国际货物买卖合同订立中的法律提示 9页

·国际货物买卖合同订立中的法律提示　　 国际业务部翟彩娟　　一、企业国贸业务的形式定位　　（一）最新法律基础新修订的《对外贸易法》以及同时实施的《对外贸易经营者备案登记办法》，对企业意义最大的就是将外贸经营权由审批制改为登记备案制，同时还规定个人也能成为外贸经营者。　　（二）选择业务形式确定业务的形式即确定双方合同关系的性质，这是订立合同的基础，也直接影响着该法律关系适用的法律法规、法律原理和商业惯例。目前生产企业从事国际货物买卖的形式主要是有以下形式：　　1、自营进出口：即企业自行出口其生产的产品，最为直接。　　2、由外贸公司代理出口：在外贸经营权放开后，企业从事产品出口并不存在法律门槛的问题，而是考虑到自身的外贸人员配备、外贸程序的熟悉程度、客源、成本等因素后的一种选择。　　3、作为外贸公司的供货商：严格来说这种形式不是外贸形式，而是国际贸易中的一个环节，是在生产企业与外贸公司之间形成一种国内货物买卖或加工/定作的合同关系。只是外贸公司在向厂家订购货物时已经明确表明该批货物用于出口，双方往往会约定由厂家协助进行一些货物出口行为，例如由厂家将货物直接交给外贸公司指定的出口承运商、协助商检、开具用于出口退税的增值税发票等。\n　　4、区域经销：这是企业打造品牌、开拓某个国外区域市场常用的做法。在这种业务形式中，生产企业（品牌拥有者）与经销商达成区域经销协议，先由经销商向生产企业购买产品，然后在指定国外区域内进行销售。值得注意的是产品企业与经销商之间是一种货物买卖关系，并不是代理关系，只是为了有利于国外经销活动的进行，生产企业一般会授予经销商一定的商标使用权，双方约定最低业务量等。如果没有明确这一关系，一旦经销商以生产企业代理商的形式出现，当由于经销商原因产生的许多销售纠纷都会牵涉到生产企业。　　（三）订立合同生产企业不论是选择上述哪一种业务方式，为了保证业务往来的稳定和保护企业利益，都必须与合作方订立一份较为完善的书面协议，如：出口代理协议、购销合同或加工合同、区域经销合同等，在协议中明确双方的关系、价格确定及支付方式、权力义务、费用分担、风险划分、交货、合同期限、商标许可等内容，订立这样一份总协议后，在协议期内的每次单笔交易就可以通过订单等的形式的进行。　　　　二、法律适用问题　　国际货物买卖合同和内贸合同在法律适用上最大的区别是前者的适用法律和争议解决机构的可选择性。　　在纠纷发生时，为了标的不大的纠纷千里迢迢到国外诉讼或仲裁，而且还要适用自己无法掌握的外国法律，哪怕官司或仲裁赢了，还面临着无法执行的局面。所以对中国企业来所，这样的争议解决条款往往不切实际，使整个合同的履行都陷于被动，以致合同磋商的一方往往会在一些商业条款上让步也要对争议解决机构和适用法律条款作最大努力的坚持。　　三、国际货物买卖合同中的几个重要法律问题　　（一）合同的要约、承诺\n　　国际货物买卖合同并不是一定要双方签订完整的合同书才算合同成立，只要有符合法律规定的要约、承诺，买卖合同关系即告成立。对于要约、承诺的效力问题，适用的法律不同，其生效的时间、地点都有可能不同，这就要具体问题具体分析了。我国现行的《合同法》和《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定基本上是一致。在这种情况下，协商过程中的往来函件、传真、email就成为争议发生时的重要证据了，所以事前约定双方往来的形式以及保存来往函件、传真、email对保护自身权利非常重要。　　（二）价格条款　　INCOTERMS2000里对13个贸易术语作了详细的阐述，这里以最常用的FOB、CFR、CIF术语为例介绍一下在选用贸易术语时要注意的相关法律问题。