益的尖锐冲突，国家就通过双边和多边条约来协调相互之间的经济关系，并建立了一些国际经济组织。这样，国家和国际组织也参加国际经济关系，成为国际经济关系的主体。国际经济法与其他国际法规范的不同：国际公法国际私法国内经济法主要调整国家间政治、外交、军事以及经济诸方面的关系，历来以调整非经济性质的国际关系为主调整涉外民事法律关系调整国内经济组织、自然人间进行经济活动（包括涉外经济活动）所产生的经济关系..\n第二节国际经济法的历史发展一、国际商事法律规范的发展1、原始社会：商品交换和商业交往，古罗马法：“市民法”、“万民法”2、11世纪：商品经济日益发展，商业惯例或商人习惯法，最早出现在威尼斯，后扩及西班牙、法国、英国、德国3、17世纪：资本主义社会，西欧各国在罗马法和习惯法基础上制定民法典和商法典（法国路易十四期《商事条例》《海商条例》1804年、1807年《法国民法典》《法国商法典》，中世纪后期出现的是《海事法典》）4、19世纪初-20世纪末：生产的国际化大大促进了国际贸易的发展，开始编纂和制定统一的国际商事法律和惯例。19世纪后，制定统一的国际贸易法律规范的原因有生产的国际化、国际贸易的发展、原有民商法不能适应实际需要。二、国家经济公法的产生与国际协调1、国内和国际经济关系发生变化的表现：①资本输出与跨国公司的产生与发展②国家干预经济③国家间经济矛盾的加剧和尖锐化2、19世纪末至二战前，国际经济法律关系的变化表现：①主体范围的扩大②涉及的领域比以前广泛③其所含的法律规范，已不单限于传统私法和通商条约，还包括涉外经济法，各种经济条约、商品协定等三、普遍性国际组织的产生与国际经济立法的发展1、普遍性国际经济条约与国际经济组织的产生：《联合国宪章》《关贸总协定》《国际货币基金协定》《国际复兴开发银行协定》2、新独立国家的兴起与建立国际经济新秩序3、世界贸易组织的建立4、区域性和跨区性经济合作的发展（重要的法律基础：自由贸易协定）第三节国际经济法的渊源一、国际法方面的渊源1、概念：实质渊源指法的效力产生的根据；形式渊源指法的规范的表现形式（一）国际经济条约（主要是多边国际条约，造法性条约）1、概念：是国家、国际组织间所缔结的确定其相互经济关系中权利和义务的国际书面协议，对缔约国有拘束力，是国际经济法的重要渊源2、分类：双边和多边、世界性和地区性、普遍性和特殊性、造法性和契约性等3、重要的普遍性公约：《关贸总协定》《国际货币基金协定》《国际复兴开发银行协定》《WTO协定》等（二）国际惯例1、概念：是在国际交往中逐渐形成的不成文的原则和规则2、具备因素：物质（有重复的类似行为）、心理（人们认为有法律拘束力）3、种类：调整国家间关系的习惯国际法；调整私人经济交往的国际贸易惯例。从其效力的强弱来看，有些属强制性规范，另有些属任意性规范。国际贸易惯例，一般属于任意性惯例。国际贸易惯例已为不少国际条约或国内法所肯定和承认。国际惯例一般来说是“不成文的”。为便于人们理解、掌握和选择使用，促进国际经济交往，有些民间国际组织（如国际商会）或学术团体，对某些惯例加以收集整理，进行编纂，使之成文。（三）联大规范性协议1、不具有法律拘束力，属于建议性质；《关于自然资源永久主权宣言》《关于建立新的国际经济秩序宣言》《关于建立新的国际经济行动纲领》《各国经济权利和义务宪章》具有法律确认，应具有法律效力二、国内法方面的渊源1、国家为调整涉外经济关系而制定的国内立法，是国际经济法的国内法渊源，这些国内立法包括涉外经济法以及与调整涉外经济有关的民商法规范..\n2、国内立法形式：①统一制：指制定的国内经济立法均统一适用涉内和涉外经济关系，如反托拉斯法、公平交易法、外贸法、关税法等（美、英、德、日）②分流制：指采取内外有别的做法，分别制定不同的法律来调整涉内和涉外经济关系，主要是经济法，不包括民商法（中国）在采用分流制的国家里，调整涉外经济关系的国内立法一般只在其本国内具有效力，但也有的法律可以适用于特定的境外行为，如反垄断法。第四节国际经济法的基本原则一、国家经济主权原则国家经济主权原则是指国家在经济上享有独立自主的权利，并对其全部财富、自然资源以及在其境内从事的经济活动享有永久主权，包括自由地行使拥有权、使用权和处置权。1、国家对其自然资源享有永久主权2、国家有权对其境内的外国投资以及跨国公司的活动进行管理和监督3、国家有权将外国资产收归国有或征收v各国对本国内部以及本国涉及的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权利，不受任何外来干涉；v各国对世界性经贸大政享有平等的参与权和决策权。二、公平互利原则（互利是核心和基础）所谓公平，一般可理解为“公正平等”和“公平合理”。真实意义上的公平，不仅要求在形式上的平等，而且要求实现实质上的平等。所谓互利，是指要照顾到有关各方的利益，不能为谋求单方利益而无视甚至损害他方利益。公平互利合二为一个原则，是一个统一体，其中互利是核心和基础，没有互利就谈不上公平，公平必然要求互利，公平和互利密不可分。三、国际合作以谋发展原则（加强国际合作）根据这一原则，要促进所有国家的经济发展，首先必须促进发展中国家的经济发展，要尊重发展中国家的发展权。为促进所有国家特别是发展中国家的经济发展，就必须加强国际合作。国际合作与发展是密切联系在一起的，只有承认发展中国家的发展权，才能实现真正的国际合作，也只有通过国际合作，才能保证所有国家特别是发展中国家的发展。因此，所有国家都必须在公平互利的基础上，在经济、社会、文化、科技等领域进行合作。第二章国际经济法的主体第一节自然人、法人与跨国公司一、自然人与法人（一）自然人1、自然人作为国际经济法主体的资格须具有一般的法律能力作为国际经济法主体，还应具有能力从事国际经济交往的权利能力或资格自然人的权利能力和行为能力一般是依其属人法确定权利能力行为能力指其享有权利和承担义务的资格（同其自身不可分离地，始于出生、终于死亡）指通过自己的行为实际取得权利和承担义务的资格2、自然人的身份与地位：①要确定其能力与地位就必须确定其国籍（指一个人作为某国成员而隶属于该国的一种法律上的身份）②外国人在内国的法律地位，由内国法律及有关条约决定（二）法人1、法人作为国际经济法主体的资格①概念：指依法定程序设立，有一定的组织机构、独立财产、能以自己名义享有权利和承担义务的社会组织②法人能否成为特定国际法律关系主体，取决于其权利能力的范围..\n③法人权利能力中的权利和义务是统一的④法人的权利能力和行为能力一般依其属人法确定2、法人的国籍与地位①法人的属人法是指法人国籍所属国的法律②要确定法人的能力和地位就必须确定法人的国籍③确立标准：成立地说住所地说控制说复合标准说法人具有登记地或批准地国籍法人的住所在哪一国家就具有哪国国籍或称成员国国籍、资本控制说，法人的资本控制在哪即具有哪一国国籍住所地和法人的成立地结合④承认外国法人的方式：一般许可制特别许可制相互承认制办理登记或注册登记手续即可开展经营活动须经内国审核批准通过国内立法或国际条约，相互承认对方法人在本国的法律地位，不必经过特别认可或办理有关手续我国采取特别许可制延伸：简述国籍冲突的解决方法对于国籍的积极冲突，若自然人所具有的多重国际中有一个是内国国籍时，国际通行的是内国国籍优先；若其多重国籍都是外国国籍时，大多以与其最密切联系的国家的法律为其本国法，也有少数国家分别以取得在先、取得在后或者当事人惯常居所或住所地国的国籍优先。对于国籍的消极冲突，一般主张以其住所所在地国国籍为准；不能确定住所时，以居所地国籍为准。二、跨国公司（一）跨国公司的概念与特征1、概念：又称多国公司、多国企业、国际企业、全球公司等，指由两个以上国家的实体组成的企业2、特征：跨国性、战略全球性和管理集中性、公司内部的相互联系性（二）跨国公司的法律地位1、跨国公司在国内法上的地位：没有特殊地位子公司分公司母公司或总公司跨国公司必须服从国家的管辖，基于其产生的重要后果指由母公司持有全部或多数股份的企业，具有独立的法律人格国外公公司是总公司在国外设立的办事机构、营业机构，无独立法律地位、不具独立法律人格母公司与子公司相对应；总公司与分公司相对应（1）跨国公司没有根据自己的意思独立参加国际关系的能力（2）没有直接承担国际权利和义务的能力延伸：简述子公司的法律地位：子公司一般具有独立的法律人格，相对于其母公司，他们是独立的法律实体。子公司根据东道国法律的规定，能独立以自己的名义享有权利能力和行为能力，行使权利和承担义务，能独立进行诉讼，并能独立承担民事责任。它们同其他法人组织一样，是国内法上民事法律关系的主体。第二节国家与单独关税区一、国家（一）国家作为国际经济法主体的资格1、国家作为主权者，具有独立参加国际关系的能力和直接承担国际法权利和义务的能力2、国家还可以以特殊民事法律关系主体的身份参加国际经济贸易活动，可与另一国家的国民（公民或法人）缔结各种经济合同3、国家地位的特殊性：作为合同当事人一方，与另一方当事人处于平等地位；国家还具有主权者身份，涉及到国家及其财产豁免权问题（二）国家及其财产豁免问题..\n1、概念：国家豁免指一国不受另一国管辖（管辖豁免、执行豁免）2、国家豁免类型：①绝对豁免：不论国家从事的是公法行为或私法行为，都给予豁免（放弃豁免除外）②限制豁免：只对外国公法上行为给予豁免，对私法上的行为则不予豁免③2004年12月2日，第59届联大，通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，我国于2005年9月14日签署。（三）国家行为原则1、概念：指主权国家在其领域内所为的行为，外国法院无权审查其行为的合法性效力2、国家行为原则与国家豁免原则，构成主权国家应有的权力与尊严3、管辖豁免的例外：商业交易延伸：国家行为原则的含义及其与国家豁免原则的联系与区别：国家行为原则是指主权国家在其领域内所为的行为，外国法院无权审查其行为的合法性效力。国家行为原则与国家豁免原则相辅相成，构成主权国家应有的权利与尊严。但两者意义与效用又不同，国家豁免是一国是否服从外国法院管辖，而国家行为是在国家服从外国法院管辖问题上的一种积极抗辩，否认外国法院对该国政府在其境内行为合法性的审查权。二、单独关税区（一）单独关税区的概念：是依据《关贸总协定》及其《WTO协定》规定，在对外贸易关系和两个协定中其他事项方面具有完全自主权，可成为两协定的缔约方的非国家实体（二）单独关税区的法律地位：只限于特定的范围第三节国际经济组织一、国际经济组织作为国际经济法主体的资格（一）国际经济组织的法律人格1、国际组织的法律人格取决于国家的授权，其权利能力和行为能力的范围取决于其特定的宗旨与职能，取决于其基本文件的规定2、基本法律能力：缔约、取得和处置财产、进行法律诉讼能力3、在非成员国的法律人格和法律能力须得到非成员国的承认（二）国际经济组织的特权与豁免1、国际经济组织享有一定的特权和豁免，来自于成员国的授权2、法理解释上的两种主张：为职能必要说；为代表性说3、国际经济组织所享的特权与豁免因其性质与职能而昬4、通常财产和资产免受搜查、征用、扣押、没收，档案不受侵犯等延伸：国际经济组织的主要特征：（1）国际经济组织的主要参加者是国家；（2）国际经济组织是国家间基于主权平等原则设立的机构，不是凌驾于国家之上的组织；（3）国际经济组织是以国家间的正式协议为基础的，这种协议在性质上属于国家间的多边条约。二、三大普遍性国际经济组织1、根据其宗旨、职能、成员构成等因素分类：普遍性国际经济组织（国际货币基金组织、世界银行集团、世界贸易组织）、区域性国际经济组织、专业性国际经济组织（石油输出国组织、国际商品组织）2、普遍性国际经济组织分类：国际货币、金融、贸易等重要领域（一）国际货币基金组织：1、成立：1944年7月签定，1945年12月27日成立2、职能：制定规章、金融职能（向成员国提供资金）3、主要机构：①理事会：最高权力机构，各国派理事和副理事1人组成，任期5年，每年1次会议②执行董事会：24个执行董事组成，8名董事由基金份额最高的成员国分别委派，其余按地域分成选举区推选，中国为上检，单独1名；执行总裁1人，任期5年，无投票权，只有表决双方票数相等，才可投一决定票..\n③每成员国250个基本投票权，每10万美元增加1票计算总票数④1980年4月17日，恢复中国席位（二）世界银行集团成立情况主要机构投票权制度国际复兴开发银行总部华盛顿世界银行，1944年布雷顿森林会议签订的《国际复兴开发银行协定》，1945年12月27日成立理事会执行董事会同国际货币基金组织国际金融公司1955年《国际金融公司协定》理事会执行董事会250票基本投票权，每股1000美元加1票；国际开发协会1955年《国际开发协会协定》理事会执行董事会自动取得500票基本票权，每股5000加一票（三）世界贸易组织1、成立：1994年4月15日摩洛哥马拉喀什签订《WTO协定》成立，是关贸总协定谈判取得的重大成果之一，是其继续和发展。2、职能：提供多边贸易关系谈判场所，对争端解决谅解规则程序进行管理，执行、管理、运作提供方便和共同机构的框架3、主要机构：部长会议（最高权力机构）、总理事会（在部长会议休会期间行使部长会议职能，并执行《WTO协定》授予的职能）、秘书处（总干事负责日常工作，任期4年，是世贸组织的行政首长，职员均为国际官员，是纯国际性质）4、决策程序和表决制度：协商一致的决策程序，未能协商一致的，投票方式，一国一票；特定事项，如协定解释、撤销给某成员的义务、决定须经成员的3/4多数票通过5、世贸组织成员分类：创始成员和纳入成员6、我国于2001年10月加入WTO第三章国际货物买卖合同法第一节国际货物买卖合同及相关规则一、国际货物买卖合同（一）国际货物买卖合同的含义及特征1、含义：是指营业地位于不同国家的当事人之间订立的转移货物所有权的协议2、特征：①国际性：合同当事人的营业地位于不同国家②合同内容的复杂性③合同标的是货物、或称有形动产④合同主要特征是货物所有权的转移⑤合同是确立当事人权利义务的依据（二）国际货物买卖合同的基本内容1、主要条款：标的物、价格、运输、保险、支付、商检、免责、不可抗力、索赔、法律适用（当事人可自由选择国际法或国内法）、仲裁2、格式化、标准化二、国际货物买卖合同的相关规则（一）国际商事惯例1、概念：指从事国际商事交易的商人们在商业实践中所自发形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规则或程序，是具有一定普遍性的通常做法2、有关贸易术语的惯例：《1932年华沙——牛津规则》《1941年对外贸易定义修订本》《2000年国际贸易术语解释通则》（使用范围最广、影响最大）（二）国际商事条约1、概念：是国家向缔结的、规定缔约国私人当事人在国际商事交易关系中权利义务的书面协议..\n2、效力：对缔约国法院具有拘束力（重要的国际商事法律渊源）3、划分：双边、区域性、普遍性国际条约（最具影响力的统一私法公约，即多数国参加，旨在统一与国际商事交易有关的私法条约）4、重要的公约：《联合国国际货物销售（或买卖）合同公约》①公约的产生和影响：20世纪30年代产生、1980年通过，1988年1月1日生效；覆盖了世界上绝大部分的货物贸易合同②公约的结构、主要内容和总体评价v结构：四个部分101条；v内容：主要部分是合同的订阅及双方权利和义务的统一规则v评价：是国际贸易法委员会在统一国际商法方面取得的最重要的成果之一；是对近半个世纪以来的实践的总结，具有可行性；具有广泛的代表性，被广泛采用，在国际商事交易产生了积极的推动作用v③公约的适用范围：（提供劳务或其他服务不适用）主体范围货物买卖具有国际性时营业地在不同国家的当事人买卖合同与公约的一个或一个以上的缔约国具有公约所规定的某种联系排除客体范围以直接私人消费为目的的买卖拍卖依执行令状或法律授权的买卖公债、股票、投资证券、流通票据和货币的买卖船舶、汽垫船、飞行器的买卖电力的买卖排除适用公约应注意的问题排除和修改公约书面作出当事人在合同只提到适用（规则），并不意味排除合同适用公约或某国内法（三）国际商事法律重述1、国际统一私法在对1994首次公布、2004、2010修订《国际商事合同通则》采用了（国际商事法统一法领域第一次）一般原则的重述方式2、法律重述：为了克服判例法不确定性和过分复杂性，美国法学会全面收集收集有关领域的判例法，从中抽象出一般规则，并编纂成法律条文，即将判例法系统化、条理化和简单化3、形式：黑体条文、正式评论、实例阐释，对法院和仲裁机构无约束力，与美国法律重述相似4、作用：《通则》可以作为国际商事合同适用法；作为解释和补充国际统一法律文件的工具；作为国内合同法的示范法5、适用顺位：《国际贸易术语解释通则》《联合国国际货物销售合同公约》《通则》三、主要国际贸易术语1、采用最多的：装港交货三种术语（FOB；CIF；CFR）其次（FCA；CPT；CIP）（一）装运港交货的三种贸易术语（参照2010年版《国际贸易术语解释通则》）概念适用范围卖方义务买方义务FOB（指定装运港）船上交货卖方自付费用将货物装船并通知买方以便买方及时投保，货物风险自装运港船上转移适用海运和内河提供证据、办理出口手续、装货、负软件工具上船前一切费用、提供已交货证明、支付质检、度量等计数方面费用、包装、标记、通知、支付出口关税和费用支付价金、办理进口清关手续、自费办理运输、收货、负担上船后的风险和费用、支付进口关税和费用、向卖方通知船舶名称、装货地点、交货时间、接受交货证明、支付装船前的检验费等CIF成本加保险费、运费卖方必须支付将货物运至指定目的港所必需的费用和运费，订立保险合同、支付保险费适用海运和内河同上交货地点、风险转移同FOB同上CFR成本加运费不负责办理保险和交保险费，但卖方负责支付货物运到目的港的运费..\n卖方必须支付成本费和将货物运至指定的目的港所需的运费，但货物灭失或损坏的风险以及货物装船后发生事件所产生的额外费用，自货物于装运港装上船时起即从卖方转由买方承担vCIF主要特点之一：是卖方以向买方提供适当的装运单据来履行其交货义务，而不是以向买方交付货物的实物来完成其交货义务，是典型的象征性交货。v提供的单据：提单、保险单、发票vCFR要注意装船通知问题v适用于所有运输方式的术语：EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDPv仅适用于水运的术语：FAS、FOB、CFR、CIF（二）向承运人交货的三种贸易术语1、FCA：货物承运人，指卖方办理货物出口清关，将货物交至指定的地点，由买方指定的承运人照管，履行其交货义务vFCA与FOB比较相同点价格构成基本相同，都不包括运费、保险费区别FOB只适用于海运，FCA适用于各种运输；FOB货上船时风险转移，FCA是在货交承运人后风险转移2、CPT：运费至付，指卖方支付货物运至目的地的运费、货物丢失或毁坏的风险以及货物交由承运人后发生事件所产生的任何额外费用（适用于各运输方式包括多式联运），自货物已交付至承运人照管时起从卖方转由买方承担。3、CIP：运费、保险费付至，指卖方支付货物运至目的地并办理货物运输保险对比：①CIP与CPT：交货地点、风险划分界限上相同；CIP增加了保险责任和费用②CIP与CIF：价格构成相同，都包括成本、运费保险费；不同处：运输方式和风险划分上（三）其他贸易术语：EXWFASDATDAPDDP（卖方承担最大的义务）工厂交货船边交货目的港或集散站交货目的地指定地点交货完税后交货vDAP（目的地交货）：卖方在约定期限内，在指定地点，将仍处于运输工具上，且已做好卸载准备的货物交由买方处置。vDAT（运输终端交货）：卖方在约定期限内，在指定港口或地点的运输终端，将货物从抵达的运输工具上卸下，并交由买方处置。“运输终端”可以是任何地点，如码头、仓库、集装箱堆场或者铁路、公路或航空货运站等。卖方承担交货完成前货物毁损或灭失的一切风险。vDAP与DAT：DAP下，卖方只需在指定目的地把货物交于买方控制之下，无须承担卸货费用；DAT下，卖方需要承担把把货物由运输工具上卸下的费用。第二节国际货物买卖合同的成立一、要约（一）要约的含义及构成要件：1、是一个订立合同的建议2、向一个或一个以上特定的人发出3、应具有“十分确定”：货物、数量、价格（特定情况下，没有价格也可以合同成立）4、应表明一经对方承诺即受约束的意思：如果建议中使用了“以最后确认为准”等字眼，则是明确表示建议不受约束，不能构成一项要约（二）要约的生效时间及撤回：1、生效时间：即要约到达受要约人时生效2、撤回：发出后到达受要约人前（三）要约的撤销1、概念：指要约送达受要约人后承诺前，要约人将要约取消2、各国规定：..\n德国日本法国英美公约除非表明不受拘束、不得随意撤销类似德国判例认为：指定了承诺期限，可以在期限届满前撤销承担损害赔偿责任可以撤销采用英美法系原则，既可撤销，又根据大陆法原则，作严格限制3、对撤销要约的两种情形：①是要约自身表明要约是不可撤销的②是受要约人对要约有理由依赖并已按该依赖行事（四）要约的终止1、原因：有限期满、可撤销的要约于要约人撤销的通知送达受要约人时终止，但该通知的送达时间须早于受要约人的承诺通知发出时间；要约于受要约人的拒绝通知送达要约人时终止二、承诺（一）承诺的含义及构成要件1、承诺必须要由受约要人作出2、承诺必须在要约的有效期内作出（迟延承诺如下情形，仍有效）①接到迟延承诺，即通知受要约人表示接受②载有迟延承诺文件在传递正常及时送达要约人的（要约人通知其承诺已失效的除外）3、承诺是对要约内容的同意，即对要约中所提出的具有确定内容的交易条件表示接受。①有关货物价格、付款、质量、数量、交货地点时间、赔偿责任范围或争端解决等的，均视为实质上变更要约的条件②对于非实质性更改要约内容的承诺，要约人对是否确认其为承诺具有决定权③承诺的方式除口头、书面，还可以用行动表示（二）承诺生效的时间1、英美法采用投邮生效原则2、《公约》了德法的到达生原则（三）承诺的撤回（发出承诺通知后，到达前或同时）第三节国际货物买卖合同的履行一、卖方的义务（一）交付货物1、交货地点：买卖合同没有涉及货物运输，卖方应把货物移交给第一承运人以完成交货；或已知地点；或营业地点2、交货时间：规定日期、确定日期、选定日期人、根据具体交易情况确定合理时间（二）提交有关货物的单据（三）品质担保义务1、大陆法把卖方对货物的品质担保义务称为对货物的瑕疵担保义务2、卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装，除另有协议外，非符合以下规定，否则即为与合同不符：（1）货物适用于同一规格货物通常使用目的；（2）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；（3）货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；（4）货物按照同类货物通用方式的包装或装箱，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱与包装。但是，如果买方指导或不可能不知道货物与合同不符，卖方就无需按上述（1）至（4）项负有此种不符合的责任。3、卖方对货物不符负有责任的期限，一般是以货物风险的转移时间为界限，即卖方负风险转移以前货物的质量符合合同（包括货物不符在风险转移前已存在但是在风险转移后才显现出来的情况，但买方应负举证责任）4、公物质量的检验：买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物；如买方不在实际收到货物之日起2年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失称货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。（四）卖方对货物的权利担保义务..\n1、概念：权利担保指卖方应保证其对所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并任何第三人不会就该项货物向买方主张权利。2、第41条规定：卖方所交付的货物必须是第三方不能提出作保权利或要求的货物，除非买方同意此条件下收受货物3、第42条规定：卖方担保第三人不得基于工业产权或知识产权对货物主张任何权利或要求4、第43条规定：买方必须在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理的时间内，将此一权利或要求的性质通知卖方，否则就丧失援引第41条或42条规定的权利，卖方已知除外。二、买方的义务（一）支付价款1、履行必要的付款手续：如开立信用证、银行保函、申请为付款所必须的外汇等2、支付价款的地点：卖方营业地、移交货物或单据地点3、付款时间：①没有规定付款时间的，将货物控制权的单据交给买方处置时支付价款为移交条件②涉及运输的可以付款后将处置权的单据移交给买作为条件③未检验货物前，无义务支付价款（二）收取货物1、采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物2、接收货物三、货物风险的转移（一）概述1、风险：是一个法律术语，指货物可能遭受的各种意外损失（盗窃、火灾、沉船、破碎等）2、风险的转移：指货物风险于何时由卖方转移到买方3、风险转移时间：各国不同，德、日、美以交货时间为划分标准4、原则：《联合国国际货物销售合同公约》关于货物风险转移的原则有：（1）以交货时间确定风险转移原则（2）当事人约定优先原则（3）国际惯例优先原则（4）划拨为风险转移前提原则。（二）《公约》关于风险转移的规定1、风险转移所产生的后果：①一旦风险转移于买方后，买方要对货物的灭失或损坏承担责任，即使货物灭失或损坏，买方必须付款。②例外：如果货物的灭失或损坏归因于卖方时，买方则免除付款的义务2、涉及货物运输时风险转移的时间：①货物按合同交付给第一承运人以转交给买方时，风险就转移到买方承担；货物交付承运人前，风险不转移买方②在对货物加标记、以装运单据，或向买方发出通知或其他方式清楚地确定在合同项下前，风险不转移到买方承担3、路货的风险转移时间：①在运输途中销售的货物，从订立合同起，风险转到买方②卖方在订立合同时已知或就知货物已灭失，又未如实告知买方的，由卖方负责4、其他情况下的风险转移时间：①买方到卖方营业地接收货物，从买方接收货物时起，风险转移到买方②货物未特定化前，不得视为已交给买方处置5、卖方根本违反合同对风险转移的影响①买方可以宣告解除合同②要求交付替代物③请求损害赔偿④如未根本违约，买方不能解除合同，承担风险转移后所发生的灭失损害..\n第四节国际货物买卖中的违约与救济一、违约及其救济方法（一）违约1、概念：一方不履行义务或不适当地履行义务，即是违反合同的行为，或称违约行为。2、重要特点：根本违反合同的行为和非根本违反合同行为（采用不同的救济方法）3、根本违反合同的条件：根本违约不是以对合同条款的违反，而是看违约在客观上对对方造成的后果①一方当事人违反合同的行为对另一方当事人的利益造成了重大损害②违约的后果是违约方可以预知或一个同等资格，通情达理的第三人处于相同情况下可以预知③对于根本违约，《公约》规定受损方以解除合同，而对于非根本违约，受损方一般不能解除合同。（二）几种主要的违约救济方法1、解除合同前提条件生效条件法律效果（主要采取大际法原则）（1）卖方根本违约或不交货的；（2）买方违约构成根本违约或买方不履行支付价款义务或收取货物（3）如果在履行合同日前明显看出对方根本违反合同，可宣告合同无效（4）对分批交货合同宣告无效：不履行任何一批义务的；使一方当事人有理由断定对方不履行任何一批货物义务的；买方宣告任何一批交付无效时，可以同时宣告已交付或今后交付的各批货无效，除该批货是互相依存的宣布合同无效的声明，必须向另一方发出通知（投邮生效原则），方始生效（1）已全部或局部履行合同的一方，可要求对方归还价款（2）宣告合同无效解除了义务，但应负责任何赔偿仍应负责（3）宣告合同无效不影响合同中解决争议或权利义务的任何规定2、损害赔偿①无过失责任原则②损害赔偿额计算的一般规则v责任范围包括：实际损失和所失利益v责任范围的责任限制：损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知或应知的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料的可能损失v可预见性的双重标准：违约方预见到的损失（主观标准）；违约方理应预见到的损失（客观标准）③宣告合同无效时损害赔偿额的计算：v如合同被宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代物，或卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可取得合同价格和替代物价格间的差额以及任何其他损害赔偿v如合同被宣告无效，而且货物又有时价，要求损害赔偿一方，可以取得合同价格和合同无效时价间的差额及任何其他损害赔偿④减轻损失的义务：一方违反合同，必须按情况采取合理措施以减轻因违约而引起的损失；如不采取措施，违反方可从损害赔偿额中扣除原可以减轻的损失数额3、实际履行①概念：指当合同一方当事人违约时，另一方当事人可以要求违约方按照合同规定履行义务。②各国规定：大陆法把实际履行作为对违反合同的一种主要救济方法；英美普通法的救济方法只有金钱赔偿，没有实际履行③目前司法实践：国际货物买卖合同纠纷极少作出实际履行的判决二、卖方的救济方法（一）实际履行买方违约时，卖方可以要求买方支付价款，收取货物或履行其他义务，即要求买方按合同的规定实际履行。（二）给予宽限期1、如果买方迟延履行义务，卖方可以为买方规定一段时限的额外时间履行义务，仍不履行的，卖方可解除合同2、除卖方收到买方通知，卖方不得在宽限期内采取其他救济方法3、买方的迟延履行构成根本违约，卖方可直接宣布解除合同..\n（三）解除合同1、解除的情形：买方不履行合同或公约中的任何义务；不在宽限期内支付价款或收取货物；声明不在所规定时间内履行义务2、已支付价款，则不得解除（除非：严重违约；宽限期满或买方声明宣布解除合同；其他严重违约）（四）订明货物规格（形状、大小、其他特征）（五）损害赔偿三、买方的救济方法（一）实际履行1、如果买方已采取了与实际履行相抵触的救济方法（如解除合同），买方不能再要求实际履行2、货物不符合同，买方可以要求修理3、构成根本违约，可以要求交付替代物（二）给予履行宽限期1、规定一段合理时限2、除非卖方明确宣布不在期限内履行义务，买方不得采取任何救济方法（三）接受卖方的主动补救修理和换货（四）解除合同1、卖方不履行合同或公约中的任何义务，等于根本违反合同2、不交货的，给定宽限期，或对方声明不在宽限期内交货（五）减价1、不想解除合同；要求修理、退换时可以选择减价2、减价限制：卖方主动补救、或买方拒绝接受买方主动补救的（六）部分货物不符时买方的救济方法（公约实际是采纳了对合同和合同履行可以分割的原则）卖方只能对缺漏部分的货物或与合同不符的部分要求修理、退货、降价或宣布部分合同无效（七）提前、超量交货时买方的救济方法1、提前交货的，买方可以收货也可拒绝2、交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收货也可以拒绝收取多余部分（八）损害赔偿1、是买方主要救济方法2、可与其他救济方法并用第四章国际货物运输和保险法第一节国际海上货物运输法一、国际海上货物运输合同的特征1、国际海上货物运输合同具有以下特征：（1）合同具有跨国性或国际性；（2）合同是提供劳务即运输服务的合同；（3）合同的当事方往往及于缔约双方之外的第三人。2、航次租船合同：是指船舶出租人按约定一个或几个航次，将船舶租给承租人，由承租人支付约定运费的租船合同。（主要条款：A合同当事人条款；B船舶的基本条款；C货物条款；D受载期条款；E装卸港条款；F装卸时间条款；G运费条款；H责任终止条款）3、定期租船合同：是指船舶出租人在一定期限内将配备船员的船舶出租给承租人，供其按照约定的用途使用，并收取约定运费的租船合同。二、班轮运输的特点1、简述班轮运输的特点：班轮运输是指定航期、航次、运费和航线的四固定运输，适用于件、杂货运输，一个航程通常接受多个货主的货物。在班轮运输中，都由运输公司向托运人签发海运提单或海运单，一般并无更为详尽的合同。..\n2、提单：（1）概念：提单是承运人接收货物或将货物装船后，由其本人或其授权的人或代表他的人（如船长）向托运人签发的、用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证。（2）特征：a.承运人和托运人之间海上货物运输合同的证明；b.是承运人接管货物和将货物装船的证明；c.提单是物权凭证，是承运人保证在目的港据以交付货物的凭证。（3）正面内容：货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积以及运输危险货物时对危险货物的说明，这些内容由托运人提供；承运人的名称和主营业所；船舶的名称；托运人的名称；收货人的名称；装货港和在装货港接收货物的日期；卸货港；多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；提单的签发日期、地点和份数；运费的支付；承运人或其代表的签字。（4）分类：a.