民事诉讼程序 19页

民事诉讼程序刑事案件审理期限情况期限适用普通程序审理的第一审公诉案件、被告人被羁押的第一审刑事自诉案件和第二审刑事公诉案件、刑事自诉案件一个月，至迟不超过一个半月附带民事诉讼案件经本院院长批准可延长两个月有刑事诉讼法第126条规定情形的经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定可再延长一个月最高人民法院受理的刑事上诉、刑事抗诉案件经最高人民法院决定可延长一个月适用普通程序审理的被告人未被羁押的第一审刑事自诉案件六个月，有特殊情况需要延长的经本院院长批准可延长三个月适用简易程序的刑事案件二十日按审判监督程序重新审理的刑事案件三个月，需要延长期限的，经本院院长批准可延长三个月19\n案件受理费、申请费的预交根据《收费办法》规定，诉讼费用先由原告、反诉人、上诉人或申请人预交，待案件审理完毕或执行终结时，再由人民法院确定由哪一方当事人负担和怎样负担。案件受理费、申请费的预交有以下几种情况：    第一，第一审案件的受理费，由原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起７日内预交；被告反诉的，应当在提出反诉的同时预交，当事人在预交期内既未申请缓交又不预交的，按自动撤回起诉处理。    第二，上诉案件受理费，由上诉人向人民法院提交上诉状时预交；双方都上诉的，由双方当事人分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应通知其预交。上诉人在接到人民法院预交案件受理费的通知后７日内未预交而又不申请缓交的，按自动撤回上诉处理。第二审人民法院发回重审的案件，重审后又上诉的，不再交案件受理费。    第三，申请人依法申请财产保全、海事海商案件中申请扣押船舶、申请债权登记、申请留置货物或燃料、申请船东责任限制、申请人依法申请支付令以及申请公示催告的，申请费用由申请人向人民法院提出申请时预交。    人民法院受理案件后，依照有关规定将案件移送、移交其他法院审理时，原受理法院应将预收的诉讼费用随案移交，当事人不再重交诉讼费用。人民法院在审理经济纠纷案件过程 ，因发现本案属于刑事犯罪而全案移交有关部门处理的，预交案件受理费不予退还。中止诉讼的案件，预交受理费不予退还；中止原因消除后又恢复诉讼时，不再预交案件受理费。终结诉讼的案件，预交的受理费不予退还。人民法院诉讼费收费标准离婚案件每件10元至50元财产总额超过10000元的部分收1%侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权案件每件50元至100元有争议金额的按财产案件收费标准交纳其他非财产案件每件10元至50元 劳动争议案件每件30元至100元 侵害专利权、著作权、商标权的案件每件50元至100元有争议金额的按财产案件收费标准交纳治安行政案件每件5元至30元 专利行政案件每件50元至400元 其他行政案件每件30元至100元有争议金额的按财产案件收费标准交纳财产案件收费（按争议标的计算）1000元以下50元1000－50000元标的×4%+10元50000-100000元标的×3%+510元100000-200000元标的×2%+1510元200000-500000元标的×1.5%+2510元500000-1000000元标的×1%+5010元1000000元以上标的×0.5%+10010元19\n诉讼费由谁负担人民法院受理民事诉讼后，一般由提起诉讼的原告预交案件受理费，原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起7日内预交。被告提出反诉的，由反诉人向人民法院提交反诉状时预交。双方当事人都提出上诉的，由上诉的双方当事人分别预交。当事人预交案件受理费确有困难的，可在预交期内向人民法院申请缓交。当事人在预交期内未预交受理费、上诉费，又不提出缓交申请的，按自动撤诉处理。    诉讼费用具体由谁负担，要待案件审理结束后，根据审理情况决定。    ①一般情况下，诉讼费应由败诉的一方当事人负担；    ②原告、被告各有胜败时，诉讼费由人民法院决定双方当事人共同分担，原则上是按胜诉、败诉的比例分担；    ③败诉的一方是多人共同诉讼时，诉讼费用可由法院按他们的人数和各自与诉讼标的的利害关系大小，确定各自负担多少，其如有专为自己利益的诉讼行为所支出的费用，应由该当事人负担；    ④撤诉的案件，诉讼费由原告负担，减半收取；    ⑤由人民法院调解达成协议的案件，诉讼费由当事人双方协商负担，协商不成的，由人民法院决定；    ⑥第一审和第二审全部诉讼费用的负担，由二审调解结案的，由当事人双方协商负担，协商不成的，由第二审法院决定；    ⑦离婚案件的诉讼费负担，不能简单地按胜诉、败诉确定费用负担，而要由人民法院根据案情和当事人的具体情况决定负担办法；    ⑧如原告胜诉，预交的案件受理费，由法院责成被告负责偿付；    ⑨作为当事人的公民，交纳诉讼费用确有困难的，可以申请缓、减、免交，由人民法院审查决定。举证责任如何在当事人间转换在民事诉讼进行中，举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题，举证责任并非自始至终地由一方当事人承担，举证责任是可以转换的，转换过来的行为，经过对方当事人的积极举证，到一定的程度，又转换到原来承担该责任的当事人一方去，行为责任的这样来来回回于当事人之间承担举证责任的诉讼现象，称为证明责任的转换。这是由诉讼程序的动态决定的，它与举证责任的分配不同，后者原于实体法的专门规定。    在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的，主张否认就应提出证据加以证明，证明责任转换于另一方当事人。至此，举证责任已经发生了转换。如果他已有足够的证据加以证明，也可以不再举证，如果对方当事人再以事实反驳，他就应该对其主张再提出证据加以证明，这时，举证责任又一次发生转换。例如原告对自己的主张提出举证，被告否定的，举证责任就转换给被告，由被告提供该证据，如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定原告主张成立；被告提供的证据能否认原告提供的证据，则举证责任再转换由原告举证，如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换，法定的证明责任不发生转换。通过当事人之间的这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。   举证责任的转换是以一方当事人提出足以推翻前一事实的证据为前提。不理解这一前提就容易将举证责任分配与举证责任转换相混淆，举证责任分配解决的是举证责任的静态划分，而举证责任转换解决的则是举证责任的动态变化问题。    