论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡——以王老吉案为切入点 56页

硕士学位论文论文题目论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡——以“王老吉”案为切入点研究生姓名陈晨指导教师姓名董炳和专业名称民商法学研究方向知识产权法论文提交日期2014年4月\n\n\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡中文摘要论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡——以“王老吉”案为切入点中文摘要商标使用许可制度作为企业的发展战略在促进全球经济发展中发挥着重要作用。然而与错综复杂的实践相比，商标使用许可制度的基础理论研究略显滞后。“王老吉”商标纠纷案暴露出的问题更加突显出我国现有商标使用许可制度的不足。商标法自1982年制定以来，历经三次修改，却很少涉及商标使用许可问题，对商标使用许可问题的规定大多也比较笼统、粗糙。我国现行《商标法》第四十三条规定了商标使用许可，但仅对商标使用许可当事人提出了质量保证和标明生产者信息的要求，这就使得商标使用许可人和被许可人在合同约定以外的事项中产生了大量纠纷，且缺乏足够的解决机制。本文通过对商标使用许可合同的效力、产品责任的承担以及合同终止后商誉增加部分的利益分配等问题进行分析和探讨，以“王老吉”商标案为切入点，但又不局限于案件本身，采用经济学分析方法，旨在引入商标使用许可激励机制，充分发挥使用许可制度的功能，以期实现商标使用许可当事人之间的利益平衡。关键词：商标许可；利益分配；激励机制作者：陈晨指导教师：董炳和I\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡中文摘要TheBalanceBetweentheInterestsofthePartiesintheTrademarkLicenseContract——“WangLaoji”caseasthebreakthroughpointAbstractThetrademarklicensesystemasenterprisedevelopmentstrategyisplayinganimportantroleinpromotingglobaleconomic,butcomparedwiththecomplexpractice,theresearchonthebasictheoryofthetrademarklicenseislag."Wanglaoji"trademarklicensecasereflectedtheshortageofourcurrenttrademarklaw.China'strademarklawhasbeenrevisedthreetimessinceit’sestablishedin1982,butrarelyinvolvedinthetrademarklicenseproblems,thearticlesofthetrademarklicenseproblemsaremostlygeneralandrough.Articleforty-thirdinChina'scurrent"trademarklaw"provisionsthetrademarklicense,butonlyrequirethetrademarklicensepartytaketheobligationofqualityassuranceandmarkedproducer'sinformation,whichmakesthetrademarklicensorandLicenseedisputeinvolvingalotofmattersnotprescribedinthecontract,andlackofresolutionmechanism.Thispaperintendstoanalysisthevalidityofcontractoftrademarklicense,productliability,thedistributionofthepartoftheincreaseofgoodwillaftertheterminationofthecontract.Fromtheperspectiveofthecaseof“Wanglaoji”,butnotlimitedtothecaseitself.Usethemethodofeconomicanalysis,aimstointroducetheincentivemechanismoftrademarklicense,givefullplaytothefunctionoftrademarklicense,inordertobalancetheinterestsbetweentheparties.Keywords:trademarklicense；profitdistribution；incentivemechanismWrittenbyChenChenSupervisedbyDongBingheII\n目录引言.......................................................................................................................................1一、问题提出............................................................................................................................2（一）商标的识别来源功能与商标许可.......................................................................21、商标的识别来源功能...........................................................................................22、商标使用许可制度...............................................................................................33、商标使用许可与识别来源功能..........................................................................3（二）商标使用许可中当事人之间的利益博弈...........................................................41、当事人之间利益博弈的表现...............................................................................42、当事人之间利益博弈存在的原因......................................................................6二、商标使用许可合同效力研究...........................................................................................8（一）王老吉案中补充协议的效力................................................................................8（二）无效的许可合同对当事人权利义务的影响.....................................................101、商标使用许可合同自始无效.............................................................................102、商标使用许可合同嗣后无效.............................................................................11三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配...........................................13（一）产品质量控制.......................................................................................................131、我国现行法律的缺陷.........................................................................................132、产品质量控制的标准和要求.............................................................................15（二）产品责任的承担...................................................................................................171、区分消费者的信赖和信赖利益........................................................................172、产品责任形态......................................................................................................193、产品责任承担的内部责任.................................................................................21四、商标使用许可合同终止后的法律分析........................................................................25（一）商标利益增值部分的归属和分配.....................................................................251、商标利益增值部分的归属.................................................................................252、商标利益增值部分的分配.................................................................................28\n（二）产品包装、装潢、广告用语的归属.................................................................311、产品包装、装潢的归属.....................................................................................312、广告用语的归属.................................................................................................35五、当事人利益平衡的实现.................................................................................................37（一）博弈与平衡——