已装船提单和收货待运提单（按货物是否已装船分类）b.记名提单、不记名提单和指示提单（按提单上收货人的抬头分类）c.清洁提单和不清洁提单（按承运人在提单上是否对货物的外表状态加列批注分类）d.直达提单、海上联运提单和多式联运提单（按运输方式分类）e.运费预付提单和与非到付提单（按运费支付的时间不同分类）3、简述记名与不记名提单的特点和适用范围：记名提单，由于其流通受到限制，一般只在运送贵重物品、个人馈赠物品、展览品时才采用。不记名提单，极易流通，但容易因遗失或被盗而给买卖双方带来风险，因而实践中极少采用。三、《海牙规则》1、《海牙规则》：全称为《1924年统—提单的若干法律规则的国际公约》，是最早规范海运承运人责任的国际公约。1931年6月2日生效，目前有87个成员国。《海牙规则》在制定时代表当时主要航运大国的利益，侧重于对船东利益的保护，因此在执行中颇受非议。2、适用范围：《海牙规则》适用于在任何缔约国所签发的任何提单、如果提单约定了提单所适用的法律，则可以适用该约定的法律，但该公约的强制性规定应予以适用、不适用于租船合同、如果在租船合同项下签发了提单，则提单应遵守本公约的规定。3、《海牙规则》规定的国际货物运输合同中的承运人的基本义务：（1）谨慎处理使船舶适航；（2）适当和谨慎地管理货物。4、《海牙规则》规定的托运人的责任：（1）正确说明。托运人应保证他在装船时所提供的货物的品名、标志、包数或件数、重量或者体积的正确性，否则应承担由此对承运人所造成的损失。（2）不得擅自托运危险货物。托运人托运危险货物而未通知承运人的，承运人可在任何时间、任何地点将货物卸下，销毁或使之不能为害，而不负赔偿责任。托运人对承运人因运输此类货物所受到的损害，应当负赔偿责任。如果承运人指导该货物的性质，并已同意装载，则在该危险货物发生危险时，承运人可将货物卸下、销毁或使之不能为害，而不负赔偿责任。但发生共同海损时除外。5、《海牙规则》规定的承运人的法定免责事由：（1）船长、船员、引航员或承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者船舶中的行为，疏忽或过失；（2）火灾，但是由于承运人本人的实际过失或参与而引起的除外；（3）海上或其他可航水域的灾难、危险或者意外事故；（4）天灾；（5）战争行为；（6）公敌行为；（7）国王、统治者或人民的扣留或限制，或者司法扣押；（8）检疫限制；（9）托运人、货物所有人或者他们的代理人或代表的行为或不行为；（10）无论何种原因引起的局部或全面罢工、关闭工厂、停工、或者劳动受到限制；（11）暴动和骚乱；（12）在海上救助或者企图救助人命或财产；（13）由于货物固有的缺陷、品质或不良所引起的体积或重量的减少或其他任何灭失或损害；（14）货物包装不充分；（15）标志不清楚或不适当；（16）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；..\n（17）非由于承运人的实际过失或参与，或者承运人的受雇人、代理人的过失或疏忽所产生的任何其他事由。6、《海牙规则》规定，货物灭失或损害的诉讼时效为1年。承运人对每件货物或每一计算单位的货物的灭失或损害承担的最高赔偿额以100英镑或与其等值的其他货币为限。四、《海牙——维斯比规则》1、1979年12月31日在布鲁塞尔召开的外交会议上通过了修订《海牙——维斯比规则》。其主要内容有：（1）承运人的赔偿限额；（2）提单的证据效力；（3）非合同之诉；（4）承运人的雇员或代理人的法律地位；（5）诉讼时效；（6）适用范围。2、《维斯比规则》对《海牙规则》作了哪些重大修改？a.扩大了适用范围；b.扩大了责任免除与限制的享受人员的范围；c.提高了承运人的赔偿限额；d.延长了诉讼时效；e.增加了有关集装箱的规定；f.规定了提单的最终证据效力；g.提出了合同之诉的规定。五、《汉堡规则》1、1978年3月，78个国家的代表在汉堡举行联合国海上货物运输会议，通过了《汉堡规则》。依据《汉堡规则》的规定，两个不同国家之间的海上运输合同，如果满足下列条件之一，则《汉堡规则》适用：（1）装运港位于公约的缔约国；（2）卸货港位于公约的缔约国；（3）在选择卸货港的情况，世纪卸货港位于公约的缔约国；（4）提单或其他证明海上运输合同的单证是在公约缔约国签发的；（5）提单或其他证明海上运输合同的单证规定合同由本公约或赋予本公约效力的国内法调整。《汉堡规则》的适用与船舶、承运人、实际承运人、托运人、收货人或其他利害关系方的国籍无关。《汉堡规则》不适用于租船合同。但如果在租船合同下签发了提单，且该提单调整承运人与非承租人的提单持有人之间的关系时，《汉堡规则》适用于该提单。2、《汉堡规则》对《海牙—维斯比规则》作了哪些重大变更？a.扩大了适用范围；b.延长了承运人的责任期间；c.提高了承运人的赔偿限额；d.变更了承运人的责任原则；e.延长了索赔与诉讼时效；f.增加了管辖权条款；g.增加了对特殊货物的适用；h.提出了保函的规定。六、《鹿特丹规则》的特点和意义《鹿特丹规则》对国际海上货物运输当事人采用了新的表达，在承运人责任基础上实现了向推定过失责任的转化，提高了承运人的责任标准，增加了货物控制权等规定，这些规定并非谈判者的理论演绎，更多的是对国际海上货物运输多年来形成的商事惯例的系统编纂，是比较符合当今国际海上货物运输的实际的。《鹿特丹规则》是统一国际海上货物运输法的历史性文件，将会推动国际海上货物运输和国际商事交易进入新的历史发展阶段。第二节国际航空货物运输法一、《蒙特利尔公约》目前，规范国际航空运输的国际公约包括《华沙公约》、《海牙议定书》、《危地马拉城议定书》、《瓜达拉哈拉公约》、《蒙特利尔议定书》。1、《蒙特利尔公约》不适用于国家为非商业目的和军事目的而从事的国际运输。《蒙特利尔公约》在货物的损害赔偿上采用的是无过失责任。《蒙特利尔公约》规定在国际货物运输中，承运人可以约定，运输合同适用高于本公约规定的责任限额，或者无责任限额。2、《蒙特利尔公约》规定的承运人不承担责任的范围：（1）货物的固有缺陷、质量或者瑕疵；（2）承运人或者其受雇人、代理人以外的人包装货物的，货物包装不良；（3）战争行为或者武装冲突；（4）公共当局实施的与货物入境、出境或者过境有关的行为。二、航空运输的优点..\n航空运输不受地面条件的限制，运输速度快，除适宜快速旅客运输外，适宜于运输急需物资、鲜活商品、易损货物、贵重物品和体积小物品。第三节国际陆路货物运输法一、《国际货协》1、目前，关于国际货物铁路运输的国际公约有《国际货协》、《国际货约》。《国际货协》成员国有12个。《国际货协》为保证铁路核收运杂费，规定了铁路的留置权。按照《国际货协》的规定，发货人或收货人提出赔偿请求后，铁路予以审查并作出答复的时限为180天。2、依《国际货协》第22条规定，如承运的货物由于下列原因而遭受损失时，铁路的免责事项：（1）由于铁路不能预防和不能消除的情况；（2）由于货物的特殊自然性质，以致引起自燃、损坏、生锈、内部腐坏和类似的后果；（3）由于发货人或收货人的过失或由于其要求，而不能归咎于铁路；（4）由于发货人或收货人装车或卸车的原因造成的；（5）由于发送站规章许可，使用敞车类货车运送货物；（6）由于发货人或收货人的货物押运人未采取保证货物完整的必要措施；（7）由于容器或包装的缺点，在承运货物时无法从其外表发现；（8）由于发货人用不正确、不确切或不完全的名称托运违禁品；（9）由于发货人在托运应按特定条件承运的货物时使用不正确、不确切或不完全的名称，或未遵守本协定的规定；（10）由于货物在规定标准内的自然减量。3、国际公路货物运输若出现需要诉讼的情况，可以向双方协议约定的缔约国的任何法院、被告的通常住所的所属法院、签订合同的分支机构或代理机构所在地的所属法院、承运人接管货物或交付货物的所在地法院、被告的主要营业地所属法院的法院起诉。第四节国际多式联运法一、集装箱运输的特点和优势1、特点：运用集装箱装货的多式联运特点包括手续简化、装卸效率高、减少货损、节省费用。2、优势：在传统的运输方式下，汽车、火车、轮船、飞机装货、积载、卸载货物方式各不相同，而在集装箱运输下，货物被装进按标准规格制成的结构牢固的集装箱内，无论是装到或卸载于汽车、火车、轮船、飞机上，均可借助起重机械完成。这样，原来单独从事海运、陆运或空运的承运人便可联合起来或者自行增设联运业务，在卖方的工厂、仓库或起运地将货物装入集装箱，通过陆路、海路或空中，将货物移植晕倒买方的工厂、仓库，即实行“门到门”的交接方法。二、多式联运1、有关国际货物多式联运的国际公约：《联合国国际货物多式联运公约》、《联合国运输单证统一规则》、《联合国贸发会和国际商会多式联运单证统一规则》。2、多式联运合同：是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式负责将货物从接收地运至目的地交付给收货人，并收取全程运费的合同。3、多式联运单据是证明多式联运合同及多式联运经营人接管货物并按合同条款提交货物的证据。4、根据联合国《国际货物多式联运公约》，多式联运经营人的赔偿责任限制实行网状责任制，归责原则为推定过失原则。第五节国际货物运输保险法一、运输风险1、可承保的海上货物运输风险主要有三种：自然灾害、意外事故、外来风险。2、推定全损：指货物发生保险事故后，实际全损已经被认为不可避免，或者为避免发生实际全损所需支付的费用与继续讲货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的，视为已经全损。3、部分损失，是指除了全部损失以外的一切损失，分为共同海损、单独海损和单独费用。（1）共同海损：指船舶、货物遭到共同危险，船方为了共同安全，有意和合理地作出的特别牺牲，或支出的特别费用。..\n（2）单独海损：指货物因承保风险造成的不属于共同海损的部分损失。二、运输保险1、中国人民财产保险股份有限公司的海洋运输货物保险条款，将保险险别分为基本险（一般保险条款）和附加险（特殊保险条款）两大类。（1）基本险（一般保险条款）：平安险、水渍险、一切险。v三种基本险之间的联系：A.平安险是三种基本险别种保险人承保范围最小的一种。但它也并非对所有“单独海损不赔”，而只是对由于自然灾害造成的单独海损不赔。而且，如果在运输过程中船舶曾遭遇过意外事故的话，则不论在事故之前或之后由于自然灾害引起的单独海损，保险公司也要赔偿。B.水渍险的英文意思为“单独海损包括在内”。其责任范围除包括上述平安险的各种责任外，还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。C.一切险的责任范围，除包括平安险和水渍险的责任外，还包括货物在运输途中由于外来原因所造成的全部或部分损失。（2）附加险（特殊保险条款）：A.一般附加险（11种）：偷窃、提货不着险、淡水雨淋险、短量险、混杂、玷污险、渗漏险、碰损、破碎险、串味险、受潮热险、钩损险、包装破裂险、锈损险等。一般附加险不能单独投保，它们全部包括在一切险之中，或是投保人在投保了平安险或水渍险后，根据需要加保其中一种或几种险别。B.特别附加险（7种）：交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港(九龙)或澳门存仓火险责任扩展险、卖方利益险。C.特殊附加险（3种）：战争险、战争险的附加费用和罢工险。2、伦敦保险业协会的协会或无条款，将险别分为平安险、水渍险、一切险三个基本险别。第五章国际贸易支付法第一节国际贸易支付中的汇票一、汇票含义1、概念：汇票是国际贸易结算应用最广泛的主要工具。通常是由卖方作为出票人，开立以买方为付款人的汇票，指定以卖方或与其有往来的银行作为受款人，通过汇票的移转代替现金铁运送来实现货款的结算。2、性质：国际贸易中的汇票由卖方签发，属商业汇票；由于通常附有货运单据，又属跟单汇票。二、票据行为1、出票：出示人在汇票上填写必要项目，然后交付给收款人的行为v出票行为完成出票人和持票人间即产生法律关系v票据债权人享有的权利：付款请求权；追求权2、背书：是以转让票据权利为目的的行为v在背面签名的人称为背书人，接受经过背书上的汇票人称为被背书人v背书方式：记名（完全/特别背书）、不记名3、提示：指执票人向付款人出示汇票，请求其承兑付款的行为v种类：承兑提示、付款提示v适用：（特别是见票后定期付款）远期票据v付款提示：即期票据或已到期的远期票据须向付款人作提示v提示地点：规定的地点，未指定的在营业所、住所4、承兑：是远期汇票的付款人明确表示接受出票人的指示，承担付款义务的行为。v承兑于付款人来说即承诺了付款责任，签字后不得拒付v及时向付款人提示承兑的好处：利于保护汇票持票人的权利；利于汇票的流通转让..\nv承兑的作用：确定付款人对汇票金额的付款义务v承兑首先必须由执票人向付款人出示汇票，即向付款人作承兑提示，再由付款人决定是否予以承兑v债权人在票面签名的，而未记载“承兑”字样的，视为承兑（也称略式承兑）延伸：简述国际贸易中汇票的承兑。承兑是远期汇票的付款人明确表示接受出票人的指示，承担付款义务的行为。承兑对于付款人来说就是承诺了付款责任，他就要对票据的文义负责，并且承兑人一旦签字就不得拒绝付款。承兑的作用在于确定付款人对汇票金额的付款义务。承兑首先必须由执票人向付款人出示汇票，即向付款人作承兑提示，然后再由付款人决定是否予以承兑。5、付款：指汇票的承兑（付款人）或其担当付款人向执票人支付汇票金额，以消灭票据权利义务关系的行为6、汇票的拒付：拒绝承兑（执票人可行使追索权）和拒绝付款、付款人逃避、死亡或宣告破产等情形延伸：简述国际贸易中汇票的拒付。拒付包括拒绝承兑和拒绝付款两种情况。当执票人把远期汇票向付款人提示承兑时，如果付款人拒绝承兑，执票人即可行使追索权，而无须等待远期汇票到期时再向付款人作付款提示并遭到拒付时才行使追索权。因为付款人拒绝承兑就表示他拒绝承担汇票的付款义务。拒付不仅是指付款人明白地表示拒绝承兑或拒绝付款，也包括付款人逃避、死亡或宣告破产等情形，因为在这种情况下，执票人已经不可能得到汇票上的金额，实际上等于是拒绝。7、追索权：是指执票人在遭到拒付时，向其前手请求偿还票款（票面金额、到期日至清偿日止的利息、作成拒绝证书上、拒付通知（必须在法定期限内）所支出的费用）的权利，被追索的对象包括背书人、承兑人、出票人和其他债务人（均对执票人负有连带偿付责任），执票人可以对任何一个债务人行使追索权。延伸：简述国际贸易中汇票的追索权。追索权是指执票人在遭到拒付时，向其前手（出票人和背书人）请求偿还票款的权利。正当执票人可以不按背书顺序，越过其前手，对任何一个债务人行使追索权。被追索的债务人清偿票款后，即取得执票人的权利，可以对其他债务人行使追索权。追索的金额包括：票面金额、到期日至清偿日止的利息、作成拒绝证书上、拒付通知（必须在法定期限内）所支出的费用。第二节汇付与托收一、汇付（一）汇付的含义及种类v又称汇款，指汇付人主动把货款通过银行汇交收款人的一种支付方式。在国际支付中，最常使用的汇付方式有电汇、信汇、票汇三种。1、电汇：应汇款人请求，以电报或电传通知国外汇入行，委托其将汇款支付给指定收款人的一种汇款方式。v特点：收款速度快，费用较高v适用：金额较小或急用的汇款2、信汇：是汇出行就汇款人的申请，将信汇委托书邮寄给汇入行，授权解付一定金额给收款人的一种方式。v与电汇的区别：信汇不用电报电传；不加密押；航空邮寄、费用低廉；收款人收到时间较晚3、票汇：是以银行即期汇票作为支付工具的一种汇付方式，一般是汇出行应汇款人的申请，代汇款人开立以其分行或代理行为解付的银行即期汇票，给付一定金额给收款人的一种汇款方式。v与信汇、电汇的区别：票汇由汇款人购买银行即期汇票，并邮寄给收款人或自带出国；票汇既不加注密押，也不核对印鉴而是核对汇票；可以经背书转让延伸：简述汇付方式中的票汇。票汇是汇出行应汇款人的申请，代汇款人开立以其分行或代理行为解付行的银行即期汇票，给付一定金额给收款人的一种汇款方式。通常，汇款人向当地银行购买银行即期汇票，自行寄给收款人，由收款人或其指定人持汇票向解付行（汇票上的付款人）取款。4、汇付参与人及其基本程序v参与人1、汇付人：即买方，指要求银行将货款汇给国外人收款的人（汇付人是债务人或付款人）2、汇出银行：指受汇付人委托，汇出货款的银行（汇出行的汇款业务叫汇出汇款）..\n3、汇入银行：又称解付银行，指受汇出行委托，解付汇款的银行（汇入行的汇款业务叫汇入汇款）4、收款人：即卖方，指汇款结算方式中的国外收款人（收款人是债权人或受益人）v四个步骤①汇付人填写汇款申请书并签字盖章②汇出银行收取汇款金额、手续费，办理汇款委托书③汇入银行接受付款委托书，发给收款人收款通知书④收款人凭收款通知书及其他适当的证明文件在一定的时间内向汇入行领取汇款二、托收（一）托收的含义和种类1、含义：托收是由卖方开立以买方为付款人的汇票，委托银行向买方收取货款的一种结算方式2、种类：光票托收和跟单托收（货款支付一般采用的方式）①光票托收：指卖方仅开具汇票委托银行向买方收款，而没有附具任何装运单据（通常用于货款尾数、佣金、样品费）②跟单托收：指卖方将汇票连同提单、保险单、发票等装运单据一起交给银行，委托银行向买方收取货款v付款交单：指卖方的交单以买方付清货款为条件（分为即期和远期）延伸：允许买方承兑远期汇票后，凭信托收据向银行借出货运单据提货，待汇票到期时再付还货款延伸：信托收据是由买方向银行出具的表示愿意以银行的受托人的身份代银行保管和处理货货物，并承认货物的所有权属于银行，出售后所得的货款亦应交付银行或代银行暂为保管的一种书面文件。v承兑交单：指卖方的交单以买方承兑汇票为条件。（只适用于远期汇票的托收）（二）托收参与人及其基本程序v参与人1、委托人：又称出票人，指开出汇票并委托银行代其向国外买方收取货款的人。通常是卖方2、托收银行：指接受委托人委托，转托国外银行代为收款的银行3、代收银行：指接受托收银行的委托，向买方收取货款的银行4、付款人：指在委托人开出的汇票上载明支付票款的人。通常是买方5、提示行：指向付款人提示汇票和单据的银行v步骤1、在货物销售合同中双方规定采用哪种托收2、委托人按合同规定装完货物后，到托收行填写托收委托书，开出跟单汇票，连同货运单据交托收行3、托收行将汇票及货运单据寄交代收行4、代收行收到汇票及货运单据后，向付款人作提示汇票5、即期汇款，付款人付清货款，代收行交给货运单据；付款交单的远期汇票，付款人承兑汇票，代收行保留汇票及货运单据，待汇票到期时，付款人付清票款，代收行交给货运单据。如代收行接受了付款人的信托收据借给货运单据，代收行即承担远期汇票到期必须付款的责任。承兑交单，付款人承兑汇票，代收行保留汇票，交给货物单据，并在汇票到期时履行付款义务。6、代收行电告或邮告托收行，货款已收妥入账7、托收行将货款交给委托人延伸：委托人与托收行间为代理关系，托收行的收款行为，由委托人直接承担（三）调整托收的国际惯例——国际商会制定的《托收统一规则》（1964年制定，1996年元月1日生效）的主要内容：1、委托人应受国外法律和惯例规定的义务和责任所约束2、银行除要检查所收到的单据是否与委托人所列一致外，对单据内容并无审核之现3、未经委托人事先同意，货物不能直接发给代收行或以代收行为收货人4、在委托书上必须指明是付款交单5、如被拒付，托收行应在合理的时间内作进一步处理单据的指示拒绝通知书后60天内未接到提示，可转告委托人单据退回，代收行不承担直接追索责任6、与托收有关的银行，如因寄送、传送的延误丢失残缺错误、或专门术语翻译解释的错误，不承担义务和责任..\n第三节信用证一、信用证概述（一）信用证及其法律规范1、概念：是银行根据买方的请求，开给卖方的一种书面凭证，依据该证，银行保证在卖方提交符合该证所规定的单据时向卖方支付货款2、作为国际商事交易中最常见最主要的支付方式，是银行的付款承诺，属于银行信用。3、调整法律：国际商会的《跟单信用证统一惯例》4、基本内容：开证日期、金额条款、货物条款、汇票条款、单据条款。（二）信用证参与人及其基本程序v参与人1、开证申请人2、开证银行3、受益人（即卖方）4、通知银行5、议付银行6、付款银行7、保兑银行8、偿付银行v基本程序1、买卖双方在合同中明确规定以信用证方式结算2、买方向当地银行填写开证申请书，按合同内容填写各项规定和要求，并交纳押金或提供其他担保，由开证行开证3、开证行将信用证航寄或电传接受委托的卖方所在地银行即通知行4、通知行核对信用证签字、印鉴无误或电传信用证密押相符、判明信用证真实后，将信用证转交受益人5、受益人核查信用证与合同相符后，按信用证规定装运货物，并备齐各项单据，开出跟单汇票，在行用证有效期内送请议付银行议付6、议付行审核跟单汇票单据与信用证规定相符后，按汇票金额扣除信用证到期利到息，垫付货款给受益人，同时将跟单汇票航寄付款行索付7、付款行审核“单据相符”无误后，电汇或信汇货款给议付行8、付款行通知开证申请人付款赎单（三）信用证的种类1、光票信用证（受益人无需提供其他单据就可支取款项）和跟单信用证（受益人需提交汇票及规定单据后才可支款，使用最普遍）2、可撤销信（很少使用）用证和不可撤销信用证（使用最为广泛）3、保兑信用证和不保兑信用证4、即期付款、迟期付款、承兑及议付信用证二、信用证参与人的权利与义务关系买方与卖方无直接的法律关系责任主要在货物销售合同中作出规定开证申请人与开证行委托关系是由买方签具一份开证申请书而建立开证行与受益人合同关系；特殊的付款和受款关系开证行受开证申请人的委托对受益人承担第一位的付款责任开证行与通知行委托关系中介行与开证行、受益人开证行与通知行是委托关系中介行是与受益人的关系取决于中价银行的性质延伸：（1）简述信用证中中介行与受益人之间的关系中介行与受益人之间的关系，取决于中介银行的性质。如果中介行仅是通知行，则它对卖方不存在任何法律关系，并且应在给受益人的通知书中声明自己对该信用证不承担任何义务。如果通知行同时又是议付行，则它与受益人亦无任何法律关系，但亦应在通知书中声明自己的地位，议付行承兑或支付受益人的汇票后，拥有对受益人的追索权。但如果中介行是保兑行，则与受益人构成连带付款关系，保兑行对受益人独立地承担付款责任，受益人有权同时向保兑行和开证行要求偿付；并且保兑行议付受益人汇票，对受益人没有追索权。..\n延伸：信用证交易特点：开证行受开证申请人的委托以自己的名义向卖方付款，开证行对受益人履行付款义务的后果由开证申请人转承三、信用证交易的原则和审单标准（一）信用证自治原则①内涵：信用证独立于其基础合同；也适用于开证申请人及受益人②信用证自治原则是信用证交易的基石（二）审单标准1、严格相符原则2、审单期限：5个工作日3、不含单据的条件的处理四、信用证欺诈及救济1、概念：信用证欺诈，就是卖方或买方通过有意的虚假陈述或其他虚假行为或对事实真相的不披露，使银行依赖于这种虚假事实，而从银行的受损中获益的行为。2、种类：（1）伪造单据（提单、商业发票、保险单、产地证明书、质量证明书、商检证明书等）（2）欺诈性陈述（也成伪造单据内容，如以没有价值的货物充作合同货物）（3）提单欺诈行为（倒签提单、预借提单和凭保函换取清洁提单）（4）伪造信用证本身（或者伪造、变更信用证的条件）2、绝大多数单据欺诈是卖方伪造单据或伪造其内容或为提单欺诈行为以获取货款3、信用证欺诈例外：银行可以不顾单据与信用证的表面符合而拒绝付款4、我国民事立法认为存在信用证欺诈的标准或情形：①受益人伪造单据或提交记载内容虚假单据②受益人恶意不交付货物或交付的货物无价值③受益人和开证申请人或其他人串通提交假单据，而没有真实的基础交易④其他进行信用证欺诈的情形在上述情形下，当事人可以向人民法院申请中止支付信用证项下的款项，并可以请求人民法院判决终止支付该款项。第六章国际货物贸易管理制度第一节贸易待遇制度一、最惠国待遇（一）最惠国待遇的概念v是受惠国享有的待遇。给惠国承担最惠国待遇义务。是指一成员对产自或运往任何国家或地区的产品所给予的优惠（利益、优待、特权或豁免），应当立即无条件给予产自或运往其他成员的同类产品。（二）最惠国待遇特点v1947年《关贸总协定》中的最惠国待遇被称为多边的、普遍的、无条件的最惠国待遇。v世贸组织成员中，任何世贸组织成员，都承担授予其他成员最惠国待遇的义务，其他成员都享有最惠国待遇的权利。只要是世界贸易组织成员，都享有该权利、承担该义务。v多边相对于双边而言，适用于所有成员，而不限于传统的条约双方；v普遍则指个个有份，承担义务、享有权利，不以互惠或提供补偿为前提；v无条件，则指基于最惠国待遇不得以与产品产地相关的要求为条件。但最惠国待遇的无条件性，并不意味着不可以对产品本身规定与产地无关的条件。（三）最惠国待遇适用范围和对象1、关贸协定中适用范围：（1）与进出口相关的关税和费用；..\n（2）关税和费用征收方法；（3）进出口的规章手续；（4）国内税费以及有关产品的国内销售、推销、购买、运输、分销、或使用的法律规章。2、适用对象：上述四个方面给予任何第三国的待遇，不限于给予世贸组织成员。（四）GATT最惠国待遇的例外v重要例外：一般例外、国家安全例外、关税同盟和自由贸易区、特殊差别待遇和边境贸易。二、国民待遇（是世贸组织的重要原则）（一）世界贸易组织（1995年成立）对国民待遇的规定1、国民待遇是最惠国待遇的补充，又独立于最惠国待遇，二者共同构成了不歧视待遇。2、世贸组织三个协定中都确立了国民待遇原则（即：GATT1994第3条；GATS第17条；TRIPS第3条）3、国民待遇义务在三个协议中性质不同，适用范围也不同：①《关贸总协定》（GATT）：是成员的普遍义务，适用范围是国内税费和国内规章方面的待遇②《服务贸易总协定》（GATS）：属于各成员具体承诺的范围，有承诺才有义务③《《知识产权协定》（TRIPS）：是普高性义务，但其范围依赖于其他知识产权公约（二）《关贸总协定》对国民待遇的规定（最惠国待遇和国民待遇的关系）1、概述：①最惠国待遇适用于相对于内国的外国之间，禁止对来自不同出品国的产品歧视，一国不应优惠某一外国而歧视另一外国；②国民待遇则是适用于内国与外国之间，禁止在进口产品和国内产品间的歧视。③《关贸总协定》第3条及该附件中的第3条注释规定了国民待遇。④《关贸总协定》第3条共10款，核心条款是第1、2、4款，第8款规定了国民待遇义务的适用例外，即国民待遇义务不适用于政府采购和政府补贴。2、国民待遇的适用要求①国内税费（两种情形）v情形一、进品产品与国内同类产品之间的待遇：进口成员对进口到境内的产品直接或间接征收的国内税或其他国内费用，不得超过对其对国内同类产品直接或间接征收的国内税或其他国内费用。v情形二、进品产品与国内产品是不同类产品，而是直接竞争或替代产品：确定进口国是否违反国民待遇义务，需要考查三个方面即a.进口产品和国内产品是否是直接竞争或替代产品；b.进口产品承担的税费是否没有同等征收税费；c.没有同等征收税费是否是为了保护国内生产。（简言之：进口产品税费高于国内同类产品，则认为是保护国内产业）②国内规章：国民待遇的适用范围不仅包括国内税和其他国内费用，而且包括法律、规章和要求，通称国内规章。在影响产品的国内销售、推销、购买、运输、分销或使用的法律、规章和要求方面，给予进口产品的待遇，不得低于给予国内同类产品的待遇。三、区域贸易协定关税同盟与自由贸易区（是实现区域经济一体化的两种方式）（一）概述关税同盟自由贸易区概念指一个单独的关税领土代替两个以上的关税领土对该领土间的贸易，取消关税和其他贸易限制，同盟的每个成员对于同盟之外领土的贸易，已实施实质上的同样的关税或其他贸易规章。由两个或以上的关税领土组成，一个对这些组成领土的产品的贸易已实质上取消关税或贸易限制（必要时可以例外）的集团。（最普遍的是通过自由贸易协定建立自由贸易区。）典型代表欧洲联盟北美自由贸易区区别①关税同盟对内无关税，对外统一关税制度和关税税境，即有一条实实在在的界线；②自由贸易区仍保持自己的关税制度和关税税境，对区内成员国的产品实行免税或减税，待遇优于最惠国待遇，即只是一条虚线。（二）GATT关于区域性自由贸易协定与WTO多边贸易制度之间的关系：..\n实质上，正是《建立世界贸易组织协定》催生了自由贸易协定。《关贸总协定》第24条和《服务贸易总协定》第5条允许世界贸易组织成员建立促进贸易自由化的自由贸易区和经济一体化，并且这两条作为最惠国待遇义务例外与最惠国待遇义务一起成为世界组织多边贸易体制的重要组成部分。因此，性质上说，自由贸易协定数量的增多，不是削弱多边体制的结果，而是实施多边制度的结果。自由贸易协定产生的更优惠待遇，是世贸规则本身所允许的。涵盖领域广泛、构成了全球贸易制度框架的世贸规则，为世贸组织成员在现有世贸规则基础上进一步在双边、区域基础上实施贸易自由化奠定了基础。《建立世界贸易组织协定》生效后签署、实施的自由贸易协定，都明确遵守世贸组织规则、根据世贸组织规则享有权利并承担义务。四、特殊差别待遇（一）为什么要给予发展中国家特殊差别待遇发展中国家鱼发达国家间的发展不平衡使得二者很难在同一起跑线上竞争。发展中国家似乎应该得到更特殊更优惠的待遇。这在《关贸总协定》第18条中得以体现。1964年的联合国贸易与发展大会上，来自发展中国家的代表认为现在的贸易制度是偏向于发达国家的，主张应该对发展中国家提供特别的优惠以补救这以不平衡，激励发展中国家的发展。1、1965年2月8日，《关贸总协定》增加了发展中国家的第四部分，于1966年6月27日生效，但确立的更多的是道义责任，而非法律责任。2、普遍优惠待遇——斩时性豁免——授权条款——特殊差别待遇（二）特殊差别待遇的内容1、关税待遇；2、非关税措施的差别的和更优惠的待遇3、关税减让或取消区域或全球性安排4、对最不发达国家的特殊待遇第二节关税及相关制度一、约束关税（一）关税的概念1、概念：指一国或单独关税区的海关根据其法律及关税税则的规定，代表国家或政府按货物进出关境时的状态对进出口货物征收的一种税。2、正常关税外征收的为特别关税，如反倾销税、反补贴税3、关税税则：是一国或单独关税区通过法程序制定并公布实施的税率目录表。①公类：v单一税则：一个科税目只规定一种单一税率，对来自不同国家的相同产品统一适用；v多栏税则：对来自不同国家的相同产品规定不同税率（法定税率、最优惠国税率、特殊优惠税率）4、关境：又称税境，是一个国家或单独关税区的海关法律、规章实施的领土范围。v关税同盟的情况下：关境大于国境；v一国设有自由港、自由贸易区、保税区或单独税区时，关境小于国境。v商品归类：是与征收关税相关的重要内容，归世界海关组织管理，制度为《商品名称及编码协调制度（HS）》5、关税征收方法关税分类划分根据分类概念特点适用对象根据货物进出关境的流向进口税世界贸易组织规则主要规范进口税出口税过境税按确定关税的独立程度自主关税一国或单独关税区税法独立确定的关税税率高与征税国无协定或未取得优惠关税的国家出口的商品协定关税税率低于自主关税税率如最惠国待遇关税..\n是根据与其他国家签订的贸易协定确定的关税从征收方法上从价税按照进出口商的价值收税价值不同，税额不同从量税按货物的单位或数量收税与货物价值无关混合税是前两种税的结合国际贸易中征收从价税，商品、产地、价值不同，关税不同（二）约束关税并分阶段削减原则是《关贸总协定》基本原则1、关税减让：指各成员在降低关税谈判作出的关税减少承诺2、适用关税：指约束关税不禁止作出减让的成员国家实际适用比约束关税低的关税。2、每一成员给予其他成员产品的关税待遇，不得低于减让表中规定的待遇（待遇中包括税率、关税配额）4、关税配额：指在规定数量或价值内进口按正常关税征税，超出规定数量或价值按高税率征税，是一种限制性管理方式。5、减让表：是《关贸总协定》的组成部分，应根据客观标准进行解释，不同回合谈判中的关税减让表都有效，新不替旧。6、在约束关税和削减关税谈判时，采以互惠互利原则。7、最惠国关税方面体现和基本要求：无论进口国货物适用减让表中的约束税率，还是比其低的实际适用税率，都应在最惠国待遇基础上实施。（三）世界贸易组织确定关税纪律约束关税并分阶段削减原则是《关贸总协定》的基本原则。各成员在降低关税谈判中作出的关税减少承诺，通常称为关税减让。各成员对其进口产品作出的关税减让，构成了该成员的关税减让表。各成员在关税减让表中公布的税率是受到约束的，被称为约束关税税率，是可以适用的税率的最高限。一国在作出关税减让后，除非与其他成员重新谈判并提供其他补偿，不得再进一步提高，成员有义务不再实施超过减让表所列的关税水平或其他税费，也不得再采取诸如数量限制之类的措施，减损关税减让的价值。约束关税不禁止作出减让的成员国家实际适用比约束关税低的关税，此为适用关税。根据《关贸总协定》第2条的规定，每一成员给予其他成员产品的关税待遇，不得低于减让表中规定的待遇。在外国产品进口时，不得超过减让表中的规定征收普通关税，也不得超过协定生效日所实施的数额征收其他税费。（四）约束关税义务例外1、对于国内同类产品或对于全部或部分用于制造或生产进品产品的产品所征收的税费；2、适用任何反倾销税或反补贴税；3、与所提供的服务费用相当的规费或其他费用。4、三种可以不受上述约束的情况①对国内产品生产投入物征税②反倾销和反补贴税不受约束关税义务的约束；③进口国对进口货物提供了服务，则收取服务费。二、海关估价（一）海关估价概念1、完税价格：海关为征收进口货物从价关税之目的所使用的货物的价格。完税价格的确定，称为估价或海关估价。2、简述《关贸总协定》规定的估价原则：对进口商品的海关估价应根据进行关税估价的进口商品和同类商品的实际价格，不应根据国内产品的价格或任意或虚构的价格。