现代民事诉讼实际上就是当事人之间的证据对抗过程，双方当事人为支持自己主张的事实而进行的交替举证辩证的矛盾运动过程。因而符合事物本身发展过程的否定之否定矛盾运动规律，民事诉讼就是这样不断地由肯定到否定，再由否定到否定之否定的过程。综上所述，民事诉讼举证责任分配及转换的理念尚未完全制度化，现实审判实践中，对举证责任分配研究往往重实体事实忽视程序事实，解决的根本途径是通过民事证据立法，规范举证责任分配及转换。19\n诉讼费包括哪些根据《民事诉讼法》第107条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。    诉讼费包括两个方面：    ⑴案件受理费。就是人民法院决定受理当事人提出的诉讼后，依法向当事人收取的费用。案件受理费可分为①非财产案件受理费，如离婚、侵犯公民肖像权、名誉权等因人身关系或非财产关系提起的诉讼时，人民法院依法向当事人收取的费用。②财产案件受理费。如债务、经济合同纠纷等因财产权益争议提起诉讼时，人民法院依法向当事人收取的费用。    ⑵其他诉讼费用。人民法院除了向当事人收取案件受理费外，还应收取在审理案件及处理其他事项时实际支出的费用。主要包括：①勘验费、鉴定费、公告费、翻译费（当地通用的民族语言、文字除外）。②证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定开庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。③采用诉讼保全措施的申请费和实际支出的费用。④执行判决、裁定或者调解协议所实际支出的费用。⑤人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。怎样判断电子证据的真实性随着信息时代的到来，互联网的飞速发展，我们越来越多地接触到电子证据，如何判断电子证据的真实性是认定案件事实的一大难点。例如，在上海浦东新区法院审结的一起劳动争议案件中，判断电子邮件的真伪是此案的关键。原告王女士原是吉列(中国)投资有限公司人事经理，因违反工作程序被公司辞退。但王女士认为：关于人事经理的工作流程，公司无明确的规章制度。为了证明王女士明知公司人事经理的工作程序，公司提交了从1998年10月13日至去年10月27日王女士在工作中发送和接收的多份电子邮件打印件。为了证明这些电子邮件的真实性，被告还向法院提交了由浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的一份《电子邮件书证意见书》。该《意见书》确认了被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。浦东新区法院采信了公安局的《意见书》，认为被告提交的电子邮件的真实性达到了“高度盖然性” 标准，予以认定，并在综合认定其他证据的基础上，一审判决王女士败诉。此案引起人们的关注，其中关于在民事诉讼中能否适用“高度盖然性” 标准来判断电子证据的真实性成为争议的焦点之一。　 　　我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）中明确了判断证据真实性的“高度盖然性”标准。其中第72条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”另外，该司法解释第22条还规定：调查人员可以调查收集计算机数据等视听资料。因此电子证据应属于视听资料。我国最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题规定》（2002）第64条也规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况或真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”从而确认电子证据在诉讼中的合法地位。所以在民事诉讼中判断电子证据的真实性也应适用“高度盖然性”的标准。19\n当事人如何向人民法院申请调查收集证据  一、当事人申请调查收集的证据应符合哪些条件？    1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料；    2、涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的材料；    3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料；    二、当事人如何办理申请调查收集证据的手续？    1、当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其证明的事实；    2、当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日；    3、人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人及其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次，人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。辩论原则一、辩论原则的内容    辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩论、各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。辩论原则的主要内容包括以下几个方面：    （一）当事人辩论的范围既可以是程序方面的内容，也可以是实体方面的内容。    （二）辩论权是当事人进行辩论的基本权能。    （三）当事人行使辩论权的形式。    （四）经当事人辩论所形成的“材料”应当是法院作出判决的依据。    当事人通过案件所涉及的事实和证据进行辩论所形成的“辩论材料”，应当是作为判断事实并最终作出判决的基础材料。任何事实和证据都必须经过当事人的辩论，才能成为定案的依据，凡是未在当事人辩论中显示的内容，都不得进入法院审查判断的范围。这实际上是当事人的辩论权对法院审判权的行使，构成了一定的制约关系。     二、辩论原则的适用    （一）辩论原则的实施保障    第一，审判人员应当为当事人提供行使辩论权的机会，既要为当事人在开庭审理之前，提供书面辩论的机会，特别是要为被告答辩提供时间保障；又要为他们在庭审中提供平等的言词辩论机会。   第二，审判人员应恰当地组织和引导当事人的辩论活动，既不能限制当事人的辩论，也不能放任自流，使当事人能够紧紧围绕案件争议焦点进行辩论。    第三，在辩论过程中，审判人员应当保持“中立”地位，既不能参与当事人的辩论，也不能发表具有倾向性的意见。    （二）当事人辩论权与法院裁判的关系    作为辩论原则基础的辩论权，是当事人实施辩论行为的根据。在民事诉讼中，存在着当事人辩论权的行使与法院审判行使的相互关系问题。根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经当事人的辩论、质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、证据应经辩论、质证，也包括法院职权调查到的事实、收集到的证据，也应经过庭审的辩论质证。当事人辩论的结果，应当作为人民法院裁判民事案件的基础。惟有如此，才能保证辩论原则的实现，才能使当事人的辩论权充满实质性的内容。同时，当事人辩论权的行使亦应受到必要的约束，例如人民法院可以指令当事人限期提出证据等。19\n公诉刑事案件诉讼流程图自诉刑事案件诉讼流程图19\n19\n刑事强制措施期限强制措施类型法定期限说明法律依据传唤和拘传犯罪嫌疑人12小时以内从执行后的次时起计算刑诉法第92条对犯罪嫌疑人、被告取保候审期12个月以内从执行后的次日起计算刑诉法第58条对犯罪嫌疑人、被告人监视居住期6个月以内从执行后的次日起计算刑诉法第58条拘留后，通知被拘留人家属或其所在单位24小时以内（有碍侦查或无法通知的情形除外）从执行后的次时起计算刑诉法第64条讯问被拘留人24小时以内从执行后的次时起计算刑诉法第65条及第133条公安机关对被拘留人提请人民检察院审查批准逮捕3日以内，特殊情况下可以延长1至4日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，可以延长至30日从执行后的次日起计算刑诉法第69条第1款、第2款通知被逮捕人的家属或其所在单位24小时以内（有碍侦查或无法通知的情形除外）从执行后的次时起计算刑诉法第71条第2款人民法院、检察院对决定逮捕人，公安机关对于经检察院批准逮捕的人进行讯问24小时以内从执行后的次时起计算刑诉法第72条检查院对其直接受理的案件中被拘留人，决定逮捕的期限10日以内，特殊情况下可以延长1至4日从执行后的次日起计算刑诉法第134条对扣押的物品、文件、邮件、电报或冻结的存款、汇款经查明与案件无关，解除扣押、冻结，退还原主或邮电机关的期3日以内从查清后的次日起计算刑诉法第118条批准逮捕和审查起诉期限名称法定期限说明法律依据检察院对公安机关提请逮捕作出批准或不批准决定的期限7日以内自接到公安机关提请批准逮捕书后的次日起计算刑诉法第69条第3款检察院对公安机关移送起诉的案件，决定提起公诉的期限1个月以内自接到公安机关起诉意见书后的次日起计算刑诉法第138条检察院对公安机关移送起诉的案件，在一个月内不能作出决定的，可以延长期15日重大复杂的案件才可延长刑诉法第138条补充侦查的期限1个月以内自接到补充侦查通知书后的次日起计算。补充侦察以二次为限刑诉法第140条第3款法院开庭时提出补充侦查建议后，检察院进行补充侦查的期限1个月以内自休庭后的次日起计算刑诉法第166条19\n逮捕后的侦查羁押期限逮捕犯罪嫌疑人后的侦查羁押期不得超过2个月从执行后的次日起计算刑诉法第124条案件复杂、期限届满不能终结的案件，可延长对犯罪嫌疑人侦查羁押期1个月经上一级人民检察院批准刑诉法第124条因特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，可延长审理的期限无具体规定由最高人民检察院报请全国人大常委会批准刑诉法第125条交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；重大的犯罪集团案件；流窜作案的重大复杂案件；犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件，可以延长的期限2个月在刑诉法第124条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准和决定刑诉法第126条犯罪嫌疑人可能被判十年有期徒刑以上刑罚，按刑诉法第12条规定延长期限届满后仍不能侦查终结的，可以延长期2个月经省、自治区、直辖市人民检察院批准和决定刑诉法第127条侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的侦查羁押期限按刑诉法第124条重新计算侦查羁押期限自发现后的次日起计算刑诉法第128条犯罪嫌疑人身份、住址不明的自查清其身份之日起计算不得停止对其犯罪行为的侦查取证刑诉法第128条审判阶段的有关期限名称法定期限说明法律依据法院决定开庭后，将检察院的起诉书副本送达被告人开庭10日以前正式开庭的前1日起计算刑诉法第151条第2项法院通知检察院开庭时间、地点开庭3日以前正式开庭的前1日起计算刑诉法第151条第3项法院传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，送达传票和通知书开庭3日以前正式开庭的前1日起计算刑诉法第151条第4项公开审判的案件，法院先期公布案由、被告人姓名、开庭时间、地点的期限开庭3日以前正式开庭的前1日起计算刑诉法第151条第5项当庭审告判决，将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院5日以内自判决后的次日起计算刑诉法第163条法院审理公诉案件的期限自受理后的次日起计算19\n1个月以内宣判最迟不得超过45天刑诉法第168条第1款审理公诉案件，有刑诉法第126条规定情形之一的，法院可延长审判的期限1个月经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定刑诉法第168条第1款审理公诉案件，改变管辖后的审理期限重新计算审理期限（1个月以内，最迟不超过45天）自改变后的法院收到案件之日起计算刑诉法第168条第2款检察院补充侦查完毕抄送法院后，法院的审理期限重新计算审理期限（1个月以内，最迟不超过45天）自收到检察院补充侦查报告书后之日起计算刑诉法第168条第3款法院适用简易程序审理案件的期限20日以内从受理后的次日起计算刑诉法第178条检察院提出抗诉或二审法院开庭审理的公诉案件，二审法院通知检察院阅卷的期限开庭10日以前从开庭的前1日起计算刑诉法第188条二审法院发回重审，原审法院重新审理的期限重新计算审理期限从收到发回案件之日起计算刑诉法第194条二审法院审结上诉或者抗诉案件的期限1个月以内，最迟不超过45天。有第126条规定情形之一的，经高级人民法院批准或决定可再延长1个月最高法院受理的上诉、抗诉案件由最高法院决定。