走出囚徒困境..........................................................................37（二）激励机制的引入...................................................................................................391、国家激励..............................................................................................................392、民间激励..............................................................................................................403、激励制度的重要原则——公平原则................................................................41结语...................................................................................................................................43参考文献...................................................................................................................................44攻读硕士学位期间公开发表的论文.....................................................................................48致谢...................................................................................................................................49\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡引言引言商标使用许可对当事人而言具有双刃剑的作用。一方面对商标所有人而言，可以通过商标使用许可扩大生产规模、增加市场占有份额、强化市场竞争力；对商标被许可人来说，可以使用别人已经建立起良好商誉的商标，降低生产成本和创业风险。另一方面，商标许可也可能导致产品质量下降、商标识别功能弱化等风险。我国现行商标法中关于商标使用许可的规定内容较少，主要侧重于保障产品质量，维护消费者的利益。在商标使用许可的过程中，许可人和被许可人存在着利益的相互博弈，由于缺乏相应法律和合同的事先规制，使得许可合同当事人之间就产品责任、商标增值利益划分和分配等问题出现了纠纷。这些问题如果得不到解决，不仅会抑制当事人的主观积极性，而且不利于商标使用许可制度功能的发挥。在实践中，中国商标许可第一案——“王老吉”案充分暴露了此类问题，正是由于缺乏法律规定和事先约定，才导致“红绿之争”的节节升温。要解决双方存在的问题，首先必须弄清楚广药和鸿道之间的纠葛。1995年3月，香港鸿道集团与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司签订了第一份商标使用许可合同，1997年王老吉分公司将王老吉商标转让给了广药集团。2000年，广药与鸿道正式签署合同，约定鸿道对“王老吉”商标的许可期限至2010年。2002年至2003年间，鸿道又与广药签署了两份补充协议，将商标使用许可期限分别延长至2013年和2020年。2012年5月中国国际经济贸易仲裁委员会裁决广药与鸿道签订的两份补充协议无效。鸿道不服贸仲会的裁决，申请撤销该裁决，2012年7月，北京市一中院驳回了鸿道的申请，且该判决为终审判决。自此，广药和鸿道之间的商标使用许可纠纷落下了帷幕。1\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡一、问题提出一、问题提出（一）商标的识别来源功能与商标许可1、商标的识别来源功能商标的本意就是为了识别商标或者服务，识别功能无疑是商标的主要功能或者基①本功能。不具有来源识别意义的商标不能称其为商标。一个企业之所以选择并使用某个商标，就是为了在市场上将其商品或服务与其他企业相同或类似的商品或服务区别开来。可见，商品来源的识别功能是商标的本质所在，认识到这一点对于我们正确理解商标法上的若干基本制度具有重要意义。商标的显著特征要求、商标使用要求、混淆的认定、侵权的构成要件、驰名商标保护等许多问题，都与商标的这一基本功能有密切关联。我们甚至可以说，离开了商品来源的标示功能，所谓的商标也就不存在②了。正是基于对商标识别来源这一基本功能的考量，为了避免出现混淆、误导和欺骗，立法者在制定规则时将防止混淆原则纳入商标的各项制度中。典型的有《商标法》第五十七条的规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。”可见，混淆是认定商标侵权的标准之一。再比如《商标法》第五十条的规定：“注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”立法者之所以要规定商标被撤销、无效或者注销后一年的空白期，不核准相同或近似的商标注册申请，其出发点和立足点都是为了防止混淆，避免消费者误解商品或服务来源。该规则在内容上虽未直接提到制止混淆，但其制止混淆的意图是显而易见的。从商标转让的演变过程我们亦可看出立法者制止商标混淆的本意。最初商标转让要求商标权人在转让其注册商标时必须连同该商标的商誉，或者连同该商标的营业一①孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第43页。②吴汉东等：《知识产权法基本问题研究》（分论）（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第344页。2\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡一、问题提出并转让，不允许只转让注册商标而不转让使用该商标的营业或商誉。之所以要求商标与营业一同转让，原因就在于商标的本质属性是区分商品来源的标示，与企业的商誉相连，当注册商标与其营业相分离时，可能引起消费者对产品或服务来源的混淆。因此，规定商标连同营业一并转让，可以确保商标只有一个使用者，从而避免混淆，保护消费者的利益。但随着商标功能的拓展，消费者更加关心的是商品或者服务的质量，而不是商品或服务的来源或出处，只要商品或者服务的质量没有发生变化，即使经营者有所改变，也能够予以认同。真正明确突破这一限制的是TRIPS协定第21条：“各成员可以决定商标的许可和转让的条件，应当理解为，不得允许商标的强制许可，且注册商标所有人应当有权将其商标与使用商标的营业一并转让或者单独转让。”这说①明商标的功能已被允许同出处相脱离,成为完全独立的资产。2、商标使用许可制度商标的价值在于它的商誉，商标的商誉并非一朝一夕就能获得，它是商标所有人经过长期的努力，投入大量资金和辛勤劳动培育而成的。许可他人使用商标即意味着②把商标商誉寄附于被许可人的行为和其提供的商品之上。因此，被许可人负有质量控制义务，保证其产品质量达到许可人要求的水准，同时商标所有人亦负有质量监管义务，并对被许可人提供必要援助。在商标使用许可合同终止后，无论该商标是增值或是贬值，商标的所有权都不会发生改变——仍然属于商标许可人。此时，商标被许可人如果继续使用该许可商标，则构成侵犯商标许可人的商标专用权。商誉依附于商标之上，与商标不可分离，即商誉无法离开商标单独存在。因此，在商标使用许可合同终止后商标产生的商誉也应当同商标一道回归商标许可人。3、商标使用许可与识别来源功能商标使用许可在导致混淆方面与商标的转让类似，在商标转让的情形下商标虽然只有一个使用人，即商标让与人或者商标受让人，但很有可能导致消费者误将商标受让人当成商标让与人。在商标使用许可中，尤其是在普通许可和排他许可的情形下，注册商标可以同时被两个主体所使用，即商标许可人和一个以上的商标被许可人。在①黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第191页。②吴汉东等：《知识产权法基本问题研究》（分论）（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第436页。3\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡一、问题提出这种情况下，消费者很可能将商标被许可人当成商标许可人，使消费者产生混淆，无法正确区分商品或服务的来源或出处。在独占使用许可情形下商标同时只能为一个主体所使用，是否就不存在混淆的可能呢？答案是否定的，商标独占使用许可合同期限届满后，商标许可人收回该商标，继续使用或者另行许可他人使用。由于不存在商标法第五十条规定的一年空白期，商标使用主体的变更很有可能导致消费者的混淆。那么在法律允许商标转让和商标许可的情况下，应当如何防止对消费者产生误导和混淆呢？商标使用许可下避免使消费者产生混淆的重点在于商标许可人的责任。一方面商标许可人应当承担质量监管义务，监督被许可人使用其注册商标的商品质量，保证其商品质量达到约定水准；另一方面,商标许可人亦承担着其商标可能被撤销的风险。（二）商标使用许可中当事人之间的利益博弈在通常情况下，商标使用许可双方的利益是一致的，许可人希望借商标许可提升商标的知名度实现低成本扩张，同时能够收取相应的许可费用；被许可人则希望通过使用他人已经使用并有一定知名度的商标来降低自己的经营风险和生产成本。许可方希望被许可方销售额或业绩提升，从而增加商标知名度、相应提高许可费用；被许可方则希望许可方进一步增强商标的知名度，从而增加自身的销售额或业绩。因此，可以说商标使用许可合同双方的利益是一致的，但利益一致并不意味着双方利益平衡。1、当事人之间利益博弈的表现在实践中当事人之间总是存在着利益博弈，主要体现在商标使用许可费、许可类型、许可期限、宣传和推广的责任划分中。（1）商标使用许可费对商标许可人而言，商标使用许可费当然是越多越好。当被许可人使用许可商标的预期利益尚未可知的情况下，许可人往往希望通过一次性收取高额使用费来保障自身利益；当被许可人使用许可商标获取丰厚利润的时候，许可人则希望使用许可费与被许可人的销售额或利润挂钩，按照一定比例收取商标使用许可费。对商标被许可人而言，则恰恰相反。当被许可人正处于起步阶段，尚未获取利益时，往往希望按照其收益比例交纳商标使用许可费，以降低其经营风险；当被许可人通过经营获得可观回4\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡一、问题提出报时，则希望一次性缴纳使用费，以降低生产成本，获取更多利润。“王老吉”案则是商标使用许可费博弈的集中体现，在鸿道使用该商标之初，广药将并不看好的“王老吉”商标视为“鸡肋”，每年几百万的商标使用许可费完全符合广药的心理价位。但是当鸿道将“王老吉”事业做得如火如荼之时，广药却欲增加使用许可费，在与鸿道协商不成的情况下，急于将“王老吉”商标收回己用。（2）商标使用许可类型商标使用许可类型包括三种：普通许可、独占许可和排他许可。对商标许可人而言，一方面希望通过多发放许可来获取较高的商标使用许可费；另一方面，过多地发放商标使用许可，很可能会失去对商标使用和商品质量的有效控制，导致商标淡化。①对被许可人而言，对商标的多次许可势必会造成商标识别功能弱化，市场利益分流的风险，若能获得独占使用许可，则不必与许可人或其他被许可人竞争，也不至于削②弱其广告效能。为了能够取得市场的独立地位、最大实现许可商标的利益，被许可人往往更倾向于签订独占或者排他使用许可合同。