任何进口产品的完税价格，不应包括原产国或出口国国内适用的且进口产品已经免除的或将要通过退还方式予以免除的任何国内税额。但相对于海关估价的复杂性，这一规定过于简单和原则化，不能适应国际贸易发展的需要。（二）海关估价方法（6种）：海关估价方法进口商品成交价格进口商品出口销售至进口国时经依法调整的实付或应付价格相同货物成交价格如果进口货物的完税价格不能根据上述成交价格确定，则完税价格应为与被估价货物同时或大约同时出口销售至相同进口国的相同货物的成交价格..\n类似货物成交价格在所有方面虽不完全相同，但在材料和特点方面与被估价货物极其相似，并与之具有相同功能、商业上可以互换的货物称为类似货物。如果相同货物的交易价格也不能确定，则使用与被估价货物同时或大约同时进口销售至相同进口国的类似货物的成交价格。倒扣价格指以进口货物在进口国内销售价格为依据，扣除相关价格因素而得出。无法采用前述三种方法进行海关估价，则应采用倒扣价格。估算价格通过计算出口国生产该商品的费用（原材料）、一般费用和利润（销售）、反映定价选择（如CIF价或CIP价）所必需的其他费用或开支（运输和保险费）等，来确定进口商品的价格。依据一般原则综合评估无法按前述五种方法进行海关估价时，根据与《海关估价协议》、《关贸总协定》第7条相一致的原则和规则相一致的合理方法来确定，即合理确定法三、原产地规则（一）原产地规则的重要性1、贸易统计、国别贸易政策的制定和实施、最惠国待遇、特殊差别待遇、关税同盟、配额、保障措施等离不开原产地的确定；2、确定不同关境的，正是商品的原产地规则；3、适用原产地原则的具体目的，或促进贸易、限制贸易、影响主管机关的具体操作。统一原产地原则显得非常重要。（二）《原产地规则协议》1、宗旨：建立明确的可预知的原产地规则、促进国际贸易的发展，保证原产地规则不对贸易造成不必要的障碍，或不使成员丧失或受损。2、原产地规则定义：确定货物原产地而实施的普遍适用的法律、法规及行政决定。3、分类：非优惠性和优惠性（如自由贸易区原产地规则、普遍优惠待遇原产地规则）。4、试述《原产地规则协议》提出的原产地规则协调的目标和原则：①平等适用于非优惠原产地目的；②商品原产国应是完整生产该项商品的国家，或当该商品的生产过程涉及一个以上的国家时则对商品最后实现实质性改变的国家；③规则应客观、可理解、可预知、有连贯性；④不应对国际贸易产生限制、扭曲或扰乱性的影响；⑤原产地规则应以一致、统一、公平和合理方式进行管理；⑥原产地规则应具一致性；⑦原产地规则应依据肯定目标，否定标准可以用以澄清肯定标准。第三节非关税措施一、进出口数量限制（属非关税措施）1、非关税措施：相对于关税措施的泛称，指政府实施的除关税措施之外的对贸易具有限制性影响的贸易管理措施。2、包括：禁止进出口、进出口数量限制、进出口许可、技术规章标准3、世界贸易组织有关数量限制措施的规则：①原则上取消一切数量限制：适用于进口、出口，实践中多作为进口管制手段使用。v进出限制采取方式：配额形式、许可证形式、进口证书、最低进口价格、通过进口垄断生效的进口限制②普遍取消数量限制的例外：一般、安全v不适用以下：粮食等必需品严重短缺临时实施的禁止限制；商品归类分级、销售标准必须实施的禁止限制；限制国内产品数量、消除国内产品过剩而对农渔产品实施的限制。③实施数量限制遵循的原则：非歧视原则，除国际收支理由的限制外。v普遍取消数量限制原则及其意义：《关贸总协定》第11..\n条要求普遍取消数量限制。对任何其他成员领土上的产品的进口，或向任何其他成员领土出口或销售供出口的产品，任何成员不得设立或维持除关税、国内税或其它费用外的禁止或限制，无论该种禁止或限制是通过进出口配额实施的，海损通过进出口许可证或者其他措施实施的。普遍取消数量限制原则，既适用于进口，也适用于出口，实践中多作为管制手段使用。此处的“限制”包括允许进出口但数量受限的限制措施和完全不允许进出口的禁止措施。《关贸总协定》确立的普遍取消数量限制的义务，是一项极为严格的义务。除非属于《关贸总协定》明确规定的例外，数量限制本身，即违反了这一义务。至于数量限制是否阻碍了限制对象产品的增长，被分配配额的国家是否用完这一配额，对认定为范这一义务没有影响。二、进口许可程序1、进口许可的概念及种类①定义：指用于实施进口许可制度的行政程序，该制度要求向有关行政机关提交申请文件，作为货物进入出口成员关税领土的先决条件。②种类：v自动许可：不产生限制作用的许可（要求交纳无限制作用的保证金，属于该范围）v非自动许可：不能自动获得的许可（是实施贸易限制的手段）2、进口许可程序要求①保持中性、公平、公正管理②与提交申请的程序有关的规则和信息、规则或产品清单的任何例外，应提前公布③进口程序尺可能简单，申请表格应简单明了。④制定许可程序或更改，应向许可程序委员会通知。⑤非自动许可的发放可采取先来先得的方式。⑥在对供应国分配配额情形下，许可证明确国别。无分配配额的，持有者有权选择进口产品的来源。三、技术性贸易壁垒（一）技术性贸易壁垒与《技术性贸易壁垒协议》1、壁垒：国际贸易中指造成贸易障碍或限制的贸易管制措施。2、技术性贸易壁垒性质：属于广义上的非关税壁垒，泛指适用技术法规标准对贸易产生限制性影响的贸易措施。技术性贸易壁垒这一表述是一中性词，其本身并不表明技术标准措施本身是否违法。但技术标准复杂多样，确可能产生限制贸易的效果，同时技术标准也可能被滥用。因而，国际社会有必要统一有关制定和遵守技术标准的规范，既保障安全又不阻碍贸易。3、《技术性贸易壁垒协议》目标和宗旨：期望鼓励制定此类国际标准和合格评定体系，期望保证技术法规和标准，以及对技术法规和标准的合格评定程序不给国际贸易造成不必要的障碍；任何国家不应被阻止在其认为适当的限度内采取必要措施，保证其出口产品的质量，或保护人类、动植物的生命或健康及保护环境，或防止欺诈行为，不过这些措施的事实方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制，在其他方面应符合该协议的要求。该协议还认可不应阻止任何国家采取必要措施以保护其基本安全利益。4、《技术性贸易壁垒协议》实质是《关贸总协定》1994年第20条一般例外中相关内容的进一步阐释。5、《技术性贸易壁垒协议》不适用政府机构为其生产或消费要求所制定的采购标准。（二）对技术法规和标准的要求1、非歧视要求（体现国民待遇和最惠国待遇原则）2、必要性要求（技术法规对贸易的限制，不得超过实现合法目标所必需的限度，如国家安全、防止欺诈、保护人类健康或安全、动植物生命健康、保护环境）3、遵循国际标准4、透明度（公布、说明）5、等效性6、中央政府对地方政府或非政府机构行为的责任（负有全责）（三）技术法规和标准的遵守（评定程序、对合格评定的承认）第四节贸易救济措施一、贸易救济措施的性质（保护性措施）..\n1、概念：指进口国政府为全名本国产业免受或补救进口产品的不利影响而采取的限制进口的保护措施。2、类型：反倾销措施、反补贴措施、保障措施、农业协定3、无损害则无救济；产业损害才是采取贸易救济措施最根本关注的4、制度设计：贸易救济措施是作为约束关税例外存在的。二、反倾销措施（一）反倾销规则1、概念：指针对造成进口国产业损害的倾销进口产口采取的、旨在消除损害后果的措施。2、类型：临时措施、价格承诺、反倾销税。（二）征收反倾销税的条件1、存在倾销进口：出口价低于国内同类产品同类正常价值，即为倾销。（通过正常价植与进口价格得出的差额为倾销幅度，反倾销税的数额不得超过倾销幅度）①正常价值计算方法：出口国内市场价格、对第三国出口价格、推定价格。②出口价格：指进口商的购买价格。③倾销幅度：出口价格与正常价值比较得出的差额，即（正常价值—出口价格）/出口价格×100%。当倾销幅度小于出口价格的2%时，该倾销幅度可忽略不计。④比较方法：平均对平均比较法、个别对个别比较法、以及平均对个别比较法。2、国内产业受到实质损害（实质损害威胁和实质阻碍产业的建立）①概念：指倾销进口对进口国的生产同类产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍产业的建立。②产业损害的确定：以国内产业的界定为基础，国内产业的确定又以同类产品为基础。③类型：实质损害、实质损害威胁、实质阻碍国内产业的建立（实践中主要是前两者）④实质损害的确定：倾销进口产品的数量、倾销进口产品对国内同类产品市场价格的影响、倾销进口产品对国内同类产品生产商的影响。⑤实质损害威胁概念和确定标准：A.概念：实质损害威胁是指损害没有实际发生但明确可预见到的、迫近的损害。由于损害没有实际发生，实质损害威胁的确定不能仅仅依据指控、推测或极小的可能性。B.确定标准：确定国内产业是否受到实质损害威胁时，除应考虑确定实质损害应考虑的经济因素外，应特别考虑下列因素：a.倾销进口产品大幅度进入进口国市场，表明进口将大量增加的可能性；b.考虑到其他出口市场吸收额外出口的程度，出口商可自由充分使用的能力，或即将实质增加的能力，表明倾销进口产品大幅度进入进口国市场的可能性；c.进口产品是否正以可能对国内价格有明显的抑制或压低影响的价格进口，增加进一步进口的需求；d.被调查产品的库存。这些因素中的任何一个因素都不必然具有决定性作用。3、倾销和损害间的因果关系倾销进口产品的归因非倾销进口因素的不归因（1）未以倾销价格销售的进口数量和价格（2）需求减少或消费模式的变化（3）外国与国内生产商的限制性贸易做法，以及他们之间的竞争（4）技术发展（5）国内产业的出品实绩和生产率（三）反倾销调查①反倾销措施只能根据反倾销调查的结果②方式：基于国内产业或其代表申请发起；调查机关自主发起。③程序和要求：申请、提供初步证据（利害关系举证义务）、产业支持（支持生产商产量超过同类产品25%，或50%）、结果通知关系人④关键影响因素：利害关系方出调查会议、提供证据、进行主张或抗辩⑤确定倾销幅度时，抽样统计法（利害关系人、产品数量最大百分比的产品）⑥裁定：初步裁定和终局裁定、公告..\n（四）调查过程中的临时措施和价格承诺v临时措施1、目的：为防止在调查期间对产业造成损害。2、临时措施方式：征收临时税，支付现金或保函的保证3、临时措施期限：从调查之日起60天后采取，适用期限一般不起过4个月，特殊情况下可为6个月或9个月。v价格承诺1、概念：出口商自愿承诺提高他们的出口价格或停止以倾销价格出口，避免征收反倾销税。（调查机关决定是否接受）2、限制：承诺价格不得高于需抵消的倾销幅度。3、终止：价格承诺一直有效，直到对倾销有害影响的消除、或行政复审认为其不再合理，可暂时中止或终止不采限临时措施。（五）反倾销税的征收1、终局裁定生效后：调查机关确定税额，对倾销进口产品的进口商征收2、追溯征税（遵循少退多不补原则）：适用于终局裁定的实质损害或临时措施时的损害威胁①反倾销税额低于已支或应付的临时税或保证数额，差额退还或重新计税；②高于的差额不再征收③追溯征收可以延及临时措施前90天内进入消费的倾销进口产品，但不得针对对调查开始前3、反倾销税应在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施（应对继续征税的必要性进行周期性审查）4、期限：（首次）不应超过5年的期限（落日条款），从最终征税之日，或复审之日，或日落复审之日起。①日落审查：一种预期性调查，即对将来情况的可能性的判断（反倾销协议损害确定的规定不适用此）②反倾销调查则：一种追溯性调查，即对发起反倾销调查前已发生的情况进行调查。三、反补贴措施（一）补贴与反补贴规则1、性质：即是一国政府促进经济发展的一种手段；同时，对国内产品的补贴可能排斥外国产品进口。（倾销是企业决策或措施；补贴是政府决策或措施）2、《关贸总协定》：规定征收反补贴条件和补贴适用条件3、《反补贴协议》：进一步明确详细相关规则，与GATT共同构成有关补贴的规范和纪律4、《反补贴协议》是专门性协议，是一般性规则；《农业协议》中农产品补贴确立特殊的纪律和要求5、《反补贴协议》规定的四类财政资助的形式：（1）指资金的直接转让（如拨款、贷款和投资），或资金或债务潜在的直接转让（如贷款担保）；（2）放弃或未征收在其他情况下本应收取的政府收入（如免税）；（3）提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；（4）政府向筹资机构付款，或委托或指示私营机构履行前述（1）至（3）项列举的通常属于政府的一种或多种职能，且这种做法与政府通常采取的做法并无实质不同。（二）补贴的概念和种类1、补贴的概念：根据《反补贴协议》，下列情况下被视为存在补贴：某一成员政府或某一成员境内的公共机构向接受者提供财政资助，或提供GATT1994第16条意义上的任何形式的收入支持或价格支持，并由此给予接受者某种利益。2、专向补贴（如禁止性补贴）的确定原则：①如果授予机关或其据以运行的立法，明确将补贴的获得限于某些企业，则该补贴在法律上是专向的。②如果授予机关或其据以运行的立法，制定了确定补贴资格和数量的客观标准或条件（中性的，不对某一企业或产业偏向），该资格是自动的，该项标准或条件得到严格遵循，则不存在专向性。相关标准或条件须明确规定在法律、法规或其他官方文件中，以便能够证实。③如果尽管因为上述两项规定的原则而表现为非专向性，但有理由相信补贴可能事实上是专向性的..\n，则可以考虑其他因素来确定。这些因素包括：数量有限的某些企业使用补贴计划，某些企业是补贴的主要使用者，或给予某些企业不成比例的大量补贴，以及授予机关作出补贴决定时行使决定权的方式。在考虑这些因素时，还应考虑经济活动多样性的程度和已经实施的补贴计划的期限。④如果补贴限于制定地理区域的企业或产业，该补贴是专向的。3、补贴的种类①禁止性补贴：本向是禁止的，任何成员不得给予或维持（红色补贴）v出口补贴：法律上的或事实上的v进口替代补贴：以使用国产货物而非进口货物为授予补贴的唯一条件或其中一个条件的补贴（事实上的）。②可诉补贴：只有对其他成员的利益造成不利影响时，才被允许使用（黄色补贴）③不可诉补贴：1999年底终止适用（绿色补贴）（三）反补贴措施1、反补贴措施的适用对象：适用于出口补贴和损害国内产业的可诉贴2、反补贴调查：①方式足够数量的（总量50%）国内产业提出或代表国内产业提出的申请；自发②性质特征政府提供或指示③确定存在接受补贴、存在专向补贴④计算标准以接受者所获利益为标准，计算补贴额的方法，按不是情形确定⑤损害的确定价格影响、进口量、对生产者的影响⑥损害调查首先界定国内产业的范围⑦影响审查的确定产业状况的所有有关经济因素和指数评估⑧因果关系要求正面归因和反面归因3、反补贴措施①临时措施：有必要采取措施防止调查期间内造成损害的；不得在调查后60天内实施、限最长不得超过4个月；采用临时反补贴形式，以现金或保函担保②承诺：成员国可以承诺取消补贴；出口商承诺提高产品出口价格③征收反补贴税：v是指为抵消对任何产品的制造、生产或出口给予直接或间接补贴而征收的一种特别税；除非补贴被撤销，调查机关可以决定征收并决定税额，以补贴立品的单位补贴计算；终局裁定生效后征收，可适用追溯（90天）；多退少不补；日落审查和司法审查，实施5年后终止4、采取反补贴措施的基本条件：除非确定存在补贴进口，该进口对生产同类产品的国内产业造成损害，进口与损害之间有因果关系，进口成员不得采取反补贴措施。四、保障措施（一）保障措施的性质与规则1概念是针对进口激增造成国内产业的严重损害而采取的紧急救济措施2目的消除进口量增加对国内产业的损害3性质是一种国内产业保护措施4适用规则《关贸总协定》19条中的任何保障措施的权利必须根据《保障措施协议》采取；明确禁止“灰色区域”措施5实质是对承担义务的例外，保障措施又称为例外条款（二）保障措施的实施条件（必须是产业遭受严重损害）1、法律条件：①进口产品数量绝对或相对增加；②国内产业受到严重损害或严重损害威胁③产品增加与国内产业损害或威胁有因果关系④增加类型：绝对（相比前期进口数量）增加和相对（两个时期内进口与国内产品数量）增加..\n2、确定国内产业范围：是国内生产商（三）保障措施的调查与实施1、调查主体：国内产业提出调查申请或调查机关自发2、形式：听取意见、报告、建议3、遵循原则：必要性原则、非选择性原则、逐步放宽原则、补偿原则、对发展中国家优惠原则4、保障措施形式：中止义务、撤销、修改减让、不限于关税措施、数量限制、分配配额5、期限：不超过4年，最初实施期及作任何处长，不超过8年（日落条款）；超过1年的，应逐渐放宽；超过3年的，应进行中期审查；6、义务或减让的实施：30天书面通知，期满可中止义务；保障措施实施的头3年里，不得行使该中止权利延伸：各类救济措施的使用条件的区别：贸易救济措施主要指反倾销措施、反补贴措施和保障措施。（1）征收反倾销税的条件：根据1994年《关贸总协定》第6条和《反倾销协议》确定的基本原则，成员国不得征收反倾销税，除非其根据《反倾销税协议》规定进行的调查确定满足上述三项条件：①存在倾销进口；②国内产业受到实质损害（包括实质损害威胁和实质阻碍产业的建立）；③倾销进口与损害之间存在因果关系。（2）由于进口成员采取的反补贴措施针对的是补贴进口产品，因此，该措施只适用于出口补贴和损害国内产业的可诉补贴。进口替代补贴、造成GATT1994项下利益丧失或受损的可诉补贴以及严重侵害成员利益的补贴，由于皆发生于进口成员市场之外（出口国或第三国），应理解为不适用反补贴措施。除非确定存在补贴进口，该进口对生产同类产品的国内产业造成损害，进口与损害之间有因果关系，进口成员不得采取反补贴措施。（3）概括起来，实施保障措施的法律条件是：①进口产品绝对或相对增加；②生产同类或直接竞争产品的国内产业受到严重损害或严重损害威胁；③进口产品增加与国内产业的严重损害或威胁有因果关系。第五节其他贸易制度一、农产品贸易制度（一）《农业协议》概述：1、确立了不同于《关贸总协定》及其他货物贸易规则不同的义务和纪律，如出口补贴和保障措施2、规则组成：市场准入、国内支持、出口补贴3、世贸成员针对上述三个贸易规则作出承诺，列入成员的减让表4、构成限制补贴的承诺：国内支持承诺和出口补贴承诺5、乌拉圭回合谈判达成的《农业协议》与《关贸总协定》的关系：《农业协议》与1994年《关贸总协定》是两个相互独立又相互联系的协议，《农业协议》可以理解为一个特别法性质的协议。《农业协议》对某些事项确立的义务和纪律，如出口补贴、保障措施，不同于《补贴与反补贴措施协议》和《保障措施协议》；在适用时，应遵循《农业协议》的规定。同时，《农业协议》在其条文中规定了各成员实施《卫生与植物卫生措施协议》的义务，但两个协议的具体内容不同，后者适用于看你直接或间接影响国际贸易的卫生与植物卫生措施。可以说，《卫生与植物卫生措施》调整的内容只是农产品贸易所涉及问题的一部分。6、《农业协议》确立的贸易规则的特殊性：《农业协议》确立了不同于《关贸总协定》及其他货物贸易规则不同的纪律。该协议确立的农产品贸易规则，主要由市场准入、国内支持和出口补贴三部分组成。世界贸易组织成员在市场准入、国内支持和出口补贴三方面作出承诺，列入成员的减让表。每一成员减让表中的国内支持承诺和出口补贴承诺，构成了限制补贴的承诺，构成1994年《关贸总协定》的组成部分。提供没有列入减让表的国内支持或出口补贴，或者超过减让表规定的水平提供支持或补贴，构成对《农业协议》的违反。（二）承诺减让表1、市场准入关税化：指通过降低进口关税和放松各种进口限制所体现的市场开放2、国内支持量化或弱化：指对国内农业生产者的支持措施，包括对农业生产者的国内补贴（根据国内支持措施对贸易的影响不同，分为）：①黄箱措施：本协议允许提高或保证农产品价格和农民收入的各类补贴和支持，但应当逐步减少这类的补贴和支持..\n②绿箱措施：如果国内支持措施对生产没有或有非常小的扭曲作用，可以不用作出减让承诺③蓝箱措施：是限产计划下给予的直接支付，（须满足的条件如下）：v按固定面积和产量给予v按基期生产水平的85%或85%以下给予v牲畜支付按固定头数给予）3、出口补贴明确化：①每一成员承诺不提供不符合该协议且不符合减让表中的承诺的出口补贴②补贴的约束：v依赖实绩提供直接补贴（含实物支付）v低于国内市场同类产品可比价格，销售或处理非商业性农产品的库存v通过政府措施资助对农产品出口的付款v为减少农产品出口成本提供补贴v对出口货物提供优惠的国内运费v对出口产品中含有农产品的提供补贴延伸：《农业协议》允许只对农产品提供已列明的出口补贴，但要逐渐减少资金额与数量（三）特别保障措施1、进口量超过触发水平：即某一农产品在任何年度内的进口量，超过现有市场准入机会的触发水平（根据最近三年内相应国内消费量的百分比确定）2、进口价格低于触发价格：进口农产品的到岸价，低于称为触发价格的价格，相当于该产品在1986至1988年的平均参考价二、动植物卫生检疫措施（一）《卫生和植物卫生措施协议》概述1、卫生措施：①动物或植物生命健康免受虫害、病害、带病有机体的产生的风险②人类或动物生命健康免受食品、饲料或饲料中的添加剂、污染物、毒素等产生的风险③人类生命健康免受动植物或其产品携带的病害、虫害产生的风险④防止或控制领土内因虫害的传入、定居、传播产生的其他损害2、形式上的措施：①相关法律法规、要求和程序、最终产品标准②工序和生产方法③检验、检查、认证和批准程序④（运输过程中的）检疫处理⑤统计方法、抽样程序、风险评估的规定⑥粮食安全的包装和标签要求3、《卫生协议》的组成：协议文本与三个附件（二）成员维持人类动植物生命与健康的基本权利和义务1、权利：各成员有权采取为保护人类、动植物生命健康所必需的不违背《卫生协议》规定的卫生措施2、实施卫生措施应满足的要求：①不得超过所必需的程度，并科学原理作依据②不得对情况相同或相似的成员领土间，构成任意或不合理的歧视③适用方式不得构成对国际贸易的变相限制3、义务：①符合《卫生协议》的卫生措施，视为符合根据关贸总协定有关规定所承担的义务②对遵守《卫生协议》项下的所有义务负全部责任（三）卫生措施要求1、应根据现有的国际标准制定卫生措施。符合国际标准的卫生措施，视为为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施，并视为同《关贸总协定》相一致。..\n2、允许成员采用或维持比国际标准保护水平高的卫生措施，但须存在科学理由，或成员根据风险评估的有关要求确定动植物的保护水平是适当的，且这类措施不违反《卫生协议》的气压规定。如成员根据该协议的有关规定，对现有科学信息进行审查和评估，确定有关国际标准不足以实现适当的动植物卫生保护水平，则为存在科学理由。3、进口成员将出口成员的措施作为等效措施予以接受，如果出口成员向进口成员客观地证明其卫生措施达到进口成员的卫生与植物卫生的适当保护水平，即使这些措施不同于进口成员自己的措施，或不同于从事相同产品贸易的其他成员使用的措施。各成员应进行磋商，以就承认具体卫生措施的等效性问题达成双边或多边协议。（四）风险评估与适当保护水平的确定1、应将对贸易的消极影响减少到最低限度2、为保障保护水平的一致性，成员应避免保护水平在不同情形下的任意的或不合理的差别，以防止这种差别对国际贸易构成歧视或变相限制三、政府采购制度（一）《政府采购协议》的背景和性质1、概念：指政府为了公共目的使用财政资源购买货物和服务2、性质：属于多边协议，对世贸组织成员无普遍约束力，只对接受的世贸组织成员有约束力3、《政府采购协议》由世贸组织的政府采购委员会管理，适用世贸组织的争端解决程序（二）政府采购协议1、原则：①非歧视性原则，包括国民待遇原则②公开性原则，即采购的法律、规则、程序和做法都应公开③对发展中国家优惠待遇原则（如提供技术援助）2、适用：适用有关被涵盖的采购的任何措施3、被涵盖采购：指为了政府目的由采购实体以合同手段进行的估算价值达到或超过协议列明的相关部门门槛价的货物、服务，该采购不以商业销售或转售、生产为目的4、成员要求：需要对开放政府采购市场作出承诺，列入减让表；构成了参加方《采购协议》下的具体义务5、隐蔽性限制：①为保护公共道德、秩序或安全所必需的措施②为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施③为保护知识产权所必需的措施④涉及残疾人、慈善机构、监狱囚工提供的货物或服务的措施⑤协议不得解释为阻止参加方，涉及武器弹药、战争物资、涉及国家安全国防目的方面的采购，采取任何行动或不披露任何信息第七章国际服务贸易管理制度第一节国际服务贸易及法律框架一、服务贸易方式（一）服务及服务贸易1、人类经济生产活动有两种产出形式：货物和服务（共同构成产品）2、概念：①货物：指对它有某种需求并能够确定所有权的无形的有形生产成果②服务是改变消费单位状态或促进产品或金融资产交换的不能确定所有权的无形的生产活动成果。3、服务的特征：产品无形性、不能储存性、技能依赖性、管制差异性4、服务贸易：一般理解为服务提供（生产、分配、营销、销售和交付）5、国际服务贸易：指服务的国际间提供或跨境提供。（二）国际服务贸易方式..\n1、跨境提供：从一国境内向其他国境内提供服务（服务产品的流动），服务的提供者和消费者不需跨境实际流动。如国际货物运输、国际远程教育、国际诊断等v（墨西哥电讯案专家组的解释，服务商自己经营或存在的地点，对跨境提供的界定有直接关系。）2、境外消费：服务者在本国境内向来自其他国家的服务消费者提供服务（消费者的流动）。如境外旅游、境外留学、出国就医等3、商业存在：外国服务提供商在内国境内设立附属公司或分支机构，向在内国的消费者提供服务。如美国的麦当劳在中国设立的公司、经营网点。v商业存在：指任何类型的的商业或专业机构在成员境内组建、收购、设立分支机构或代表处。4、自然人存在：通过自然人的短期流动来提供的服务，一国的服务提供者在其他国境内以自然人的存在提供服务（自然人流动）。如出国讲学、出国维修。二、服务贸易总协定（一）《服务贸易总协定》的签订背景：1、国际服务贸易的产生和发展，促进国际服务贸易自由化离不开国际规范的保障；2、国际服务贸易规则的制定离不开美国的推动。3、1994年4月15日正式签署《服务贸易总协定》，1995年1月1日随《建立世界贸易组织协定》一同生效。（二）《服务贸易总协定》的基本框架：1、概念与特征：《服务贸易总协定》是第一个调整国际服务贸易的多边性、具有法律强制力的规则。2、目标：建立一个国际服务贸易原则和规则的多边框架，在透明和逐步自由化的条件下扩大服务贸易，促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家的发展；在适当尊重国家政策目标的同时，通过连续回合的谈判，在互利基础上促进所有参加方的利益，并保证权利和义务的总体平衡，早日实现服务贸易自由化水平的逐步提高。3、性质：是一个框架协议，包括协议文本、附件及具体承诺表。4、内容：包括通讯服务、分销服务、教育服务、环境服务、运输服务。（三）《服务贸易总协定》的法律体系和基本内容：《服务贸易总协定》包括协定本文、附件以及各成员作出的具体承诺表。本文部分包括一般性的原则和义务，附件处理具体部门的规则，各国的具体承诺表提供市场准入条件。《服务贸易总协定》本文包括六个部分，分别是范围和定义、一般义务和纪律、具体承诺、逐步自由化、机构条款以及最后条款。（1）《服务贸易总协定》的一般义务：①最惠国待遇；②其他一般义务与纪律。透明度；相互承认标准；垄断和专营服务提供者及其他限制竞争的商业惯例；国内管理。（2）《服务贸易总协定》的具体承诺：①市场准入；②国民待遇。（3）义务例外与经济一体化。（四）《服务贸易总协定》的适用范围：《服务贸易总协定》适用于成员影响服务贸易的措施。根据世界贸易组织上诉机构的解释，“影响服务贸易的措施”应广义解释。《服务贸易总协定》的适用范围，包括了成员影响服务提供的任何措施，无论该措施是否直接规范服务提供，还是该措施规范其他事项但影响服务贸易。“成员影响服务贸易的措施”，包括下列几方面的措施：（1）服务的购买、支付和使用；（2）与服务提供有关、成员要求向公众提供的服务的获取和使用；（3）某一成员的人为提供服务在另一成员领土内的存在（包括商业存在）。“措施”是指成员任何形式的措施，无论采取法律、法规、规章、程序、行政行为的形式或任何其他形式。“成员措施”包括成员的中央、地区或地方政府和主管机关授权行使权力的非政府机构采取的措施。“服务提供”包括服务的生产、分销、营销、销售和交付。《服务贸易总协定》不适用于行使政府职能提供的服务，即不适用于既不在商业基础上提供又不与任何服务提供者竞争的服务。《服务贸易总协定》中的最惠国待遇义务、市场准入义务和国民待遇义务，不适用于规范政府机构购买服务的法律、法规或要求，该购买是为政府目的而非商业转售之目的或在商业销售的服务提供中使用之目的。（五）《服务贸易总协定》的部门种类1、分类的基础条件和前提：谈判方进行谈判、作出承诺、履行义务..\n2、部门种类：12个，商业服务、通讯、建筑工程、分销、教育、环境、金融、保健和社会（医疗）、旅游、娱乐、文体、运输、其他。第二节《服务贸易总协定》的一般义务一、最惠国待遇（一般性义务）（一）最惠国待遇义务的适用对象和范围1、一般原则和义务：对于《服务贸易总协定》的任何措施，各成员立即和无条件地给予其他成员的服务和服务提供者不低于其给予任何其他国家同类服务和服务。（二）最惠国待遇义务的例外1、除一般例外、安全例外、经济一体化例外、毗邻国家优惠例外适用于最惠国义务之外，《服务贸易总协定》还规定了一次性豁免例外（是该协定的一项重要规定）。2、例外的特征：针对最惠国待遇义务的普遍性，通过“否定清单式”确立。3、豁免清单：对适用部门或分部的说明、不一致措施的说明、例外适用的国家、例外拟存在的期限、产生豁免必要性的条件。4、审查：5类豁免例外5年审查一次，不应超过10年。（三）《服务贸易总协定》与《关贸总协定》中最惠国待遇原则的相同点和不同点：《服务贸易总协定》的最惠国待遇原则《关贸总协定》的最惠国待遇原则相同点《服务贸易总协定》的最惠国待遇原则，实质内容上与《关贸总协定》第1条第1款的最惠国待遇原则一致。在服务贸易方面，某一成员给予任何国家任何优惠，其他成员都有权无条件地立即享有。适用对象不同既适用于服务，也适用于服务提供者仅适用于货物适用范围不同没有限制，适用于《服务贸易总协定》所包括的任何措施、任何其他成员的服务和服务提供者仅适用于明确列出的四种情形，且适用于原产自或出口至其他成员的货物适用条件不同适用以服务和服务提供者的同类性为条件适用以产品为同类性为条件二、其他一般义务与纪律（一）透明度1、除紧急情况外，每一成员应迅速实施有关影响《服务贸易总协定》动作的所有普遍适用的措施，最迟应在此类措施生效时公布。2、设立咨询点，向其他成员提供有关信息。（二）相互承认标准1、只要合适，承认应基于多边标准（从事业务的证书上、许可或其他授权证明）。（三）垄断和专营服务提供者及其他限制竞争的商业惯例1、各成员应确保其境内的任何垄断服务提供者，在相关市场提供垄断服务时，其提供方式不得违反最惠国待遇义务及作出的具体承诺。（四）国内管理1、《服务贸易总协定》认可成员对其境内的服务贸易的管理权。2、成员应保证所有影响服务贸易的普遍使用的措施以合理、客观、公正的方式实施。3、许可要求、资格要求、技术标准，不能构成贸易壁垒，不得使具体承诺失效或减损。第三节《服务贸易总协定》的具体承诺一、具体承诺的性质和作用1、具体承诺特征：构成一般义务的基础；具有约束力；不能轻易修改或撤销（生效后3年，发出修改或撤销意向才可以进行）2、种类：市场准入义务和国民待遇义务。3、具体承诺减让表：肯定式清单方法。4、减让表基本要素：..\n①水平承诺：适用于减让表中所有部门②部门承诺：仅适用于所列出的服务部门或发部门③两大部分都包括：部门或分部门、市场准入限制、国民待遇限制、附加承诺④减让表内容：市场准入的规定、限制和条件；国民待遇条件和资格；附加承诺的承诺；适当情况下，实施此类承诺的时间表；此类承诺生效的日期。5、具体承诺减让表与关税减让表的不同：具体承诺减让表关税减让表适用对象不同是各成员在降低关税谈判中作出的关税减少承诺，是针对货物贸易市场的针对服务贸易市场具体内容不同主要包括市场准入和国民待遇两大类，规定对外国服务和外国服务提供者的开放或限制是各成员对其进口产品做出的关税减让，各成员在灌水减让表中公布的税率受到约束，被称为约束关税税率，是可以适用的税率的最高限采用方式不同采取“肯定式清单”方法，由水平承诺和部门承诺两大部分组成，每一部分都包括“部门或分部门”“市场准入限制”“国民待遇限制”和“附加承诺”四个方面。水平承诺适用于减让表中的所有部门，部门承诺仅适用于所列出的服务部门或分部门。直接在承诺中规定货物关税税率减让的幅度，对一种货物适用同一种税率。6、具体承诺的性质与作用：世界贸易组织成员在特定服务部门承担的具体义务，是由该成员在谈判时作出的具体承诺决定的。具体承诺既构成了一半义务的基础，如没有具体承诺，一般义务也无实际意义。同时，具体承诺也是逐步实现《服务贸易总协定》服务贸易自由化目标的毕竟步骤和具体措施。根据《服务贸易总协定》第6条对国内法规实施的规定，每一成员在作出具体承诺的部门中，应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施，以合理、客观和公正的方式实施。世界贸易组织成员在其具体承诺减让表中列出自己的具体承诺。具体承诺减让表直接决定成员根据《服务贸易总协定》承担的具体义务。