贸易术语又称价格术语、价格条件、交货条件，它含盖了交易从始至终双方的权利义务。　　1、术语书写要规范　　如果希望能顺利适用INCOTERMS，避免解释合同时的困难，交易时使用的术语书写一定要与INCOTERMS一致。例如在实务中频繁使用的C&F，CNF，CandF，C+F，这些传统术语绝大多数情况下都等同于CFR，所以为了避免不必要的争议，还是用CFR写法好了。　　2、象征性交货　　FOB、CFR、CIF这三个术语都是象征性交货的，实际是单据交易，所以交易过程是不以货物的实际行踪为线索，而是以单据操作为主。值得注意的是：货物在装运港越过船舷，卖方即完成交货义务，在这种情况下不要加上货物到达目的地日期附加条款，因为这种规定大大地加重了卖方的责任和风险。在一些情况下买方既同意用象征性交货术语，又要求卖方保证或到目的地的时间，这往往是买方有意设置的。如果要订立货到目的地时间的条款，应使用D组术语。　　（三）买卖双方的权利义务　　这里主要论及卖方的义务。卖方义务主要有以下三项：①按合同规定交货；②\n交付与货物有关的单据；③转移货物的所有权。其中容易被忽略的是卖方对其所交付货物承担的担保义务，包括品质担保义务和权利担保义务。　　1．对货物的品质担保：关于货物的品质，首先是依据合同的约定进行判断，如果合同没有具体约定或约定不明确，就根据合同的适用法律进行判断。因此，为了避免适用法律中的模糊规定，应该在合同中对货物品质作明确约定。　　2．对货物的权利担保：是指卖方保证对其所出售的货物拥有完全的权利，不存在法律上的障碍，主要包括三方面的内容：　　1）卖方保证对其出售的货物享有合法的权利，即货物所有权或销售代理权等；　　2）卖方保证在其出售的货物上不存在任何未曾向卖方透露的担保物权，如抵押权、留置权等；　　3）卖方应保证他所出售的货物没有侵犯他人的权利，如商标权、专利权等。上述权利担保义务是在各国法律中均有规定，是卖方的法定义务，即使买卖合同中对此没有规定，卖方仍需承担这些义务。但卖方的这种担保义务不是无限的，一般来说有以下的限制：　　①卖方在订立合同时已知道或不可能不知道该权利或请求时才承担责任。这里值得注意的是这个“不可能不知道”的问题。举例说，一个生产运动服装的商家，如果他生产服装的款式设计或商标标记和NIKE，ADIDAS这些世界知名品牌相同或者极为相似的，无论实际上这个生产知不知道他的行为侵权都要承担责任，因为作为一个运动服装生产商，对这种世界著名运动服装品牌以不知道为理由是不足以成为抗辩理由的。　　②\n买方在订立合同时知道或者不可能不知道此项权利或请求时，卖方不承担责任。还是举上面那个例子，如果买方在订购时就知道生产商是在生产仿冒产品，或者他没有尽到最基本的谨慎义务去审查该生产商是否这些名牌产品的合法授权生产商，买方是要承担责任的。如果有证据证明，只有买方知道产品侵犯第三方权利而卖方不知道的，卖方就不承担责任。　　③此项权利或请求的产生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格，卖方不承担责任。所以如果卖方是遵照买方所提供的技术图样、图案等来生产的，因该在合同中的订明由此产生的法律责任由买方承担，卖方不承担任何责任。但必须注意到，如果能证明卖方在订立合同时就已经知道产品侵犯第三人的权利的，仍然可能被要求承担责任。　　（四）包装　　包装条款是出口合同的一个重要条款，过去很多出口企业就是因为不注重包装问题的约定而在货到买主时产生纠纷。包装条款的主要内容包括包装用料、包装样式、包装容量以及包装费用有谁负担等。在实际业务中，包装费用一般都是包含在货价之内，如果包装条款中未列明包装费用另行支付的，都应解释为已包含在货价内，不另外计价收费。