广药和鸿道签订的商标使用许可协议的具体内容我们无从得知，但从广药和鸿道都生产“王老吉”凉茶的事实中我们可以推断，广药和鸿道之间的商标使用许可类型至少不是独占使用许可，这也为日后的商标纠纷埋下了隐患。正是由于这种许可类型，导致广药借助鸿道的强势宣传坐收渔翁之利，分流掉了部分“王老吉”客户。（3）商标使用许可期限对商标许可人而言，基于其对商标利益的考虑，并不希望一次约定过长的使用期限。对被许可人而言，若该商标已经成为知名品牌，自然希望约定较长期限，以便充分利用该商标已有的商誉和声誉；若该商标本身尚处于发展期，由于消费者对商标的认同需要经历较长时间，被许可人自然希望通过长期投入将该商标做大做强。在王老吉案中，广药和鸿道签订的许可期限为十五年，这对于立志将“王老吉”商标做到家喻户晓的鸿道来说显然是不够的。由于许可期限即将届满，而此时王老吉商标已经具备了巨大的市场经济效益，鸿道试图通过正规手段延长许可期限已不现实，方才出现了两份通过商业贿赂、违规操作签订的补充协议，而这直接导致了合同无效，“王老吉”商标回归广药。①曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第571页。②曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第315页。5\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡一、问题提出（4）宣传和推广责任的划分许可人对被许可人参与商标宣传推广一事可谓喜忧参半，一方面被许可人对商标宣传推广的投入降低了许可人的成本，同时也进一步提高了商标在消费者中的知名度；另一方面，被许可人的宣传推广也使得消费者对被许可人有了一定认识和了解，①这在一定程度上给许可人带来了商标弱化的风险。对被许可人而言，由于许可商标的所有权仍然是许可人的，许可合同期限届满后商标将被无条件收回，如果被许可人在许可期间投入太多的宣传推广费用，合同终止后宣传推广所产生的利益将全部归于商标许可人。因此，被许可人应当谨慎对待许可期内的宣传推广。在“王老吉”案中，鸿道就犯了这样的错误，即明知是自己租来的商标仍然耗费巨资进行广告宣传、营销策划、市场推广，待合同终止、商标归还后，方知自己在为他人做嫁衣。2、当事人之间利益博弈存在的原因之所以出现商标使用许可合同下当事人之间的利益博弈，其内在原因在于商标使用许可当事人作为市场主体中的理性经济人，都在努力追逐自身利益的最大化；外在原因在于法律法规不完善以及当事人约定不明确。首先，法律规定内容不完善。当前我国《商标法》仅第四十三条对商标使用许可做出了规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。”“被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”可见，商标法对于商标使用许可合同的规制相当简单，对许可人仅要求监督商品质量和合同备案，对被许可人则要求在商品上标示自己的名称和产地。然而，商标使用许可合同包括的内容远不止这些，还包括诸如缺陷产品责任承担、广告责任分配、合同终止后产品以及商标增值或贬值的处理等等。正是由于法律不够详实完备，导致许可双方当事人在实践中存在大量利益的纠纷。其次，当事人之间约定不明确。商标使用许可合同作为民法中的无名合同应当以当事人的意思自治为前提。但是在实践中，绝大多数商标使用许可合同当事人在合同①刘洁：《论商标使用许可制度中激励机制之引入——兼评“王老吉”商标纠纷案》，载《知识产权》2013年第1期，第38页。6\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡一、问题提出中仅约定了商标许可使用期限、商标核准使用的商品和地域范围、产品或服务的质量标准、使用许可费标准、违约责任等等。而对于缺陷产品责任承担、广告宣传责任划分、合同终止后产品处理，商标增值部分利益分配等问题均没有涉及,这就使得双方在使用许可合同约定以外的事项中极容易产生问题。正是由于当事人内在利益的驱动以及商标使用许可缺乏法律的相关规定和合同的事先约定,致使商标使用许可合同当事人在产品责任承担、商标增值部分利益划分和分配等问题上产生了纠纷。这些问题如果得不到解决，不仅会抑制当事人的主观积极性，而且不利于商标使用许可制度功能的发挥。商标使用许可合同下当事人之间的利益就像是一个跷跷板，一方权利的增加意味着另一方权利的减少，要真正发挥商标使用许可的激励功能，就必须衡平双方当事人之间的利益，实现这一跷跷板的平衡。7\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡二、商标使用许可合同效力研究二、商标使用许可合同效力研究合同作为私法自治的工具，是实现合同当事人目的的手段，当事人通过合同设定权利义务，能否实现其所预期的目的，在于其合同是否具有法律拘束力。符合法律规定的合同，得到法律的保障，其目的的实现可以期待；不符合法律规定的合同，当事人所预期之目的能否实现则只能委之于苍天佑护了。因此，对于合同当事人而言，其①所订立的合同是何种效力状况至关重要。商标使用许可合同成立且有效是商标许可使用的先决条件。任何一项有效的许可使用协议都必须满足四个基本要求：首先，许可方必须是相关知识产权的所有人或者得到所有人的许可授权；其次，所许可的知识财产必须受到法律的保护，或者至少适用于法律保护；再次，许可协议必须明确规定所许可的与知识财产有关的权利，因为许可协议并不转移知识财产的使用权，通常仅是给予被许可人与所有权相关的某些而不是全部权利；最后，许可协议必须表明哪些权利（如果有的话）由许可人保留，或②者是由自己或者将来授予第三方行使。（一）王老吉案中补充协议的效力2000年5月2日，广州医药集团有限公司（以下简称“广药”）与香港鸿道集团（以下简称“鸿道”）正式签订商标使用许可协议，双方约定鸿道对“王老吉”商标的许可使用期限截至2010年5月2日。2002年11月27日，双方又签订了《王老吉商标许可补充协议》和《关于王老吉商标使用许可合同的补充协议》，两份补充协议将商标许可使用期限分别延至2013年和2020年。其后，广药主张2002年双方签订的两份补充协议是在广药原副董事长、总经理李益民受贿的基础上签订的，且该补充协议使“王老吉”商标被“严重贱租”，致使国有资产流失，因此两份补充协议均③无效。其仅承认双方于2000年签订的商标使用许可协议，依据该许可协议商标许可期限截至2010年。①李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2006年版，第7页。②[美]JayDratler,Jr.著，王春燕等译：《知识产权许可》(上)，清华大学出版社2003年版，第3-4页。③顾心悦：《“王老吉”败了谁的火——“王老吉”商标纠纷的法律解读》，载《电子知识产权》2012年第6期，第23页。8\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡二、商标使用许可合同效力研究2012年5月中国国际经济贸易仲裁委员会裁决广药与鸿道于2002年11月27日签订的补充协议无效。无效的理由主要是2002年鸿道为了签订两份补充协议，在香港分三次给予广药原副董事长、总经理李益民300万元港币，正是这次“违规”操作构成了合同法上的“恶意串通、损害国家、集体、第三人的利益”，导致合同绝对无效。因此，广药与鸿道在2002年11月27日签订的两份补充协议自始无效。也就是说鸿道对“王老吉”商标的许可使用期限应当截止于2010年5月2日，如果鸿道在商标许可使用期届满后继续使用“王老吉”商标，则侵犯了广药的商标专用权。2012年5月17日鸿道不服贸仲会的裁决，向北京市第一中级人民法院申请撤销该裁决。7月13日，北京市一中院经审理后驳回了鸿道请求撤销裁决的申请，且该判决为终审判决。自此，广药和鸿道之间的商标使用许可纠纷落下了帷幕。首先我们假定贸仲会认定的事实是真实存在的，并且据此做出的裁决是合法有效的。从广药提出的收受贿赂和国有资产流失来看，其主张应当是基于合同法五十二条第二款的规定，即“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。恶意串通应当满足以下构成要件：(1)当事人主观上均处于恶意。即当事人主观上明知其行为可能损害国家、集体或者第三人的利益，而故意为之；(2)当事人之间存在通谋。即双方具有共同的目的，共同希望实施某种与其内心意思不一致的行为，希望通过订立合同损害国家、集体或第三人的利益。可以表现为双方当事人明知其目的的非法而用默示的方式接受，它可以是双方当事人相互配合和共同实施的违法行为，也可以是一方当事人实施违法行为，而另一方当事人在知道或者应当知道的情况下，未予制止，而采用①默许的方式予以纵容；(3)串通的一方或双方获取了恶意串通的利益。据统计，1997年广药将“王老吉”商标许可鸿道使用后至2002年双方签订补充协议之前，王老吉凉茶在市场上销售的情况并不乐观，鸿道生产的红罐装王老吉仅在广东、浙南一带销售，销售额也仅在1.8亿左右。鸿道每年支付给广药的商标使用许②可费为450-491.4万元，以当时的销售额和市场价格来考量，笔者认为这个数额应当是合理的，而非广药所主张的“严重贱租”。事实上，直到2005年李益民被定罪获刑，广药也没有马上主张合同无效，而当年的“王老吉”销售额为25亿元（含广药①北京市高级人民法院民事审判二庭编：《合同法疑难案例判解》(2002年卷)，法律出版社2003年版，第49页。②第一年～第二年450万元，第三年～第六年472.5万元，第七年～第十年为491.4万元。9\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡二、商标使用许可合同效力研究①的绿色包装“王老吉”2亿元销售额）。2002年以来，鸿道聘请成美营销顾问公司，多渠道的市场推广打响了“王老吉”商标，随着驰名商标的认定，向灾区捐款美誉的树立，王老吉的销量飞速增长，2009年的销量更是突破了160亿元。面对如此巨额的利润，广药终于按捺不住，开始与鸿道交涉，主张两份补充协议无效。涉及商业贿赂签订的合同是否自始无效呢？在实践中，为了维护市场经济秩序，保证交易安全，涉及贿赂犯罪的合同并不自始无效。广药和鸿道在签订该补充协议时，双方约定的商标许可费用也没有明显低于市场价格。补充协议签订后，不仅没有对广药销售的绿盒王老吉造成不利影响，相反绿盒王老吉借助红罐王老吉的广告宣传和市场推广销量递增，一跃成为广药的龙头企业。可以说，两份补充协议签订后，王老吉的市场份额越来越大，无论是鸿道还是广药都获得了不菲的利益，很难说这两份补充协议损害了国家、集体、第三人的利益。当然，鸿道的做法确实有违“诚实信用”这一民法上的基本原则，就是这种违规操作导致商标被提前收回，贸仲会做出的裁决和②法院的判决也是合情合理的。虽然私法鼓励意思自治，但这种自治必须被限定在诚实信用的框架内，只有这样，市场秩序才能得以维持，交易安全才能得以保证。（二）无效的许可合同对当事人权利义务的影响合同无效（Nichtigkeit），是指当事人所缔结的合同因严重缺乏生效要件，在法③律上不按当事人合意的内容赋予效力。在“王老吉”案中两份补充协议被中国国际经济贸易仲裁委员会裁决无效，正是由于这两份补充协议的无效，才导致了“红绿之争”的节节升温。在商标使用许可中，合同无效主要包括自始无效和嗣后无效两种情形，无效的商标使用许可合同对当事人的权利义务究竟会产生什么样的影响呢，下文将详细述之。1、商标使用许可合同自始无效在商标使用许可合同自始无效的情形下又存在以下两种情况.第一、许可商标是未注册商标。商标使用许可合同下许可商标必须是注册商标。商标一经注册即获得专用权，受到法律保护。未注册的商标不享有专用权，从理论上①顾心悦：《“王老吉”败了谁的火——“王老吉”商标纠纷的法律解读》，载《电子知识产权》2012年第6期，第26页。②于凯旋：《“王老吉”商标案——孤竹延陵的现代战争》，载《电子知识产权》2013年第1期，第29页。③韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第144页。