是否给予市场准入、是否给予国民待遇，成员在哪些具体服务部门和事项方面承担具体义务，均依该具体承诺减让表来确定。承运只对具体承诺的事项和范围承担义务。7、《服务贸易总协定》中规定，在作出具体承诺的部门，除非在承诺减让表中明确规定，成员不得维持或采取的措施有：（1）通过数量配额、垄断和专营服务提供者的方式，或者通过经济需求测试要求的方式，限制服务提供者的数量。（2）通过数量配额或经济需求测试的方式，限制服务交易或资产总值。（3）通过配额或经济需求测试的方式，限制业务总量或以指定数量单位表示的服务产出总量，但不包括成员限制服务提供投入。（4）通过数量配额或经济需求测试的方式，限制特定服务部门可雇佣的自然人总数或服务提供者可雇佣的自然人总数。（5）限制或要求服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务。（6）通过限制外国股权最高百分比，或限制单个或总体外国投资总额，限制外国资本的参与。二、市场准入1、概念：指服务贸易市场或服务部门对外开放。2、具体规定：成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其承诺表中所同意和明确规定的条款、北方人每天条件（不包括政府采购）3、市场准入和国民待遇的关系：就构成具体承诺的市场准入和国民待遇的关系来说，市场准入是国民待遇的基础和前提。如果某一戳是既与市场准入不符，也与国民待遇义务不符，则该措施应列入市场准入栏目。在这种情况下，对市场准入的限制也构成了对国民待遇义务的限制，规定了国民待遇的条件和资格。4、禁止的措施：①限制服务提供者的数量..\n②限制服务交易或资产总值③限制服务业务总量或以指定数量单位表示的服务产出总量④限制特定服务部门可雇佣的自然人总数或服务提供者可雇佣的自然人总数⑤限制或要求服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务⑥限制单个或总体外国投资总额、外国资本参与、股权最高百分比三、国民待遇1、概念：成员在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他成员的服务和服务提供者不得低于其第三国的同类待遇2、国民待遇义务判断标准：以竞争条件，而非形式3、《服务贸易总协定》的国民待遇仅适用于一国作出具体承诺的部门或方式，仅限于列入承诺减让表的部门，并遵照其中所列条件和资格。无承诺，无国民待遇义务。第四节义务例外与经济一体化1、《服务贸易总协定》允许成员采取贸易管制措施即“一般例外”2、一般例外要求：①目的：公共道德、公共秩序所必需；保护人类、动植物生命或健康、与协定不相抵触必需；安全问题必需；差别待遇；②实施：不构成任意、不公正的歧视、或变相限制。3、不适用于政府目的。4、如何理解服务贸易的经济一体化：《服务贸易总协定》第5条规定了经济一体化。该协定不得阻止任何成员参加或缔结相互间实现服务贸易自由化的协议，该协议涵盖众多服务部门，在涵盖的部门中，通过歧视性措施、禁止新的或更多的歧视性措施，成员之间不存在或已消除国民待遇意义上的实质上的所有歧视。该类协议应旨在便利协议参加方之间的贸易，并且与订立该协议前适用的水平相比，对于该协议外的任何成员，不得提高相应服务部门或分部门内的服务贸易壁垒的总体水平。该类协议参加方的成员，不可对任何其他成员从此类协议中可能获得的贸易利益寻求补偿。某成员意在撤销、修改其作出的具体承诺，从而与减让表中规定的条款和条件不符，则应提前通知，并遵循《服务贸易总协定》规定的修改减让表的程序。服务贸易经济一体化，类似于关贸总协定中的关税同盟或自由贸易协定，其规定的优惠待遇可以不提供给为参加该协议的成员，从而构成一种义务例外。但是，任何其他成员的服务提供者，如根据参加协议的成员的法律设立为法人，则只要在参加成员领土内从事实质性商业经营，就有权享有该一体化协议项下所给予的待遇。第八章知识产权的国际保护与技术贸易管理制度第一节知识产权的国际保护一、知识产权保护的国际公约（一）知识产权国际保护公约概述1、知识产权具有地域性特点，基于特定的国内法律制度存在。2、相关公约和机构：世界知识产权组织世界贸易组织《保护工业产权巴黎公约》《关贸总协定》乌拉圭回合谈判达成了《与贸易有关的知识产权协定》，其作为《世贸组织协定》附件生效、适用《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《保护表演者、录音制品制作者和广播者组织的国际公约》《集成电路知识产权条约》因特网公约..\n注：形成两个国际组织、两套知识产权国际规则同时适用情形，之间存在密切关系，通常指世界知识产权组织管理的公约（二）《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约），1883年签订，现采用1967年斯德哥尔摩修订本1、公约定义的工业产权保护对象：专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称、制止不正当竞争。2、公约明确规定的权利：发明人姓名记载权、国际交通工具上的专利、国际展览会展示的发明、商标独立。3、适用：《巴黎公约的国家组成巴黎联盟》4、《巴黎公约》确定的工业产权保护的三项基本原则：①国民待遇原则：巴黎联盟成员国的国民，在保护工业产权方面，在该联盟其他国家内，享在该国法律现在或今后可能授予该国国民的保护。这种保护不以在提供保护的国家有住所或营业所为条件。延伸：《巴黎公约》以国籍或住所为标准，不以互惠为条件。②优先权原则：该原则适用于专利、实用新型、商标、外观设计的申请。某一特定申请人在向某一成员国提出工业产权正式申请（第一个申请）的基础上，在特定期限内向其他成员国提出申请（在后申请），向其他成员国提出的在后申请的时间视为在第一个申请日提出。这样，相对于第一个申请之后、在后申请之前就同一发明或商标提出的其他申请，在后申请在新颖性方面享有优先的权利或地位而不丧失新颖性。专利优先权期限为12个月，商标和外观设计优先权为6个月。（在A国第一申请与在B国第二申请互不影响其优先权地位）③独立保护原则：该原则适用专利和商标。巴黎联盟成员国的国民向某一成员申请的专利权，与在其他成员国或非《巴黎公约》成员国就同一发明申请的专利权相互独立、各不相关。特别是在有限权期限内申请的各项专利，其无效和被剥夺权利理由以及正常有效期，相互之间没有关联。④对于专利权人不实施或不充分实施的，公约规定了强制许可原则，国家可通过法律强制实施该专利。（三）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（伯尔尼公约）1886年订立，世界上第一部版权公约，现1971年巴黎修订本1、内容：规定了受保护范围，确立了作者专有权利、确立了三项基本原则2、基本原则：①国民待遇原则：就享受该公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的其他成员国中享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利。作品起源国的界定标准，可以是作者国籍（人身标准），也可以是作品国籍（作品标准）。只要作品的作者是成员国国民，或非成员国国民的作品在成员国首次发表，该成员国即为作品起源国。对于在保护期不同的成员国发表的作品，保护期最短的成员国为作品起源国。在成员国内无住所的非成员国国民在成员国首次发表作品，若非成员国未能充分保护成员国作者的作品时，则成员国可以对作品的保护加以限制。②自动保护原则：享有和行使成员国法律和该公约规定的权利，不需要履行任何手续，也不论作品在起源国是否存在保护。保护国的法律对文学艺术作品自动保护。③独立保护原则：享有和行使文学艺术作品的权利，不依赖于在起源国是否受到保护。除该公约条款的规定外，只有被要求给予保护的国家的法律才能规定保护范围以及为保护作者的权利而向其提供的救济方法。独立保护原则与与版权的地域性保护是联系在一起的、一致的。但在其他成员国保护期限一般不得超过起源国规定的保护期限。④作者享有的权利：权利类型权利范围保护期限经济权利复制权、翻译权、公开表演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、电影权、追续权①一般文学艺术作品：作者有生之年加死后50年②不具名或署笔名作品：发表后50年③能够确定作者身份的：死后50年④合作的作品：按最后死亡的作者计算精神权利享有表明作者身份权、有权反对任何有损声誉的歪曲、割裂、更改或其他损害行为①精神权利不受经济权利影响②在经济权利转让后，仍保有精神权利③至少保留到经济权利期满为止④不保护精神权利的国家，有权规定死后⑤不予保留某些权利⑥补救方法由被要求经予保护的国家规定..\n（四）《保护表演者、录音制品制作者和广播者组织的国际公约》（罗马公约）1961年签订，保护邻接权（指与版权有关的权利）1、不改变不影响版权的保护；2、对《罗马公约》的解释不得损害对作品的版权保护3、缔约国必须是《伯尔尼公约》成员国（因此，也被称为封闭性公约）4、国民待遇5、广播组织有权许可或禁止下列行为：①转播；②录制；③复制；④收费场所向公众传播电视节目6、《罗马公约》规定的最低保护期限是20年，自录制作成、表演举行或广播播出之年年底起计算。（五）《集成电路知识产权条约》（华盛顿条约）1989年5月26日订立，未生效。1、缔约方有义务根据条约给予集成电路方面的知识产权保护2、应采取充分的措施确保根据第6被视为非法的行为，确保产生这样的行为时给予适用救济3、缔约方可以自由决定通过特别法或版权、专利、实用新型、工业设计、不正当竞争或法律，实施《华盛顿条约》承担的义务4、未经权利人许可而从事下列行为非法：复制、为商业目的进行、销售、经销。（六）因特网条约1、1996年世界知识产权组织通过《WCT版权条约》、《WPPT条约》，统称为因特网条约，已生效2、《版权条约》是《伯尔尼公约》第20条款的专门协定，可以给予作者更多的权利，但不得减损缔约方承担的义务。不得与任何其他条约有任何联系，不得损害其他条约规定的权利义务。3、规定范围：计算机程序、数据汇编的版权保护，作者的发行权、独立的出租权、向公众传输的权利，表演者精神权利、经济摄像头等其他权利。（七）其他程序性公约1、《专利合作条约》、《专利法公约》、《商标国际注册马德里协定》、《马德里议定书》、《商标法条约》二、《知识产权协定》（一）《知识产权协定》概述1、宗旨和地位：减少对国际贸易的扭曲和阻碍，促进对知识产权的有效和充分保护，同时保证相关措施的实施和程序不成为合法贸易的阻碍。该协定第一次将知识产权保护纳入世贸制度，确立了知识产权保护与贸易的紧密联系和处理规则。该协定作为世界贸易组织协定的重要组成部分，是迄今最广泛的综合性的多边协议。它第一次使用知识产权这一总概念来缔结国际条约。其调整的知识产权范围，包括版权及相关权利、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和未披露的信息。2、特点：确立了一个较高的最低保护标准，保护范围广、保护期限长、保护程序严格，不仅规定了知识产权的获得、范围和使用标准，还规定了实施义务。（二）《知识产权协定》的基本原则1、最低保护原则（统一了其他知识产权公约可能存在的不同保护水平）2、国民待遇原则3、最惠国待遇原则4、促进经济与社会福利原则延伸：如何理解《知识产权协定》中的促进经济与社会福利原则？知识产权的保护和实施，应有助于促进技术革新以及技术的转让和传播，有助于技术知识的创造者与使用者相互利益，促进社会、经济福利以及权力义务的平衡。在制定或修改法律或法规时，各成员可以采用对保护公共健康和营养、促进对其社会、经济和技术的发展至关重要的公共利益所必需的措施，只要该措施与《知识产权协定》的规定相一致。各成员可以采取适当的措施防止知识产权权利人滥用知识产权，防止不合理限制贸易或对国际技术转让产生不利影响的行为，只要该措施与《知识产权协定》相一致。（三）《知识产权协定》的知识产权保护标准1、版权与相关权利：作品50年。表演者和录音制品制作者的保护期限自该固定或表演完成年年底起算，至少不低于50年，广播至少20年。首次明确将计算机程序作为文学作品纳入了版权保护范围。2、商标：首次注册保护期和续展注册的保护期不得不少于7年。商标的注册可以无限期续展。..\n3、地理标志（保护标准）：指识别货物产自某一成员境内或该境内的某一地区或地方的标记，货物的特定品质、信誉或其他特征主要归因于该地理来源。当货物的品质、信誉或其他特征基本上归因于货物的地理产地时，货物的品质、信誉或其他特征本身即构成地理标志的依据。在地里标志方面，如果货物标志或说明中使用任何手段标明或暗示相关货物来源于真实原产地之外的某一地理区域，或构成《巴黎公约》意义上的不正当竞争，各成员应向利害关系方提供法律手段予以制止。如果商标中包含的货构成该商标的地理标志所标明的领土，并非货物的来源地，且如果在该成员中此类货物的商标使用该标志会使公众对其真实原产地产生误解，则该成员在其立法允许的情况下，可依职权或利害关系方的要求，拒绝该商标注册或宣布注册无效。4、工业设计：保护独立创造的具有新颖性或原创性的工业设计。期限至少为10年。5、专利：自申请之日起不低于20年；并确立专利撤销或无效的司法审查制度；《协定》对专利的获得或享有规定非歧视要求。发明要想获得专利需要具有新颖性、创造性、可付诸工业应用。6、集成电路：非法行为主要是商业目的进口销售分销，但在没有理由指导的情况下分售含有受保护布图设计的集成电路不违法；对布图设计的保护期不得少于10年，耐力设计创作15年后不予保护。7、未披露信息：对商业秘室、专有技术进行保护；违反诚实商业做法的方式如：违约、泄密、违约诱导。8、协议许可中反竞争行为的控制：排他性返授条件、阻止对效力的异议、强制性一揽子许可。（四）《与贸易有关的知识产权协定》的主要内容：1、一般义务2、侵犯知识产权的民事程序和救济、行政程序和救济：①民事司法程序。原被告双方享有及时获得详细通知的权利。原被告双方有权由独立律师代表出庭，强制本人初听方面程序负担不应过重。各方均有权证明其权利请求，并提供相关证据。②禁令。司法机关有权命令一方当事人停止侵权，特别是在货物结关后立即制止涉及侵权的进口产品进入国内商业渠道。③赔偿费。对于已知或有理由知道自己从事侵权活动的人，司法机关有权责令侵权人向权力持有人支付足以补偿因知识产权侵犯所受损害的赔偿。司法机关还有权责令侵权人支付包括律师费用在内的有关费用。在适当的情况下，即使侵权人不知或没有合理理由知道从事侵权活动，司法机关可以责令侵权人退还所得利润或支付法定赔偿。④其他补救。为有效制止侵权，在不给予任何补偿的情况下，司法机关有权责令以避免对权利人造成任何损害的方式，将被认定侵权的货物清除出流通渠道，或只要不违背宪法要求，责令销毁侵权或无。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权或无的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。v对被告的权利保护的规定：防止程序滥用（申请人滥用程序的赔偿；公共机构和官员非善意执法的救济）3、边境措施：包括海关中止放行怀疑侵权的货物、要求申请人提供保证金、要求进口商提供保证金、对进口商和货物所有权人赔偿、销毁或处理侵权货物。4、临时措施：司法机关有权要求申请人提供合理获得的证据。5、刑事程序：至少对以商业规模故意假冒商标或盗版规定、适用刑事程序和处罚。三、知识产权国际保护的例外1、性质：是一种私权2、版权例外要求（特殊、不相冲突、不得无理损害三项要求适用标准）3、商标权例外要求（权利例外的有限性、商标所有人的合法利益要求、第三方的合法利益要求）4、地理标志保护例外要求（签署前已使用或善意使用、产生前已善意取得、通用惯用术语例外、商标在先善意使用的有限例外、名称权例外、起源国不保护导致的例外）5、专利权工业设计例外要求（标准：权利例外的有限性、不相冲突、第三方合法利益要求、不损害专利所有人合法利益）6、巴黎公约规定了工业产权强制许可，《协定》对强制许可和政府使用限制，防止阻碍竞争和技术的进步7、安全例外：保密、保护、维护第二节基于知识产权的技术贸易及其管理一、基于知识产权的技术贸易..\n（一）国际技术贸易的基本概念1、定义：技术指制造某一产品、应用某项工艺或提供某项服务的系统知识。2、技术包括：专有技术、商业秘密、专利、商标、版权、邻接权、集成电路、提供相关服务（可分为受保护和不受保护技术）3、作为技术贸易对象的技术，基本上以知识产权为基础。4、技术贸易方式：技术的卖断、许可、提供技术咨询或服务、特许经营、成套设备或关键设备的买卖、技术投资的合营、工程承包5、技术贸易与服务贸易、货物贸易关系密切6、国际技术贸易：泛指涉及不同国家或地区的技术贸易。（二）国际技术贸易法1、概念：是调整超越一国范围的技术贸易关系的法律规范的总和。2、调整的法律关系：表现为横向平等的当事人间的关系；纵向的管理者与被管理者间的关系。3、法律渊源：国内法和国际条约。4、法律规范侧重：倾向于技术贸易的管制。5、管理规范表现：通过知识产权法保护知识产权，赋予发明者以垄断权鼓励发明；通过竞争法阻止对竞争的人为限制，保护知识产权及有关技术，并对违反者进行处罚。7、许可转让严格管制：涉及国家安全利益的技术。（三）国际技术许可协议1、概念：指有权阻止其他人利用或使用某种技术的人，同意某一人使用该项技术而取得费用的协议。（使用最为广泛）2、特征：技术使用权的许可，可应用于专利许可、商标许可、版权许可、专有技术许可、特许权许可、形象许可或包含这些内容的混合许可。具有时间性、地域性、权限性、法律性、有偿性、国际性。3、主体：当事人分别是许可方和受让方（被许可方）。4、分类：①独占许可：是被许可方享有最大使用权的一种许可方式。在合同规定的期限内，在合同确定的区域，被许可方对合同项下的技术享有独占或垄断权，许可方或其子公司不得在该区域内使用该技术，也不得将该技术许可给该区域内的第三人。②排他许可（独家许可）：即在指定区域内，除被许可方外，没有其他的被许可方，但许可方或其子公司可以在该区域内使用该技术。③普通许可：仅构成技术使用的授权，许可方或任何其他被许可方都可以在该区域内使用该技术。在普通许可情况下一般含有最惠受让方条款：同一区域内，被许可方享有的条件不低于以后的被许可方享有的条件。二、国际技术贸易管理（一）技术贸易管制的原因和模式（1）技术是先进生产力的代表。新技术的创造、传播和消化，能够极大地改变一个地区、一个国家甚至整个世界的面貌，导致世界科技、经济和军事力量的变化。维护国家安全、经济安全和产业竞争力，贯彻对外政策，是技术贸易管制的主要原因。（2）以知识产权为代表的技术，具有一定程度上的垄断权或专有权。防止技术贸易中存在的限制竞争情形，是技术贸易管制的另一原因。技术贸易管制大体可以分为三种主要类型：①国家安全意义上的管制制度，以美国出口管理法为代表。②经济意义上的管制制度，以欧盟竞争法为代表。③民事意义上的管制制度，该类以合同管理为代表。（二）中国技术进出口管理1、两个发展阶段：①以对技术引进合同审批管理为特征②以对技术进口和出口管理并举为特征2、管理：①除国家法律另有规定外，可以限制或禁止技术进出口，并实行许可证管理；制定、调整、公布限制禁止的技术目录②必要时可以临时决定限制或禁止目录以外的技术进出口；..\n③涉及国家安全、社会公共利益、环境保护、自然资源等，可以实行禁止或限制管理。④对许可合同知识产权提出质疑的、在合同中规定排他性返授条件，并危害对外贸易公平竞争秩序的，可以采限必要措施，消除危害。5、不得含有《技术进出口管理条例》明确列举的限制性条款：①要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件②要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付费用或承担义务③限制受让人改进让与人提供的技术或限制受让人使用所改进的技术④限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或与其竞争的技术⑤不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或设备的渠道或来源⑥不合理地限制受让人产品的数量、品种或销售价格⑦不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。（三）美国的技术贸易管理1、出口管理法（技术贸易管理的主要依据）①关注重点：国家安全、对外政策②管理部门：商业部产业安全局（BIS）。③首要任务：是保证美国的安全，国防安全及经济健康和美国产业的竞争力。④管理方法：制定实施《出口管理规章》（EAR）,根据国家分类图表和商品控制目录，遵行一般禁止和许可例外相结合的原则，按物品分类、目的地、最终用户、最终用途和行为五个要素进行许可管理。2、有关知识产权的不公平贸易做法①《关税法》规定对于进口产品侵犯美国知识产权的做法提供了不同于国内产品侵犯知识产权的救济，使外国出口/生产商地位低于美国国内生产商地位，限制了外国产品向美国的出口。②不公平贸易做法具备条件：v美国制定法上有效的知识产权被侵犯，与知识产权有关的产业已存在或正在建立之中。（不要求该做法具有程度的侵权效果，只要求侵犯行为本身）3、特殊301条款：是美国对其认为是不公平的外国贸易立法、政策、做法采取报复措施的立法。（它主要是通过两国政府间的谈判解决问题，专门针对拒绝知识产权充分有效保护和市场准入的重点国家，对其采限相应的制裁）（四）对限制性贸易做法的管理1、限制性贸易做法的概念①概念：指通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场，或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不得影响，或通过企业间的正式或非正式的、书面或非书面的协议以及其他安排，造成了同样影响的一切行为。②实质：是限制竞争的商业做法（是反垄断法调整范围）。③主要表现：对技术受让方的限制，通过合同形式实施。④技术贸易中限制贸易做法存在的原因：v许可方保护其信誉或产品质量、竞争地位v技术贸易标的本身的要求v交易双方地位、实力的不平等，许可方利用这一点谋取不正不利益。2、国际上对限制贸易做法的管理①联合国《技术转让行为守则草案》②世界知识产权组织《技术转让合同管理示范法》③联合国《控制限制性贸易做法的公平原则和规则》：v确立的原则（相互扶持和合作、建立国际机制、给予发展中国家优惠差别待遇）v企业避免下列做法：协议共同订价、串标、市场或顾客分配安排、销售量和生产量定额分配、联合抵制交易、联合拒绝供应货物、联合拒绝他人参加安排或协会④世界贸易组织《知识产权协定》v明确禁止：独占性的回授许可、阻止对技术效力提出异议、强迫性许可..\n⑤欧盟（欧共体）的《技术转让协议条例》：v通过竞争法调整；v采用市场份额标准限制豁免范围；v列举了严重性限制；v进行个案评估，要考虑（协议性质、当事人市场地位、竞争者的市场地位、许可产品的买方的市场地位、进入障碍、市场成熟度等）第九章国际投资的法律形式第一节外商投资企业与外国企业分支机构前言：改革开放后，制订了三部外商投资企业法：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》一、外商投资企业法（一）中外合资经营企业1、中外合资经营企业的概念与特征（1）概念：指外国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织依据中国法律在中国境内设立的，由双方共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业组织。（2）基本特征：①由外国投资者与中国合营者共同举办；②由中外合营双方共同投资；③由中外合营双方共同经营管理；④由中外合营双方共担风险、共负盈亏。2、中外合资经营企业的法律性质与组织形式①法律性质：依照本国法律、本国境内设立、受本国管辖和保护（属地与属人管辖相结合）；具备法人条件如财产、场所、机构、责任承担能力等②组织形式：有限责任公司（优越性表现如下）v具有企业法人的地位和有限责任的特点v以“资合”公司为基础，又吸收“人合”企业特点（二）中外合作经营企业1、中外合作经营企业的概念与特征（1）概念：指中外双方合作者依中国法律在中国境内共同投资举办的，以合同规定双方权利义务的一种企业形式。（2）法律特征：①依法以合同约定投资或合作条件；②依企业性质采取不同的管理方式；③依合同约定分配收益与回收投资、承担风险和亏损。者是中外合作经营企业区别于中外合资企业的区别的重要特征。2、中外合资经营企业与中外合作经营企业的对比：区别共同点中外合资资营企业股权式合营企业共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险中外合作经营企业契约式合营企业3、申请先行回收投资的方式：①约定扩大外国合作者收益分配比例②经财税机关审批，在合作企业缴纳税前回收投资③经财税机关审批，其他的方式4、优点：不受国内配套投资资金的制约、可依法合作期内回收投资、是一种契约式合营，具有较大灵活性。（三）外资企业1、外资企业的概念与特征（1）概念：指依中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。（组织形式为有限责任公司，经批准也可是其他责任形式）（2）基本特征：（是国际直接投资一种传统的最为常见的企业形式）..\n①外资企业是依中国法律在中国境内设立的（即外资企业是中国企业）；②外资企业的全部资本归外国投资者所有。这一特征，使得它与中外合资经营企业、中外合作经营企业相区别。③外资企业是一个独立的实体。也就是说，外资一般是独立核算、自负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。这一特征使得它与外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构相区别。2、优点：对投资者而言对东道国而言①避免合营企业经营决策中的矛盾冲突可以在不出资、不担风险下，通过外资企业引进外国资金、先进技术和设备②利于控制企业的先进技术通过征收税费，增加国家财政收入和外汇收入③有助于实现母公司的战略目标可以增加本国就业机会、提高本国人员的管理水平和技术水平，带动其他行业部门的发展二、外商投资合伙企业（一）合伙企业的概念与特征1、概念：指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限公合伙企业。2、合伙企业两种类型：①普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，法律有特别规定的除外。②有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担责任。3、外商投资合伙企业的概念与特征：概念指两个以上外国企业或个人在中国境内设立的合伙企业，以及外国企业或个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。特征①合伙企业的合伙人既可以是企业或其他组织，也可以是自然人。②合伙人依据合伙协议共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。（合伙的基本特征）；③依据中国法律在中国境内设立的。（二）合伙企业的法律性质1、不具有法人资格2、以“人合”性质为主3、与单纯的合同式合伙重要区别是，前者不登记即可活动，合伙企业是依法登记的商业组织4、是非法人组织，即不能组成法人。（三）合伙企业的利弊优点1、设立简便：提交符合外资产业政策说明，申请设立登记即可，无需审批（不能当场登记的，受理20天内作出决定）。2、减轻税负：合伙企业不适用《企业所得税法》，是法人组织的缴纳企业所得税，是自然人的缴纳个人所得税，遵循“先分后税”原则3、管理灵活：俨人对执行合伙事务享有同等的权利。（可以委托代表执行合伙事务，有限合伙人除外）缺点合伙企业的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，其风险和责任大，因而合伙企业这一形式比较适合于经营规模较小，风险责任不大的企业或行业。三、外国企业分支机构1、概念：分支机构（分公司）指总公司管辖的一个附属机构，是总公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的机构。2、法律性质：不具有法人资格，承担民事责任，不是独立的涍寻位，无法律实体，无独立的财产，一切经营活动责任由总公司承担。3、登记事项：名称、营业场所、负责人、经营范围（不得超出公司的经营范围）4、管辖：服从属地（中国）管辖5、采用分公司形式从事投资活动的优势：..\n（1）总公司能对分公司实行有效控制。由于分公司只是总公司的一个附属机构，其人事、业务、财产受总公司直接控制，从而有利于总公司保持其竞争优势（例如技术优势），这是公司从事跨国经营时考虑的一个重要因素。（2）分公司的设立较为简便。根据我国《公司法》的规定，外国公司在中国境内设立分支机构，虽也必须向中国主管机关提出申请，但相对子公司的设立而言较为简便，一般只需提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后即可依法办理登记，领取营业执照。（3）税收方面的考虑（只承担有限纳税义务）。外国公司的分公司不受东道国的法人，如果外国公司的实际管理机构也不在东道国只是非居民纳税人，根据税法的收入来源管辖原则，分公司只承担有限纳税义务，就其来源于东道国的所得纳税，而不用像作为居民的子公司那样须承担全面纳税义务，就其全球所得在东道国纳税。同时，分公司的利润与亏损通常要与总公司合并计算纳税，若分公司经营亏损，在与总公司合并报表冲减总公司的利润后，可以减少总公司的应税所得，少缴所得税。第二节政府与外国投资者合作开发与建设一、国际合作开发概述（一）国际合作开发的产生与发展1、概念：是国家利用外国私人投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。2、适用：各种自然资源的大型开发及生产，石油资源的合作开发在国际上具有较长的历史。3、产生：19世纪末，主要资本主义国家的石油公司就开始在国外如在中东开采石油资源。4、发展：①二战前：石油合作开发主要采取特许协议，利于外国公司，享有广泛的权利和巨大利益，完全控制或垄断石油的开发、生产、运输和销售。②二战后：许多国家取得了政治独立，主张维护对自然资源的永久主权，并对本国石油资源进行控制，手段与措施如下：v制定石油立法v建立国家石油公司v重新谈判，变更原有合同条款和内容v加强政府参与和管理（二）自然资源的国际合作开发的主要法律特征1、国家对其自然资源享有永久主权①开发自然资源是国家专属权利②外国投资者必须取得资源开采权（经批准给予特许权或通过招标投标的方式）③特许权按法定程序办理，经同意方可转让④资源国有权取消其开采权，合同期满，收回开采权2、合作主体具有特殊性①一方为资源国政府或法定的国家公司，一方为外国公司②随着国际经济合作的发展，许多国家设立国家石油企业。3、合作方式包括特许协议以及各种特殊的契约式合作①传统上以特许协议为主要法律形式②20世纪60至70年代后，以各种契约式合作为主③属于分别独立的法人④合同形式一般采用国家公司的标准合同，格式固定，条款具体，自行议定合同条款和内容的自由受限⑤合作方式上，有几种合同形式，包括风险合同、服务合同、产品分成合同等结合一起，因而在勘探、开发、生产不同阶段的权利义务也不同。（三）允许外国企业参与合作开发我国海洋石油资源需要坚持的原则：1、坚持国家对其自然资源的永久主权原则2、合作开采参考国际通行做法采取契约合作方式（对外合作开采海洋石油资源业务的是中国海洋石油总公司，合作方式如下）..\n①外企投资、勘探、作业、承担相关风险②发现石油后，双方投资合作开发③外企负责开发作业和生产作业④外企可以按合同规定，从生产的石油中回收其投资和费用，取得报酬。⑤我国对外合作开采的方式兼而具有风险合同、产品分成合同、合作经营的特点。3、中外合作开采海洋石油合同是我国国内契约①中方是具有法人资格的国家公司，具有开采专营权②依中国法律在中国境内签订，并经中国审批机构批准生效③石油合同适用中国法律二、国际特许协议1、概念：指东道国与外国私人投资者约定在一定期间内，在指定地区内，允许该外国投资者在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于自然资源开发或公用事业建设等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。2、特点：①一方为主权国家政府，他方为外国私人投资者②外国投资者享有并行使专属于政府的某些权利③协议事先经东道国有关机构批准。