有的合同不订明包装的详细情况，只笼统订为“适合海运包装”、“按照卖方出口包装”、“习惯包装”等，这些订法不够明确，容易发生争议，不宜采用。　　包装条款是合同的主要内容之一，包装不符也构成违约行为。即使合同中完全没有关于包装的约定，也不代表买方对于包装完全没有义务。《联合国国际货物销售合同公约》和我国《合同法》都有相关的规定，就是当包装方式没有约定或约定不明确，也没有补充协议时，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。问题是所谓的“足以保护”是一个不够明确的提法，一旦货物在运输途中损坏，争议也就难免发生。　　（五）商品的检验　　在订立商检条款时，一般有以下三种具体做法：\n　　1．以离岸品质、重量为准：即以装船口岸商检机构出具的品质检验证书和重量（数量）检验证书作为决定商品品质、重量（数量）和包装是否符合规定的最后依据。货到目的港后，买方原则上无权对商品的品质或重量（数量）提出异议，除非买方能够证明问题是在卖方交货之前就存在的。显然，这样的约定对卖方比较有利。　　2．以到岸品质、重量为准：即以目的港商检机构出具的品质检验证书和重量（数量）检验证书作为决定商品品质、重量（数量）和包装是否符合规定的最后依据。运输途中一切品质和重量（数量）上的损失变化（包括商品的自然损耗）都由卖方承担。这种约定显然对买方有利。　　3．以装船港的检验证书作为议付货款的依据，但在货到目的港后允许买方有复验权。即装货港检验机构签发的检验证书并不是商品品质和数量的最后依据，而只作为卖方凭以向银行议付货款的单据。货到目的港后，买方有权复验，如果买方复验后发现商品的品质和数量与合同不符，买方可根据复验的结果向卖方提出异议，并作为索赔的依据，造成不符的原因是属承运人或保险人的责任范围除外。这种做法比较公平合理，兼顾到买卖双方的利益，在国际贸易中，这种做法使用最广。约定使用这一做法时有一点还要注意的是，必须约定买方的复验和索赔期限为货到目的港天内。　　其实外贸合同和内贸合同的订立过程中，大部分问题的考虑还是一致的。总的来说，订立外贸合同首先要考虑的是适用法律的问题，对于具体条款要考虑到地域问题，所以要特别注重可操作性和对自身的保障。　　四、货款的支付方式　　国际货物买卖业务中的货款支付方式决不仅是合同中的一个重要条款，它和贸易术语结合起来决定着整笔交易的操作方式。其中最常用的支付方式有：汇付、信用证和跟单托收。　　（一）汇付\n　　使用汇付方式时，应该在买卖合同中明确规定汇付的时间、具体的汇付方式和金额等。汇付一般用在赊销和预付中，但由于对整比货款实行赊销对卖方风险极大，而全部预付又对买方风险极大，所以实践中一般把汇付和信用证或跟单托收结合使用，最常见的是以汇付预付一定比例的定金，或者根据交易进行到不同的阶段汇付一定比例的货款。　　（二）跟单托收　　1．跟单托收的种类：　　1）付款交单（D/P）：银行的交单是以进口人的付款为条件。根据付款人付款的时间不同，可分为：　　①即期付款交单（D/Patsight）　　②远期付款交单（D/Paftersight）：　　这里最值得注意的问题是进口人（买方）以信托收据（TrustReceipt）向代收银行借单提货的情况。这是指代收银行同意进口人以信托收据在汇票到期日前，也就是在付清货款前借取货运单据先行提货。所谓信托收据是一种书面信用担保文件，用来表示进口人愿意以代收银行的受托人身份代为提货、报关、存仓、保险，并承认货物所有权仍属银行。这是代收银行自行向进口人提供的信用便利，与出口人无关。如果代收行借出单据后，当汇票到期不能收到货款，则由代收行对委托人（托收行）负全部责任。如果发生这种情况，出口人只能找托收行与代收行交涉，因为出口人与代收行之间没有直接关系。