10\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡二、商标使用许可合同效力研究来说，任何人都可以自由使用而无需得到先使用人的许可。如果就未注册商标与他人①订立商标使用许可协议，收取使用费，是一种欺骗行为。第二、许可合同违反《合同法》五十二条的规定。商标使用许可合同受合同法约束，商标许可人和被许可人之间订立的使用许可合同如果有《合同法》五十二条情形之一的，应当认定该合同无效，且为自始无效,“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”在以上两种情形下,商标使用许可合同被认为自始无效。在许可商标是未注册商标的情形下，许可人应当向被许可人返还收取的使用许可费，并赔偿因此给被许可人造成的损失。在许可合同绝对无效的情形下，笔者认为应当依据合同法的相关规定，由过错方返还因合同无效取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时，合同的绝对无效不影响其中争议条款和缺陷产品责任条款的效力。2、商标使用许可合同嗣后无效嗣后无效是指合同成立时，尚未有无效之原因，仅于合同成立后，效力发生前，②因欠缺生效要件而致无效。商标使用许可合同的嗣后无效主要是指商标在许可过程中被认定无效，即商标许可人丧失了该商标的专用权，直接导致商标使用许可合同的基础丧失。商标法第四十四条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”当许可商标被宣告无效之日起，该许可商标即丧失商标专用权，以该许可商标为基础订立的商标使用许可合同的效力也即丧失。商标法第四十七条规定“宣告注册商①吴汉东等：《知识产权基本问题研究》(第2版)(分论)，中国人民大学出版社2009年版，第437页。②李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2006年版，第176页。11\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡二、商标使用许可合同效力研究标无效的决定或者裁定，对宣告无效前已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”可见，商标的嗣后无效对已经履行的商标使用许可合同不具有溯及力，许可双方仍应当遵守商标存续期间约定的权利义务。被许可人应向许可人支付商标存续期间的使用许可费用，已经向许可人支付的商标存续期间的使用许可费不得要求许可人返还，但不返还商标使用许可费明显违反公平原则的除外；同时商标被许可人有权拒绝支付商标被宣告无效后的许可费用。12\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配无论是生产、销售阶段的管控，还是产品造成损害时的责任承担，产品质量都是商标使用许可合同的内在要求，与消费者和当事人的利益密不可分。下面就详细阐述之。（一）产品质量控制所谓产品质量控制，就是被许可人将许可人授权的商标使用在其商品上，该商品的质量应当和商标权人所制造的商品质量处于同一水平，以保障被许可人的商标专用权和广大消费者的利益。在商标使用许可中，许可人大多通过固定的工艺流程、质量标准对被许可人的产品质量进行监管。在国外，也有一些许可人通过持有被许可人股①份或第三方实现对被许可人的产品质量的控制。商标使用许可人对被许可人的产品质量进行监督管理，不仅是基于商标法应当承担的一项法定义务，更是为了保障其商标的品质保证功能对消费者应当承担的一项社会义务。虽然法律没有明确规定许可人不履行该项义务的法律后果，但该行为很可能导致商标品质保证功能的弱化，使商标价值受损。1、我国现行法律的缺陷美国《商标法》规定商标可以许可转让，但是不能仅仅许可“裸商标”的使用，②商标权人必须对被许可人实行监督。我国商标法虽然也规定了许可人的监督管理义务和被许可人的品质保证义务，但是具体应当如何监督、监督的方式如何，监督到何种程度，若未履行该义务应当承担何种法律责任，我国现行法律均未作出明确规定。（1）未明确监督义务的具体内容我国商标法第四十三条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用①P.Narayanan,IntellectualPropertyLaw,ThirdEdition,EasternLawHouse,2007,P188.②孙南申：《美国知识产权法律制度研究》，法律出版社2012年版，第89页。13\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”可见，法律对于许可人的监督管理义务规定的相当粗糙，仅规定了许可人和被许可人应当履行其义务，但对该义务具体如何实施，怎样实施，实施到何种程度均没有相应规定。笔者建议在商标法实施条例修改时，可以采用列举法，列举几项许可人履行其监管义务的措施，既能方便许可人在实践中的操作，同时也能作为判断许可人是否履行了该项义务的参考标准。（2）未明确许可人不履行监督义务的法律后果我国商标法尚未对商标注册人未履行其质量监管义务应承担的法律后果作出明确规定，但是商标权人很可能因此造成其商标价值的减损，承受来自于市场的经济惩①罚。消费者之所以选择商标，是因为信赖该商标所载商品的质量同一。如果商标所有人未履行其监管义务，导致市场上使用该商标的产品质量参差不齐，没有达到消费②者一贯认定的质量标准，那么消费者将失去对该商标的信任和依赖。既然商标所有人不履行其质量监管义务将承受市场的经济惩罚，那么法律还有必要对其不履行监管义务的法律后果作出规定么？笔者认为法律对该问题予以规定仍然是有必要的，主要原因在于：质量监督义务不仅是许可人的法定义务，也是对消费③者应承担的社会义务，商标权人有义务向大众保证其商品品质具有同一水准。在实践中，被许可人之所以要在自己生产的产品上使用许可人的商标，大多是因为这些中小企业经营规模较小，商誉尚未建立，市场占有率较低等原因。商标所有人如果不履行其质量监督义务，任由被许可人生产销售，很可能发生产品质量不符合标准的情况。在法律中明确许可人不履行监管义务的法律后果不仅有利于产品质量的提高，更有利于减少因质量不合格给消费者造成的损失。美国《兰哈姆法》早已将品质控制原则纳入其中，并且对商标所有人不履行质量监督义务的法律后果做出了明确规定。该法第45条明文规定:“商标之具有下列情形之一者视为放弃：(a)商标停止使用而无继续之意思者，无继续之意思得依各种情况推知。继续停止使用已满3年者即为表面上证据确凿之放弃。(b)商标注册权人之任何④处理行为，包括作为与不作为，足使商标丧失其表彰来源之意义者。”从该条文可以看出，商标所有人放弃的意思表示是(a)款的构成要件，但却非(b)款的构成要件。①陈荣文：《商标使用许可人产品责任法理及其适用》，载《福建论坛·人文社会科学版》2012年第10期，第34页。②李友根：《注册商标许可人的监督义务》，载《法学杂志》1997年第5期，第8页。③曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第312页。④曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第314页。14\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配依照(b)款规定，商标权的放弃不以商标权人的意思表示为要件，只要该商标丧失其表彰来源功能，即使商标权人没有放弃该商标的意思表示，也视为放弃。笔者认为(b)款中的“不作为”当然包括商标所有人疏于履行监督被许可人产品质量的义务。由此可见，兰哈姆法对于商标权人未履行质量监督义务的法律后果规定得相当严苛，一旦许可人未尽其监督义务，导致商标丧失其表彰来源的功能，就视为权利人对该商标的放弃。笔者认为，该规定是合理的，一旦商标丧失了品质保证功能，消费者有可能受到同一商标产品不同质量的欺骗。商标法对商标权人的保护不能建立在消费者利益的牺牲之上。将来修改商标法时我们可以借鉴兰哈姆法的相关规定，在商标法四十三条第一款后增加一款：“商标许可人未尽其监督义务，致使该商标丧失表彰来源功能的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”2、产品质量控制的标准和要求商标许可人应当如何监督被许可人的产品质量，监督到何种程度才符合标准，尚没有相关的法律规定。一般而言，无论为派员到厂指导、提供原料、配料、检验商品、制定产品标准,还是对被许可人的经济、行政加以控制，只要实际上商标许可人对于①该商品的制造，具有实质上的支配即可。也就是说，只要许可人不是停留在“纸上控制”。而是做出了“实际控制”行为，就应当认定许可人履行了其监督管理的义务。第一，被许可人应当在使用该注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地。之所以要求被许可人在产品或其包装上表明自己的信息，一方面便于许可人知道市场上哪些产品是由被许可人生产制造的，以便加强监督管理；另一方面，消费者享有知情权，有权知道自己购买的产品是由商标被许可人生产的。有学者指出，将被许可人的信息标示在产品或其包装上可能导致消费者认为这不是“原装货”，而是“次级货”，②从而降低消费者对该产品的信任。其实不然，消费者之所以会选择商标，就是因为商标具有品质保证功能，在产品上标明生产商是商标被许可人并不影响产品的质量。只要产品的质量符合消费者一贯认定的标准，就不会降低消费者对该产品的信任；反之，商标品质良莠不齐，即使未在产品上标明生产商是商标被许可人，也会导致消费者丧失对该商标的信任。因此，消费者最关注的并非是产品的实际生产者，而是产品①李鎂：《商标授权论——公平法与智产法系列四》，三民书局中华民国八十三年版，第38页。②李茂堂：《商标新论》，元照出版社2006年版，第133页。15\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配质量是否一贯，能否达到其认定的标准。第二，许可人应当为被许可人提供相应的技术支持，以保证产品质量达到统一标准。由于某些产品具有技术秘密或者配方要求，被许可人往往难以生产制造出相同品质的产品（如果被许可人能够制造品质相同的产品，也就没有订立商标许可合同的必要了）。正是因为被许可人原来生产制造的商品品质较差，或者根本无法制造才要借①商标许可来吸收许可人的技术以到达提高品质的目的。因此，商标许可人在监督被许可人产品质量的同时，也应当向被许可人提供技术参数、配方比例、授权被许可人实施其专利等必要的帮助，否则无法实现产品质量相同的目的。例如，可口可乐公司为了使其在全世界销售的产品品质相同，对其所有的商标许可公司提供可口可乐配方的原液，以保证可口可乐在全球的品质始终如一。第三，产品质量控制的目的是使产品处于相同品质，但是由于生产原料来源不同、工艺方法不同往往导致产品质量并非完全一样。笔者认为产品质量存在差异应当是合理的，“相同品质”并非要求所有产品质量完全一样，被许可人生产的产品或提供的服务只要不低于商标许可人合同约定的标准即可，如果商标使用许可合同中没有相关的约定，应当参照《民法通则》第八十八条规定：“合同中有关质量条款的约定不明确的，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。”当然，“王老吉”商标许可案在产品质量控制问题上个特例，广药许可鸿道使用“王老吉”商标后，并未采取任何的产品质量监管措施，也没有向鸿道提供任何的技术支持。但恰恰是广药的“无为而治”，使得“王老吉”成为中国凉茶的第一品牌。许可人未进行产品质量控制为什么反而能够取得成功呢？笔者认为王老吉商标取得成功的原因并非在于广药的“放养”，而是因为鸿道生产凉茶所使用的配方源自自身的商业秘密，并非来自广药。正是鸿道的凉茶配方，加之精准的市场定位、成功的营销方案和有力的广告宣传，才造就了今天“王老吉”的辉煌。①李鎂：《商标授权论——公平法与智产法系列四》，三民书局中华民国八十三年版，第49页。