（一）特许协议的法律性质1、争论焦点：特许协议是国内法契约还是国际协议①主张特许协议国际法范畴的主要论点：v协议一方为主权国家，而协议内容是国家特许外国私人投资者享有某种专属权利，表明国家承认其为国际法主体v特许协议通常订有选择国际法的观点或一般法律规则为准据法的条款，或国际仲裁条款，事实上把协议“国际化”。②反对特许协议国际法范畴的观点：v法律主体资格由法律确定，而非缔约国赋予；任何法律关系主体都具有其本身法定要素，而不能由任何一方赋予或默认；v特许协议选择适用国际法或一般法律原则，只是对国内法的补充，而此现象是基于东道国无完善的可适用的法律③法律性质：特许协议不是国际协议，而属于国内法契约（因其根据东道国的立法确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审批而成立的）（二）特许协议的效力1、法律性质之争的关键：在于国家的国际责任问题2、发展中国家主张特许协议拘束效力受国内法支配的理由：①特许协议是国内法契约，不是国家间协定，因则不具有国际条约的效力，由于现代国际不承认个人为国际法主体②西方学者关于违反特许协议应负国际责任的理论根据站不住脚，“约定必须信守”原则适用于特许协议私人投资者违背国际法结构、须受“情势变迁制约”；一般法律原则均是西方国家传统私法原则，对个人既得权，不能优于国家公共利益。③国家对其自然资源享有永久主权，是现代国际法基本原则之一，是强行法。不可转让，不可剥夺，也不受国家与私人契约限制。三、BOT的法律问题1、BOT是20世纪80年代后国际上兴趣的一种新的投资合作方式。我国90年代开始采用方方式。（一）BOT的概念与特征1、概念：即建设--经营--转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。2、特征：①私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权v基础设施包括：港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施..\nv基础设施特点：建设周期长、耗资大v政府不能提供足够的建设资金，政府不愿再增添债务负担，采取BOT方式，将一般合资、合营方式区别开来。②在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营该基础设施项目，以偿还贷款，回收投资和取得利润。v这一特点把它与一般国际工程承包区别开来，后者一般只提供承包服务，不进行股权投资或融资，也不负责项目的经营。③特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。v这与合营等方式又一不同之处，后者在期满后须通过清算进行分配。3、其他几种演化形式：类型方式具体方法BOO建设--拥有--经营项目公司有所有权政府是购买者BTO建设--转让--经营项目完后转让所有权，其后再由项目公司进行维护运营BOOT建设--拥有--经营--转让项目公司所有权负责经营一定期限后转交给政府BLT建设--租赁--转让项目完工后出租给第三者收益，此后再转让给政府BOT建设--经营--转让政府授予项目公司一定期限特许专营权，届满时无偿移交给政府（二）BOT项目的当事人1、政府：在BOT项目中，政府既是管理者，也是特许协议一方当事人（招标--评标--授权--承担相应义务--支持措施）v应注意哪个政府部门有订立协议权。2、项目公司：项目公司是项目发起人为建设、经营某特定基础设施项目而设立的公司或企业（是独立的法律实体，具独立的法律人格。）①成立方式：取决于东道国法律与管理结构②采取形式：合营或合作③项目公司是项目发起人组建（通常是国际公开招标的中标人、一般是项目公司的股权投资者之一）④项目公司一般是特许协议一方当事人⑤成立目的：为了将风险与项目发起人及其他合营者分离3、其他参与人①承建商：通常也是项目公司的股东之一，若不是则由项目公司招标确定承建商②营运商：自有或委托其他。独立营运商依约接管竣工项目，负责经营和维护、收取使用费③贷款人：采取辛迪加贷款方式，一家主要银行牵头，多家银行参加，除商业银行，其他金融机构也可能会参与融资④项目当事人还包括：供应商、用户。（三）BOT的合同安排1、BOT特许合同：采用BOT方式，项目公司必须与政府签订特许协议（是BOT项目合同安排中的基本合同或基石）2、特许协议内容：关于特许的一般条款关于项目建设、运营、一觉各阶段的权利义务责任项目的财务事宜其他必备条款特许目的、范围、期限、特许的给予、项目所有权、特许的转让、调整等设施竣工时应达到的技术标准及项目提供的商品或服务的质量标准、与现有设施的配套、工期及延误工期的责任、项目设施的运营及质量保证等项目的融资、收益分配、支付方式、税务、外汇等保险、终止、不可抗力、争议解决、法律适用等3、BOT其他合同建设合同项目公司与建设公司签订采用交钥匙合同的形式回购协议政府或公共部门与项目公司间签订经营管理合同项目公司与经营者间订立如项目公司自己能经营和维护的，不必订立..\n贷款合同项目公司与国际商业银行等贷款间签订内容涉及融资担保、贷款偿还、风险与责任（四）BOT的风险及风险分担1、在BOT项目的建设和经营中的商业风险①完工风险：这一风险发生在工程建设阶段，其风险包括总投资超出、工期延误、工程停建以及工程质量问题等。因此完工风险控制包括对工程总投资、工期、质量的控制。超出非建设商的责任，则由风险由项目公司承担。②经营风险：这一风险发生在经营阶段，即未能依约经营或维护有关的基础设施，如未能维持项目设施的完整性、完好性，使其始终处于可正常使用或运行状态；有关的能源和原材料消耗、产品质量数量未达到规定的标准等，由项目公司承担。③外汇风险：外汇风险在BOT各阶段都会发生。广义来说，外汇风险包括当地货币兑换称外币的风险、汇率波动的风险、利率增长的风险以及外汇汇出时的管制风险。其中，货币兑换和汇出风险属政治风险，其他属于商业风险。利率风险由双方自行承担④市场与收益风险：政府或其公共部门有时是某些BOT项目的产品或服务的唯一购买者，这时就可能存在政府能否购买或能否按适当的价格购买的风险，由投资者、贷款者承担。⑤其他风险：自然灾害、战争等不可抗力，解决方法包括购买商业保险v风险防范最重要的两条：项目参与人有良好的信誉和履约能力；通过合同作出合理约定，各方分担风险2、政府行为和政治风险①未及时提供所要求的开发与经营许可或同意（政府承担）②政府行为造成工期延误或实际建设费用增加③政府撤销正在建设中的项目（政府承担）④货币不能自由兑换并汇出（政府保证或政治风险保险解决）⑤通过立法变更投资者或项目公司的权益如增加税收、限制价格（项目承担），甚至实际国有化或征用（政府保证或政治风险保险解决）v保证与支持：股权参与、贷款担保、补贴第十章国际投资的国内法制第一节资本输入国关于外国投资的管理和保护制度一、外资准入的一般审查（一）发展中国家的外资准入审查制度1、审批制：强制性审批和登记、或申请取得优惠待遇、投资额超过一定比例2、准入范围：普遍禁止或限制国经经济至关重要的领域；允许或鼓励投入部门为新兴产业、引进先进技术、增加出口创汇等领域。3、投资比例：经济重要程度决定投资或控股比例，凡国民经济重要部门，本国控股比例就高；凡鼓励的领域外资比例就高，甚至达100%。4、我国现行外资准入审查法律制度：①外资准入行业政策：2002年公布《指导外商投资方向规定》、1994年颁布、5次修订《外商投资产业指导目录》、特殊行业的外资审批条例；②外资准入行业行政审批：三资企业法与《关于外国投资者并购境内企业的规定》③负面清单模式：是2013年建立上海自由贸易自由试验区时探索建立的，在投资范围和领域方面，只列明禁止或限制外资进入的产业目录清单，未列入的均对外开放。④2013年12月，国务院印发《关于发布政府核准的投资项目目录（2013年本）的通知》，外商投资项目由全面核准改为区别情况实行核准制和备案制。（二）发达国家的外资准入审查制度1、国际资本流动在西方享有较高的自由度。外资基本享有的国民待遇，适用于内国投资的法律制度，也适用于境外投资。2、各国审查概述：①美国：没有专门的审批程序，外资设立参照适用于所有公司的法律进行，其限制主要针对外资并购国家安全审查制度..\n②日本：经历了分阶段、渐进式开放的过程，1992年前实行事前审批，1992年后改为事后报告，给予自由化，涉及国家安全、公共秩序、公众安全的行业，实行事前申报、审批制度③WTO的《与贸易有关的投资措施协议》禁止成员方采取特定的违反GATT国民待遇和一般数量限制原则的投资措施（当地成分要求、外汇平衡要求、贸易平衡要求）二、外资并购的反垄断审查与国家安全审查（一）外资并购的反垄断审查l美国1、三部反垄断法：①1890年《谢尔曼法》②1914年《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》③1968年司法部《企业合并指南》④1992年司法部、联邦贸易委员会《横向合并指南》和相关判例法组成2、申报批准：①交易规模标准②当事人规模标准③主管部门，由司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会负责。延伸：法院在美国反垄断审查制度中具有重要地位，包括最终裁决、决定是否批准和解协议、民事处罚。l欧盟1、早期法律根据《欧共体条约》第86条确立“滥用市场支配地位”的审查标准（即居市场支配地位的企业，通过并购手段，导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者，构成对该条的违反）2、2004年通过第139/2204号条例，进一步规定“严重妨碍有效竞争”（即一项并购，尤其是严重妨碍共同体市场与其相当部分地域有效竞争的，应宣布与共同体市场不相容）l我国1、外资并购反垄断规则体系：2007年《反垄断法》、2006年国务院六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》、2009商务部《关于经营者集中申报的指导意见》（2014年修订）①主管机关：国务院反垄断委员会。国务院反垄断委员会作为反垄断主管机关，负责组织、协调、指导反垄断工作，商务部和国家工商行政管理总局作为反垄断执法机构，扣押授权省、自治区、直辖市人民政府的相应机构。②申报门槛：v判断是否需要申报的两个因素：是否构成经营者集中、是否达到申报标准；v三种经营者集中情形：经营者合并、经营者通过股权或资产取得控制权、通过合同方式取得控制权或决定性影响；v申报标准：采用营业额标准、收购方并购企业数目以及市场占有率标准。③审查程序：实行事前申报、两阶段审查制度（实质审查以召开听证会、座谈会为主；对经营者集中审查主要通过界定相关市场、所占份额、集中度综合判断和评估）（二）外资并购的国家安全审查1、目的和成因：为防止外资准入对国家根本安全造成威胁，欧美、我国逐步建立国家安全审查制度。美国是建立起包括反垄断审查与国家安全审查在内的外资并购审查制度的代表。l美国①肇始：1988《埃克森——弗洛里奥修正案》授权总统中止或禁止威胁本国安全的并购行为。②细化：1991年财政部《外国人合并、收购和接管条例》对审查制度予以细化。③调查：1993年《国防授权法》，即著名的《伯德修正案》外资并购导致从事洲际贸易的美国人被控制，又涉及国家安全的，应调查。④9·11后，重点置于关键性基础设施。⑤2007年《外国投资与国家安全法》，对《埃克森——弗洛里奥修正案》进行修订。⑥2008年财政部《外国人合并、收购、接管条例》为《2007年本》实施细则，规定凡被受海外政府控制的企业，都必须接受外国投资委员会为期45日的调查，使得外资并购审查时间延长。美国审查制度内容：①审查机构：外国投资委员会（总统拥有最终决定权）..\n②审查对象：a.任何导致或可能导致外国人控制美国企业的并购交易；b.某外国人将其对美国公司的控制权转让给另一个外国人的交易；c.并购交易造成美国企业的资产被外国人控制；d.在合同或其他类似安排基础上组成的合资企业，该合资企业导致外国人控制美国企业。③审查标准：国防需求、国家安全需求能力的影响、技术领先地位的潜在影响、关键性基础设施④审查程序：申报→初步审查→调查→总统决定（审查前的磋商）l我国①起点：2006六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》的“经济安全审查”②2007《反垄断法》规定，涉及国家安全的，除集中审查外，还进行国家安全审查③2009年商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》并购并取得实际控制权，涉及重点企业、影响国家经济安全，导致拥有驰名商标或老字号企业实际控制权转移的，应申报。我国审查制度内容：①审查机构：国务院“外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议”，国务院有最终决定权。②审查范围：实际控制权，军工企业、军事设施周边企业、影响国防安全的；影响国家安全类重要的农产品、能源、资源、基础设施、运输服务、关键技术、重大装备制造③审查内容：影响国防安全、影响国家经济稳定运行的、影响社会基本生活秩序、涉及国家安全关键技术的④审查程序启动：申请→强制审查→事后强制审查→建议性审查⑤审查程序：形式审查阶段→实质审查阶段→部际联席会议一般性和特别审查三、对外资的鼓励与保护（一）关于国有化和征收方面的保证1、概念：指国家基于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征用，收归国家所有。延伸：关系外资的安全和利益，历来是国际投资法律制度中的核心问题，也是资本输入和输出国利益纷争的焦点。2、兴起：20世纪墨西哥等拉美国家率先对外国直接投资进行国有化；苏联与东欧诸国的国有化运动和征收补偿标准成为国际法领域的重要领域；发展中国家认为国有化是国家行为，国有化征收的国家不负补充或赔偿义务；资本输出国原殖民国家主张实行国有化国家的赔偿责任。3、国际征收条约中采用“相当于国有化或征收的措施”4、实践中：事实上征收、渐进式征收、间接征收、隐蔽性征收或渐进式征收突破了传统的概念，扩大认定范围。5、提供保证：目的是为外资提供安全的投资环境，条件必须是为公共利益，给予适当补偿，属单方面承诺，从国际法角度看，是国内法契约关系，只产生国内法上的补救义务，并不产生国际义务（二）大多数发展中国家对投资利润的汇出附加的条件主要包括：①审批制；②时间或金额限制；③按投资行业部门规定汇出比例；④出口创汇（三）税收优惠及其他优惠1、概念：指资本输入国对外资给予的税收减免或低税率征税。（发展中国家常见）2、发达国家认为：税收优惠扭曲正常的市场竞争秩序，附条件的优惠政策成为双边投资协定禁止3、我国状况：2006年，内外资企业所得税并轨，统一为25%，将区域优惠转变为产业优惠为主、区域优惠为辅、兼顾社会进步的税收优惠格局；对国家重大扶持高新技术企业实行15%优惠税率；并扩大到全国范围，包括环保、节水设备、节能节水、安全生产等专用设备、新增创新投资机构、非营利公益组织等机构优惠政策。4、其他发展中国家：提供优惠贷款、财政担保5、消极影响：事实上起到投资母国转移资金作用；置本土企业于不利竞争条件下，导致东道国经济对外资的过分依赖6、建议：在制定相关鼓励措施时，应综合考虑投资环境的各方面因素第二节资本输出国关于外国投资的管理和保护制度一、资本输出国关于对外投资的管理（主要体现如下）（一）要求海外投资企业披露信息..\n为了使政府、社会了解公司的财务和经营状况，对其经营情况进行监督，各国公司法、证券法均要求上市公司披露信息，向政府和社会公布资产负债表及其他重要商业信息。如果海外投资企业同时是境内上市公司，它们也须遵守本国的证券和公司法的规定。1、我国商务部颁布《境外投资管理办法》规定，企业应向原核准机关报告境外投资业务情况和统计资料，确保报送情况和数据真实准确。2、《中央企业境外投资监督管理暂行办法》规定，中央企业境外投资管理制度应当报国资委备案。（二）防止海外投资企业逃避税1、为了防止海外企业逃避税，资本输出国经常采取的管制措施包括：以“正常交易”原则确定关联企业间交易的价格，防止关联企业滥用转移定价逃避税，打击利用“避税天堂”逃避税的行为。2、我国《企业所得税法》针对海外投资企业转移定价、资本弱化、避税港情况规定了反避税条款。3、中国与美国都是《多边税收征管互助公约》的缔约国，双方投资互动活跃，目前也有意见签署《中美税收情报交换协定》。（三）反垄断法以发达国家为主的资本输出国反垄断法对海外投资活动也产生了重大影响。1、美国：以“领土效果地原则”作为法律根据，主张其反垄断法的域外效力，如果违法行为目的影响美国的自由贸易，无论其是外国公司还是本国公司在国内或国外，美国仍有管辖权。2、欧盟：主张反垄断法适用于发生在世界各个角落，有损于欧盟成员国利益的行为。二、资本输出国对外投资的鼓励与保护措施意义：私人海外直接投资有助于资本输出国增加国家财政收入，开拓国外市场，有利于国内产业结构优化，发挥本国的资本和技术优势，增强国际竞争力。（一）税收鼓励措施1、资本输出国采取的税收优惠措施：（1）税收抵免：即通过国内法规定，从事海外投资的私人投资者已向外国政府缴纳的所得税，允许直接在本国应纳税额中抵免。①美国：《国内收入法》允许海外直接投资所得实行抵免②日本：《特别税收措施法》规定对外直接投资实行抵免（允许企业将海外经营亏损额排除在所得税优惠）（2）免税法：即承认东道国的独占征税权，资本输出国放弃征税权，海外投资者的所得在东道国已纳税款者，在资本输出国免于征税。2、我国《企业所得税法》中与企业海外投资有关的税收措施：采用居住地与收入来源地相结合的征收原则，坚持资本输出中性原则，采取分国不分项的限额抵免法减轻国际重复征税。此外，我国对企业海外直接投资经营提供的税收优惠措施还包括出口退税、通过签订双边税收协定相互实行对等的税收饶让或单方面的税收饶让等。（二）财政性金融支持1、日本：1957年开始为海外投资提供贷款、政府专门建立海外投资调查辅助制度；2、韩国：为海外投资提供融资业务，贷款利率较低，期限较长，并设立对外经济合作基金。3、公营金融机构：英联邦开发公司、德意志开发公司、美国海外私人投资公司。4、我国：1994年成立了国家出口信用机构——中国进出口银行，以及国家开发银行，对我国海外投资项目提供境外投资贷款；（三）信息和技术援助1、通过国家行政机关、特别机关、驻外使馆经济情报中心，向本国提供信息。美国（投资信息服务）、韩国（咨询顾问服务）、日本（通商产业省经济调查部、输出入银行海外投资研究所提供信息服务）2、我国：商务部与统计局2002年制定《对外直接投资统计制度》、2003年《对外直接投资统计公报》、《对外投资国别产业指导目录》、《境外加工贸易国别指导目录》..\n三、海外投资的保险制度（一）海外投资保险制度的概念1、资本输出国政府或公营机构对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，若承保的险种发生，则由国内保险机构补偿损失。（二）海外投资保险的承保机构1、政府公司①美国1969《对外援助法》，将海外投资保险业务交由海外私人投资公司经营。但仍处政府直接领导。正副总经理由总统委任。2、政府机构①1969年前，美国由政府对外合作或对外开发机构负责②日本自1956年起实行海外投资保险制度，分为原本保险和利润保险；1970年合并后由通商产业贸易局为保险机构。3、公营公司①公营公司承担具体业务、政府掌握最后决定权。（联邦德国）（三）海外投资保险的保险范围：征收险、外汇险、禁兑险、战争险，德国延期支付险、英国承保其他商业险（违约险在特殊情况下予以承保）1、征收险：指由于东道国实行征收或国有化措施，致使投资者的财产受到部分或全部损失，由承保人负责赔偿。①直接征收：直接剥夺财产所有权②间接征收：强制股权转让、强制转让经营权、不适当提高税率等。2、外汇险：①禁兑险/转移险：作为被批准项目的利润或其他收益，投资回收或处分财产所得货币，被禁止兑换东道国货币汇回母国②风险或因外汇管制、或因战争、政变等突发事件，保险公司在批准该项政治风险保证时，必须从东道国获得原本与利润等自由汇出的保证，不包括因汇价变动所受到的不利影响，如美国只承保禁兑险，日、德承保禁兑险和转移险。（四）海外投资保险的保险对象1、合格的投资①应符合母国和东道国（已明确表示同意接受）利益②多限于新的海外投资③合格投资主要是指股权投资，也包括贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议。2、合格的投资者①各国标准不同，但都要求投保的投资者和承保机构所在国有相当密切的关系。②美国：投资者必须是美国公民，或投资至少51%为美国人所有，资产至少95%美国人所有的外国公司。③日本：为本国公民或法人④德国：有住所的本国公民或无住/居所的公司和社团3、合格的东道国美国①仅限于友好的发展中国家②东道国民人均收入低于一定限度③尊重人权④事先与美国订有双边投资保证协定日本、德国①审查东道国关于保护外国投资的法律。（五）海外投资保险的保险期限、保险费和保险额1、保险期限：美国最长不超过20年；日本从5年到10年、一般不超过15年；德国15或20年，期满后可延长5年2、保险费（承保额）：美国1.5%；日本0.55%；德国0.5%3、保险额：美国、日、德均规定最大保险额为投资总额的90%，德国特定情况下可提高95%。（六）海外投资保险的赔偿与救济1、各国均规定，如约定保险事故发生后，有权获得保险金，保险机构取对东道国的索赔权（代位求偿权）2、代位求偿权法律依据的区别：..\n①美国：以两国签订有双边投资保证为条件；②日本：须根据东道国内法程序进行索赔③我国：1998年开始试行海外政治风险保险制度，2001年成立中国出口信用保险公司是唯一提供出口信用保险服务的非营利性专业承保机构；2003年开展海外直接投资保险业务（禁止汇总险、征用险、战争内乱险）；2005年商务部及出口信用保险公司采取专项优惠措施支持海外直接投资项目。延伸：根据习惯国际法，只有在用尽东道国当地救济后，才能代位向东道国索赔；更多国家倾向于把海外投资保险制度与双边投资条约相挂钩，使投资者获得国内法和国际法双重保证。第十一章促进与保护投资的国际法制第一节双边投资条约与区域性协定投资规则前言1、概念：资本输入国与酱输出国之间签订的，旨在鼓励和保护、促进两国间私人直接投资活动的双边协定和条约的总称。2、发展：（以美国为代表的发达国家对外签订投资协定具有较高标准和较强的代表性）①1959年联邦德国与巴基斯坦签订了第一个双边投资条约②2008年6月，中美启动双边投资协定谈判，2014年1月启动与欧盟的谈判③1994年1月1日正式成立的《北美自由贸易协定》为最活跃的区域经济组织。④拉美地区五个经济一体化集团：拉丁美洲一体化协会、安第斯条约组织、中美洲共同市场、加勒比共同市场、南椎体共同市场。⑤近年，美国大力推进与南美的美洲自由贸易区⑥美国主导的《跨太平洋伙伴协定》（TPP）谈判⑦美欧的《跨大西洋自由贸易协定》（TTIP）谈判⑧亚洲、东南亚联盟加快经济一体化步伐、同时与中、日、韩展开“10+1”、“10+3”合作机制一、国际投资协定的类型数量分类双边多边（区域性多边/世界性多边）内容分类专门区域或跨区域历史演变分类友好通商航海条约双边投资保护协定（一）友好通商航海条约1、历史上：1778年美与法缔结世界上第一个友好通商航海条约2、二战两个阶段：二战前主要是调整两国间友好通商关系；二战后以投资保护为（征收、国有化及其补偿、税收、外汇管制、争端处理）内容。（二）双边投资保护协定1、投资保证协定①二战后，美国推行马歇尔计划，率先启动海外投资保险制度②特点：规定在投资者母国保险机构给予投资者赔偿后，即取得代位求偿权，争议由国际仲裁解决。（但并没有直接规定对外国投资的保护）早期的双边投资协定签订国主要是西欧国家与非洲国家。2、促进与保护投资协定①特点：既包含了促进与保护投资的实体规则，如关于投资待遇标准、政治风险保证等，也包含了关于代位求偿权、争端解决程序规则②截止2013年底，欧盟28国签订1555个双边投资协定，根据2009年12月12月1日生效的《里斯本条约》，欧盟取得“外国直接投”的专属权能，即在该领域仅欧盟可立法制定法律文件。二、投资待遇（一）公平与公正待遇（绝对的待遇标准）..\n1、分歧：是限制性解释还是扩大性解释。2、较为可取的方法：在条约中明确公平与公正待遇的内容和范围（二）最惠国待遇和国民待遇（相对的待遇标准）1、概念：缔约国一方有义务给予另一方不低于其给予任何第三国的待遇。2、2013年7月，我国已明确同意以准入前国民待遇和负责清单为基础与美国进行双边投资协定的实质性谈判。3、最惠国待遇条款大体相似：国民方面、投资者与投资活动方面、不适用最惠国待遇的例外情况。三、政治风险防范（一）征收及其补偿1、除非符合以下条件的征收条款：公共目的、非歧视性方式、充分及时有效的补偿、正当法律程序2、直接征收：通过正式转移财产或完全剥夺财产而对投资实现国有化或其他方式的直接征收。3、间接征收：不正式转移财产权或完全剥夺财产。（二）汇兑与转移1、主要功能：保证谛约国投资者的投资原本、利润和其他合法收益可自由地兑换的货币并可自由地转移出东道国境外。2、转移范围：（以德国为例）投资的原本以及追加的投资投资回报贷款的偿还金投资全部或部分清算或出售所得征收补偿款3、例外情形：东道国遇国际收支平衡时，对资本和利润的自由转移限制。4、可以公正、无歧视和诚信方式适用于与下列事项有关的法律方法阻止转移：（美国）破产、无力偿还、出于对债权人的权利保护证券、期货、期权或其他衍生品的发行、买卖、交易刑事犯罪或违法协助执法或金融监管必要时对转移进行金融报告或保留记录确保遵守司法或行政诉讼程序中的命令或判决四、投资争端解决引发争端类型类型缔约方关于条约的解释和适用问题的争端缔约国一方与缔约他方国民间的投资争端解决方式协商解决无法协商的提交国际仲裁友好协商诉诸当地行政或司法程序（一）可提交国际仲裁的投资争端范围扩大1、从过去仅限于征收与补偿、或当事方同意的其他争端，到现在允许任何法律争议、投资争议界定为双方因履行协定下与投资有关义务所产生的协议。2、仲裁适用的法律：①东道国法律（包括冲突规则）②国际投资协定规定③可适用的国际法原则延伸：因此，东道国违反国际投资协定、实施外资规制行为造成对方的损害应属于上述“任何法律争议”。3、发展中国家认为：维护国家主权原则仍然是国际投资争着解决中的基本原则。4、1965年《华盛顿公约》成立的国际投资争着解决中心，简称仲裁或调解，应当受到东道国批准时作出的声明制约。5、进入21世纪，中国同意提交国际仲裁的争端范围大大拓宽。（二）发展中国家对用尽当地救济原则的立场变化1、中国将“用当地救济”仅限于行政复议，未司法救济提交国际仲裁的前提，其原因主要保护投资者。2、我国行政复议期限：3个月，超过期限的，认为争议仍然存在的可提交国际仲裁。3、《华盛顿公约》管辖具有绝对效力：如东道国未事先规定必须用尽某种形式的当地救济的。4、用尽当地救作为提交ICSID解决的前提条件：条约或国内立法或投资契约中明示规定。5、分歧：①发展国家：当地救济原则是东道国司法主权的组成部分，除非明示放弃，否则必须采用当地救济。②发达国家：只要国家在相关的国际条约中对用尽当地救济保持缄默，则可直接提交国际仲裁。..\n第二节《多边投资担保机构公约》一、公约的产生及意义（MIGA）1、公约产生：1948年设想，1985年《多边投资担保机构公约》（汉城公约）通过，并于10月开放签字，1988年4月12日生效。（我国于1988年4月30日批准）2、核心使命：在以公正和稳定的标准对待外国投资的基础上，在其条件与发展中国家的发展需要、政策和目标一致的情况下，促进以生产为目的资金和技术流向发展中国家。3、公约生效条件：5个发达国家和15个发展中国家批准，国家总认股数额不少于法定资本的1/3。4、创立目的：为对发展中国家提供非商业风险担保，以补充公共和私人来源投资保险的不足。5、意义：①是投资者和贷款人进入市场强大的工具，是他们的作出投资决定的重要保障②促进外国直接投资流入发展中国家，促进全球经济增长，减少或改善发展中国家人民生活水平。③终结极度贫困和促进共享繁荣的促使、成员国的发展需求。二、公约的主要内容（一）宗旨与投资担保业务1、宗旨：鼓励在会员国间，特别是向发展中国家会员国进行生产性投资，以补充开发国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际开发金融机构的活动。2、投资担保业务：（1）对会员国来自其他会员国的投资的非商业性风险予以担保，包括共保和分保；（2）开展合适的辅助性活动，以促进投资向发展中国家会员国和发展中会员国间的投资流动；（3）为推进其目标，行使其他必要的或适宜的附带权力。（二）组织机构与表决制度1、组织机构机构类型职责范围产生方式/人数要求/权限理事会权力机构表决权各成员国指派理事和副理事各一名组成，推选理事会主席一名董事会执行机构负责日常事务由理事会调整，不少于12人，董事可指定一名副董事，世界银行行长为董事会兼任主席，无投票权总裁执行机构处理日常事务职员组织、任命、辞退2、投票权：加权表决制度。各国177票基本投票权，按持有股，每股增一票，各国总投票权=基本投票权+认缴股份取得的投票权。3、少数集团保护：在公约生效后的3年内，接受补充票，使之拥有总表决权的40%，低于40%的，有权增加到40%。4、理事会和董事会的一切决议通过的标准是拥有法定资本55%以上并占总投票权2/3的多数票通过。（三）担保业务1、合格投资：应为新投次，即投保申请注册后开始进行的投资①股权投资：中长期贷款、直接投资②董事会特别多数票同意，可扩及任何中长期形式的投资2、合格投资者：①东道国以外的自然人②东道国以外注册公有或有法人③多数资本为东道国以外的成员国或其国民所有并在商业基础上的公有或私有法人。3、合格东道国：只对在发展中成员国领土内所作的投资进行担保。4、承保险别：①汇兑险：东道国采取法律、法令或行政命令等措施（积极行为）限制投保人将其供货币兑换自由使用或可接受的货币，转移出东道国境外及未能对投保人作出此类申请的行动（消极行为）。②征收险和类似措施险：东道国采限的立法行为，或行政作为或不作为，实际剥夺投资者的投资和收益的所有权或控制权（财产、国有化、没收查封占有、扣留、冻结）..\n具有征收性质的措施剥夺投保人受担保的权利剥夺项目企业的有形资产阻止投保人处分担保份额或表决权利阻止项目企业实际执行担保申请中据说明的投资项目，行使的重要权利对项目企业施加财政或其他经济义务，致其亏损这些措施实际持续至少达365天④军事行动或内乱提供担保⑤违约险为国际投资保险业务的创新。2、简述MIGA的代位求偿权：①概念：一旦MIGA承保的非商业风险发生，投资者根据其与MIGA订立的担保合同向MIGA索赔，MIGA根据公约规定支付或同意支付保险金后，有权代位向有关东道国索赔。②投资者索赔前应履行的义务：寻求救济、遵守东道国法律、对其投资项目加以控制，以避免投资项目减少可能的损失、妥善保存索赔文档记录等。③MIGA行使代位权范围：由担保合同具体规定。如果担保合同规定投资者投保的是其全部投资，MIGA通过代位权取得的将是有关该项投资的全部权利、利益和求偿权。如果担保合同规定投资者投保的是其投资的一部分，MIGA通过代位取得的只能是与该投资部分相应的部分权利、利益和求偿权。不过，根据MIGA与投资者或共保者双方、或者MIGA与投资者和共保者三方的协定，MIGA可同意受让原本不属于它的投资权利、利益和代位求偿权的其他部分，以便完整地代位行使投资者对东道国的求偿权，也有助于避免就同一投资事故与东道国进行多项平行的求偿权谈判。（四）投资促进业务1、业务范围：研究、传播信息、技术咨询和援助、政策磋商、与特定成员国谈判。2、作用与意义：经费来源稳定、潜力巨大、利于投资者与东道国信息沟通、增进互信；其发布的投资情报与资料，可为会员国制定投资政策和法律提供依据及投资决策重要引导作用。第三节世界贸易组织与有关投资的协议世界贸易组织体制下的国际投资规范主要包括《TRIMs协议》、《服务贸易总协定》。一、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议）1、是世贸组织首次就投资问题达成的协议。2、确定投资措施范围方法：概括式和列举式相结合，原则上将所有与贸易有关的投资措施包括在内，同时明确列举了予以禁止的投资措施。3、违反《关贸总协定》第3条第4款措施是：①要求企业购买或使用国产品或自任何国内来源的产品②要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出品的当地产品的数量或价值相关的水平4、违反《关贸总协定》第11条第1款措施是：①普遍限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品，或将进口与出口当地产品数量或价值挂钩②通过将企业外汇使用与外汇收入挂钩，限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品③限制企业产品出口或供出口的产品销售5、凡属上述附件列举措施，包括：当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求，不允许在成员国实施。