从受理上诉或抗诉的次日起计算刑诉法第196条下级法院执行死刑命令的期限7日以内接到最高法院执行死刑命令的次日起计算刑诉法第211条法院按审判监督程序重新审判的期限3个月以内，需要延长的不得超过6个月自作出提审、再审决定之日起计算刑诉法第207条法院按审判监督程序审判抗诉案件，需令下级法院再审的，作出决定的期限1个月以内自接受抗诉之日起计算刑诉法第207条第2款检察院认为法院减刑、假释的裁定不当提出书面纠正意见的期限20日以内自收到裁定书副本后的次日起计算刑诉法第222条法院就检察院书面纠正意见，重新审理作出最终裁定的期限1个月以内自收到纠正意见书之日起计算刑诉法第222条上诉、抗诉、申诉的期限19\n名称法定期限说明法律依据不服判决的上诉和抗诉期限10日以内自接到判决书后的次日起计算刑诉法第183条不服裁定的上诉、抗诉期限5日以内自接到裁定书后的次日起计算刑诉法第183条被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审法院提出上诉的，原审法院将上诉状连同案卷、证据移送上级法院，同时将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人的期限3日以内自接到上诉状后的次日起计算刑诉法第184条被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向二审法院上诉的，二审法院将上诉状交原审法院送交同级检察院和对方当事人的期限3日以内自接到上诉状后的次日起计算刑诉法第184条第2款被害人及其法定代表人不服一审判决，请求检察院提出抗诉的期限5日以内自收到判决书后的次日起计算刑诉法第182条检察院对被害人及其法代理人的抗诉请求，作出是否抗诉决定并答复请求人的期限5日以内自收到被害人及其法定代理人的请求的次日起计算刑诉法第182条被害人不服检察院不起诉决定，向上一级检察院申诉，请求提起公诉的期限7日以内自收到决定书后的次日起计算刑诉法第145条被不起诉人不服检察院作出的不起诉决定的申诉期限7日以内自收到决定书后的次日起计算刑诉法第146条有关当事人诉讼权利的期限当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后申请继续进行诉讼活动的期限5日以内从障碍消除后的次日起计算刑诉法第80条检察院受理的公诉案件，应当告之犯罪嫌疑人有权委托辩护人的期限3日以内自收到移送审查起诉材料之日起计算刑诉法第33条第2款法院受理的自诉案件，应当告之被告人有权委托辩护人的期限3日以内自受理自诉案件之日起计算刑诉法第33条第2款检察院受理的公诉案件，应当告之被害人及其法定代理人或其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的期限3日以内自收到移送审查起诉案件材料之日起计算刑诉法第40条第2款法定受理自诉案件，应当告之自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的期限3日以内自受理自诉案件之日起计算刑诉法第40条第2款有关当事人诉讼权利的期限一览表19\n名称法定期限必要说明依据《刑事诉讼法》当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后申请继续进行诉讼活动的期限5日以内从障碍消除后的次日起计算第80条检察院受理的公诉案件，应当告之犯罪嫌疑人有权委托辩护人的期限3日以内自收到移送审查起诉材料之日起计算第33条第2款法院受理的自诉案件，应当告之被告人有权委托辩护人的期限3日以内自受理自诉案件之日起计算第33条第2款检察院受理的公诉案件，应当告之被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的期限3日以内自收到移送审查起诉案件材料之日起计算第40条第2款法院受理自诉案件，应当告之自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的期限3日以内自受理自诉案件之日起计算第40条第2款上诉、抗诉案件的移送期限　　情　况期限刑事上诉的案卷、证据，第一审人民法院移送到第二审人民法院的期限三日内当事人直接向上级人民法院提出上诉的刑事上诉案卷，证据，第一审人民法院在接到第二审法院移交的上诉状后，案卷、证据移送上级人民法院的期限三日内人民检察院抗诉的刑事二审案件，第一审人民法院向二审人民法院移送案卷、证据的期限应当在上诉、抗诉期限届满之后的三日内当事人提出上诉的二审民事、行政诉讼案件，副本送达对方当事人的期限应当在收到上诉状五日内当事人提出上诉的二审民事、行政案件收到对方当事人的答辩状移送上诉人的期限五日内人民法院受理的人民检察院抗诉的民事、行政案件的移送期限，比照前款规定办理。　二审人民法院要求一审人民法院补齐上诉案卷材料的通知期限二日内一审法院收到二审法院补齐上诉材料的通知后，补齐材料的期限为五日内下级法院接到上级法院调卷的通知后，送卷的期限为五日内下级法院接到上级法院调卷的通知后，送卷的最长期限不得超过十日如何获取电子证据19\n电子证据的取证规则、取证方式都有别于传统证据，传统的证据收集手段、认证都不能完全照搬使用，因此，网络犯罪中证据的提取、固定有一定难度。尽管如此，针对案件的具体情况，利用电子证据自身的特点，可以进行取证，为案件的侦破提供帮助。　　　（一）电子证据的一般取证方式　　　 一般取证，是指电子证据在未经伪饰、修改、破坏等情形下进行的取证。主要的方式有：　　　 1、打印。对网络犯罪案件在文字内容上有证明意义的情况下，可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后，可以按照提取书证的方法予以保管、固定，并注明打印的时间、数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等），取证人员 等。如果是普通操作人员进行的打印，应当采取措施监督打印过程，防止操作人员实施修改、删除等行为。　　　 2、拷贝。是将计算机文件拷贝到软盘、活动硬盘或光盘中的方式。首先，取证人员应当检验所准备的软盘、活动硬盘或光盘，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭取回。　　　 3、拍照、摄像。如果该证据具有视听资料的证据意义，可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，以便全面、充分地反映证据的证明作用。同时对取证全程进行拍照、摄像，还具有增加证明力、防止翻供的作用。　　　4、制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。使用司法文书的方式可以通过权威部门对特定事实的认定作为证据，具有专门性、特定性的特点，具有较高的证明力。主要适用于对具有网络特色的证据的提取，如数字签名、电子商务等，目前在我国专门从事这种网络业务认证的中介机构尚不完善，处在建立阶段。如1998年，经广东省人民政府批准成立了以提供电子认证服务为主营业务的广东省电子商务认证中心，到目前为止，该中心已签发各类数字证书超过6万张，为用户在Internet网络的电子商务活动提供了安全保障。 　　　 5、查封、扣押。