16\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配（二）产品责任的承担1、区分消费者的信赖和信赖利益笔者认为在消费者购买某商标商品的过程中，应当区分信赖和信赖利益。信赖和信赖利益是不同的两个概念，分别标志着作为思想基础的信赖和作为一种利益形态的①具体表现，分别属于思想层面和制度层面的不同范畴。消费者基于对商标的信赖而购买商品，主要是因为在消费者心目中该商标是特定商品质量的代表，也就是说商标在消费者选择商品时发挥的是其区分来源和品质保证功能。产品上标示的商标、企业名称等具有类似物权的“公示”效力，消费者基于此信赖认为该企业将为其产品负责，而该企业实际并非生产者，仅是商标所有人，此种情况下则侵害了消费者的信赖利益。（1）消费者的信赖依照《布莱克法律词典》的解释，信赖是指对一方当事人的信赖或者信任，尤其②是在信赖或者信任的基础上付诸了行为。信赖产生于交易当事人之间，是在商品交易过程中形成的特殊信任和依赖关系。消费者在购买商品时选择商标主要是基于他们对商标的信任，在消费者心目中商标代表了特定商品的质量。消费者之所以会选择知名或驰名商标，是因为他们认为这些知名或驰名商标代表的一定是高品质的产品。被许可人之所以愿意以一定的代价获得对注册商标的使用权，也正是基于消费者对该商标的依赖和使用该商标的商品对消费者的吸引力。倘若这一商品并未达到消费者一贯认定的质量标准，则属于经营者滥③用消费者的依赖，构成对消费者利益的侵犯。消费者购买凉茶时选择王老吉商标是因为对王老吉商标的信赖，而究其根本，是消费者对“王老吉”凉茶品质的信任。鸿道生产“王老吉”凉茶一直使用的是作为自己商业秘密的凉茶配方，可以说红罐王老吉的品质完全是由鸿道控制的，广药并未做过任何贡献。从市场的实际状况，包括市场占有情况和广告宣传力度可以推论，相关公众对于红罐“王老吉”的品质一致性认知指向的是鸿道这一商标实际使用人，而非①余立力：《信赖利益新论》，武汉大学出版社2009年版，第15页。②thBlack’sLawDictionary,7Edition,Westgroup,1999,P1293.③李友根：《注册商标许可人的监督义务》，载《法学杂志》1997年第5期，第34页。17\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配①广药这一商标注册人。因此，消费者选择“王老吉”凉茶，并非因为它叫“王老吉”，而是因为鸿道的凉茶配方和品质。法院判决后，鸿道虽然丧失了“王老吉”商标的使用权，但使用了原先“王老吉”配方的“加多宝”凉茶销量仍然一路领先。据统计，②2012年7-12月加多宝的市场份额超过八成，全年销量更是的达到了200亿元，“10③罐凉茶7罐加多宝”的广告语名副其实。可见，消费者信赖的并不是“王老吉”商标，而是使用该商标商品的品质。（2）消费者的信赖利益信赖保护规则在大陆法系表现为表见理论或权利外观责任，所谓表见理论是指，④赋予表现于外部的事实状况（虚假的）与法律真实具有同等法律效力。在商标使用许可下我们仅探讨消费者基于“表见生产”所产生的信赖利益。商标通过注册公告实现商标的公示公告，同样，在商标使用中也会产生相应的公示效应。实践中，一些商标被许可人仅在产品包装上标明商标所有人的名称，企图利用商标所有人的商誉，引诱消费者购买或使用其产品。消费者基于对商品所载商标的信任而购买商品，并且善意地相信产品上标明的生产者就是产品的制造者。此时若发生产品责任。商标许可人是否应当承担责任呢？消费者能否要求商标许可人承担相应责任呢？依据“有效参与理论”，辨别商标许可人是否应当承担“表见生产”的产品责任，关键在于商标许可人对产品安全是否实施了实质性控制，如果许可人实际参与实施了，则应当为被许可人产品中的缺陷导致的伤害负责；反过来，如果商标所有人对产⑤品安全没有实质性控制，则他们无需承担责任。当然，这个标准是具有其合理性的，商标所有权人参与到产品质量控制环节中，更易清楚地掌握产品制造的标准和缺陷，这是由商标许可人的地位决定的。商标所有权人通过在被许可人生产的产品上贴牌出售降低了其生产成本，获取了高额利润。因此商标所有权人应当保证被许可人的产品①刘晓春：《商标注册人与使用人分离时的利益冲突与解决途径——从“王老吉”商标之争说开去》，载《电子知识产权》2012年第6期，第30页。②http://biz.xinmin.cn/2013/03/25/19378002.html，《加多宝去年销量突破200亿元》，人民网2013年3月25日发布，2013年9月11日访问。③全球权威数据调研机构尼尔森2012年7月-2013年6月的滚动年度报告显示：加多宝罐装凉茶在此期间的市场份额高达81.7%，有力印证了“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”无可争议的事实。见加多宝官方活动网站2013年8月1日发布的《加多宝致社会各界的公开信》。④姜立强、马涛：《代言广告中消费者信赖利益的保护——兼论代言明显的法律责任》，载《法制与经济》2009年第3期，第15页。⑤戴维·G·欧文（著），董春华（译）：《产品责任法》，中国政法大学出版社2012年版，第316页。18\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配质量，若发生了产品缺陷导致的产品责任，自然应当承担相应的产品责任。但是笔者不能认同其对立面——若商标许可人并未实际参与产品质量控制，则不承担“表见生产”情形下的产品责任”。第一，消费者因为信赖许可人的商标以及商标所代表的产品质量而做出购买行为，同时消费者作为弱势群体，没有经济实力去了解谁是商品的实际制造者，只是信赖产品上的“表象特征”做出购买行为。一旦产品①出现了质量问题，商标所有人当然可以成为直接的追溯对象。如果允许商标许可人凭借未实际参与质量控制而不承担产品责任，无疑是将风险转嫁给了消费者，消费者在购买商品时面临识别正确产品制造者的负担，这显然是有违我国立法精神的。第二，商标所有人从商标许可行为中获取了利益，应当承担相应的责任，即履行其对被许可人产品质量监管的义务。依照该观点，许可人不履行其监管义务反而可以免去产品责任，在趋利避害的情况下，商标许可人自然都拒绝履行其质量监督义务，从而造成被许可人产品质量的愈发下降，形成恶性循环。因此，允许商标权人通过授权许可协议②这一技巧安排来规避其严格责任显然是不符合社会公共利益的。笔者认为，在“表见制造”情形下，只要消费者对表见事实状态不存在恶意或进③行了合理的信赖，法律就应当对其合理信赖予以保护。发生产品责任时，消费者当然可以依其信赖利益请求表见生产商——商标许可人承担缺陷产品责任。2、产品责任形态（1）单独责任亦或共同责任在商标使用许可情形下，我们仅讨论商标被许可人生产的产品因缺陷造成他人人身、财产损害的产品责任。缺陷产品造成他人损害的，生产者、销售者应当承担相应的产品责任。我国《产品质量法》第四十一条明确规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”在商标许可下，这里的“生产者”究竟是指谁呢？换言之，承担产品责任的究竟是商标所有人还是被许可人，抑或是两者兼而有之呢？单独侵权行为是相对于共同侵权而言的，所谓单独和共同，说的是行为人的数量不同，这是这两种侵权行为的基本区别。一个人，包括一个自然人或者一个法人实施①谢烨蔓：《论表见制造者的产品责任》，湘潭大学2009年硕士学位论文，第12-13页。②陈荣文：《商标使用许可人产品责任法理及其适用》，载《福建论坛·人文社会科学版》2012年第10期，第35页。③朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版，第208页。19\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配的侵权行为，就是单独侵权行为。而共同侵权行为的主体，是二人或者二人以上，两①个或两个以上的行为人实施的侵权行为，就是共同侵权行为。基于上述理论，商标被许可人生产的产品造成他人人身、财产损害的，能否直接认定是被许可人单独侵权呢？毫无疑问，从产品表征上来看，实际生产者是商标被许可人，商标所有人在其中只是扮演了“租赁商标”的角色，缺陷产品导致的产品责任理应由商标被许可人单独承担。虽然商标许可人不是产品的实际生产者，甚至没有任何参与被许可人产品质量控制的行为，但是商标许可人从商标使用许可合同中获取了利益，应当履行其监管被许可人产品质量的义务。此时，商标许可人向消费者承担的是一项默示担保义务，即保证被许可人生产的产品与商标所有人生产的产品处于同一水准。由于商标许可人疏于履行其质量监管义务，导致被许可人生产的产品存在缺陷，致人损害。许可人疏于履行其监管义务和被许可人制造的产品存在缺陷，二者之间具有客观的共同关联性，导致了同一损害，虽然商标许可人和被许可人之间没有任何主观上的意思联络，但是仍然构成共同侵权行为。（2）商标许可人和被许可人之间的连带责任2009年《侵权责任法》通过后，学者就生产者承担产品责任的归责观点颇为一②致，均认为是无过错责任（严格责任原则）。依据《侵权责任法》和《产品质量法》第四十一条的规定，生产者对其生产的缺陷产品造成的侵害应承担严格责任，无论其主观上是否有过错，只要产品造成了损害，生产者均应承担严格责任。从法理上看，对生产者采严格责任，有利于督促生产者从产品生产、设计等环节控制缺陷的产生，③从而切实维护消费者的利益、保障消费者的安全。当然，产品责任的归责原则解决的是被侵权人的损害由谁承担的问题，至于商标许可人和被许可人对外承担的是按份责任还是连带责任，下文将详细述之。《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”可见，在共同责任中，无意思联络的数人侵权由于各方没有共同过错，因而采取的是按份责任，即侵权行为人按照自己的过错和原因力，按份承担责任。商标使用许可情①杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第308页。②高圣平：《产品责任归责原则研究——以<侵权责任法>第41条、第42条和第43条为分析对象》，载《法学杂志》2010年第6期，第10页。。③王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第366页。20\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配形下，商标被许可人制造缺陷产品自然是实施了侵权行为，但是许可人并没有实施侵权行为，因而不能构成无意思联络的共同致害。商标被许可人因缺陷产品造成他人损害，在主观上许可人和被许可人虽无侵权的意思联络，但双方均有过失（并非共同过失），造成了同一损害结果。由于行为人之间行为的相互结合的关联性，造成了不可分割的损害结果，形成了侵权行为，行为人①应当承担连带责任。因此，商标所有人和被许可人在产品责任中承担的是连带责任，而非按份责任。即被侵权人可以要求商标许可人和被许可人之一或全部承担全部或者部分的赔偿责任，而一方或双方在承担了全部赔偿责任后将免除其他行为人对受害人的赔偿责任。承担了赔偿义务的共同侵权行为人有权向其他未承担责任的共同侵权行为人追偿，请求偿还其应当承担的赔偿份额。3、产品责任承担的内部责任基于上述分析，商标被许可人生产的产品致人损害的，商标所有人和被许可人对外应当承担连带责任。连带责任的外部效力实现后，连带责任人应当在内部确定各自的责任份额。这种做法，并不是否认连带责任的整体性，而是为了公平地确定各共同侵权人自己应承担的责任份额。连带责任人应当承担的各自的责任份额，则为连带责②任的最终责任。产品责任内部责任份额的划分，可结合我国商标许可的实际情况进行类别化区分：（1）产品上标明了商标所有人和实际生产者一般情况下，连带责任的内部份额依照过错程度确定责任分担，依照这一标准，对损害的发生过错程度重者应当多承担赔偿责任，过错程度轻者应少承担赔偿责任。在商标许可产品上明确标明他人是生产者的情形下，商标被许可人作为产品制造者承担的是严格责任，非制造者身份的商标许可人一般情形是不承担严格产品责任的。笔者认为，商标许可人在连带责任的内部责任划分中实行过错责任，即商标许可人只有在有过错的情形下才应当承担相应的内部责任份额。