二、《服务贸易总协定》（GATS）1、服务贸易方式：跨境提供、境外消费、商业存在、自然人存在，其对于国际投资的深刻影响在于商业存在这种方式。2、市场准入：每一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就不低于根据其具体承诺表中所同意和规定的期限、限制的条件。3、具体承诺义务：指各成员方为推动服务贸易发展，通过谈判的方式确立各自在那些领域应履行的义务。4、GATS采取服务市场逐步自由化的策略，成员方可自由决定其承担的市场准入义务的程度，并可明确保留限制外资进入某些服务部门的权力，其承诺清单可列举不对外完全开放的部门并维持某些限制。5、GATS16条“市场准许”规定了外国服务的进入问题，17条“国民待遇”则是指外国服务进入后享受的问题，规定了有限制的国民待遇原则。..\n6、TISA谈判：美国、澳大利亚等国启动诸边贸易协议形式的服务贸易协定，目标为制定服务贸易国际新规则，推动全球进一步自由化，主经以负面清单模式。2013年9月30日，中国正式宣布参加。①原则：v给予外资全面的国民待遇，除明确保留的例外措施；v取消设立合资企业的各种要求，不得限制外资控股比例和经营范围；②条件：v没有持股比例或经营范围的限制：金融、证券、法律服务第十二章国际货币法第一节货币主权与国际货币制度一、国家的货币主权的体现：1、概念：是国家主权的重要组成部分，是国家对内发行和管理本国货币的最高权力，对外独立执行货币政策、平等参与处理国际货币金融事务的权利。2、特征：①静态：指货币主权的内涵和本质是国家拥有的静态不变的权力（如发行权、货币制度）。②动态：是货币主权外延，即国家根据本国利益和发展需求改变货币制度、调整货币对外关系、实施新的货币政策等动态状态。3、本质：是具有高度社会性的物品。4、货币主权体现：发行独立的国家供给制、确定货币制度、确定本国与外国货币间的关生活费、制定货币政策。（一）发行独立的国家货币1、货币发行制度：沿用银行券发行的管理方法（只是更强调国家监管）。2、央行货币发行遵循的基本原则：①坚持垄断发行原则，即一国货币发行集中统一于中央银行独家垄断；②坚持经济发行、反对财政发行原则，即一国货币发行应当是满足经济发展需要的发行，而非弥补国家财政赤字的超经济发行。3、央行货币发行与流通管理的权限：①各国在其中央银行发行法或相关法律中明确规定本国的货币统一由中央银行发行，中央银行拥有货币发行的垄断权，其所发行的货币具有无限法偿能力；②各国对货币发行的程序及流通的管理也作了规定；③由于现代货币本身不具有价值，仅代表着国家的信用，它不能像金币、银币那样能够自发地调节流通中的货币需求量，其发行量应以流通中对货币的需求量为限度，否则，就会直接影响的币值的稳定。（二）确立本国的货币制度1、概念：货币制度是国家为保障本国货币流通所建立的相关法律制度。2、构成要素：确定本位货币（基础）、材料、货币单位、流通货币种类、铸造和发行的管理、支付能力、规定准备等制度。3、本位币：亦称主币，是足值货币、基本货币、法偿货币，具有无限法偿效力，是法定的计价、结算货币。4、银行券发行限制：①发行额直接限制（只有信用保证的发行最高限额，超过部分需有100%黄金保证；或经立法机构或政府批准纳发行税）②发行额间接限制（只规定黄金30-40%/外汇保证与信用保证50-60%的比例）（三）确定本国货币同外国货币的关系1、主权国家对货币的权力：能自由定义货币、决定是否采用金本位、决定货币升值或贬值、允许或废除黄金条款、是否实施外汇管制等措施。2、习惯国际法对国家处理上述事物的行为无规范。3、国际社会建立了国际货币制度，对国家在这方面的权力予以一定的规范，主要涉及汇率制度、实施外汇管制权力等。（四）独立制定本国的货币政策..\n1、概念：是各国中央银行或货币当局运用各各工具能过货币存量调整总需求进而对宏观经济进行调节的一种。2、内容：政策工具、中介指标、政策目标。3、特点：均是独立、不受他国干涉。4、《国际货币基金协定》确立了国家货币政策不得损害他国利益、不得破坏国际货币秩序的国际货币关系的基本原则，它要求会员国在制定本国货币政策时应共同维护国际货币制度，促进国际货币合作，不得采取有害于本国的或国际的繁荣的措施；各会员国的货币政策如果损害别国利益，应该受到制裁。二、国际货币制度1、概念：是各国政府对货币在国际范围内发挥世界货币职能所确立的原则、采取的一套规定、做法和制度。2、主要内容：①各国货币比价的确定，包括汇率确定的原则、波动的界限、调整的幅度等；②各国货币的兑换性与外汇管理；③国际储备资产的确定以及储备资产的供应方式；④国际收支的调节方式，包括国际收支逆差国与顺差国所承担的国际责任；⑤国际金融事务的协调、磋商和有关的管理工作，包括有关国际支付的协定、惯例、组织等，维持有秩序的汇兑制度。3、发展历程：金本位制→以美元为中心的布雷顿森林体制→现行的浮动汇率体制→区域性货币一体化趋势（一）国际金本位制度（一战前，欧陆国家至全球实施的制度；以国内法为基础）1、金本位特点：（该时期为国际货币制度的“黄金时代”）①规定的金币的重量成色和价值单位（黄金官价），以金币作为流通货币②金币有无限法偿权，政府无限制买卖黄金③银行券可自由兑换黄金，货币储备使用黄金，用黄金进行国际结算④金币可自由铸造，黄金可自由输出入⑤各国货币的比价有统一的计算标准。2、金银复本位制度①英国1816年《金本位制法》②19世纪70年代初，日耳曼帝国从法国获得的战争赔款，统一金马克确立了金本位制度，为金本位制的国际化迈出了关键性的一步③一战期间各国禁止黄金外流，本金位制度本位制。注：战后各国出现金块本位制与金汇况本位制3、金块本位制特点：①金币虽作为本位货币，但在国内不流通。银行券（纸币）为可流通货币，具有无限法偿权；②不许自由铸造金币，但由国家储备黄金。仍规定银行券的黄金量及黄金官价；③银行券不能自由兑换金币（国际支付或工业上需要黄金时可无限制兑换）。4、金汇兑本制特点（也称虚金本位制）：①规定国内货币含金量、禁止自由铸造金币，只流通银行券②办内货币同实行金块制国家货币保持固定比价，并在该国存放外汇与黄金储备③输出黄金时，以银行券向央行兑换，央行决定汇兑金块或金币或外汇，兑换者无权选择。延伸：德、意、奥实行此制度，1929-1933世界经济危机下，各国开始放弃，相继采用不兑换纸币制度。（二）布雷顿森林制度（二战后）1、发展历程：①1943年4月7日，美国《怀特方案》主张战后设立“国际稳定基金”总额为50亿美元，以黄金、本币、政府债券，建立国际货币“尤尼塔”、其含金量为1371/7格令，相当于10美元。②同期，英国《凯恩斯方案》，主张采取透支原则建立世界性央行——国际清算联盟，“班柯”：作为国际清算单位。③1944年7月22日，美国《国际货币基金协定》即布雷顿森林制度，1945年12月27日正式生效。2、主要内容：（1）两个挂钩：..\n①美元与黄金直接挂钩。各会员国确认，1盎司黄金等于35美元的黄金官价，并以此作国际货币体系的基础，各国可随时用美元按黄金官价向美国兑换黄金。②会员国货币与美元直接挂钩。各会员国货币必须与美元保持固定的比价，各国货币对美元的汇率可按各自货币的含金量确定，或直接规定同美元的汇率。经国际货币基金组织公布后，货源过未经基金组织同意，不得任意变更。（2）确立固定汇率制度。各会员国货币对美元的汇率，一般只能在法定汇率上下各1%内波动，各国政府有义务在外汇市场上进行干预活动，使实际汇率不偏离法定汇率太远，以便保持外汇市场的稳定。v缺点：先天不良，1960年美元危机使以美元为中心的国际货币制度弱点暴露无遗3、1960年美元危机爆发后，为避免国际货币体系的动荡，在美国的要求下，各主要工业国采取的主要措施有：①建立黄金总库存②签订互惠信贷协定③签订借款总安排延伸：v因美元危机，各国取消本国货币与美元的固定比价，实行浮动汇率制；v1978年4月1日，肯定浮动汇率和取消黄金条款的决议正式生效（布雷顿制度结束）（三）现行的国际货币制度及其特征1、牙买加体系：是《国际货币协定》第二次修订后确立的制度，是一个不是体系的体系。2、特征：①汇率制度的多样性：浮动汇率（独立浮动、联合浮动、蠕动等）、钉住汇率（钉住单一货、钉住一组货币、钉住特别提款权）②国际储备资产的多样式：德国马克、日元、英镑、法国法郎、瑞士法郎3、现行国际货币制度的有序和无序：①无序、多样化：未建立个举世公认、共同遵守的制度，缺乏十分明确的本位，没有统一的汇率制度。②有序：v布雷顿制度签订的《国际货币基金协定》仍在生效v布雷顿制度建立的国际金融机构仍合法存在并继续开展业务v区域性货币体系的出现体现了区域性货币制度的有序与稳定运行v经常性的国际货币合作第二节《国际货币基金协定》一、概述1、产生：1944年7月1日，《国际货币基金协定》签订，1945年12月27日生效。2、宗旨：①建立一个永久性的国际货币机构，促进国际货币合作；②促进国际贸易的均衡发展，借此达到高水平的就业与实际收入，开发各国生产资源，扩大生产能力；③促进汇率的稳定和有序的汇率安排，借以避免竞争性的外汇贬值；④为经常性交易建立多边支付和汇总制度，并设法消除对世界贸易平衡发展形成障碍的外汇管制；⑤在临时性的基础上和具有保障的条件下，为会员国融通资金，使它们在无需采取有损于本国和国际繁荣的措施的情况下，调整国际收支的不平衡；⑥争取缩短和减轻会员国国际收支不平衡的时间和程度。3、《基金协定》重大变化、修改及历程：①第一次修订：1968年5月31日通过，1969年7月28日生效，决定（增设）特别提款权和黄金、美元一道作为储备货币，国际收支逆差时用来代替黄金结算。②第二次修订：1976年4月30日通过，1978年4月1日生效。v1972年7月26日成立“二十国委员会”，1974年6月14日，华盛顿达成协议，发表《改革大纲》，结束了它的历史使命。v1974年9月，成立“临时委员会”，作为基金组织理事会的咨询机构。v1976年1月，修订《基金协定》条款，达成《牙买加协定》，1978年4月1日，修订《基金协定》正式生效。③第三次修订：1990年6月28日通过，1992年11月11日生效，修订货币纪律条款：..\nv不履行协定底图的，取消普通资金的资格；一段合理期限仍不履行的，70%多数表决取消其选举权；仍坚持不履行的，85%理事会总投票权表决要求该会员国退出基金组织。④第四次修订：2009年8月10日生效⑤第五次修订：2011年2月18日生效⑥第六次修订：2011年3月3日生效第四至六次修订主要是扩大基金组织的份额，基本票增加至以前的3倍以上，并确立一个基本票数在总票数中所占比例不变的机制。二、主要内容（一）确立汇率制度1、基本原则：①保持稳定的汇价，以促进国内与国际金融秩序的稳定；②各国有义务建立相互间有秩序的外汇关系，避免竞争性的外汇贬值；v外汇安排义务：以自己的经济和金融政策来达到促进有秩序的经济增长目标；创造有秩序的基本经济和金融条件；避免操纵汇率或国际货币制度；奉行本节所规定的保证不相矛盾制度。③各主权国家有义务能力合作，不得施行歧视性的货币政策或多种汇率制度；④会员国不得将其所发行的货币之价值与黄金联系，任何国家均不得以含金量来表示其货币的价值；⑤其外汇安排有接受基金组织监督的义务。2、2007年《对成员国政策双边监督的决定》也称新决定。①引入外部稳定的概念②明确规定有效监督的基本模式③澄清了为取得对其他成员国不公平竞争优势而操纵汇率的概念④为成员国实施汇率政策提供更全面的指导。3、2012年7月通过《双边和多边监督决定》，即“综合监督决定”①对单个经济体的评估和对全球稳定的评估间建立概念上的联系②把磋商作为双边和多边监督的工具。③对成员国执行国内政策给予指导。④界定了多边监督的范围和形式。（二）确立外汇管制制度1、第8条（基本精神）：①原则上，接受本条义务的会员国不得对经常项目的国际交易支付与资金转移实施限制。v可实施与第8条相抵触的措施：基金组织的同意、会员国的货币被宣告稀少货币。②禁止施行歧视性货币措施（或多种汇率制度：一国内一种货币政府规定几种同时并存的官方汇率；允许采取过渡性或临时性多种汇率制度）③兑付外国持有的本国货物v可不履行回购义务的情形：正在施行符合协定的外汇管制、外汇管制期间交易所得、违反外汇管制法令、被宣告为稀少货币、已无资格用本国货币购买会员国代币2、第14条：①允许对经常项目的过渡性暂时性限制，不得对经常性国际交易的支付实施新的限制，除非经同意②应承担义务，审查外汇政策是否与协定宗旨相符③每年同基金组织磋商，讨论是否继续实施过渡性外汇管制④基金组织可根据经济情况变化，提出将不符合协定其他条款规定的限制，部分或全部取消的建议。3、第6条（资本项目的外汇管理制度）：①会员国对国际资本转移采取必要的管制措施②对某会员国货币需求明显严重威胁基金组织供应该货币能力时，宣告该货币已稀少（暂时限制）③不得使用基金普通资金作为大量或长期的资本输出之用，两个例外：..\nv为扩大出口或进行正常交易的v使用其自有资金作符合协定宗旨的资本移动4、可以在储备部分额度内购买货币，作为资本转移用。（三）创设特别提款权（SDR）1、概念：是基金组织1969年10月在第二十四届年会上决定创设的一种储备资产和记账单位，代表了基金组织分配给会员国的一种特别使用资金的权利。特别提款权，不是货币，只是由基金组织按照一定的规则、计算公式计算、分配给成员国的一种“提款权”，即在一定条件下持有人（成员国和基金组织指导的持有人）用它提取基金组织指定的成员国的可自由兑换货币的权利。其能够作为储备资产是因为成员国同意持有、愿意接受它，并保证按照《基金协定》的规定使用它。《基金协定》要求各特别提款权的参与国应正常使用特别提款权，并使其成为国际货币制度的主要储备资产。2、参与者可随时通知基金组织退出该账户。3、采取分期分配的方式。4、价值表示：初以黄金35单位/一盎司等值、后采取16种货币加权平均值决定、后为美元、英镑、德国马克、日元、法国法郎五种货币加权确定，现在的SDR为美元、欧元、日元、英镑。（四）资金来源与财政援助1、来源：主要是会员国的认缴和借款。2、财政援助方式：①出售他国货币或特别提款权交换该国货币方式，即购买与购回②按一系列贷款政策和资金供应办法v灵活信贷额度v预防和流动性额度v长期基金工具v快速融资工具v贸易一体化机制v（针对第低收入国家）备用信贷工具、快速信用工具、长期信用工具3、基金组织贷款的三重目的：①它能平稳调整各种经济冲击，帮助成员国避免破坏性的经济调整或主权债务危机；②基金组织的项目能够作为媒介帮助成员国从其他贷款人获得其他融资；③避免危机。（五）其他事项1、基金组织法律规范的构成（三大类规范）①由31个基本条款和12个附录组成的《国际货币基金协定》②由理事会制订与修改《国际货币基金附则》③由执行董事会制订与修改、理事会审议的《国际货币基金规章与规则》2、国际货币基金组织对违反《国际货币基金协定》规定的制裁措施：①予以警告，并限期给予答复；②限制或停止使用基金组织的普通基金或特别提款权账户；③停止其所有选举权；④增加负担，如征收手续费、要求提供货币等；⑤不享受基金组织出售黄金的收益；⑥授权其他会员国对不履行《国际货币基金协定》义务的会员国实行歧视性外汇管制；⑦责令退出基金组织。3、《基金协定》的修改与解释①修改：v经3/5会员国或85%总投票权批准接受后，修改建议在通报事实的3个月后生效；v一致通过规定：退出、变更份额、货币平价建议。②解释：v基金组织有解释的权力，由执行董事会采用决定和多数加权投票制度；..\nv任何会员国均有权要求执行董事会作出解释；v解释对会员国政府、政府机构、法院均具拘束力4、《基金协定》的争议解决机制①会员国之间或会员国与基金组织间的争议在基金组织内部解决v裁决权由执行董事会v不服裁决的，3个月内提交理事会最后裁决。②基金组织与退出基金组织、特别提款权账户的会员国间的争议（争议由仲裁员、公证人各一名组成，公证人由国际法院长指派、由公证人全权处理）③各会员国公民或法人间及公民与会员国间由会员国法院管辖。（涉及面广：特别提款权、资本管制、黄金）第十三章国际银行法第一节国际商业贷款前言1、性质：国际商业贷款是私人间的国际借贷。2、特点：①商业借贷利息较高。②贷款一般可以自由使用③贷款方式灵活，手续简便④资金供应充足，借款人可选用各种货币。3、目前流行的类型：银团贷款、项目融资。一、国际商业贷款协议核心条款1、概念：是借款人与贷款人间签订的金钱借贷协议，是国际贷款中重要的法律文件，是双方权利义务的依据。2、国际贷款协议包括的事项：①商务事项条款：主要包括贷款额度、贷款用途、贷款提取、贷款偿还、提前还款、预定贷款的取消、利息、费用、印花税。②贷款管理条款：包括代理行条款、多数贷款权银行达到定义、资金分享条款。③保护性条款：先决条件条款、陈述与保证条款、约定事项条款、违约事件条款。（该条款基本为贷款协议的必备或共同条款）④法律事项条款：定义条款、文件通知方式条款、法律适用条款、管辖权条款等。⑤一些银团贷款中的特殊条款：成本增加条款、税收条款、替代利率条款等。（一）先决条件适用的类型和目的：延伸一、先决条件条款是国际贷款协议的重要条款。延伸二、它明确了当借款人满足条件时贷款人才发放条款，以及每次提款时所需要满足的条件。1、普通使用的先决条件：是适用于所有贷款的先决条件包括：担保函、政府批文、许可或授权、借款人证明文件、董事会决议、费用函、验资报告、法律意见书。2、单独适用的先决条件：是适用于每次提款的先决条件。包括：借款人与保证保持正确、财务状况和商务状况无不利变化、无违约事件、无重大不利影响事件。3、目的：主要在于防范贷款可能遭遇的法律风险，排除可能导致贷款协议无效或者借款人可能违约的因素，特别是贷款人无法判断或控制的因素：实行外汇管制国家的借款人缺乏相关的许可，根据借款人国法律或者借款人公司章程，借款人不具备贷款资格；缺乏借款人公司董事会或者股东大会的决议；等等。（二）陈述与保证（是借款人对与贷款有关的事实，包括法律、财务、商务等状况作出说明，并对说明的真实性或对自己承诺的其他义务作出保证。）（1）主要内容：1、法律保证：主要包括借款人的法律地位，如说明借款人是依法注册成立的经济实体且资信良好；借款人的授权和权限，借款人债务的合法有效性和可执行性。2、商业保证：是借款人对自身财务与商务状况的陈述与保证。..\n3、持续保证条款：指的是借款人的陈述与保证不仅要在签订的时候是准确无误的，并且保证在整个贷款协议存续期间都要保持正确无误，否则将构成违约。（2）陈述与保证条款的作用：①它是贷款银行发放贷款的重要依据，因为它列明了发放贷款的合同基础，即借款人的所负债务的合法性、借款人财务状况和营运状况符合放款要求等；②陈述与保证的内容通常是实际调查的结果，可以在放款前发现借款人存在的问题，从而保护贷款银行的权益；③当陈述与保证的内容失实时，借款人将处于违约状态，贷款银行可以采取相关救济措施。（三）约定事项条款（国际贷款协议中必备条款，是借款人就协议履行及相关行为所作的承诺。）1、消极担保条款：是无担保贷款协议中最重要的约定事项。其核心内容通常为“在偿还贷款前，借款人不得在其资产和收入上设定任何抵押权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许担保物权继续存在。”借款人不会（并且保证其附属公司不会）在自己的任何资产上创设担保或保留现有担保。作用：防止贷款人处于不利清偿顺位；维护相同债权凭证、享有相同待遇；限制举债。2、比例平等条款：亦称同等地位条款，是国际借贷协议中常用的标准条款，与消极担保条款同时使用。核心内容：借款人在贷款协议项下的债务将与其他所有无担保债务处于同等地位。3、财务约定：主要是约定借款人必须向贷款人定期报告其财务状况，遵守某些财务标准，如资本负债率、保持最低净资产额、流动比率等，以便能够精确地检验借款人的财务状况而判定是否发生违约情形。4、贷款用途：要求借款人保证未经贷款银行同意不得变更贷款的用途。5、资产处理限制（或保持资产条款）：核心内容是借款人不会（并且努力保证所有附属公司都不会）通过单个交易或系列交易的方式处分自己的全部或大部分资产，无论这些交易是否关联。其目的是防止借款人丧失、转移或耗损其财产。6、合并条款：借款人保证保证未经贷款人同意其自身及其附属公司不得与其他公司合并。7、其他约定事项：主要包括信息提供、违约救济、贷款银行的责任、维持公司的营业执照、经营业务的学科、整个公司集团的经营没有发生重大变化、保持法律地位；等。（三）违约事件条款1、概念：违约事件条款是把各种可能的违约事件在协议中一一列出，并明确规定，一旦发生所列举的任何时间，不论什么原因引起，均构成借款人的违约，贷款人可采取相应的救济措施。由于“违约”的提法，借款人有时不愿意接受，并且，一些违约事件确实是不少借款人的责任造成，如外汇管理造成不能偿还款项等，因此，实践中，这一条款也有称终止事件或加速到期事件的。2、通常违约类型：实际拒付、违反非财务条款（如违反消极担保条款等）、预期违约。3、违约事件类型：拒付、违反约定事项、陈述与保证条款等；交叉违约；实际破产或宣告破产；债权人执行；控制权变更；重大不利变化等。（1）交叉违约：是预期违约事件中较为主要的一种。其主要内容是，借款人对其他债务存在违约，或者拒付，或者被债权人要求加速到期，或者债权人撤销发放贷款的承诺，或者债权人可以执行或已经执行了担保，那么，本协议亦将视为违约。（2）重大不利变化：同样属于预警式的违约事件。一般是指借款人的情况发生了变化，并且贷款人认为这些变化对借款人的财务状况、履行合同的能力带来了重大不利影响的影响，因而，视为借款人视为违约。（3）控制权变更：主要是指其他人（单个或者多个）获得了对借款人的控制权；或者借款人现在的控制人失去了其控制权。如果出现这种情况，视为违约。它同样是预警式违约事件。4、违约的救济措施：①合同规定的：暂时中止提取款项权；取消尚未提取的贷款；加速已提取贷款的到期。②法律赋予的：解除贷款协议；请求损害赔偿；请求支付已到期的本金、利息；借款人破产时，贷款人得申报其债权并参与清算。二、国际银团贷款（一）银团贷款的含义与特征1、含义：由一家或几家银行牵头，多家银行参加而组成的国际性银行集团按内部的分工和比例根据相同的贷款条件共同向一个借贷人提供贷款的资金国际融通方式。..\n2、银团贷款的特点：①筹款金额大、期限长。②分散了贷款风险。③避免同业竞争，增强业务合作。④不附带诸如贷款必须与购买贷款国商品相结合（出口借贷方式）的限制性条件。⑤筹资方式灵活、时间较短，费用比较合理。延伸：银团利率每半年调整一次。2、分类（银团贷款属于国际定期贷款）：①直接贷款：又称真正的银团贷款，指由银团内各成员行委托代理行向借款人发放、回收和统一管理的贷款。②间接贷款：又参与型银团贷款，由牵头行直接向借款人贷款后，再由牵头行将参加贷款权分别转售给其他成员行，全部贷款管理工作均由牵行负责，牵头行是唯一的直接提供贷款给借款人的银行。v牵头行给予参加行一定百分比贷款份额；v参加行向牵头行提供特定百分比的借贷资金；v牵头行向参加行偿付自借款人处所得。v牵头行具双重身份，既是组织者，又是代理行。也将银团贷款称为贷款交易。（二）银团贷款的主要当事人1、银团贷款的当事人主要当事人担任角色职责/权利义务牵头行独立的合同当事人，具有相当声誉及实力的银行，接受借款人委任，邀请召集沟通组建银团以提供贷款的银行。由借款人选定牵头行。协助借款人准备信息备忘录；引起银行对银团的兴趣；通过谈判达成贷款所需文件。代理行指全体银团贷款的参加行的代理人，代表银团负责与借款人日常业务联系，担任贷款管理人角色的一家银行。负责审查贷款发放所需的先决条件；监督贷款的使用情况；提供贷款人、担保人财务状况；承担贷款的其贷后管理工作；协调借贷关系；处理违约事件。牵头行兼代理行的义务：尽职调查、充分披露；避免利益冲突、不得谋取私利。参加行指参加银团并按各自承诺的在国际银团内份额提供贷款的银行通过代理行及时了解借款人资信情况；通过代理行取得一切与贷款有关的文件；按照其参与贷款的份额取得贷款的利息收益；独立地向借款人提出索赔的请求；建议撤换代理行。按协议或承诺如期发放贷款。借款人特定限制，如企业法人、各国政府、国家机构、中央银行、国际金融组织等。还本付息、起草信息备忘录、披露信息、接受调查、依协议使用贷款、提供资料、承担违约责任。担保人以自己的资信向债权人保证对债务人履行债务承担责任的法人。可以是公司或政府。受偿权、代位权、起诉权、向借款人收取担保费等。2、银团贷款当事人之间关系的原则①各自承诺：参加行各自承诺独立发放贷款。②代理行是银团的代理人：代理行绝不是借款人的代理人。③银行内部的民主机制：通过协议、表决通过。③按比例分配：按事先约定。（三）银团贷款的委托书与信息备忘录1、委任书：是银团贷款发起的重要商业文件，由借款人向牵头行或牵头行团队发出，其通常列明拟定贷款的财务条款，如额度、还款计划、利率、费用等。v有所谓市场变代的条款存在，允许对价格、条件、结构予以修改。..\nv其中的承诺内容在合同达成后具法律效力。2、信息备忘录：由牵头行分发给可能（表达兴趣后）参加银团的各国银行，邀请其参加银团贷款的重要法律文件。v需要列明的内容：详细的贷款条件清单、借款人历史和业务经营的详细信息、借款人管理层的详细信息、借款人财务报告。三、项目融资及其赤道原则（一）项目融资的含义与特征1、概念：又称工程项目筹资，是国际上为某些大型工程项目（并由项目公司承担还贷义务）筹措资金的一种方式。2、筹款方式的特点：①项目融资的对象：不是项目的发起人，而是针对特定的工程项目发放的贷款，以其预期经济收益和资产价值为主要因素。②项目融资是一种追索权受到限制的借贷方式。③贷款依靠项目的营业收益来还本付息。因而，贷款者通常力图对营业收益的稳定性获得保证，并且要把收益置于他的控制之下。延伸：v无追索权项目融资：纯粹的，仅设定担保权益。贷款人无权追偿；v有追索权项目融资：贷款人对提供各种担保的第三人均有追索权（国际上采用有限追索权）。v项目融资方式的特点如下：项目公司是独立法人之外的法律实体。项目公司承担还贷的直接责任，项目发起人只提供有限保证或担保。由第三人（供应商、政府等）承担义务，提供信用证。项目的债务属于资产负债表外的融资，不反映在表上。（二）赤道原则1、概念：“赤道原则”是世界主要金融机构根据国际金融公司和世界银行和政策和指南建立的，旨在判断、评估和管理项目融资中的环境与社会风险的一个金融行业基准。2、成立与发展：2003年6月4日，荷兰银行、巴克莱银行、花旗银行等7国10家银行、在华盛顿国际金融公司总部正式宣布采纳并实行赤道原则，而成为赤道银行；截至2012年，全球共76家参与，我国兴业银行2009年12月参与，公布首笔适用赤道原则的项目贷款。3、性质：赤道原则属自发制定行业内自愿实施的软法规范，未对任何法人、公众或个人设定任何权利或责任。4、作用：“赤道原则”要求金融机构在向一个项目投资时，要对该项目看你对环境和社会的影响进行综合评估，并且利用金融杠杆促进该项目在环境保护以及社会和谐发展方面发挥积极作用。1、赤道原则的框架和主要内容：第一部分序言：定义、目的、意义；第二部分范围：适用范围；第三部分：10个原则声明，审查和分类、社会和环境评估、适用社会和环境标准、行动计划和管理系统、磋商和披露、投诉程序、独立审查、承诺纳入条款、监测和报告、EPFI报告；第四部分：四个附件,重大不得影响；有限影响；轻微影响；环境、健康、安全导则。2、赤道原则的实施①编写《赤道原则指南》、《赤道原则内部程序》细化原则，以便实际操作；②规定配套措施，设立专门机构、培训专门人员。3、赤道原则的适用范围①只限于1000万美元以上的项目融资。②只关注与项目融资有关的社会和环境（风险分为A、B、C高中低三类）问题。四、国际贷款担保（一）信用担保（指保证人以自己的资信向债权人保证对债务人承担责任。是国际贷款中使用最广泛的担保方式）..\n1、保证：①概念：由担保人（或保证人）应借款人的请求与贷款人签订的一种担保合同，或是担保人（或保证人）应借款人的请求向贷款人出具的保函，承诺在特定情形下以自己的资产向贷款人按照特定的条件偿付贷款的全部或部分本金、利息。②分类：v确保合同法律的本质条款；v确保合同稳定性条款；v确保保证人付款责任条款（持续保证、全部债务条款、保证人的代位权、规定为限定期限）③保证是由多个保证共同担保的情况下，保证可以是：连带保证、按份保证、连带按份保证（如银团保证共同担保等）；2、独立保证（即保证合同独立于贷款协议而单独存在，是否承担责任取决于保证合同自身的规定）①见索即付保函：是指由担保人应申请人的要求或指示以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据即行付款的付款承诺。v特征：具有第一性付款责任和单据化特征。v规范：《见索即付保函统一规则》、《合同担保统一规则》、《独立担保与备用信用证公约》②备用信用证：应借款人的要求，由担保人出具给贷款人的保证按信用证规定的条件支付一定金额的书面凭证。v基本特点：独立于作为其基础的国际银行贷款协议。v规范：《跟单信用证统一惯例》、《国际备用信用证公约》、《独立担保与备用信用证公约》。3、安慰函或称安慰信：是由母公司（金融机构）或一国政府向贷款银行表示，对其发放的贷款，表示支持并愿敦促借款方还款的书面形式。v特点：善意表示或财务义务、道义责任、无法律责任。（二）物权担保（是指借款人或第三人以自己的有形资产和无形资产作为偿还贷款的保证，在其物或权利上设定的一种物权，当债务人不按约定履行义务时，债权人可以行使物权而得到清偿）1、让与担保：指债务人将一定财产作为担保让与债权人，债权人可就该标的物优先受偿。①常见的担保标的：收入的让与；②收入让与担保条件：合同依其准据法有效；借款人通知第三债务人或取得同意。2、质押：也称质权，是债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人就该动产卖得价金有优先受偿权。①类型：动产质押、权利质押②实践中的出质物包括：有价证券、如股票、债券、债权证书、股权等。3、抵押：指债务人或第三人为了担保主债权的实现，以不转移占有为条件，在其动产或不产上设定的担保物权，债权人享有优先受偿权。①生效要件：订立书面合同、登记公示（未经程序的，只在不嫩人间有效，不得对抗善意第三人）②动产抵押的限制：航空器、船舶、车辆、机器设备。4、浮动担保：也叫浮动抵押，是债务人以其现在的及将来取得的全部财产或某类财产为债权人的利益而设定保证，约定事件发生时，担保标的物价值才能确定的一种担保。①浮动担保的特征：a.担保物是不特定的，也就是说债务人未发生违约事由之前，可自由处分其财产，而新取得的财产将自动成为供担保的标的物。b.担保物不转移占有，债务人在执行担保前仍有权在日常业务中正常的、自由处分该担保物。c.担保物于约定事件发生时，如违约、破产等，转化为固定担保。②国际融资担保表现：特定特权担保与浮动担保相结合。第二节国际银行监管一、国际银行监管的概念与巴塞尔委员会1、概念：对国际银行负有监管监管主体，根据相关的监管制度安排，对国际银行及其活动进行监督、检查、管束和处理，以防范系统风险，保护存款人和维护国际体系安全稳健的活动总称。..\n2、巴赛尔委员会：1974年底召开十国集团中央银行行长会议成立的国际银行监管协调与合作机构，后发展为27个国家，并制定和发面有关监管的一系列文件，形成巴塞尔体系。3、巴塞尔体系：监管标准的确立、监管职责的划分。二、巴塞尔委员会有关国际银行监管标准的主要规则（一）监管资本标准1、巴塞尔I有关监管资本标准的基本规定：又称为资本充足率标准，指银行监管资本与加权风险资产的比率不得低于规定的水平。资本充足率不是简单地用银行的会计资本除以总资产，而是用监管资本除以风险加权资产。资本充足率的分子——监管资本不限于传统法律意义上的资本，还包括符合条件的债务等。分母是讲银行资产根据风险大小进行加权后得出的数额，风险越高，资产权重越高，需要占用的资本就越多。这一标准旨在反映银行在存款人和债权人的资产遭受损失之前，能以其监管资本承担损失的程度。①监管资本：v核心资本（一级）：包括银行股本和税后留利中提取的公开储备。（核心资本应占银行总资本50%）v附属资本（二级）：未公开储备、资产重做、普通准备金和呆账准备金（不得超过风险加权资产的1.25%）、债与资本的复合工具、次级债（不得超过核心资本的50%）。（附属资本总额不得超过核心资本100%、资产重估段对其历史成本价与市场价的差额打55%折扣）②风险加权资产：v表内业务：是银行资产负债表上反映的业务，分为5级、0%、10%、20%、50%、100%，风险权重越高、占用资本越多。v表外业务：是银行从事的按照作计准则不记入资产负债表内、不构成现实资产负债但能增加银行收益的业务。（计算步骤：将表外业务头寸，根据规定的转换系数转化为等额信用值，然后根据相对方的风险权重进行加权）③市场风险手被纳入资本充足率的计算范围v2005修正案将银行业务按性质分为银行项目和交易项目。v银行风险主要是信用风险，资本充足率为8%，银行杠杆经营最大限度为资本的12.5倍。v对市场风险的计量：（计算市场风险的）标准计量法、（银行运用成熟的）内部模型计量法。