对于涉及案件的证据材料、物件，为了防止有关当事人进行损毁、破坏，可以采取查封、扣押的方式，将有关材料置于司法机关保管之下。可以对通过上述几种方式导出的证据进行查封、扣押，也可以对于一些已经加密的证据进行。如在侵犯商业秘密的案件查办中，公安机关依法查封、扣押了办公用具及商业资料，将硬盘从机箱里拆出，在笔录上注明“扣押X品牌X型号硬盘一块”。由于措施得当，证据提取及时，既有效地证据犯罪，也防止了商业秘密的泄露。对于已经加密的数据文件进行查封、扣押，往往需要将整个存储器从机器中拆卸出来并聘请专门人员对数据进行还原处理，这种情况下进行的查封、扣押措施必须相当审慎，以免对原用户、或其他合法客户的正常工作造成侵害，一旦硬件损坏或误操作导致数据不能读取或数据毁坏，其带来的损失将是不可估量的。　　　 6、公证。由于电子证据极易被破坏、一旦被破还又难以恢复原状，所以，通过公证机构将有关证据进行公证固定是获取电子证据的有效途径之一。2001年3月的新浪网《育儿论坛》被控刊载有损害他人名誉权的文章，南京市第三公证处接受申请，对新浪网页上的《育儿论坛》内容进行了保全证据公证：对操作电脑的步骤，包括电脑型号、打开电脑和进入网页的程序以及对电脑中出现的内容进行复制等全过程进行了现场监督，在现场监督和记录的同时，对现场情况进行拍照。之后，公证人员出具保全证据公证书。但是，由于公证具有高成本、低效率的特点，也不能在电子证据的获取上片面迷信公证的方式，应当根据案件的具体情况，具体决定采取上述哪种方式进行取证。　　　（二）电子证据的复杂取证方式　　　 复杂取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。多使用于电子证据不能顺利获取，如被加密或是被人为的删改、破坏的情况下，如计算机病毒、黑客的袭扰等。这种情况下常用的取证方式包括：　　　 19\n1、解密。所需要的证据已经被行为人设置了密码，隐藏在文件中时，就需要对密码进行解译。在找到相应的密码文件后，请专业人员选用相应的解除密码口令软件。如：用Word软件制作的密码文件，选用Word软件解译；解密后，将对案件有价值的文件，即可进行一般取证；在解密的过程中，必要的话，可以采取录象的方式。同时应当将被解密文件备份，以防止因解密中的操作使文件丢失或因病毒损坏。如：在办理一起某国际投资公司的职务犯罪案件中，侦查人员在搜查办公室时发现，其使用办公桌的抽屉和文件橱内有11 张微机软盘，怀疑盘内存有其犯罪的重要证据，取回后立即送技术科进行检验，我技术人员按要求，进行了详细检验，无病毒，并查清了这些软盘中用Word软件所制作的文件，并加入了密码，即针对所用软件采用了Advanced Word 97 Password Recovery 1.23软件成功的破译了其中的密码，解出了108份文件，从而掌握了其犯罪的重要书证，又扩大了办案线索，使案件深入发展。 　　　 2、恢复。大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能，有些重要的数据库安全系统还会为数据库准备专门的备份。这些系统一般是由专门的设备、专门的操作管理组成，一般是较难篡改的。因此，当发生网络犯罪，其中有关证据已经被修改、破坏的，可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复，获取定案所需证据。如1997年7月底，重庆市某农业大学学生处计算机办公网遭到破坏，直接影响到8月份即将开始的招生工作。侦查人员在接到报案后，及时进行了现场保护，从网络的5号无盘站上得到了一个破坏程序正对系统进行的破坏过程，这一破坏程序的运行痕迹是由于犯罪人疏忽没能把自身删掉而遗留的，侦查人员通过这个线索找到了源程序，破获了全案。 如果数据连同备份都被改变或删除，可以在系统所有者的协助下，通过计算机系统组织数据的链指针进入小块磁盘空间，从中发现数据备份或修改后的剩余数据，进行比较分析，恢复部分或全部的数据。另外，也可以使用一些专门的恢复性软件，如Recover98、RecoverNT EXPD等。　　　 3、测试。电子证据内容涉及电算化资料的，应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时，应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试（侦查实验）。主要是使用事先制作的测试文件，经测试确认软件有问题时，则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。证据的收集与运用公检法三机关都有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家机密的证据，应当保密。收集证据是公安司法工作人员为查明案件事实真相，依照法定程序调查、发现、取得和保全一切与案件有关的情况和材料的活动。侦查人员、检察人员、审判人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民有客观地充分地提出证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。　　从广义上说，在刑事诉讼中除了公安司法机关依据职权收集证据之外，当事人和辩护人有时也可以进行证据收集。刑事诉讼法第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在自诉案件中，法律规定自诉人向人民法院提起诉讼时，应该提供足够的证据。　　收集证据有以下基本要求：一是必须严格依照法定程序进行；二是必须主动及时；三是必须客观全面；四是注意依靠群众和运用科学技术手段；五是收集的证据必须妥善保全。*    凡是知道案件情况的人都有作证义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨认是非、不能正确表达的人不可以为证人。公安司法机关应切实保障证人及其近亲属的安全。　　运用证据认定案情是指公安司法工作人员对收集的证据材料进行审查核实后，依据查证属实的证据来确定案件事实。运用证据认定案情与审查判断证据密切联系，但又有不同。审查证据是审查证据的客观性和关联性，判断证据真伪和对案件事实的证明力。认定案情是在审查证据的基础上，依据已经查证属实的证据对案件事实作出判断。运用证据认定案情是一个逐步深入的过程。各个诉讼阶段都运用证据认定案情，通过一道道程序的把关，对案件事实的认识也越来越符合真相，最终达到法律规定的证明要求----犯罪事实清楚，证据确实充分。此时认定案件事实的证据从总体上形成一个严密的证明体系，得出的结论是唯一和排他的。19\n　　运用证据认定案情必须注意以下问题：一是据以定案的所有证据都必须经过法庭调查核实。二是只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪和处以刑罚；没有被告供述，证据确实充分的，可以认定被告有罪和处以刑罚。