商标许可人并不是最终应承担产品责任的主体，而是其行为不当所引发的替代性责任，真正的责任主体应为实③际产品制造者。可以说，商标许可人的在产品质量内部责任划分中扮演的是类似“销①杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第311页。②杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第319页。③谢志红：《论商标许可人的严格产品责任问题》，清华大学2007年硕士专业学位论文，第17页。21\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配售者”的角色，依据《产品质量法》第42条的规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”可见，销售者在一般情况下仅承担过错责任，只有在例外情形（不能指明生产者或供货者时）才承担严格责任。笔者认为，在商标许可过程中，若商标所有人履行了其质量监管义务，并且由其提供的产品制作工艺、原料配方、零部件没有任何瑕疵，则被许可人生产的产品存在缺陷造成损害的最终责任承担者应为产品的实际生产者——商标被许可人。若商标所有人作为连带责任人向被侵权人清偿了所有债务，并不导致真正制造者（被许可人）产品责任的免除，商标许可人可以向被许可人追偿。反之，若商标许可人未尽其质量监管义务，抑或由其提供的原料配方、制作工艺、零部件本身存在重大瑕疵，致使发生产品责任。此时，商标所有人应当因其过错程度承担内部责任份额，若商标被许可人作为连带责任人向被侵权人清偿了所有债务，可以向许可人追偿其应当承担的责任份额。（2）“表见制造者”情形以生产者的名义出现，在产品上标出自己的名称、商标或其他区别标识者，称表①见制造者，亦视为产品生产者。美国《侵权法重述第二版》第400节规定了表见制造：“将他人制造的动产作为②自己的产品售出的人，应承担与制造者同样的责任。”《侵权法重述第三版：产品责任》第14条又进一步明确了表见制造者原理：“凡是通过商业方式将他人制造的产品作为自己的产品销售或者分销的人，视为产品的制造者，承担与产品制造者相同③的责任。”重述中还明确了制造缺陷采取的是严格责任标准，无论生产者在生产过程在采用了怎样的质量监控手段，自己的生产线上生产的不合格产品致人损害依然要④承担严格责任。基于表见制造在实践中的大量存在，2002年我国最高人民法院作出了《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批①陈璐：《产品责任》，中国法制出版社2010年版，第131页。②许传玺、石宏、和育东(译)：《侵权法重述第二版：条文部分》，法律出版社2012年版，第166页。③李俊：《美国产品责任法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第266页。该条原文为：“Oneengagedinthebusinessofsellingorotherwisedistributingproductswhosellsordistributesasitsownmanufacturedbyanotherissubjecttothesameliabilityasthoughthesellerordistributorweretheproduct’smanufacturer.”④张岚：《产品责任法发展史上的里程碑——评美国法学会<第三次侵权法重述：产品责任>》，载《法学》2004年第3期，第122页。22\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配复》（法释[2002]22号），该批复指出：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第122条规定的“产品制造者”和《产品质量法》规定的“生产者”。我国《产品质量法》第27条规定，产品或者其包装上的标识必须真实、必须有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。《商标法》第43条第2款规定，“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”可见，被许可人在其使用许可人商标的商品上标明自己作为实际生产者的信息是其应承担的一项法定义务。在表见制造情形下，由于商标被许可人未履行其标明自己身份信息的义务，许可人的商标便成为消费者可以追溯产品来源的唯一渠道。消费者基于信赖利益有理由相信，商标所有权人就是产品生产者，因此，在表见生产的情形下，商标所有人对外应当承担产品责任。在内部责任份额的划分中，若商标所有人明知被许可人未在产品上标明身份信息，而放任被许可人的行为，造成消费者误认的。在此情形下，笔者认为商标许可人的行为存在过错，应当与被许可人按照过错程度确定内部责任份额。（3）商标使用许可合同终止后的情形商标使用许可合同终止后，被许可人能否继续销售合同终止前生产的带有许可人商标的商品呢？若商标使用许可合同对该项有约定或者当事人就此项问题达成协议的，应当按照当事人的约定处理。若双方没有约定或者未就该问题达成协议的，可以根据具体情况确定合理的销售期限。在该期限内被许可人销售使用许可合同期限内制①造的商品的，不应当认定为侵权；被许可人逾期销售的，构成侵权。合同终止后，产品质量责任的内部份额应当如何划分呢？笔者认为应当区分以下两种情况：(1)在双方约定的合理销售期限内，若由于被许可人生产的产品存在缺陷造成损害的，应当视同在商标使用许可合同存续期间内造成的产品责任，即商标许可人和被许可人对外承担连带责任，对内依照各自的过错程度确定责任份额；(2)双方约定的合理销售期限已届满，商标被许可人仍然销售许可合同终止前制造的、抑或终止后擅自制造的标有许可人商标的产品，因产品缺陷造成他人人身、财产损害。被许可人在合理销售期限届满后仍然加以销售或者制造产品的行为，本身就侵犯了商标所有人的商标专用权，产品责任完全是由商标被许可人的行为导致的。故而商标许可人①黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第196页。23\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡三、商标使用许可合同下产品质量控制及产品责任的分配与被许可人之间是不真正连带责任，产品责任的内部责任由商标被许可人单独承担。在此种情形下，是否也由被许可人单独承担对消费者的外部责任呢？笔者认为从保护消费者利益角度出发，商标许可人和被许可人仍应承担连带的外部责任。这是因为消费者在购买商品时无从得知商标使用许可合同是否已终止，若合同已终止，是否仍处于合理销售期限内。换言之，商标许可人和被许可人之间的内部约定不能对抗不知情的第三人。24\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析四、商标使用许可合同终止后的法律分析商标使用许可合同遵循意思自治和合同自由，市场主体可以自由约定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定即可。但市场主体的理性认识能力难免使合同存在疏①漏，有安排不到或者不周延的地方，尤其是双方对合同终止后的事宜约定甚少，最多对合同终止后被许可人在合同期间内生产的产品的处理方式达成协议。至于产品的包装装潢归属、增值部分的利益分配问题，很少有市场主体在许可合同中加以约定。虽然“王老吉”案只是一个个案，但其暴露的问题确实是商标许可合同中极易忽视的问题。（一）商标利益增值部分的归属和分配商标使用许可合同终止后，无论商标价值增加多少，许可商标都应当回归商标所有人。正如房屋租赁期届满后，即便承租人装修的价值超过了房屋本身的价值，房屋的所有权也不会因此而改变。在“王老吉”案中两份补充协议的无效直接导致了商标使用许可合同提前届满，届满后王老吉商标仍然属于广药，不因鸿道使商标价值增值而改变商标所有权的归属。但是，商标利益增值部分的归属却引起了学术界的广泛讨论。1、商标利益增值部分的归属一般情形下，商标被许可人使用的都是他人已经建立起良好商誉的商标，即使在许可过程中商标价值增加，也是建立在该商标是知名或驰名商标的基础之上。因此，当商标使用许可合同终止后，被许可人应当停止使用该商标，并且被许可人在商标上累积的商誉也应当全部归许可人所有。但是“王老吉”商标许可具有其特殊性，本案中，广药许可鸿道使用“王老吉”商标时，该商标仅在广东、浙南一带有饮凉茶传统的地方为公众熟知。许可后，鸿道在广告宣传上投入了大量的资金，加之准确的市场定位（利用中国人中药养生的思想，将“王老吉”与“去火”相联系），使得2011年王老吉商标品牌价值被评估为1080亿元，可以说“王老吉”商标的增值部分远远超过了当初授权使用时的价值。①李扬：《究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析》，载《知识产权》2012年第12期，第24页。25\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析对于该部分的利益归属，学界主要有两种观点。一种观点认为“王老吉”商标使用许可合同终止后，无需对增值部分进行任何分割，理应随“王老吉”商标一同回归广药。持该主张的理由主要有两点：第一、商标使用许可合同终止后，商标增值部分的利益归商标许可人所有，是一个正常理性的市场主体在签订许可合同时就应当预见到的。在完全自愿的情形下，商业主体做出符合常规的安排，很难说协议有重大误解①或者显示公平的成分。被许可人明知该商标不是自己所有，而在其上投资使其增值本身就属于“自担风险”的范畴。在本案中，依照商标法使用许可制度的原理和双方约定，鸿道应当预见到合同期满后可能带来的法律风险和后果，不能因自身经营管理②策略失误，等到合同期满后再索取自己多付出的部分。因此，鸿道应当非常清楚在合同期间内投入巨资进行的广告宣传和营销活动都是在为广药做嫁衣。第二、虽然鸿道耗费巨资打造了“王老吉”这个品牌，但鸿道也因此获得了巨额的利益，其巨额投资已经得到了回报。可以说，在过去十年，鸿道成为了“王老吉”商标的最大受益者。商标使用合同到期时自然无权再提出分享“王老吉”品牌价值中的增值部分，该增值③部分应全部属于广药。如果鸿道不考虑自己在过去十年获得的巨大收益，而执意要求广药返还商标增值部分，对广药来说有失公平。另一种观点则认为在商标使用许可合同中，若双方未约定合同终止后商标增值部分的利益归属，而一味简单地将商标利益增值部分全部归于商标所有人是不符合公平原则的，应当依据双方当事人对商标增值做出的贡献大小分配利益。主张该观点的学者也提出两项理由：第一，在“王老吉”品牌的发展过程中，鸿道投入了62.3亿元的广告宣传和促销费用，但广药的投入与鸿道相比微乎其微，所占比例极少。若合同终止后就将市值千亿的商标利益全部归属广药，显然违背民法中的公平原则。第二，从法理上分析，商标的目的在于“鼓励经济价值的创造及保持”，若许可关系结束后商标的增值利益全部归于商标权人，被许可人针对商标的价值创造活动，必然会受到抑制。试想，若“王老吉”商标利益增值部分全部归属广药，其他商标的被许可人会认为法律的立场就是无论被许可人在经营中付出多少努力，商标增值部分最终都将归还许可人，从而减少对许可商标的投入。这与立法者的原意和商标许可制度的设立显①崔国斌：《商标许可终止后的商誉分配》，载《知识产权》2012年第12期，第13页。②王莲峰：《商标许可合同使用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考》，载《社会科学》2013年第4期，第94页。③李扬：《究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析》，载《知识产权》2012年第12期，第24页。26\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析①然是背道而驰的。