但如果凭信托收据提货的做法是由出口人主动授权银行办理的，则由出口人自己承担风险。这种做法的性质与承兑交单差不多，风险很大，使用时一定要从严把握。　　2）承兑交单（D/A）　　实际操作中对卖方的风险极大，单独使用较少，哪怕使用也多用在支付部分货款的情况，与汇付或信用证结合使用。　　2．托收的风险\n　　托收和汇付一样，只是商业信用的一种。托收虽然是通过银行办理，但银行只是作为委托人（即托收行）的代理人身份行事，既无检查货运单据是否完整或正确的义务，也无承担付款人必然付款或承兑的责任。如果付款人借故拒不赎单，除非事先约定，银行也无义务代为保管货物。货款能否收到，完全取决于进口人的信用。一旦因为某种原因，外商提出将原定的信用证支付方式改为托收时，企业应当非常审慎，因为这种改变意味着收款所依赖的银行信用变为了商业信用。　　（三）信用证（LetterofCredit,L/C）　　1．信用证的特点　　1）开证行负第一性付款责任　　2）信用证是一项独立文件，不依附于买卖合同　　信用证是以进出口双方签订的买卖合同为基础开立的，但信用证一经开立，立即与买卖合同分离，而成为另一个完全独立的交易——信用证交易。买卖合同只对进出口双方有约束力。开证行只对信用证负责，只凭信用证办事。开证行只有在单证严格相符的情况下才履行付款义务。即使信用证中提及买卖合同，银行也与该合同完全无关，不受该合同的约束。　　3）信用证业务以单据为准，而不是货物　　在信用证交易中，卖方交付货物是履行对买方的合同义务，但要取得银行的付款，就必须向银行提交信用证规定的单据。要注意银行是“认单不认货”的，只要“单证相符，单单相符”，银行就必须付款。银行只是对单据承担的是合理的注意力审查义务，至于卖方所装运的货物的品质好坏、数量多少，甚至货物是否确已装运，单据的真假等，银行概不负责。　　2．信用证操作上应注意的法律细节问题　　目前绝大部分的信用证明确标明受UCP500的约束，所以下面根据UCP500的规定对信用证的一些常见问题作简要的介绍。　　1）可撤销信用证和不可撤销信用证：在可撤销信用证上必须标明“可撤销”字样，如既未注明“可撤销”，也未注明“不可撤销”字样，视为不可撤销信用证。　　2）可转让信用证和不可转让信用证：可转让信用证必须由开证行明确注明“可转让”字样，没有注明的信用证都不可转让。\n　　3）改证：除了另有规定外，未经开证行和受益人同意，不可撤销信用证既不能修改也不能撤销。要注意对同一修改通知书中的修改内容不允许部分接受，只能全部接受或全部拒绝。　　4）到期日和交单期：信用证上应当明确注明一个到期日，受益人必须在信用证到期日前向银行交单。除此以外，凡是要求提交运输单据的信用证，还要规定一个在装运日后按信用证规定必须交单的特定期限，如果没有规定这个特定期限，银行将不予接受迟于装运日期后21天提交的单据。　　5）信用证金额：信用证金额应与合同金额相一致。如果合同订有溢短装条款，信用证金额也应作相应的规定。　　6）运输单据：最主要的是提单，特别是海运提单。注意两种特殊提单：①倒签提单：指在货物的实际装船日期迟于信用证或合同规定的装运期限时，承运人应托运人的要求签发符合装运期限的提单。②预借提单：指在信用证或合同规定的装运期已到而货物尚未装船或未完全装船时，承运人应托运人的要求签发符合装运期限的提单。这两种提单通常都是在托运人出具保函承诺收货人追究时由托运人承担一切责任。除此之外，要注意这两种提单都是虚假提单，构成侵权行为，托运人（出口商）承担很大风险。　　7）转运和分批：转运是指在信用证规定的装货港到卸货港之间的海运过程中，将货物由一艘船卸下再装上另一艘船的运输。除非信用证注明禁止转运，银行将接受注明转运的提单。对于分运，除非信用证另有规定，允许分批装运。