三是对定罪证据不足所形成的“疑案”，应按无罪处理。刑事诉讼证据的证据能力和证明力证据能力是指能否在审判中用来证明控辩双方所主张的、并且必须由审判人员加以判断的事实，也就是有无充当证据的资格，在英美证据法上，又称为证据的可采性。    明确证据能力的意义在于：(1)没有证据能力的材料，不得在法庭审理的证据调查阶段提出来进行调查，不仅控辩双方不能请求进行调查，法官也不得依职权主动进行调查；（2）控方或辩方对于相对方请求在法庭上调查的某一材料的证据能力存有异议的，原则上应当在法庭审理以前申请排除，由法官作出是否排除的决定；(3)经过法庭调查后判明没有证据能力的证据，法庭应当依职权或者应当事人的异议声明予以排除；(4)审判人员不得把没有证据能为的证据作为认定案件事实的依据，如有违反，因此受到损害的一方可以上诉。    证据能力属于法律问题，可以由法律加以限制，如规定违法方法获得的口供不得作为证据使用等。一般来说，英美法系国家基于陪审团审判和当事人举证原则，对于证据能力限制较严，大陆法系国家基于实体真实主义和职积调查原则，对于证据能力的限制较少。当然，法律上的限制主要是涉及到当事人利益的一些证据，并不是说法律上没有限制的材料，就一定都有证据能力。某些材料由于其本身的性质或者由于违反程序禁止的规定，也不应该有证据能力，比如反映制作人主张的有关诉讼文书(起诉书、辩护词等)、推测、明显缺乏关联性的材料以及调查程序无效的证据（未经鉴定人签名的鉴定结论等）。　　证明力又被称为证据价值，它是指证据在认定事实上发生作用的力量，即证据对于事实的裁判者形成心证的影响力，包括证据的可信性和狭义的证明力两个方面。前者指撇开证据与待证事实的关系而言，证据本身是否值得相信；后者指同待证事实的关系上，证据能否证明待证事实以及在多大程度上证明待证事实；证据有无证明力以及证明力的大小，不同证据各不相同，如果法律预先规定，不利于发现实体真实，因此在现代刑事诉讼中，证明力原则上由审判人员自由判断。证据能力与证明力的区别在于：证据能力是从形式上解决证据资格问题，证明力则是从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。有证据能力的证据不一定有证明力，如被告人的口供虽然出于本人的自愿，但却是虚假的；而没有证据能力的证据可能具有证明力，如运用刑讯的方法获得的真实口供。作为定案根据的证据必须既有证据能力，又有证明力。审判人员在审查判断证据时，应当先审查证据有无证据能力，然后再对确认有证据能力的证据的证明力进行判断，对于没有证据能力的证据，不必考虑其有无证明力。在英美法系陪审团参加的审判程序中，关于证据能力的问题，由职业法官裁定；证明力则由陪审团本着理性和经验自由判断。在大陆法系及我国的参审制下，证据能力与证明力都由法官与陪审员共同审查判断。 证明责任与举证责任刑事诉讼中的证明责任是一个十分重要而又歧义纷呈的概念。从最广义上说，证明责任是指运用证据证明案件事实的义务。证明责任问题主要解决对于诉讼进行和案件的实体处理具有重要意义的两个问题，一是承担证明义务的主体和条件；二是未能有效履行证明义务所要承担的法律后果。诉讼史上最著名的举证责任原则是罗马法的“谁主张，谁举证”。 19\n　　证明责任与举证责任是两个具有种属关系的概念，由于提出充分和有效的证据是诉讼的关键，证明责任立法和理论研究的重点在举证责任。当事人主义诉讼和职权主义诉讼对举证责任的要求不尽相同。在当事人主义诉讼中，基于不告不理、无罪推定和消极裁判的原则，责成原告即控诉人承担举证责任，检察官有责任提出证据并进行履行说服责任，即在举出证据的基础上运用证据说服裁判者，并使其产生确信，对于待证事实，达到无合理怀疑的程度，否则应承担败诉的法律后果。被告对于辩护自己无罪和罪轻不负举证责任。但英美法也确认为维护公共利益，被告应就某些特殊事项承担举证责任，如对实施正当防卫等作积极抗辩，辩护受胁迫、对方挑逗、适用免责条款以及精神障碍等，被告应负举证责任。 　　职权主义诉讼，在确认检察官负举证责任的同时，重视法官的审理义务，因此，对检察官举证责任的要求低于当事人主义。因为在当事人主义条件下，检察官未能达到无合理怀疑的证据就要承担败诉的后果，但在职权主义条件下，检察官提出的证据只要能达到某种程度，即使不能使裁判者达到排除合理怀疑，也不一定会败诉，因为法官会利用职权自行收集证据。同时由于法官的积极审理功能，检察官的说服责任也较轻。 　　我国刑事诉讼中，公检法三机关都有查明案件客观事实的共同责任。但由于三机关职能不同，是不同的诉讼证明主体，因此它们所担负的证明责任的具体性质和内容也不相同。检察机关因其控诉职能，对控诉事实承担举证责任，并由举证责任派生出一定的取证责任。为保证侦查取证的效率和效益，这种取证责任部分由公安机关承担的。在我国的审判制度中，法院有义务采用法律所允许的必要手段查明案件客观真实，因此也承担证明责任，但这种证明责任因法院担负的裁判职责而表现为审理义务，这是证明责任的个性。 　　嫌疑人和被告人享有举证证明自己无罪、罪轻或应从轻、减轻及免除处罚的权利，原则上不承担证明责任。但因某些特殊原因如追究某类难以证明的犯罪的特殊需要，法律要求被告在某些法律规定的情况下承担一定的证明责任，如巨额财产来源不明罪。此外，自诉案件的被告人也承担一定的证明责任。证明标准证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求,也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。标准，是一种事物的质的上限，也是另一种事物的质的下限，在司法实践中，证明标准即为证据充分与证据不足的分界线----线上则为充分，线下则为不足。由此可见，证明标准的确立至少有两重意义：一是实体法意义，在证据量及其证明力不变的情况下，证明标准设置和实际掌握的宽严在一定情况下决定案件的实体处理；二是程序法意义，证明标准是证明任务完成从而证明责任得以卸除的客观标志。　　关于我国刑事诉讼的证明标准。我国刑事诉讼法对于刑事证明标准没有作明示性规定。在法学论著中阐述证明标准具有两个特点：其一是强调证明标准的客观性。有关的法律条文和论著都未从司法人员的主观意识状态提出要求和设立标准，而是强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面。要求司法人员在使用证据认定事实时不应反求于内心，而应当始终盯住客观事实状况。主张证明结论应当是排他的、唯一的，但不用“排除合理怀疑”等带有主观色彩的概念来限定和解释排他性。其二是强调事实认定的确定性。即以可知论为基础，认为应当查明的案件真实，应当是“事实本身的真实，也即事实的真情，事物的真相。”由确实充分的证据所达到的案件真实应当是一种排除了盖然性因素的完全确定的客观事实。 　　为了适应司法实践的需要，准确而有力地惩治犯罪，我们应当进一步明确证明要求。