笔者赞同第二种观点，即许可协议终止后，商标权人独享商标增值的利益，有失公平。首先，从“王老吉”商标的发展壮大过程来看，王老吉从名不见经传的地方品牌发展成为超过可口可乐的饮料巨头，离不开鸿道的付出。客观的说，鸿道和广药都作出了贡献，但是鸿道巨额的广告投入起到了主要的推广作用，加之作为鸿道商业秘密的凉茶配方，王老吉这才“火”遍了大江南北。毫不夸张的说，即便是“孙老吉”、“李老吉”，在如此强势的广告宣传和促销手段下一样会成为今天的“王老吉”。从社会效果来看，虽然广药收回了鸿道“王老吉”商标的使用权，但许多人为之扼腕叹息，其中也不乏一些商标的被许可人。他们作为市场经济下的理性经济人，自然懂得趋利避害，若“王老吉”商标增值部分的利益全部归属广药，他们也会遵循先例，相应减少对许可商标的投入。这显然是不符合商标所有人和被许可人的意愿的。有学者②指出，若允许被许可人分割商标增值部分的利益，对商标许可人而言太不公平，既要许可他人使用自己的商标，合同终止后还要对商标被许可人作出经济补偿，可以说是“赔了夫人又折兵”。其实不然，商标许可人将部分商标增值利益分割给被许可人，但是商标所有权仍然属于商标所有人。商标使用许可合同终止后，由于商标的价值增值，商标所有人对商标的使用和利用所获得利益也将水涨船高。在本案中，广药收回王老吉商标后，与王老吉大健康公司及王老吉药业分别签订了《商标许可合同》，2013年上半年两公司共支付了1.003亿元的“王老吉”商标使用许可费。这何尝不是基于“王老吉”商标增值后产生的利益呢？虽然表面看广药失去了商标增值的部分利益，但从长远来看，广药也因此获得了商标增值带来的其他利益。因此，主张将商标增值利益全部归属广药的观点是有失偏颇的。一方面我们必须看到鸿道在王老吉商标增值的过程中投入了大量资金，作出了主要贡献，许可合同终止后将增值部分利益全部归属广药有失公平；另一方面我们也必须看到鸿道在商标使用许可过程中已经得到了可观的利益，加之作为商标被许可人的鸿道在合同签订时应当预见到在他人所有的商标上投入巨额资金可能带来的风险。因此笔者主张商标使用许可合同终止后，商标利益增值部分应当由双方当事人依照公平①刘晓春：《商标注册人与使用人分离时的利益冲突与解决途径——从“王老吉”商标之争说开去》，载《电子知识产权》2012年第6期，第32页。②顾心悦：《“王老吉”败了谁的火——“王老吉”商标纠纷的法律解读》，载《电子知识产权》2012年第6期，第28页。27\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析原则进行合理分配。至于如何分配，下文将详细述之。2、商标利益增值部分的分配（1）商标评估要解决商标利益增值部分的分配问题，必须首先明确商标因使用许可产生增值部分的价值是多少。这就必然涉及到商标的评估问题，商标作为无形资产，其价值可以通过资产评估得出。当然，商标的评估不同于有形资产的评估，商标评估并非是对商标作为符号本身的价值进行评估，而是将该商标与其相关的权利进行评估，包括商誉、字号、声誉等。依照郑成思教授提出的“割差法”，以“收益现值法”对商标有效期内的预期收①益，以适当的折现率折现，累加得出商标的现有价值；再以“重置成本法”去评估企业的有形资产，以前一种方法评估出的总额减去后一种方法评估出的有形资产的差额，得出企业无形资产的价值，再减去商标以外的无形资产的价值，例如专利、著作②权、商业秘密等，最后得出的就是企业的商标价值。当然，这都是在理想状态下的商标评估，实践中，商标评估是一项复杂的工作，在进行商标评估时要考虑法律、经③济、文化以及消费者的认知程度等诸多因素，进行综合评价。结合本案，若采用“割差法”对“王老吉”商标进行评估，将“王老吉”商标许使用可期满后的价值减去商标许可时的价值，即可得出“王老吉”商标在使用许可过程中增值部分的价值。“王老吉”商标现在的价值自然是可以评估得出的，2010年即两份补充协议无效使得使用许可期限届满之际，“王老吉”商标被评估为1080亿元。但是1997年商标使用许可之初“王老吉”商标的价值应如何确定呢？学者指出，商标评估的主要依据是商标是否实际使用、商品的销售额及销售范围、商标的知名度（如是否为驰名商标或著名商标）、广告宣传的投入以及企业的整体实力等，而这些因素大多可以通过查阅相关的历史数据和资料来完成，在此基础上再参照当初与“王老吉”处于同一知名度的其④他商标的价值，基本上可以确定当初“王老吉”商标许可之时的价值。因此，无论从理论研究还是实践操作角度来看，利用“割差法”计算“王老吉”商标在使用许可过程中增值部分的价值都是可行的。但通过“割差法”得出的商标增值部分的价值并①这些成本包括将该公司的产品和物理外观、广告和促销方式、内部管理机制转换到另一公司名下所需的费用。②郑成思：《知识产权论》(第三版)，法律出版社2007年版，第274-275页。③王莲峰：《商标权评估若干问题研究》，载《中国工商管理研究》2004年第2期，第53页。④李伟华：《“王老吉”商标纷争的是是非非》，载《电子知识产权》2011年第9期，第62页。28\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析非是最终利益分配的部分，还需考虑双方在商标增值过程中投入的成本以及已经从营业中获取的利益。因此商标增值实际分配的部分应当为：增值利益分配部分=商标现值-商标初值-投入成本-已从营业中得到的利益实现对“王老吉”商标增值部分价值评估后，要解决的就是增值部分的利益分配问题。笔者认为，在利益分配过程中应当遵循公平原则，即按照双方对商标增值的贡献大小进行合理分配。客观来看，广药和鸿道对“王老吉”商标的增值均作出了贡献，因为生产“王老吉”凉茶的企业只有广药和鸿道，广药并未许可第三人使用该商标。在没有其他主体参与的情形下，应当综合考量广药和鸿道在商标增值过程中投入的人力、物力、财力。在“王老吉”商标发展壮大的过程中，鸿道对“王老吉”商标的宣传投入了62.3亿元的广告费用，起到了主要的推广作用，在管理中也投入了其作为商业秘密的凉茶配方。而广药虽然也对王老吉商标的宣传作出了努力，但是投入比例相对较小，对商标的使用和产品质量也未尽其监督管理的义务。从双方投入比例和贡献大小的客观事实来说，鸿道在“王老吉”商标的增值过程中占据不可否认的主导地位，因而，在对商标增值部分进行分配时，应当向鸿道适当倾斜，例如可以对商标的净增值部分（商标现值-商标初值-投入成本-已从营业中得到的利益）按照60%归鸿道，40%归广药进行分配。当然，由于实践的复杂性，双方的投入和贡献没有办法完全区分。因此，在目前我国法律未明确规定的情形下，通过双方投入大小和贡献比例来分配增值利益仅是一个相对公平的方法。在法律允许当事人意思自治的前提下，企业最好的方式便是通过合同对相关问题做出明确约定，商标权人和被许可人可在合同中约定由一方或者双方负责商标许可期内的宣传推广及费用，并且应当明确商标许可终止后商标增值部分的利益和分配问题。（2）物权添附规则一些学者提出商标增值部分的利益分配问类似于物权法中的添附制度，可以引入民法中的该制度解决商标增值利益分配问题。所谓添附，是附合、混合及加工三者在学术上的总称，附合、混合是不同所有人之间物与物的结合，加工为工作与他人所有物的结合。即不同所有人的数个物结合，29\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析①在法律上使之成为一体称为添附。发生添附的情况下，当事人可以依据意思自治原则约定所有权的归属，同时为实现利益平衡，受有损失的一方可以依照不当得利请求获利方赔偿损失。虽然我国《物权法》最终没有确定物权添附制度，但并不意味着我国法律中不存在添附制度，事实上，我国司法实践也将添附作为取得所有权的一种方②法。最高人民法院1998年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还是附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”该条规定了所有权人返还不当得利（折价）的责任和添附人给所有人造成损失的侵权责任。学者将商标增值部分的利益归属和物权添附结合起来，主要是因为添附制度中的加工与商标增值的过程相似，均为一方通过劳动使另一方提供的材料或商标更具价值。在加工的情形下，确定加工物的所有权必须兼顾材料的价值和加工人的劳务。一般情形下，用他人的材料制成加工物的，如果加工物所增加的价值明显超过了材料的价值，加工物的所有权归加工人，但加工人恶意的除外，材料所有人有权要求加工人③对其损失给予赔偿。笔者认为商标增值部分利益分配与加工添附制度确实存在相似之处：添附物的所有权归属一方后，应当遵循公平原则对另一方所受损失作出补偿；同样，在商标增值利益分配过程中，商标所有权归属的一方也应当补偿为商标利益增值作出贡献的另一方，以平衡双方利益。同时，添附制度中的不当得利返还制度以及侵权损害赔偿制度对于商标增值部分的权属界定和利益分配都具有重要的借鉴意义。但是，商标作为无形资产有其特殊性，不同于物权中的有形财产。在加工中，加④工所增加的价值是依照新物的交易价值与材料价值的差额来决定的。例如甲委托乙加工一块价值1万元的玉石，但未约定所有权归属，乙精心雕刻，将该璞玉雕刻成价值10万元的艺术珍品，因乙的加工使该玉石增加的价值为9万元，明显超过了玉石的原有价值。依照添附规则，该玉石的所有权应当归属加工人乙，乙应当向甲返还玉石的原有价值。从该案例中可以看出，在添附制度下，加工人的加工价值若超过材料①谢在全：《民法物权论》(上册修订三版)，三民书局民国九十三年版，第507页。②王利明：《物权法研究》(第三版)(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第484页。③王利明：《物权法研究》(第三版)(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第493-494页。④王泽鉴：《民法物权》(通则·所有权)，中国政法大学出版社2001年版，第305页。30\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析的价值，便可取的该加工物的所有权（双方未约定加工物所有权的归属情形下）。那么，在“王老吉”商标案中，鸿道作为“加工人”，通过其“加工”使得“王老吉”商标的价值显著超过其原有价值，能否依据添附制度取的“王老吉”商标的所有权呢？答案是否定的，无论商标被许可人使商标价值增加多少，均不会导致商标所有人丧失商标所有权。这是因为商标所有权的取得是基于权利人的注册申请，商标专用权并不因他人使用而自动转让。综上所述，由于商标具有无形资产的特殊性，物权法中的添附制度不能生搬硬套地解决商标增值部分的利益分配问题。但是，添附制度中的不当得利、无因管理、损害赔偿制度均是值得商标法借鉴的。商标在使用许可终止后所有权仍然归属商标所有人，对于被许可人促使商标利益增值的部分，商标所有人应当按照不当得利向被许可人返还其所丧失之利益；若商标被许可人在许可使用中给商标所有人造成损失的，商标权人可以向商标被许可人提出损害赔偿之请求。（二）产品包装、装潢、广告用语的归属广药和鸿道之间的商标争夺战刚刚落下帷幕，双方又因红罐凉茶的包装、装潢归属产生了纠纷。自“王老吉”商标被广药收回后，鸿道推出了以其子公司名称命名的“加多宝”凉茶，并且仍然沿用了王老吉凉茶的红罐包装。2012年6月3日，广药在八达岭隆重举行了红罐凉茶新装上市庆典，其新推出的王老吉凉茶也使用了相同的红罐包装，可以说，两款包装除了商标不一致外，几乎很难分辨。2012年7月，鸿道和广药分别在北京和广州法院起诉对方“擅自使用知名商品特有包装、装潢，”可①见，产品的包装装潢与商标一样，也承载着保护消费者免于产生混淆的功能。1、产品包装、装潢的归属我国《反不正当竞争法》中并未明确规定包装、装潢的外延，国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》进一步解释了包装、装潢。该规定第3条第4款规定：“包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。”