v短期次级债作为三级资本须满足的规定条件：（1）必须无担保、次级、全额支付；（2）原始期限不少于2年，未经监管当局同意不得提前偿还；（3）不超过用于防御市场风险的一级资本的250%，即银行至少需要有28.5%的一级资本来应对市场风险，二级资本可替代三级资本，但也不能超过250%上限，同时不能突破《统一国际银行资本计量和资本标准的协议》有关二级资本不得超过一级资本等项规定；（4）三级资本只能对付市场风险。2、巴塞尔II有关监管资本标准的修改（仍将最低资本充足率维持在8%）：三大创新：①建立三大支柱：最低资本要求、监管审查机制、市场约束②允许具有风险管理能力的资深银行运用内部评级系统评定信用风险和市场风险③允许银行采用外部评级机构提供的信用等级，将主权债权、企业和银行债权等细分为多个等级。④修改主要体现在对银行各类风险资产的计量上，表现如下：v修改了I对信用风险的处理方法；v将操作风险纳入资本监管的范畴。⑤评定方法：标准法（将最高风险权重提高至150%）、内部评级法（初级法、高级法）、基本指标法、标准法、高级计量法。⑥操作风险纳入资本监管的范围后，计算II规定的资本充足率的公式变化为：银行资本充足率=总资本÷[信用风险加权资产＋（市场风险所需资本＋操作风险所需资本）×12.5]>8%3、巴塞尔III对监管资本标准的修改①提高资本比例：在监管资本分为一级资本和二级资本的基础上，将一级资本细分为普通股一级资本和附加一级资本（又称持续经营的其他资本）两类，提高了二级资本的标准，取消了用于吸收市场风险的三级资本。取消三级资本意味着对市场风险的资本要求须达到与对信用风险资本要求的同等质量标准。..\nv规定银行受普通股一级（不得低于4.5%）、一级（不得低于6%）和总资本（不得低于8%）三项充足率的约束。v一般银行所持资本比例不得低于10.5%（8%+2.5%），计提逆周期超额资本时最高可达135（10.5+2.5%）v全球系统重要性银行所持资本比例不得低于11.5%（10.5%+1%），计提逆周期超额资本时最高达16.5%（10%+2.5%+3.5%）v据此，不同银行不同时期资本比例从最低10.5%到最高16.5%。②严格资本标准：a.一级核心资本必须是普通股、附加一级应是永久无期限的，只有在得到监管者事前批准且不影响资本质量与数量要求的前提下方可对已发行超过5年的附加一级资本工具进行偿付；b.二级资本工具须满足次级性和至少5年原始期限这两项最低标准外，这类资本工具的发行人或关联方不得为该资本工具提供保证，也不得故意购买该资本工具或为购买方提供直接或间接的资金支持。c.规定了强制性冲销规则，即在公共部门注入资金或实施其他援助之前，银行须将持有的所有非普通股资本工具转化为普通股，以落实监管资本吸收损失的功效。（二）流动性标准（流动性是银行以合理的成本在其需要资金时获得资金的能力。与之相对应，流动性风险是银行无法及时以可接受成本满足所需流动性的可能性。美国金融危机期间，不少持有充足监管资本的银行因流动性问题而陷入经营困难或倒闭，国际社会由此意识到在完善监管资本标准的同时还应构建流动性监管的国际标准。）v2010年12月《巴塞尔III：流动性标准》，核心内容确立流动性覆盖率（LCR）和净稳定融资比率（NSFR），规定流动性监管的监测工具，修订了LCR的计算。1、流动性覆盖率（LCR）①首先需要银行保持现金流的平衡，保障日常业务经营所需资金；②要求银行持有的优质流动性资产储备不得低于未来30日所需的净现金流出量，计算公式：优质流动性资产储备÷未来30日净现金流出总量≥100%。③目的：确保银行具有充足的优质流动资产，以便提高银行应对短期流动性风险应对能力（通过压力测试确定分子与分母）。2、净稳定资金比率（NSFR）：规定两方面（稳定资金和业务所需稳定资金）。①NSFR是根据银行一个年度内资产和业务的流动性特征设定的最低稳定资金量，以保障长期资产的融资至少具有与其流动性风险状况相匹配的最低限额，并防止银行在市场繁荣、流动性充裕时期过度依赖短期批发融资，激励银行对表内外资产的流动性风险进行更充分的评估。②计算方法：可用稳定资金÷业务所需稳定资金≥100%③稳定资金：指持续压力与能在一年内保证稳定的权益类和负债类资金来源。三、国际银行监管合作（一）国际银行监管职责划分原则——母国并表监管1、并表监管①概念：是70年代从银行监管中引入的技术和方法，适用于多个机构的银行与银团。②形式：在合并整个银行或银团各机构的财务账表基础上全面、综合地评判整个银行或银团风险、遵守监管标准的状况、并采取矫正措施，提供保护。③突出问题：并表的范围有多大。④《巴塞尔II》涵盖范围：银行控股公司、国际活跃银行或银团及其所属银行、证券等其他金融机构，除保险机构和保险业务之外。⑤主要内容：监管者要熟知银行结构、总体活动状况、监管当局能与其他监管当局合作、能够评估银行活动及造成的风险、确定和实施监管标准、限制问题银行业务活动或区域。2、母国并表监管①概念：是国际银行母国监管当局，经与东道国监管当局合作，在将国际银行所有境内外机构的财务账表并表的基础上，将上述并表监管的理念与方法适用于包含跨境机构的国际银行监管的方法和实践。②监管主要体现：v设立境外机构的同意v获得国际银行全球业务的财务报表及经营活动信息v现场检查等方式评估信息的可靠性、真实性..\nv评估财务、风险、执行监管标准等状况、并采取纠正措施延伸一：东道国的作用：v对国际银行在境内的机构有监管权力和责任v母国并表监管需要与东道国密切合作来完成延伸二、母国向东道国提供如下信息：v监管的总体框架、国际银行信息、可能严重影响东道国机构的重大问题。延伸三、东道国向母国提供如下信息：v国际银行违反东道国监管要求、国际银行的经营、风险管控出现显性或隐性不良情形、采取的重要影响的纠正措施。（二）国际银行监管合作的形式及局限1、监管合作形式①非正式安排：如母国与东道国之间建立固定联系、定期对话、咨询和磋商、通过信函进行信息交流等，但成效有限；②正式安排：包括双边监管谅解备忘录（最常见）、法律互助条约（罕见）、其他双边协定。③备忘录：母国与东道国监管当局间达成的合作与协调安排。v主要内容：性质、监管信息共享（备忘录主要内容）、现场检查与非现场监管、请求的办理、保密规定。v性质：不创设法律义务或取代国内法v现场检查与非现场监管（母国检查程序、东道国现场检查中的权得义务）v请求的办理（接到请求后应立即回应或说明原因）v保密规定（不得违反被请求的国内法，防止信息的泄露）v局限性：不具有法律约束力、不能获得法律救济、缺乏有效监督和制约、导致合作中的不均衡、不充分、不连贯。第十四章国际证券法第一节证券法基本原理一、证券法的主要任务与性质（一）证券概念1、广义：证券是以设定或证明持有人或第三者享有特定权益的凭证。2、狭义：就资本市场来说，证券是发行人为筹集资金而发行的、表示持有人对发行人直接或间接享有特定权益的可转让凭证。3、我国《证券法》将证券限定为在中国境内发行的股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。4、证券市场对经济、社会发展的影响：主要是通过信息和价格引导社会资源的有效配置。（二）证券法的概念1、概念：证券法是调整证券关系的法律规范的总称。（三）主要任务1、各国证券法基本理念：通过强制的信息披露以及禁止欺诈制度，在保护投资者的同时，保障资本市场优化配置资源以及配置效率。2、基本任务和内容：强制披露和禁止欺诈。（四）性质特征1、证券法主要由强制性的规制性规范构成。①以强制性的义务性规范为主②强制性还体现在严格的法律责任上。2、证券法具有实体性规范与程序性规范相结合的特征。①实体性规范：发行人、证券商、投资者等主体权义、责任等规范。②程序性规范：发行、上市、交易、收购等规定。二、证券法的主要制度（一）信息披露制度（核心制度。是证券市场上的有关当事人在证券的发行、上市过程中，依照法律规定或证券交易所的要求，以一定的方式向公众公开与证券有关的信息而形成的一整套行为规范和活动准则。信息披露包括初始披露和持续披露。）..\n1、初始披露：亦称发行披露，是首次公开发行和上市证券依法所须作出的信息披露行为。①核心内容：初始披露与证券发行审核制度构成。②审核对象：招股说明书、债券募集说明书等。③审核要求：真实、准确、完整、及时。③审核制度类型：类型概念审查范围审查性质注册制指发行人在发行证券前，须依照法律向主管机关申请注册的制度信息的真实性、准确性、完整性、及时性形式（内容）审查核准制指证券监管机构对发行人在发行证券之前提出的发行申请，对信息的真实性及法律规定的实质条件、发行申请进行审查信息的真实性、法律规定的实质条件、发行申请形式与实质审查2、持续披露：是证券上市后发行人以及特定人士向投资者继续披露相关信息的行为①定期报告：年度报告、中期报告②临时报告：重大事件类（二）禁止欺诈制度（证券欺诈行为一方面损害了投资者的利益，动摇了投资者对证券市场的信心；另一方面严重破坏了证券市场的秩序，妨碍了证券市场功能的发挥。因此，对于证券欺诈，各国都有相应的法律制度予以制止和惩治。）1、主要体现：虚假陈述、内幕交易、操纵市场等。2、社会危害：损害投资者利益；破坏证券市场秩序。类型概念表现形式/认定/类型后果/要素虚假陈述对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景等事项作出不实、严重误导、重大遗漏等陈述虚假记载（违背真实性）误大性陈述（违背准确性）重大遗漏（违背完整性）致使善意投资者作出错误投资判断并因此遭受损失内幕交易内幕人员或其他人员将重要的内幕信息泄露他人内幕人员、内幕信息、内幕交易行为信息为内幕人员掌握、未公开的信息、价格敏感性操纵市场指个人或组织不公平地利用其优势，人为影响证券市场价格，诱使他人买卖，自己获利。洗售（虚买虚卖）扎空连续交易操纵联合操纵根据行为的类型确定责任v虚假记载：是指将不真实的重要事实记载于信息披露文件的故意或者过失行为，它违背了信息披露的真实性要求。v误导性陈述：是指尽管信息披露文件或者其他陈述所阐述的事实是真实的，但由于在表达方式上存在缺陷，容易导致投资者误解，投资者难以通过该陈述获得准确的信息。它违背的是信息披露的准确性要求。v重大遗漏：是指应当在信息披露文件中记载的与投资者利益密切相关的重大信息未予记载，也未以适当的方式进行披露。它违背的是信息披露的完整性要求。v上述三种虚假陈述行为，发行人主观上既可以是故意，也可以是过失。各国法律对虚假陈述的责任人规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。第二节国际证券发行与交易的法律问题前言1、概念：国际证券是一国公司、企业以及政府为筹集资金在境外或国际资本市场发行的证券。2、环节：发行与交易3、功能：①证券发行市场（一级市场）：通过证券与资金的对换由发行人从投资者手中完成资金募集。②证券发行市场（一级市场）：主要是为已发行的证券及其投资者提供流动性。一、跨境直接发行与交易（一）跨境直接发行概述1、概念：是发行人直接以自己的名义经向境外监管机构申请，在境外资本市场上向投次者发行证券，并在该市场交易和清算。..\n2、直接发行的分类：①私募发行：面向少数特定投资者发行证券，发行对象主要有机构投资者和个人投资者。②公募发行：面向不特定的公众投资者发行证券，包括股票的首次公开发行与增资发行。3、法律关系：①在直接发行模式下，发行人与境外投资者通常能够建立起直接的法律关系。②资本市场上因中间商的参与而形成的复杂证券持有链条，可能对发行人与境外直接投资者间的直接关系形成一定的遮落蔽。③跨境发行与交易之间的关系问题：v发行后并不一定要交易。v可以交易，但不一定上市交易（上市交易与交易的区别主要是相关证券是否在正规的交易场所交易）。v公募经同间可以直接挂牌，私募则不能直接上市（二）直接发行和交易的程序1、发行、上市前的准备（完善财务报表、公司治理结构；业务规划和前景预测；筹组发行、上市工作团）2、尽职调查（承销商、律师、会计师查阅、访谈、实地调查，勤勉尽责地对募集说明书事项调查、核实）3、注册登记①（是发行制度的核心，注册登记是跨国发行、上市中最为关键的环节）②监管重点在于证券质量的信息。4、路演（是发行人、承销商为证券发售所进行的系列宣传活动，通过与市场人士交流吸引投资者兴趣）5、证券发行（包销、代销、助销）6、上市或交易上市申请——核准申请——订立上市协议——挂牌交易（三）法律问题1、国际社会通告做法：公司事项适用公司本国法；跨境证券事项适用资本市场地国法。2、公法规范：旨在保护公众利益，且具有属地性，各国依据本国公法行使权力，单边适用本国法，跨国境证券的公法事项必须遵守和适用资本市场地国的公法规范。3、私法规范：涵闸交易达成、履行以及侵权等事项，通常采用单边方法，以资本市场地为连接点，适用资本市场地国法。二、存托凭证（一）存托凭证概述1、概念：存托凭证是存托银行依据其与境外证券发行人签订的存托协议，在本国面向投资者发行的、代表和对应境外发行人在其本国发行的证券（即基础证券：股票或债券）的可转让凭证。2、涉及两类凭证：存托凭证、外国基础证券3、存托凭证典型代表：美国存托凭证（二）存托凭证发行与交易的程序1、存托凭证涉及的主要法律关系：①发行人与存托银行：存托银行是发行人的证券持有人名册上的证券持有人；发行人与存托银行又签订有存托协议，二者关系多借助存托协议得以确定和调整。存托协议一般规定，发行人有义务向存托银行提供行使相关权利所需信息，如召开年度或特别股东大会的统治、有关股息红利和公司重大行为等信息，且发行人须根据相关法律和证券交易场所的要求进行信息披露等。而存托银行则有义务向存托凭证持有人转递相关信息和代理表决的文件。②存托银行与存托凭证投资者：存托银行与存托凭证投资者的关系以存托凭证的规定为基础，并通过存托凭证中的“援引条款”援引适用存托协议。借此，存托协议规定的权利义务延伸适用于存托凭证的投资者。③发行人与存托凭证投资者：存托凭证的持有人并不是发行人发行的证券在法律上的持有人，而只是依据存托凭证一级存托协议享有相关权益的实益持有人。存托凭证持有人若要成为境外基础证券的法律上的持有人，需要注销存托凭证，转换持有基础证券。2、对存托凭证的规制①对无保荐ADR的规制：由投资银行或者证券商根据对市场分析或投资人要求，在境外直接购买已发行的基础证券，存入专门的保管银行，再委托存托银行发行的存托凭证。..\n②对有保荐ADR的规制：由发行基础证券的外国公司与存托银行签订协议，在存托银行的协助下发行存托凭证，基础证券亦需存入保管银行。有保荐ADR根据筹资能力、交易处所以及注册登记要求上的差异，分为一、二、三级以及144A规则下的ADR。v一级ADR：可以在店头市场报价交易，但不能正规交易上市。v二级ADR：可在全美证券交易所上市。v三级ADR：是唯一允许境外公司在美国融资的ADR形式，但须满足特定交易所上市要求。v144A规则下的ADR：允许外国发行人以私募的方式，无须向SEC注册登记即可面向机构投资人销售证券。三、跨境反向收购（借壳上市）（一）含义与功能跨境反向收购，是欲在目标市场地国进行证券融资的外国公司，经与选定的目标市场地国公开挂牌的壳公司达成的协议，由壳公司向外国公司的股东定向发行股票，以换取这些股东持有的外国公司的股份，使该外国公司的资产、业务并入壳公司，成为壳公司的子公司，从而达到外国公司在目标市场地国间接上市的目的，并通过进一步的安排在目标市场地国进行证券融资的资本运作方式。设计周全的反向收购，可以规避目标市场地国对首次直接发行的法定申办程序，降低上市和融资的成本，提高效率。（二）跨境反向收购的主要环节：1、我国企业在离岸中心设立离岸公司（以收购、股权置换方式将国内公司资产置入境外离岸公司，使国内公司成为其控股子公司，并将国内公司转变为国内注册的外商投资企业，从而为国内公司资产在境外目标市场地国上市准备条件）2、选定壳公司并与之达成并购协议（跨境反向收购的关键点；一般是其股票在柜台市场挂牌交易，保持着公众公司的身份，具备在证券市场进一步发行证券融资的资格）3、实施反向收购（一般采取壳公司向境外收购公司的股东定向增发股票的方式）4、收购上市后的进一步融资（与直接发行可立即获得资金不同，借壳上市中的境外收购公司可借助“公众股权的私人投资PIPE”等方式进行证券再融资）（二）对跨境反向收购的相关规制1、外国收购公司本国的规制：以中国为例①1997年6月国务院《红筹文件》借壳上市须得到证监会和相关主管部门的批准，且审批严格。但不适用于个人。②2006年8月商务部《关于境外投资者并购境内企业的规定》，2009年修改，规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，报商务部审批，离岸公司应经商务部核准。2、证券发行交易地国的规制：以美国为例①PIPE发行须构成有效的私募发行，并应及时向SEC办理登记注册②在跨境反向收购完成后可能发生的上市转板交易中，遵守相关的上市规定。第三节国际证券的监管合作一、开展国际证券监管合作的原因（1）随着各国金融自由化、信息技术、金融创新以及经济全球化的发展，证券活动的国际化发展迅猛。（2）伴随证券活动的国际化，任何一个监管机构都不能单独完成对一个完整跨国证券发行交易过程的监管。（3）证券活动的国际化也未跨境证券违法犯罪和金融风险在国际间的船舶大开方便之门，防控和查处这些违法犯罪行为面临主权和信息障碍。（4）国际证券活动所导致的跨国金融风险的船舶，也需要在国际间建立起金融风险及危机的防控制度。二、双边证券监管合作（一）双边司法协助协定1、概念：是两个经济体的中央政府或其授权机构为相互提供司法协助，签订的具有国际法效力的双边协议。..\n2、内容：可适用协助的事项、请求的要件、请求执行的方式、所获信息的用途以及拒绝请求的情形等。3、司法协助协定在国际证券监管方面的不足：（1）通过司法协助提出请求和提供协助须按严格的程序和条件进行，通常需要较长的时间，缺乏灵活性，可能延误对证券违法犯罪行为的及时查处。（2）许多司法协助协定条款概括、笼统，难以有效满足跨国证券监管的特定需要。（3）近年来，虽然借助司法协助协定获得的证据和信息呈现逐步宽松的趋势，但各经济体订立的这类协定仍然存在较严格的限定，这在一定程度上阻碍了请求方充分、及时地利用这些证据和信息打击证券违法犯罪行为。（二）谅解备忘录1、概念：有关经济体的证券监管主管机构之间就相互间证券监管合作事项而签订的、通常不具法律约束力的监管合作文件。2、特征：①是有关经济体的证券主管机构而非国际法的缔约主体，专门针对彼此间的证券监管合作事项而达成的合作文件②针对性强③不构成一项法律文件，在缔结者之间不创设法律上的权利和义务，请求无法获得法律上的救济④在协调多国间监管合作、提高监管效率具有局限性3、主要内容：交换信息、执法合作、监管机构的交流以及技术协助。三、多边证券监管合作（最重要的国际机构是国际证监会组织IOSCO）IOSCO自成立以来制定、发布的规范性文件达数百件之多，代表性的有《证券监管的目标与原则》、《外国发行人跨国发行与首次上市的国际披露准则》、《关于磋商、合作交流多边谅解备忘录》。（一）《证券监管的目标与原则》1、IOSCO确定的证券监管三大目标：①保护投资者②确保市场公平、效率和透明③降低系统风险2、IOSCO确定的证券监管的三十条原则（两部分八大类）①前四类：与监管机构相关的原则、自律原则、证券监管执行原则以及监管合作原则②后四类：核心是被监管对象（对发行人、集合投资项目、市场中价、二级市场）（二）《外国发行人跨国发行与首次上市的国际披露准则》（1998年9月发布）1、第一部分：国际披露准则。跨国发行和上市的发行人应披露对投资者决策重要的信息，且信息披露应当真实、全面、准确。2、第二部分规定不宜纳入第一部分的披露问题，主要是以列举方式阐述有关国家的特别规定。东道国证券监管机构在特定环境下，可以免去外国发行人某些信息披露义务，如法律规定需保密的信息、基于公共政策不宜披露的信息、涉及商业秘密和知识产权的信息。3、10个方面披露准则：①董事、高管、顾问和审计人员的身份；②发行统计和预期时间表；③核心信息（摘录的财务数据、股本和负债、发行目的和资金使用以及风险因素）；④公司信息（公司概况、业务介绍、组织机构、财产、工厂和设备）；⑤公司经营状况（经营业绩、研究开发、专利许可、发展趋势）；⑥董事、高管和雇员，包括董事和高管的报酬、董事会议事规则等；⑦大股东和关联交易；⑧财务信息（合并报表、其他财物信息及其重大变更）；⑨发行和上市情况（发行和上市细节、销售计划、发行和上市的市场、分红派息的稀释状况、发行费用等）；⑩附加信息（股本状况、公司章程和备忘录、重大合同、外汇管制、税收、分红派息代理机构、专家声明等）。（三）《关于磋商、合作交流多边谅解备忘录》（2002年5月通过）1、优势在于：一经济体的证券监管机构一旦成为备忘录的签字方，就等于同时与其他签字方签订了内容相同的双边合作谅解备忘录。2、附件A备忘录签字方名单、附件B主要规定签署多边备忘录的步骤、附件C是提出协助请求的格式。3、可拒绝以下协助请求：①被请求机构的履行请求的方式可能违反国内法..\n②在被请求机构辖域内，相同个体基于相同事实已被提起刑事诉讼程序或已成为刑事处罚的主体除非能证明获得的救济或处罚在本质上不同或不相重叠③请求的提出不是以备忘录的规定为根据，或者不是以公共利益或重大国家利益为基础。2、协助范围：①提供被请求机构档案中存有的信息和文件②获取协助请求所列事项的信息和文件③取得有关个体的书面陈述或宣誓后的证词4、协助请求内容：①对请求事宜的描述②对所寻求的协助及其有益性的描述③请求机构应向被请求机构提供已获悉或已占有的信息④明确在信息收集中应采取的特殊预防措施5、协助请求的执行：①被请求机构对于其档案中持有的信息和文件，按照请求提供给请求机构；②被请求机构指令请求机构指定的个体或可能持有所请求信息或文件的个体制作文件；③对直接或间接卷入协助请求活动的个体或持有所请求信息的个体提出质疑、书面陈述，被请求机构应作出回应。6、保密问题：①对与请求有关的法律和法规的遵守②协助请求所陈述的目的第十五章税收管辖权与避免国际重复征税第一节税收管辖权一、税收管辖权的概念（一）税收管辖权的含义1、概念：指一国政府对一定的人或对象进行征税的权力。2、依据：源于国家主权。（二）税收管辖权的基本理论原则1、居住国原则（依据主权国家的“属人原则”）：一国政府对于本国税法上的居民纳税人来自境内外的全部财产和收入实行征税的原则；2、来源国原则（依据主权国家的“属地原则”）：一国政府针对非居民纳税人就其来源于该国境内的所得征税的原则。延伸一、居民税收管辖权和收入来源地管辖权是国家税收管辖权的两种不同表现形式。二、居民税收管辖权（一）概念：居民税收管辖权，是指一国政府对其境内居住的所有居民（包括自然人和法人）来自于世界范围内的全部收入以及存在于世界范围内的财产所行使的课税权力。它是按照属人主义原则所确立起来的一种税收管辖权。（二）认定标准：（1）纳税人居民身份的确认：以纳税人与征税国之间存在税收居所这一法律事实为前提条件（2）自然人居民身份的确认（各国税法上判定自然人的居民身份时采用的标准）：1、住所标准：凡在一国拥有住所的自然人便是该国的居民纳税人。住所一般是指一个自然人设立其生活根据地并愿意用就定居的场所，通常为配偶和家庭所在地。由于住所体现了自然人与某一特定区域的内在联系，具有永久性和稳定性，易于识别，许多国家均以住所作为确定自然人居民身份的标准。2、居所标准：居所一般是指自然人经常性居住，但并不具有永久居住性质的场所。按照居住标准，凡在一国拥有居所的自然人便是该国的居民纳税人。3、居留时间标准：以自然人在征税国境内居住或停留是否超过一定的时间期限作为划分纳税居民与非纳税居民的标准。这一标准可以弥补居所标准的不足。但在拘留时间的期限上，各国规定不一（中、巴西、日本等12个月；英、印等半年）。4、国籍标准：即以自然人的国际来确定纳税居民的身份，实行所谓公民税收管辖权。凡系一国公民，无论其是否居住在国籍国境内，都是该国的居民纳税人。国际是最早用于判定居民身份的标准，但随着经济的全球化，人民脱离其国际国活动的现象愈益普遍。越来越多的国家已摒弃单一的国际标准（现仅有美国、墨西哥、菲律宾）。（3）法人居民身份的确认（认定法人或公司的居民身份时采用的标准）：..\n1、法人注册成立地标准（优：法律地位明确、易于识别；缺：不能真实反映法人实际经营场所；美国、加拿大）2、法人实际管理和控制中心所在地标准（董事会或股东大会所在地为重要标志；英、德、希腊、瑞士）3、法人总机构所在地标准（日本、法国、中国）延伸一、还有法人主要经营活动所在地标准、法人资本控制标准等。延伸二、我国以法人注册地和总机构所在地相结合为判定标准（三）居民税收管辖权的冲突的协调1、关于自然人居民身份冲突的协调（解决方式如下）①由缔约双方通过协商确定该纳税人应为哪一方的居民；②采用国际税收协定范本所提供的先后顺序来确定自然人的居民身份。延伸三、根据《经合组织范本》（OECD范本）；《联合国范本》（UN范本）规定，同时是缔约国双方居民的个人，确认其身份的解决方式如下：（1）应认为是其有永久性住所所在国的居民，如果在两个国家同时有永久性住所，或者在其中任何一国都没有永久性住所，应认为是与其个人和经济关系更密切（重要利益中心）所在国的居民。（2）如果其重要利益中心所在国无法确定，应认为是其有习惯性居处所在国的居民。（3）如果其在两个国家都有，或者都没有习惯性居处，应认为是其国民（国籍）所在国的居民。（4）如果其同时是两个国家的国民，或者不少其中任何一国的国民，应由缔约国双方主管当局通过协商解决。2、关于法人居民身份冲突的协调（解决方式如下）①协商确定居民身份归属；②在协定中预先确定一种依据标准。三、收入来源地税收管辖权（该判定与收入的性质密不可分）延伸一、纳税人各项收益与所得从性质上分类：营业所得、劳务所得、投资所得、财产所得（一）对非居民营业所得的征税（1）《经合组织范本》（OECD范本）和《联合国范本》（UN范本）规定的常设机构类型：1、场所型常设机构：从物之因素而，常设机构首先是指一个企业纳税人进行其全部或部分生产、经营的固定场所，并且该固定场所须具备固定性、长期性和营业性三大特征。2、代表型常设机构：从人之因素而言，一国企业纳税人在另一国即非居民国境内并未通过某种固定的营业场所从事营业活动，但如果其在另一方境内通过特定的营业代理人开展业务，仍有可能构成常设机构的存在。一国企业通过依附于该企业的非独立代理人在非居民国境内从事特定性质的营业活动，一般构成在非居民国设有常设机构。但是，如果一国企业在非居民国境内通过独立地位的代理人进行营业，除非这种代理人的活动全部或几乎全部是代表该企业的，则，该代理并不构成在非居民国设有常设机构。（2）常设机构利润范围的确定与核算：一般而言，常设机构利润范围的确定采取“实际联系原则”和“引力原则”，而对已归属于常设机构范围的利润的核算则一般采用“独立企业原则”和“收入费用分配原则”。①实际联系原则，是指非居民企业通过其设在来源国境内的常设机构的活动实现的营业利润，以及与常设机构有关联的其他所得（如常设机构对其他企业的投资、贷款所获股息、利息和收益以及特许权使用费等），可以归属于该常设机构的利润范围。至于非居民企业未通过常设机构而取得的营业利润和与常设机构并无实际联系的其他所得，应排除在常设机构的利润范围之外。②引力原则，是指非居民企业在来圆规设有常设机构的情况下，非居民企业在来源国所取得的其他营业所得，尽管未通过该常设机构的活动而取得，只要产生这些所得的营业活动本身属于该常设机构的营业范围，来源国都可以将它们归纳入常设机构的利润项下进行征税。③独立企业原则，是指常设机构虽然在法律地位上不具有独立法人资格，只是总公司或总机构的派出机构，但来源国却将其视为独立的纳税实体，要求其按照正常的市场交易原则与其他企业及其总机构进行经济交往，并以此来核定常设机构的应得利润。..\n④收入费用分配原则，是指常设机构在计算利润扣除成本费用时，允许其分摊总机构的部分管理费用。但这部分费用必须是总机构为常设机构的营业所发生的或与常设机构的生产经营有关的费用。独立企业原则与收入费用分配原则的适用，都是为了合理而正确地计算常设机构的营业利润，从而维护来源国的税收权益。4、常设机构原则的例外：对国际海运和航空运输业利润的征税（二）对非居民劳务所得的征税1、对非居民独立劳务所得的征税①固定基地原则②183天规则（某一会计年度在来源国境内连续或累计停留达183天）2、《经合组织范本》（OECD范本）和《联合国范本》（UN范本）对非居民非独立个人劳务（受雇于他人）所得的征税规定：①收款人在某一会计年度内在缔约国另一方境内停留累计不超过183天；②有关劳务报酬并非由缔约国另一方居住的雇主支付或代表该雇主支付的；③该项劳务报酬不是由雇主设在缔约国另一方境内的常设机构或固定基地所负担。上述三个条件必须同时具备，缺一不可。此外，对特殊情况下的个人劳务所得，如跨国取得收入的企业董事、演员、运动员、退休人员、政府职员、国际组织工作人员以及留学生、实习生等特定人员，双边税收协定往往规定并采取特殊的征税规则和方法。（三）对非居民投资所得的征税1、投资所得：指纳税人从事各种间接投资活动而取得的如股息、利息、特许权使用费等收益；2、我国《企业所得税法》：25%，预提税是20%，双边协定中10%的预提税率。（四）对非居民财产所得的征税1、不动产所得：财产所在国征税2、国际运输的船舶或飞机所得：转让者的居住国一方单独征税3、动产所得：双边协定具体划分第二节国际重复征税一、国际重复征税的概念与类型（一）国际重复征税的概念1、概念：也称国际双重征税，是指两个或两个以上国家各自依据自己的税收管辖权按同一税种对同一纳税人的同一征税对象在同一征税期限内同时征税。2、产生的根本原因：税收管辖权冲突。（二）国际重复征税的表现类型：1、居民税收管辖权之间的冲突2、来源地税收管辖权之间的冲突3、居民税收管辖权与来源地税收管辖权之间的冲突（主要原因，着重问题）（三）国际重复征税的消极影响1、有悖税收公平原则2、国际重复征税的存在成为国际经济正常交往的重要障碍延伸一、避免和消除国际重复征税的重要意义：v可以减轻跨国纳税人的税负v有利于发展中国家吸引资金与技术，促进国际经济发展v有助于协调国家间的税收分配关系二、国际重叠征税的含义及与国际重复征税的区别1、国际重叠征税概念：指两个以上国家对同一税源的所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象。2、主要发生：公司与股东之间。3、重复征税与重叠征税的异同①相同点：同一来源的所得在不同的税收管辖下被多次征税②不同点（见下表）..\n名称产生原因纳税主体其他方面重复征税（狭义）是基于国家间的管辖权冲突体现在同一纳税期限内同一纳税人的同一所得没有国内重复征税，只涉及个人纳税人，与公司无关的同一税种重叠征税（广义）是由于不同国家税制结构导致体现在不同国家税收管辖权的先后叠加不同纳税人的同一所得有国内、国际之分，至少有一个为公司；可能涉及不同税种第三节国际税收协定一、国际税收协定的概念及效力范围（一）国际税收协定的概念1、概念：指有关国家之间为协调相互间处理跨国纳税人的征税事务方面的税收关系和彼此间的税收分配关系及处理税务合作方面的问题而签订的书面协议。2、类型：①按参加国家的多少：双边税收协定与多边税收协定；②按适用的税种不同：关税协定、增值税协定、所得税协定、财产税协定；③按涉及内容范围不同：一般协定、特定协定；④仅适用于某项业务的：特定税收协定；⑤一般适用于缔约国间各种税收问题的：一般税收协定（同时也是国际税收协定的主要表现形式）。（二）《经合组织范本》（OECD范本）和《联合国范本》（UN范本）特征与区别1、特征：①规范化（可供签订国际税收协定时参照）；②内容弹性化（能适应各国的实际情况、可协商调整）。2、区别：①《经合组织范本》主要代表发达国家利益，偏重保护国际投资居住国利益；②《联合国范本》主要代表发展中国家利益，偏重保护国际投资者收入来源国利益。二、国际税收协定的主要内容（一）《经合组织范本》（OECD范本）和《联合国范本》（UN范本）的产生标志着国际税收关系调整进入了成熟阶段。主要内容有：1、征税权的划分与协定的适用范围①相同点：都承认优先考虑收入来源管辖权原则；②区别：v《经合组织范本》较多地要求限制收入来源征税原则v《联合国范本》强调收入来源地征税原则2、常设机构的约定（有一个永久性的进行经营活动的固定场所）延伸一、常设机构范围确定的宽窄，直接关系居住国与收入来源国间税收分配的多寡。①《经合组织范本》常设机构范围划得窄些，利于发达国家征税②《联合国范本》常设机构范围划得宽些，利于发展中国家3、预提税的税率限定①《经合组织范本》要求很低，居住国给予抵免后，可征收较多税收②《联合国范本》双方谈判确定4、税收无差别待遇（两个范本均主张平等互利原则，享受本国国民相同的税收待遇）①国籍无差别②常设机构无差别③支付扣除无差别④资本无差别5、避免国际逃税、避税（情报交换、转让定价）6、关于独立个人劳务所得征税（经合范本采用常设机构的做法，所得课税、有固定基地）7、关于交换情报条款（联合国范本强调防止欺诈和偷税的情报，确定适当条件、方法和技术）（二）国际税收协定的适用范围..\n1、适用协定的纳税人的确定尊重主权和不干涉内政。协定在适用于人的范围方面，限于是缔约国居民的人，除了纳税无差别待遇、税收情报交换和政府职员等个别条款以外，不是缔约国居民的人不能享受协定的待遇。2、双重征税协定适用的税种国际上的通常做法是限于所得税等直接税的税种作为国际税收协定适用的税种。