我国刑事证明的基本标准应当是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。它兼具有客观性和主观性的双重要求。证据确实是要求具有客观真实性；证据充分，是具有证明力，足以证明待证事实。而足以证明是指这种证明具有四种特性：其一是相互映证性。证据之间应当相互映证，能够互相支撑、互相说明。其二是不矛盾性。证据之间、证据与已证实的事实之间、证据与情理之间，不应当存在不能解释无法解决的矛盾。其三是证据锁链的闭合性。证据之间、证据与事实之间、各事实要素之间环环相扣，不出现断裂，以保证各个事实环节均有足够的证明，实现全案事实清楚。其四是证明结论的唯一性。在对事实的综合认定上，结论应当是唯一的，合理排除了其他可能。在上述总体标准之下，还可以建立一个辅助性标准，即司法人员内心确信，就是司法人员在排除任何人为和非人为干扰的情况下感到对事实认确有把握，而不是似是而非、疑惑不定、心中无底，也就是排除了任何合理的怀疑。当然，这里的“合理怀疑”，应当是能经得起实践和理性论证的怀疑，而不是无故置疑。19\n证明对象证明对象，又称为待证事实或要证事实，是指司法机关和当事人在诉讼证明活动中需要运用证据加以证明的事实。明确证明对象，才能确定举证责任承担的范围，才能在诉讼证明中目标明确，集中注意力，准确、及时地查明案件事实。   刑事诉讼中的证明对象有两个特点：一是与案件有关，具有诉讼意义。与案件有关的事实构成刑事案件处理的事实基础。与案件无关的事实不具有诉讼意义，不能成为证明对象。二是具有证明的必要性。某些事实如属于众所周知的事实或者已为法律确认的事实，为保证诉讼的效率，没有必要运用证据进行证明。 　　刑事诉讼中的证明对象应当包括两个方面：　　(一)实体法事实。指对解决刑事案件的实体处理即定罪量刑问题具有法律意义的事实。这是刑事诉讼中基本的、主要的证明对象。案件的实体法事实，由有关的刑法规范所规定。具体内容包括：1．有关犯罪构成要件的事实。这是证明对象的核心部分。包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观要件、犯罪的主观要件。2．影响量刑轻重的事实情节。量刑轻重，包括从重、加重、从轻、减轻及免除处罚。这些事实情节有法定情节和酌定情节。法定情节如主从关系、未遂既遂、自首立功以及是否累犯等。酌定情节如动机、手段是否恶劣，认罪与否等等。凡对量刑有影响的事实情节均应举证证明。3．排除行为的违法性和可罚性的事实。排除行为违法性的事实，如正当防卫、紧急避险以及行使职权等。排除行为可罚性的事实，指法律规定的犯罪已过追诉时效期限的，经特赦令免刑罚的，依照刑法告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的，被告人死亡的等。4．被告人个人情况。包括姓名、性别、年龄、籍贯、民族、文化程度、职业、住址以及有无前科等。确定被告人身份，对于案件处理具有一定意义。 　　(二)程序法事实。指对于解决案件的诉讼程序问题具有法律意义的事实。由于程序问题对案件的实体处理产生重大影响，而且诉讼过程中，司法机关有责任正确解决案件的程序问题，因此，关系到程序法适用的事实也是证明对象。在刑事诉讼中视案件的具体情况需要加以证明的程序法事实主要有：1．关于应否审理和管辖的事实；2．关于申请回避的事实；3．关于对嫌疑人和被告人采取人身强制措施是否符合法定条件的事实；4．关于对案件采取搜查、扣押等强制性侦查措施是否合法的事实；5．关于其他取证程序合法性的事实；6。关于诉讼期间延长或被延误的事实；7．其他关于程序法的事实，如延期审理是否符合法律规定等。 　　在司法实践中，某些事实属于不用证明的事实，即免证事实。对这些事实，不必用证据加以证明即直接确认，英美证据法将这种确认方式称为“司法认知”。这些事实主要是指属于常识的事实，因众所周知而不必证明。此外推定的事实和法律已经确认的事实，也不需要运用证据予以证明。违法证据排除规则现代任何国家的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据。然而对非法获得的证据能否取得证据能力，并成为定案根据，却有不同的意见和相异的处置方法。     违法收集的证据，大体上可分为两大类型：一类是以违法方法获取的口供；另一类是违反法定程序(主要是搜查、扣押程序)取得的实物证据。对这两类证据适用排除规则的一般做法是：    其一，对违法获取的口供应当排除。当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。其基本理由是：（19\n1）以非法方法获取口供对基本人权损害极大，应当严格禁止。而禁止使用这类证据，不使违法者从中获利益，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。（2）以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为“捶楚之下，何求而不得”，违法获取的口供其虚假可能性较大。排除违法获取的口供的另一法理依据是自白任意性法则。自白任意性法则要求凡是通过违法或不恰当的方式取得的并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。而且，如果对自白的任意性有疑问也应当排除。对自白的任意性，如果被告人方面提出没有受到尊重，法官有义务向法庭证明其确属自由意志，可传唤原讯问人员作为证人加以询问。任意性法则早在18世纪后半期就为英国所采纳，到19世纪前期，因受法国资产阶级革命人权保障思想的影响，任意性法则受到西方国家的普遍重视。无论是大陆法系还是英美法系，都把口供是否具有任意性作为其取得证据能力的要件。　　其二，对违反法定程序获取的物证，适用利益权衡原则。对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益否定非法取得的证据材料的证据能力，或者为追求本案的客观真实并有效地实现国家的刑罚权而肯定其证据能力，这里体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪和严守正当程序以保障基本人权两种目的的尖锐对立。美国是严格实行非法物证排除规则的主要国家。它通过一系列判例确定，使用违法的、无根据的搜查和没收所获得的证据，以及通过违法方式发现和收集的证据均应排除。但由于犯罪浪潮的冲击，近年来联邦最高法院又通过判例对排除规则增加了两项例外,即“最终或必然发现”的证据不适用排除；侦查人员不是明知搜查和扣押是违宪的，即出于“善意”也不适用排除规则。此外，最高法院还进一步提出，警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。也就是要作利益权衡。