以内所得税更大可能存在同一征税客体重复征税和同一负税主体的双重纳税问题。结合国内税制现状及发展趋势加以具体商定。中国列入协定中的主要是所得税。三、中国对外签订的税收协定1、优先原则：国际税收协定与国内税法发生冲突时，优先适用国际税收协定。2、孰优原则：国内税法的规定比税收协定更优惠，优先适用国内税法。3、对外签订协定坚持具体的原则：①平等互利原则②所得来源国优先征税原则③遵从国际税收惯例原则④税收饶让原则第四节国际重复征税问题的解决方法一、避免国际重复征税的几种具体方法（一）运用冲突规范划分征税权1、概念：指将某一征税对象的征税权完全划归一方或分配给双方。2、常用的一般方法，也为许多国家采用的办法。3、是消除国际重复征税的重要方法之一。（二）免税法1、概念：指居住国政府对本国居民来源于国外的所得和位于国外的财产免于征税。2、分类公式：①全部免税法：居住国应征所得税额=居民的国内外所得×适用税率②累进免税法：居住国应征所得税额=居民的国内外总所得×适用税率×（国内所得/国内外总所得）（三）抵免法1、概念：也称外国税收抵免，指纳税人可将已在收入来源国实际缴纳的所得税税款在应当向居住国缴纳的所得税税额内扣除。计算公式：居住国应征所得税额=居民的跨国总所得×居住国所得税税率-允许抵免的已向来源国缴纳的所得税税款2、抵免限额①概念：也称一般抵免，即居住国允许跨国纳税人扣除其国外已纳税款的最大数额，为国外所得部分按居住国所得税税法计算的应纳税额。②理念根据：在于税收抵免的目的为消除重复征税，抵免没有义务用本国的财政收入去补贴外国税收。③抵免限额的计算：抵免限额=跨国总所得按居住国税法计算的应纳税额×（国外应税所得/跨国总所得）v分国限额：即分别对待本国居民从各个不同国家取得的所得，一国一个抵免限额，不得互相抵补。v综合限额：即将本国居民在国外所取得的全部所得当作一个整体计算抵免限额，各非居民国共一个限额。v分项限额：即将纳税人的国外所得按不同项目或类别分别计算抵免限额分项限额=国内外该项全部应纳税所得额按居住国税法计算的应纳税额×（国外某一专项应纳所得额/国内外该项全部应纳税所得额）延伸一、（分项、综合、分国相结合四种类型）分国不分项限额、分国分项限额、综合不分项限额、综合分项限额延伸二、我国的税收实践中，对法人的采用分国不分项限额；；对自然人的适用分国分项限额。（四）扣除法和减税法1、扣除法：指居信国在对跨国纳税人征税时，允许本国居民将国外已纳税款视为一般费用支出从本国应纳总所得中扣除。2、减税法：是居住国对本国居民来源于国外的所得进行征税时给予的减征照顾（如，只征90-85%）二、税收饶让抵免税制（一）概念：是指一国政府（居民国政府）对本国纳税人来源于国外的所得由收入来源国减免的那部分税款，视同已缴纳，同样给予税收抵免待遇的制度。..\n（二）特征：1、以税收抵免为基础和前提的一项特殊抵免制度；2、是一项国家间的措施，是缔约国之间利益平衡妥协的产物，必须通过双边或多边安排方能实现（一般反重复在双边税收协定中，大多约定由发达国家单方面承担该义务）；3、目的鼓励居民国纳税人对外投资，促进来源地国吸引外资，发展经济目标的实现；4、具体实施中，与一般抵免存在较大差别：①抵免额一般要大于纳税人实际在来源地国实际缴纳的税额；②各国采取的方式不尽相同（有的规定营业利润和个人劳务所得抵免；有的扩大到投资所得）。（三）适用范围：1、对股息、利息和特许权使用费等预提税的减免税予以税收饶让抵免；2、对营业所得的减免税给予税收饶让抵免；3、对税收协定缔结以后，来源地国政府依据国内税法规定的新出台的税收优惠措施所作出的减免税，经缔约国双方一致同意后，给予饶让抵免。（四）方式1、普通饶让抵免：指本国居民在缔约国获得符合税收协定的减免优惠税种范围，视为已实际缴纳，而给予抵免。（限制所得种类较少，适用范围较宽）2、差额饶让抵免：缔约国税率高于协定限制税率的，饶让给予国对本国居民在缔约国按协定限制税率缴纳的税额与缔约国税法规定税率的税额之间的差额，视为已实际缴纳，给予抵免。3、定率饶让抵免：居民国不考虎本国居民在缔约国实际获得多少减免税优惠，均按税收协定确定的固定抵免税率，给予税收饶让。4、限制饶让抵免：指导居民国政府决定给予本国居民境外所得以税收饶让抵免时，按国内税法应纳税款的基础上，再核定比率，给予比率部分或全部饶让抵免。第十六章防止国际逃税和国际避税第一节国际逃税与避税概述一、逃税与避税的概念1、逃税：指纳税义务人违反税法及相关法律规定，不履行自己的纳税义务，不缴或少缴税款的行为。2、避税：指纳税人利用税法的设计缺陷或规定不明晰之处，或税法上没有禁止的办法，作出适当的税务安排和税务筹划，减少或者不完全承担其应该承担的纳税义务、规避税收的行为。二、国际逃税与国际避税的含义（一）国际逃税与国际避税的概念..\n分类概念性质区别产生原因法律后果主观客观..\n国际逃税纳税人采取某种非法手段与措施，减少或逃避就其跨国所得应承担的纳税义务的行为违法性经营活动具有国际性；①损害国家经济利益、造成国家税收流失；..\n进行国际投资的跨国纳税人追求的是利润最大化，避税动机更强各国税法间的差异；（重要原因）信息掌握差、国际信息交换发展低。②破坏公平竞争的市场经济原则；③导致国际投资的非正常流动，不是由市场配置资源，资本流向有利于逃税和避税的地方。国际避税跨国纳税人通过某种不违法的方式，减少或避免其跨国所得应承担的纳税义务的行为合法性违法性（二）国际逃税与避税产生的原因一般而言，国际逃税与避税的产生有主观和客观两方面的原因。主观上，纳税人作为追求个人利益最大化的“经济人”，一般来说有多获利、少纳税的意识。进行国际投资的跨国纳税人追求的是利润，是利润的最大化，他们的避税动机更强。因此，跨国纳税人运用各种手段来逃税和避税，取得最大经济利益。客观上，进行国际投资的跨国纳税人的经营活动超出了一个国家的范围，具有国际性。各国税法之间的差异，税收环境的差异个跨国纳税人的国际逃税和避税提供了活动空间，使其逃税和避税活动有了可乘之机。各国税收当局对跨国纳税人的有关信息掌握比其国内纳税人肯定要差很多，这是国际逃税和避税易于发生的重要原因。三、中国法律中的偷税、逃税的概念1、偷税：指纳税义务人使用欺诈、隐瞒等手段逃避纳税的行为。2、出口骗税：是利用中国实行的出口退税政策，假造出口合同、报关单等骗取国家税款的行为。3、抗税：指以暴力等方式抗拒纳税的行为。第二节国际逃税与避税的主要方式一、国际逃税的主要方式（一）不报送和提供完整纳税资料（主要通过匿报、瞒报、虚报应纳税的财产信息和收入信息）（二）谎报所得及虚构扣除1、谎报：指纳税人没有如实地提供其所得的真实信息、细节和性质，取得税收处理上的优惠和利益。如：将股息分配谎报成利息支付，因为利息可以作为费用在税前扣除。2、虚构成本费用是税前扣除项目，是纳税人最常用的逃税方式。如：高报购入原材料价格、虚构工资支出、交际费用、投资额、多摊折扣扣除等。（三）伪造账目和伪造收付凭证（设立两套或以上的账簿；伪造、篡改收付凭证；销售货物不开发票）二、国际避税的基本手段..\n纳税主体的跨国移动国际避税地与基地公司关联企业与转让定价资本弱化滥用国际税收协定（一）国际避税基本手段中纳税主体的跨国移动：1、自然人的跨国移动①自然人变更国籍②自然人住所、居所迁移③住所短期迁移④缩短居住时间和短期离境⑤成为临时纳税人2、法人的跨国移动的方式①法人可以通过事先选择在低税负或无纳税义务的避税港或国家注册登记的办法达到规避在某一国作为居民纳税人的纳税义务。②管理中心转移与虚假变动（改变董事会的开会地点、变更登记将总机构变为分支机构）③法人居所迁移④经营主体的变相转移（最常风的方式是在低税或无纳税义务的国家建立信箱公司和开展中介业务）v信箱公司：是仅在所在国完成了必要的注册登记手续，拥有法律所要求的组织形式的纸面上的公司v中介业务：（主要形式：积累中心；经营载体：公司）指在所得或收入来源与其最终获得者或受益人之间，有目的性的加入一项或若干项业务环节，在二者之间形成一个积累中心。（二）国际避税地与基地公司1、国际避税地（避税港）①主要分布区域：靠近北美的大西洋和加勒比海地区、欧洲中南部、亚洲太平洋地区②逃税地的主要特点：金融信息及税收体制不透明，税率极低甚至不征税，为其他国家、个人和企业组织避税、洗钱提供方便，损害国际金融体系的稳定。延伸一、2009年20国金融峰会，同意对拒不合作的国际避税地采取行动，公布名单，实施制裁。种类国家和地区免税类型及内容税收制度没有所得税和一般财产税的国家和地区（纯避税地）巴哈马、百慕大、开曼群岛个人所得税、公司所得税、资本所得税、财产税、遗产税、赠与税关税、商品为主，所得税占比微不足道、仅实行收入来源地税收管辖权，对境外所得不征税。对外资和外国人实行低税负或对国外来源所得不征税的国家和地区（纯避税地）香港、马来西亚、利比里亚、巴拿马仅实行收入来源和税收管辖权免国外所得税、境内收入低税率对外资提低税收优惠的国家和地区对外来投资的某种经营形式提供特殊优惠卢森堡、荷兰、爱尔兰、英国反避税德国、日本、澳大利亚以本国实际税负为标准，公布或建议国际避税地名单2、（外国）基地公司：指跨国纳税人为规避纳税而低税或无税国家和地区设立的，从事转移和积累与第三国营业或投资产生利润的公司。基地公司通常设立在国际避税地。一般而言，建立基地公司的目的，主要是为了用极低公司来聚集、接受其收入。跨国纳税人通过在逃税和避税地建立“基地公司”，将财产、所得和收入汇集到基地公司中，从而达到躲避国际税收的目的。典型的外国基地公司模式建立的目的避税方式避税目的“从事第三国营业”为了用基地公司来聚集、接收其收入。利用基地虚构、中转销售业务实现利润跨国转移甲国先在国际避税地乙国建立基地公司，然后通过该基地公司向丙国投资，达到避税目的。以基地公司持股公司，将各地子公司利润以股息形式汇到基地持股公司逃避母公司所在国对股息的征税以基地公司为依托公司、将在避税港外的财产虚构为基地公司的信托财产、挂在基地依托公司名下、并逐步转移到避税港取得免税或减少纳税的好处（三）关联企业与转让定价一、关联企业1、概念：指资本股权和账务税收相互关联达到一定程度，需要在国际税收上加以规制的企业。2、税收协定范本：《经合组织范本》、《联合国范本》规定关联企业不同于独立企业之间的关系：①联属企业的认定：缔约国一方的企业，直接或间接地参与缔约国另一方企业的管理、控制成本。..\n②同一人直接或间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或成本。3、对国际关联企业的界定：取决于其税收征管的需求。①居民国：将跨国纳税人在居民国外的企业判定为与居民国境内企业存在关联后，可以调整关联企业间的收入和费用，可以直接行使居民税收管辖权，对其国外收入征税。②收入来源国：将跨国纳税人判定为同国外企业税收有关后联，可以调整收入、费用的分配，控制税收利益外流，切实实施收入来源地税收管辖权。4、从税收角度界定的基本原因：由于联属企业之间的经济往来、经营关系、财务关系不同于独立企业之间的关系。①独立企业间的交易：按市场原则进行②联属企业之间的交易：不遵循市场原则，扭曲市场原则、人为转移和分配利润二、转让定价1、概念：指关联企业间在销售货物、提供劳务、转让无形资产等时制定的价格。2、转让定价避税一般做法：①高税国企业向低税国关联企业销售货物、提供劳务、转让无形资产时制定低价；②低税国企业向高税国关联企业销售货物、提供劳务、转让无形资产、生产设备时制定高价。（四）资本弱化1、概念：指纳税人企业通过增大借贷款（债权性筹资）而同时减少股份资本（权益性筹资）比例的方式增加税前扣除，以降低企业税负的行为。延伸一、借贷款支付的利息，作为财务费用可税前扣除；肌份资本支付的股息不得税前扣除。2、国际税法上的“隐蔽的股份投资/资本弱化”：跨国投资人因税收原因，多利用银行借贷融资，少利用本身股份资本，或转成银行贷款。（五）滥用国际税收协定1、概念：指某个第三国的纳税人利用其他国家之间签订的国际税收协定获取其本不应得的税收利益。2、滥用国际税收协定的实质：违反国际税收协定目的、对协定有关规则的随意使用的行为。3、危害表现：①与国际税收协定缔结初衷不符，导致缔约国税源流失，税收减少②不利于国际税收协定为基础的国际税收法律体系的发展v使双边税收协定提供的税收优惠失去最初设计的动因和适用环境v增加缔约国税收协定的成本v降低第三国与其他国家签订税收协定的积极性4、途径：通过在某个国家设立中介公司，然后以该公司名义到与该国有税收协定的国家从事经济活动，从而享受到其直接投资不能享受的协定优惠。第三节国际逃税与避税的国内法律规制一、国际逃税与避税的国内法一般规制（内容如下）1、加强国际税务申报制度：居民纳税人向居民国提供其在非居民国经营活动情况是法定义务。①反避税最严厉的方式：规定纳税人需事先取得税务机关同意方能从事经营活动。②程序法方面，有特殊规定和措施，如举证责任（以下两种情况提供证据）：v案件涉及国外事实的情况下，纳税人要提供证据；v纳税人对某些跨国境交易的正常营业状态提供证据。2、加强税法合规性调查：通过税务调查、搜集情报，增加税法合规性监管力度。①调查是对纳税人自己申报制度的必要补充；②许多资本输出国家特别着重于国际逃税和避税的合规性审查；③组织机构方面配备专门的国际税务官员和调研机构；④需要多方面的国际合作。3、强化会计审查制度：①是加强对跨国纳税人的税务监督的重要手段；..\n②税务申报必须经过会计师审核；③中国法律规定外资企业报送会计决算报表时，除另有规定外，应附送中国注册会计师的审阅报告。4、建立所得评估制度：对于不能提供、数额小、无法正确定计税的，采取核定所得纳税制度。二、关联企业的转让定价税制管理1、转让定价是跨国纳税人进行客体转移最重要、最常见的手段之一；2、反避税中关键问题：对转让定价进行规制。3、我国企业所得税法第六章“特别纳税调整”专门规定：①明确共同研发无形资产并进行成本分摊；②明确引入国际通行的预约定价协议；③首次在实体法中把转让定价税务管理从外资企业扩展到内资企业④明确关联企业须就其关联交易进行纳税申报。4、我国企业所得税法第41条规定：不符合独立交易原则而减少企业或关联方应纳收入或所得额的，税务机关有权按合理方法调整。5、我国企业所得税法第43、44条规定：纳税人企业向主管税务机关报送年度企业所得税纳税申报表时，应就与其关联方之间的业务往来，附送年度关联企业往来报告表。6、审查方法：可比非受控价格法、再销售价格法、成本回成法延伸一、预约定价安排法：v概念：税务机关与企业达成一致v六个阶段：经过预备会谈、正式申请、审核评估、磋商、签订安排、监控执行v申请过程：1—2年，甚至更长。三、受控公司管制1、概念：指在股份、资金、经营、购销等方面构成实质控制。延伸一、中国税法规定，持有外企10%表决权股份，且共同持有该外企50%以上股份。2、主要管制措施：取消延期纳税（发达国家），可以让某些发达国家抑制避税地活动。四、对资本弱化的管制1、正常交易法：关联方贷款条件是否与非关联主贷款相同；（英国）2、固定比率法：资本结构超过特定债务与股份比率，超过的利息视同股息征税；3、我国规定：债权性投资与权益性投资比例发生的利息支出，不得在应纳所得税中扣除；4、经合组织解释：权益资本与债务资本的比例为1：1，权益资本小于债务资本时，即为资本弱化。五、一般反避税规则1、实质重于形式原则：“实质重于形式”是一项重要司法原则，即法律上不承认那些形式上合法而实质上违背立法意图的行为和安排。这一原则现已被许多国家运用于对国际逃税和避税问题的处理上。在税务司法中，法院不承认那些符合正式法律要求却没有充分商业理由的公司和交易。2、一般反避税规划（GAAR）：促进公正标准测试、提供预先规则。第四节防止国际逃税与避税的国际合作一、国际税收协定反滥用条款1、回避法：一国政府避免同国际避税地或实行低税收下的国家和地区缔结双边税收协定。2、协调法：一国在处理滥用税收协定问题时的首选方法。二、国际税收情报交换制度（一）概述：1、有效纳税控制制度的基础是税收情报。2、经常性交换的意义：使纳税控制成为可能；防止跨国税务犯罪、防止资本流失等。3、税收情报发展历程：..\n①19世纪中叶②各类国际组织的主张和建议③20世纪70年代④2002年OECD发布《税收情报瓷缸协议范本》、2004年《柏林宣言》⑤2009年20国伦敦峰会公报⑥2005年全球税收论坛⑦2009年12月1日，我国首次对外谈签税收情报交换协定。（二）国际税收情报交换的定义、法律依据和基本规则1、定义：指国际税收协定缔约国的税务主管机关为正确执行协定及其所涉及税种的国内法而相互交换所需信息的行为。2、法律依据：税收协定或交换条款；专门协定。3、基本规则：①情报交换由缔约国双方在税收协定规定的权利和义务范围内进行；②情报交换要通过税收协定确定的主管当局或其授权代表进行；③情报交换应在税收协定生效并执行以后进行；④情报交换不能采取与缔约国国缔约国另一方法律或行政惯例相违背的行政措施；⑤情报交换不能提供缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道下不能得到的情报；⑥情报交换的内容不应包括任何泄漏贸易、经营、工业、商业、行业秘密或工艺的情报，或者谢咯后悔扰乱一国公共秩序的情报（涉及国家主权、安全和重要利益等）。（三）国际税收情报交换的类型与范围1、类型：①专项情报；②（批量）自动情报交换；③自发情报交换；④同期税务检查；⑤授权代表访问；⑥行业范围情报2、范围：①国家范围：仅限于税收含有情报交换条款的协定并生效执行的国家②税种范围：仅限于协定规定的，主要为所得（和财产）性质的税种③纳税人范围：仅限于协定缔约国一方或双方居民④地域范围：仅限于缔约国双方有效行使收管辖权的区域三、国际税款征管协助（一）双边征管互助1、缔约国拥有“税款请求权”（是双边征管的基础和前提）；2、税款请求权具有可强制执行性；3、保全措施；4、纳税人救济；5、缔约国的义务。（二）多边征管互助1、概念：是指多个国家或地区签署关于相互给予征管互助的多边协议，并在此基础上相互给予协助；2、目前世界上有影响的协议：1988年，斯特拉斯堡《税收征管与互助协议》、1989年诞生《北欧税收征管互助协议》。第十七章国际经济贸易争端解决第一节国际商事争端解决方式一、选择性争端解决方式1、概念：也称替代性争端解决方式，即：ADR。通常指法院诉讼之外的纠纷解决机制（一）ADR的类型1、协商：没有第三方介入的情况下双方当事人自行协商解决争议的方法。2、微型庭审：也称模拟法庭，当事人自行组织模拟“庭审”来解决争议的方法（借且于三人小组，双方各出一人，外加共同认可的第三方一人）。3、早期中立评估：在证据开示之前进行的，凡第三方对双方诉讼请求和抗辩作出形势评估，促使双方通过和解达成解决方案。4、争议解决小组：又称“争端裁决委员会”或“争议评议制度”，由当事方选择第三方专家评审组，对国际工程项目合同中争议问题进行调查和评估，并最终提出解决方案。..\n延伸一：最早在1975年美国科罗拉多艾森豪威尔遂道工程中采用，2007年我国九部门颁布的《中华人民共和国标准施工招标文件》中引入争议评审机制。5、调解：经双方合意，第三方介入，按双方认可的程序及规则，就争议事项进行沟通、协商，达成调解协议。延伸二、调解与协商比较1、调解突出特点：调解人的介入。2、联合调解：调解机构共同对案件进行调解。①根据合作协议建立案件（一方主要承办，另一方协助）；②联合调解中心（制定调解规则，建立共同调解员花名册）；延伸三、调解与仲裁、诉讼的比较1、调解特性：程序灵活、快捷高效、费用低廉、互利共赢、保密安全。2、仲裁、诉讼的调解引入优势：能够充分发挥各种争议解决方法的优势。一方面，能使解决更加灵活高效；“仲调结合”、“诉调结合”能使调解协议内容具有强制执行效力。3、、调解适用范围最广，居于ADR的核心地位。延伸四、国际性调解规范1、1980年12月4日《联合国国际贸易法委员会调解规则》；2、1988年1月1日《国际商会调解与仲裁规则》3、2002年《联合国国际贸易委员会国际商事调解示范法》（二）ADR的特点1、自主性：意思自治，即当事人合意。2、灵活性：自行确定程序、任意选择仲裁员、根据当事方要求把握争议问题范围。3、便捷性：费用低廉、自主选择程序和步骤。4、减少对抗性：互谅互让、互有妥协、弱化对抗。5、保密性：遵循保密原则。二、国际商事仲裁（一）概述1、国际商事仲裁：既具有跨国因素的商事仲裁（跨国因素：指当事方的国籍、住所、营业地、仲裁地点等因素位两个以上国家）。2、特点：突出特点在于裁决的终局性（一经裁决，具有终局的拘束力）；自主性、灵活性、保密性；裁决的公正性和客观性；延伸一、1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约），除非存在公约规定的拒绝承认与执行的情形，否则缔约国有义务对另一缔约国境内作出的仲裁予以承认和执行。延伸二、我国于1987年1月22日加入该公约。（二）国际商事仲裁机构1、临时仲裁机构：根据仲裁协议，临时设立，裁决后自行解散。（优点：便捷灵活、高效低费；缺点：约定未详尽，则陷入僵局。）2、常设仲裁机构：解决特定争议设立，固定机构。突出特点：规范性和便利性。延伸一、国内外主要商事仲裁机构：①国际主要常设机构：国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院。②我国主要国际商事仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC、中国海事仲裁委员会CMAC、香港国际仲裁中心。（三）国际商事仲裁协议1、概念及类型：v概念：指国际商事纠纷当事人达成的将其纠纷提交仲裁解决的契约。v类型：仲裁条款（争议发生前合同中的一个条款）；仲裁协议书（争议发生后的独立契约）2、主要内容：..\n①提交仲裁的意思表示②仲裁事项③仲裁机构3、效力：①效力问题的地位和作用v自行裁决并作出管辖权决定的，当事人有权向法院提出异议或请求裁决。v承认和执行方面，当事人可以请求裁决地法院撤销，拒绝承认和执行。②确定效力应适用的法律v按意思自治原则，按当事人的约定适用法律；v无定的，适用最密切联系原则，通知适用仲裁地法。③有效仲裁协议的基本条件v具有行为能力；意思表示真实；形式合法（书面形式）；内容合法④中国关于仲裁协议效力的方法v形式要件：书面形式v实质要件：意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会4、国际商事仲裁条款的独立性①概念：指独立于其主合同的效力。②独立原则是国际商事仲裁制度的理论基石之一。（四）国际商事仲裁的法律适用1、程序适用：①仲裁程序规则②仲裁程序法2、实体适用：①意思自治原则②无约定的从国际惯例或公约或其他规则③均无适用的，依据“最密切联系原则”（五）国际商事仲裁的撤销1、国际仲裁撤销①当事人对国际商事仲裁的裁决不满，可向仲裁地法院提出撤销仲裁裁决。②程序方面的撤销：仲裁协议无效、违反正当程序、仲裁庭越权、仲裁庭组成不当、违反公共政策等。2、我国涉外撤销①事前合同中无仲裁条款、事后无仲裁协议；②无指定仲裁员、无仲裁程序通知、非当事人责任未能陈述意见的；③仲裁庭组成、仲裁程序、仲裁规则不符的；④裁决事项非仲裁协议范围或无权仲裁的。（六）国际商事仲裁裁决的承认与执行1、主要依据是相关的国内立法和国际公约2、目前该领域覆盖范围最广、影响最大的的1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）3、（纽约公约）拒绝承认和执行的理由：①仲裁协议无效②仲裁程序不当③仲裁庭越权④仲裁庭组成不当⑤裁决未产生拘束力或被撤销4、我国加入《纽约公约》时作出的两项保留声明：①互惠保留声明（仅对公约中其他缔约国领土内作的仲裁裁决适用）②商事保留（仅对属于契约性和非契约性法律关系适用）三、国际民商事诉讼（一）法院对国际经济纠纷的管辖权1、各国法院确定对国际经济纠纷的管辖权依据的原则：①属人管辖原则：对拥有本国国籍者行使的诉讼管辖权，强调案件与本国国民之间的联系，即国际民商事诉讼中只要有本国国民参与，无论该纠纷发生在国内还是国外，本国法院都拥有管辖权。②属地管理原则：对在本国领土范围内的国际民商事诉讼拥有管辖权，强调案件与本国地域之间的联系，而不管国际民商事案件当事人是外国人还是本国国民。..\n③专属管辖原则：对特定法律关系、特殊领域的民商事诉讼拥有挂下全，强调案件所涉法律关系或民商事领域的特殊性，通常为各国出于保护本国公共利益或调整某类民商事关系的特殊需要而形式的排他诉讼管辖权。④协议管辖原则：根据当事人的合意选择而拥有管辖权，是当事人意思自治原则的提现。根据各国民商事诉讼制度，除非法律另有规定，一般允许当事人通过协议约定将案件争议提交给某个国家的法院进行诉讼。2、管辖权冲突及其解决（非常突出的问题是平行管辖和平行诉讼问题）①平行管辖：选择管辖、竞争管辖、重叠管辖，是指对于同一国际民商事案件，两个以上国家的法院主张管辖权，同时不否认外国法院享有管辖权的情况。②平行诉讼：当事人同一争议，相同诉讼请求在两个以上国家法院提起诉讼。（包括：重复诉讼；对抗诉讼。）3、解决平等诉讼问题主要依据：相关国际公约和国内民事诉讼法。延伸一、国际公约典型代表是欧洲国家建立的“布鲁塞尔和卢加诺体制”，即，1968年9月布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年9月瑞士卢加诺《卢加诺关于法院对民商事管辖权和判决执行的公约》4、解决平行诉讼问题的主要原则：①国际礼让原则。即尊重他过的审判权，尤其是他国享有专属管辖权的案件。②当事人意思自治原则。即允许和鼓励当事人通过协议共同选择管辖法院。③承认先行受理法院管辖权原则。即后受案国法院承认先行受理案件法院的管辖权，终止当事人在本国法院的诉讼。④不方便法院原则。即如果一国法院认为其他国家法院管辖更有利于当事人、更便于取证、执行、更有利于公共利益，则可以不方便法院为由主动放弃管辖权。5、投资者与东道国之间发生争议的解决方法：①协商谈判。双方就争议问题进行沟通商谈，以期达成一致的解决方案，但这类解决方案并不具有强制执行的效力，不是一种“终局性”的争议解决方法，一旦争议一方拒绝实际履行，另一方无法向法院申请强制执行，只能通过其他途径解决争议。②当地救济。投资者在东道国法院提起诉讼，适用东道国的程序和实体法律。③外交保护。投资者母国通过外交途径与东道国交涉协商以解决相关争议。④国际仲裁。双方合意将争议提交仲裁机构解决，在争议解决过程中能够更多地体现当事人意思自治。目前投资者与东道国政府之间因投资进行仲裁的重要平台是解决投资争端国际中心。（二）对外国法院判决的承认和执行1、概念：指一国根据国际公约或其国内法承认外国民商事判决在本国境内的效力，并依法对其予以强制执行。2、各国承认和执行外国法院判决的主要依据：国内法和国际公约。3、承认和执行外国法国判决的条件：①作出判决的外国法院应对案件拥有管辖权（判定依据：判决地国法律、依据承认和执行地国法、国际条约相关标准）②该判决应为确定的判决，即该判决应当是已经具有拘束力并发生法律效力的判决。③该外国判决的诉讼程序公正，尤其是对于判决败诉方而言该诉讼程序是合法公正的，能够有效保障败诉方的利益。④就该外国判决的同一当事人的同一争议在内国（被请求承认和执行地国）不存在诉讼、判决或已被承认第三国判决。⑤该外国判决不得违反内国的公共秩序，即公共保留原则。⑥判决地国与内国存互惠关系，即在外国判决的承认和执行方面遵循互惠原则。（三）中国对国际民事诉讼的立法和实践1、关于国际民商事诉讼的管辖权v我国关于国际民商诉讼管辖权法律依据①中国加入的相关国际条约②相关国内法v针对涉外民商事案件诉讼管辖确立的以下规则：①涉外民商事类：中、高级、最高人民法院②合同纠纷或其他财产纠纷类：被告住所地——合同履行签订地——诉讼标的物所在地——可供财产扣押所在地——侵权行为所在地③中外合资合营合作企业：中国法院2、关于国际民商事诉讼的法律适用①程序法：仅适用本国的诉讼程序法或本国加入的国际公约..\n延伸一、2012修订版《民事诉讼法》及相关司法解释、1999年《海事诉讼特别程序法》、1997海牙《关于从国外调取民事或商事证据公约》②实体法：以双边或多边条约形式制定统一实体规则。延伸二、我国加入的实体规则公约《联合国国际货物销售合同公约》、《统一国际航空运输某些规则的公约》、《国际贸易术语解释通则》《托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》延伸三、我国加入的关于民商事诉讼管辖权的国际条约包括《统一国际航空运输某些规则的公约》、《国际铁路货物联运协定》、《国际油污损害民事责任条约》、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。延伸四、我国国际私法规范主要散见于：《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》《合同法》，缺乏完整性和系统性。延伸五、2010年10月28日十一届全国人大常委会第十七次会议通过《涉外民事关系法律适用法》（2011年4月1日施行），该法在涉外民事法律中优先适用，填补了中国国际私法规范的空白。3、关于外国法院判决的承认和执行①我国目前主要依据：《民事诉讼法》与司法解释、双边条约②向我国申请承认和执行的判决：必须是已经发生法律效力的判决和裁定第二节国家与他国国民间投资争端解决机制一、国家与他国国民间投资争端解决的主要方式1、协商谈判2、当地救济3、外交保护4、国际仲裁延伸一、1965年3月18日华盛顿《解决国家与他国国民间投资争端公约》（华盛顿公约）；延伸二、根据《华盛顿条约》第1条，在该公约框架下建立解决投资争端国际中心（ICSID）；延伸三、我国于1990年2月签署该公约、1993年2月6日正式加入。二、解决投资争端国际中心（ICSID）（一）中心的法律地位和组织机构①法律地位：中心国际法人地位②中心组织机构：行政理事会、秘书处、调解委员会和仲裁庭（二）中心的管辖权1、中心行使管辖权的条件：①主体条件：一方必须是公约缔约国或公共机构或实体，另一方为另一缔约国国民或经济实体。②主观条件：必须同意将争议以书面协议方式提交中心解决。③争端的性质：限于直接因投资而引起的法律争端，而非其他性质的争端。延伸一、根据《华盛顿公约》相关规定，当事人一旦选择中心解决争议，则意味着排除了其他救济方式（包括国内法救济、外交保护）（三）中心仲裁程序1、仲裁申请：争议的当事人应向中心秘书长提出书面的仲裁申请，内容包括当事人身份、争议事实及其同意根据中心仲裁规则进行仲裁等。2、仲裁庭组成：人数、方式等，登记后50天内确定，60天内未确定的，秘书长组成3名，或理事会主席任命。3、仲裁裁决：根据适用的实体和程序规则审理，书面裁决结束后120天内起草和签署，可延长60天。4、仲裁裁决的撤销：组成不当、越权、受贿、严重违反基本程序规则、未说明其理由的，可以申请撤销。（四）ICSID的法律适用遵循的原则：1、适用当事人合意选择的法律，既包括国内法也包括国际法。实践中大部分当事人共同选择的往往是东道国法律。2、若方式人没有选择的，则应适用争端一方缔约国的国内法以及可以适用的国际法。一般认为，根据公约规定仲裁庭应优先适用东道国国内法，然后才可考虑适用国际法。3、禁止拒绝裁决的规则：仲裁庭根据公约确定应当适用的法律后，如果该法律缺少本案可适用的规范或相关规范含义不清时，仲裁庭不应以无法律依据为由拒绝裁判，而是应当从其他法律体系中提炼出一般法律原则加以适用。..\n4、公允善良原则：无论是否有法可依，也无论法律规定是否明确，当事人均可以授权仲裁庭根据公允善良原则进行裁决。所谓公允善良原则，是指仲裁经过双方同意，可以无需依据法律规定，而是按照其他公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。（五）中心解决承认与执行1、任何缔约国都承担承认和执行中心裁决的义务2、裁决的约束力，双方不得进行任何上诉或公约规定外的补救办法3、一方未遵守和执行裁决的，另一方可在本国或其他相关缔约国申请强制执行，违反条约义务国承担国际责任。第三节世界贸易组织的争端解决制度一、世界贸易组织的争端解决机制的起源、发展及其特点（一）WTO争端解决机制的起源和发展1、WTO争端解决机制建立在乌拉圭回合谈判达成的《关于争端解决规则与程序的谅解》2、1947年《关贸总协定》的第22条、23条，是WTO争端解决机制的起源。3、WTO条约群由《建立世界贸易组织协定》、四个附件、部长会议宣言和决议组成，《关于争端解决规则与程序的谅解》为附件二。（二）WTO争端解决机制的特点1、统一性（适用所有成员、适用《贸易政策审议机制》外所有一揽子协议项下的协定）2、专门性（设立专门争端解决机构，所有成员方代表组成）3、反向协商一致决策机制（60天内报告应在DSB会议上通过，除通知上诉决定或一致决定不通过）二、争端解决程序（一）磋商（二）斡旋、调解、调停（三）专家组审议（四）上诉审议（五）建议和裁决的执行1、确定执行期限：除另有议定、上诉机构延长提交报告时间之外，不得超过15个月。2、DSB对执行的监督：执行期限之日起6个月后，列入议程，并保留在会议议程，直到解决。3、补偿和中止减让：20内无法达成补偿共识的，可以请求授权其中止对被诉方的减让或其他义务（即报复措施：平行报复、交叉报复）；30天内授权。..