英国、德国和法国等西方国家与美国的态度有区别，这些国家并不一般的排斥违法取得的物证，而是注意违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，进行利益权衡，同时赋予法官一定程度的对于证据取舍的自由裁量权。当然，由于价值观念的差别等原因，这些国家对违法证据取舍的倾向性也有一定区别。　　我们认为如果仅因搜查、扣押手续或程序上的小的不足而让重大犯罪丧失定罪条件，未免因小失大，而另一方面，公民的合法权益又应当受到充分的保障，尤其是随着国家民主与法制的发展，公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利受到进一步的重视，对这些权利的司法保护更应加强。因此，对违法获取的证据，既不能一概排斥，也不能一律准用，而应依利益权衡原则，予以区别对待。违法情节较轻而案情重大的，对违法获取的物证应予采用；相反，违法严重而案情较轻，违法取得的证据应当排斥。同时，对于实施违法行为的人员，应当进行有效的教育和惩戒。传闻证据规则传闻证据指两种证据资料。一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在审判期日就他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据有三个特点：(1)是以人的陈述为内容的陈述证据。(2)不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实用书面的或者口头形式的转述。（3)是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。 　　根据传闻证据的上述特点，下列传闻陈述不是传闻证据：(1)证明原陈述是否存在的转述，即原陈述是待证事实时，对原陈述的转述。例如控方为证明被告某乙案发前流露过杀人的意图，传某甲作证证明某乙案发演说的流露作案意图的话，某甲的证言不是传闻证据。(2)对附属于犯罪发生所发出的呼救、惊叹、哭泣和表情等行为的言语部分的陈述，虽属传闻，但不是传闻证据。(3)用于其他某些证明目的的传闻陈述，如甲说：“乙曾说过‘我是非洲皇帝’。”甲的陈述系传闻陈述，如果以“乙是否是非洲皇帝”为待证事实时，是传闻证据；如果用于证明乙精神异常，则不是传闻证据。　　                            二、传闻法则及其理由　　传闻证据规则即传闻法则，是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。根据这一规则，如无法定理由，在庭审或庭审准备期日外所作的陈述不得作为证据使用。此外，记载检察官或司法警察职员勘验结果的笔录不具有当然的证据能力，只有当勘验人在公审期日作为证人接受询问和反询问，并陈述确实系他根据正确的观察和认识作成时，才能作为证据使用。鉴定人制作的鉴定结论亦同。只有鉴定人在庭审时作为证人接受询问和反询问，说明其鉴定书系其以正确方法作成时，才具有证据能力。 　　19\n传闻法则的确立理由，主要是因为传闻证据在诉讼中的使用，剥夺了诉讼双方对原始人证的询问和反询问的权利，由于无法以交叉询问进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神，容易导致误判。而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则；由于法官未能直接听取原始人证陈述，未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查，不利于法官获得正确的心证。 　　                              三、传闻法则的例外　　传闻法则在英美有时被称为“例外的规则”，这是因为在许多情况下，如果绝对排除传闻证据,实际上做不到，不仅会造成诉讼拖延，而且也势必妨碍查明事实真相，有违设立传闻法则的初衷，因此制定法或判例规定了众多的例外情况，允许传闻证据作为定案证据使用。 　　至于在何种情况下，才能算作传闻法则的例外，英美证据理论认为需要具备两个条件：一是具有“可信性的情况保障”，即传闻证据从多种情况看具有高度的可信性，即使不经过当事人反询问，也不至于损害当事人的利益。二是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问的客观情形，因而不得不使用传闻证据。如原始证人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。日本刑事诉讼法还规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力。因此日本法中的传闻法则的例外较之英美法更为广泛。除上述情况外，日本刑事诉讼法还规定被告人在庭前陈述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书、商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质。意见排除规则意见规则，或称意见排除规则，是对抗制诉讼中一项重要的证据规则，但其精神同样适用于非对抗制诉讼。    意见规则将作为证据的陈述分为两类:一类是体验陈述，指陈述人就自己所体验之事实而作的陈述；另一类是意见陈述，指陈述人以其特别知识和经验，陈述其判断某一事项之意见。前一类陈述为证人(包括被害人和被告人)的陈述，后一类陈述为鉴定人的陈述。意见规则就是要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。   意见规则确立的理由是：1．认定事实、作出判断系法官职责所在，证人责任在于提供法官判断事实的材料，而不能代行法官的判定职能。2.法庭需要证人提供其经验事实，而意见和推测则非证人的体验，因此并无证据用途，而且容易导致立证混乱，可能会因提供有偏见的推测意见而影响法官客观公正地认定案件事实。　　意见规则适用的前提是区分事实和意见。一般说来，观察体验的情况为事实，推测、判断的陈述为意见。但在某些情况下，二者关系密切，难以完全分开。因此，对于直接基于经验事实的某些常识性判断，不作为意见证据予以排除。例如，1．相比较事物的同一性和相似性。2．某种状态，如车辆的快慢、人的感情等心理状态。3．年龄与容貌。4．气候。5．物品的价值、数量、性质及色彩。6．精神正常与否。7．物的占有和所有等。这些事实情况，实际上难以用非判断方式来表达。因此可以视为意见规则的现实性例外。台湾学者陈朴生在其所著《刑事证据法》中举两例说明二者的区别：一例是证人于车祸发生时，并未在场，仅事后经过现场，竟称被害人并非穿越轨道，而被辗毙，系出于推测，又没有说明其根据，属于意见陈述，应予排除；第二例是，证人被询问:“你看见被告时，是否酒醉？”证人答：“我看见他人手持酒瓶，走路颠倒有酒醉的样子。”则因其体验的事实，本含有推断的要素，不是单纯的意见和推测之词，因此不适用意见排除规则。19