该规定第3条第5款规定：“装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其①李永明、卜千：《关于广告语构成商品包装、装潢要素的法律思考》，载《知识产权》2012年第12期，第26页。31\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析排列组合。”（1）包装、装潢和商标能否分离有学者指出，产品的包装、装潢在使用过程中已经和商标形成了一个统一的整体，具有不可分割性，商标使用许可合同终止后，该产品的包装、装潢理应和商标一同回归商标所有人。结合本案，在补充协议无效后，红罐包装应当随“王老吉”商标一同返还广药，鸿道无权在其产品上继续使用该包装、装潢。持该主张的理由主要有两点，第一、红罐包装经过长期使用，已经和“王老吉”商标成为王老吉牌凉茶的主要标识。消费者通过红色包装以及“王老吉”商标区别其他同类产品，二者实际上已经成为不可分割的整体。第二、红色包装脱离了“王老吉”商标很难起到标示产品来源的作用，因为红色包装过于简单，仅是红色底色加黄色商标字体的组合，加之饮料行业普遍采用红色包装（例如可口可乐、和其正凉茶等）。因此红色包装脱离了商标其显著性将①大大降低，无法单独发挥商品来源的作用。笔者认为商标及产品的包装、装潢作为商品的标识，均具有区别来源，避免混淆的功能。产品的包装、装潢能否与商标相分离，关键在于包装、装潢是否具有单独的识别功能，若具有该功能，则二者可以分离。在本案中，笔者认为红罐包装、装潢是能够与“王老吉”商标相分离的，理由有二：第一，鸿道在宣传“王老吉”凉茶的同时，也在极力宣传红罐包装、装潢，目的就在于使消费者在挑选“王老吉”凉茶时能够通红色包装快速识别。事实证明，经过长期的宣传和使用，消费者已经将红罐包装、装潢和“王老吉”凉茶联系起来了，红色罐装包装、装潢已经成为“王老吉”凉茶特有的产品标识，有别于其他同类产品。即便红罐包装上没有标明“王老吉”商标，一般消费者施以普通的注意力，也会将红罐和鸿道生产的“王老吉”凉茶联系起来。这充分说明了红罐包装、装潢已经获得了独立地位，完全可以脱离王老吉独立发挥识别②商品来源的功能。第二，商标具有相对稳定性，但是商品的包装、装潢会随着市场推广、审美变化而改变，这是因为包装、装潢所指向的是商品，而非商标。消费者通过包装、装潢和商标来识别所需要的产品，并非通过包装、装潢来识别商标。从此点来看，真正不能分离的恰恰是“王老吉”商标及特有的红罐包装、装潢与它们所标示的特定产品之间的联系，而“王老吉”商标与特有的红罐包装、装潢的联系仅在于它①崔国斌：《商标许可终止后的商誉分配》，载《知识产权》2012年第12期，第11页。②李扬：《究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析》，载《知识产权》2012年第12期，第20页。32\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析们共同标示了同一特定产品而已。如果脱离了它们所共同标示的特定凉茶产品，“王①老吉”商标与此特有的包装、装潢之间也就不存在其他的必然联系了。（2）商业外观与不正当竞争②“商业外观（TradeDress）”是依据美国《兰哈姆法》第43条(a)款衍生、在判例中发展起来的。商业外观涉及一个产品的总体形象，包括诸如规格、形状、颜色、颜色的组合、结构、雕刻、甚至特别的销售技巧等特征，随着判例的发展，商业外观③甚至包括了饭店或旅店的总体装饰，商品包装和产品的外观设计。可以说，商业外观已成为消费者借以区分商品或服务的提供者的标识，体现了人们对特定符号的认同④心理。我国法律尚没有对商业外观的确切表述,更多的是使用“外观设计”“商品包装、装潢”等概念。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的，构成不正当竞争。在红罐包装、装潢案中究竟是谁在实施不正当竞争行为呢?“加多宝”使用的红罐包装、装潢是鸿道公司的法定代表人陈鸿道创作设计的，并于1996年6月5日向国家知识产权局申请了名为“罐贴”的外观设计专利，1998年10月18日陈鸿道将该专利许可给了加多宝公司独占使用。有学者指出该外观设计因在申请日前已申请了与该外观设计几乎相同的外观设计并获得授权，已于2004年6月22日被专利复审委员会宣告无效，红罐包装、装潢已经进入自由公有领域，人人都可免费用之。但是早在2003年“加多宝诉三水华力知名商品装潢侵权纠纷案”⑤中法院已经认定案件属于侵犯知名商品包装装潢的不正当竞争纠纷，而非专利侵权。无论装潢是否申请了外观设计专利，只要该包装装潢是知名商品特有的包装装潢且早于被告使用就应受到保护，因此法院不予采纳被告认为诉争的知名商品特有的包装装⑥潢已进入公有领域而可自由使用的主张。在本案中法院认定加多宝公司对红罐包装、①向波：《“不劳而获”的现实与“公平正义”的神话？——原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析》，载《知识产权》2012年第12期，第47页。②《兰哈姆法》第43条(a)款规定：“任何人若在或粘附在商品或服务上或商品的任何包装上，商业使用任何文字、术语、名称符号或图案，或者以上各项的任何组合，或者使用任何错误的来源标志、虚假或误导性事实描述，应当在该行为损害或者可能损害其利益的人提起的民事诉讼中负责。RobertP.Merges,PeterS.Menell,MarkA.Lemley,IntellectualPropertyintheNewTechnologicalAge,FourthEdition,AspenPublishers,2006,P634.③李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第392页。④叶若思：《商业外观权研究》，法律出版社2010年版，第15页。⑤(2003)佛中法民三初字第19号民事判决书，(2003)粤高法民三终字第212号民事判决书。⑥唐善新、林广海：《最新知识产权典型疑难案例判解》(第一辑)，法律出版社2008年版，第200-202页。33\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析装潢享有知名商品特有的包装、装潢权益。因此，外观设计是否有效并不影响反不正当竞争法对该特有包装、装潢的保护。依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，知名商品特有的名称、包装、①装潢的权利主体应当是该知名商品的经营者（生产者、销售者），在红罐包装、装潢争夺案中，谁才是真正的权利主体呢？在“不凡帝意大利公司诉许福记公司仿冒知②名商品特有装潢不正当竞争纠纷案”中法院认为知名商品特有的装潢产生的权利是③因实际使用该装潢而产生的权利，这种实际使用包括直接使用和间接使用。所谓间接使用是指自己并不实际使用，而授权他人使用，例如许可人设计了某一商品装潢后，授权被许可人使用该装潢，自己并不直接使用，许可人对该商品装潢的使用就称之为间接使用。红罐包装、装潢并非由广药设计创作并授权鸿道使用，相反是由鸿道自行设计的，自然也就谈不上是间接使用。而广药和鸿道在使用许可协议中也约定由鸿道生产并销售红色罐装和红色瓶装王老吉凉茶，并且双方不得使用对方的包装装潢。在商标使用许可协议存续期间，广药一直在生产销售其绿盒包装的王老吉凉茶，从未使用过红色罐装的包装、装潢，自然也无从说起对红色罐装包装、装潢的直接使用。既然广药对该特有包装装潢从未进行任何使用（包括直接使用和间接使用），那么也就无法基于使用获得特有德红罐包装、装潢的权利。综上所述，笔者认为，红罐包装、装潢应当归属鸿道。首先，从消费者角度出发，在消费者心目中，红色罐装指向的是并非“王老吉”商标，而是代表特定品质的由鸿道生产的凉茶。若将红罐包装、装潢归属广药，由于凉茶配方不同，其生产的凉茶再也不是原先的红罐“王老吉”凉茶。消费者基于对红罐包装、装潢所代表的特定品质④的信赖而购买该产品，但是却没有获得预期的品质，这不仅侵害了消费者的信赖利益，而且也极易造成消费者的混淆，在两款凉茶外包装的主要部分和整体印象相近似⑤的情况下，一般购买者施以普通注意力无法区分二者。其次，从公平正义角度出发，该特有包装是由鸿道设计，并且通过长期使用和大量宣传打造出的具有识别力、凝聚了巨大财产价值的商业标记。在该商业标记财产化的过程中，广药既没有付出任何劳①彭欢燕：《商标国际私法研究》，北京大学出版社2007年版，第236页。②(2003)沪二中民五(知)初字第79号民事判决书，(2004)沪高民三(知)终字第85号民事判决书。③沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版，第300-301页。④这里仅是说明二者的成分、口味会导致消费者的偏好。⑤二者均采用310ml红色罐装，罐体上部为深褐色，分别标明“正宗凉茶王老吉”和“正宗凉茶加多宝出品”，罐身均用黄色字体标明了商标“王老吉”、“加多宝”，商标两侧分别用黑色小字标明了凉茶的历史，整体印象十分相似。34\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析①动进行设计以创造其价值，也没有付出任何投资使其增值。若将红罐包装、装潢归属广药，显然是违背了市场经济下的公平原则。2、广告用语的归属广告用语是对产品形象的高度提炼，语句短小精悍，简明扼要，力求以最少的词②汇传递出最丰富的的信息，其目的在于商业宣传和形象展示。“怕上火，喝王老吉”就是典型的广告用语，该广告寥寥数字，就将凉茶饮料的功能道出，加之与中医学的“祛火”相联系，准确定位为预防上火的饮料，使人印象深刻。通过长期的广告营销和促销宣传，“怕上火，喝王老吉”已成为脍炙人口的广告语，提及“怕上火”，消费者很容易联想到“王老吉”凉茶。商标使用许可合同终止后，鸿道将其广告语改为“怕上火，喝加多宝”，而广药也将其广告语改成了“怕上火，就喝王老吉”，面对如此相似的广告语，恐怕消费者也不知道到底该喝什么了。那么商标使用许可合同终止后，广告语究竟应当花落谁家呢？从著作权法角度出发，有学者指出，字词、短语、称号和口号过于简单，并不具③有独创性，不能构成著作权法中的作品。笔者认为，全盘否定口号独创性的观点是有失偏颇的，《伯尔尼公约》第二条规定：“一切文学、科学与艺术作品，不论其采取什么表现形式或表达方式，都属于公约保护的作品”，可见无论几百万字的作品还是简单的寥寥数字，只要具有独创性，就应当受著作权法保护。虽然广告用语不同于传统的文字作品，其字数和篇幅较少，但只要它们在素材的选择和安排上具有不同于其他作品的个性或者独创性，就应当属于受著作权法保护的作品。“怕上火，喝王老吉”是鸿道在商标许可期间创造使用的广告语，其独特的创造性体现在：产品定位和广告诉求发现，传统文化的深度挖掘，叙事技巧和表意方式的把握，词汇的拣选、④组合及排列，该作品的著作权应当归属鸿道。⑤从反不正当竞争角度出发，声誉和商誉可以通过各种识别标示，为公众所知悉。部分广告语作为传播信息的载体，已经获得了商业标识的识别区分功能，消费者通过广告语能够识别出其指向的产品。广告语不仅可以直接使用在包装、装潢上，也可以①李扬：《究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析》，载《知识产权》2012年第12期，第20页。②段芸蕾、谢晓尧：《广告语：短句中的法律复杂性》，载《知识产权》2012年第12期，第33页。③李明德、许超：《著作权法》(第二版)，法律出版社2009年版，第29页。④段芸蕾、谢晓尧：《广告语：短句中的法律复杂性》，载《知识产权》2012年第12期，第35页。⑤[澳]彭道敦、李雪菁(著)，谢琳(译)：《普通法视角下的知识产权》，法律出版社2010年版，第20页。35\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡四、商标使用许可合同终止后的法律分析声音形式为公众感知的广告中，满足了商品包装、装潢显著性特征的要求。虽然广告用语与通常意义上的包装、装潢有所不同，但这只是包装、装潢在宣传上的一种特殊①的表现形式，本质上仍然属于包装、装潢的范畴。因此笔者主张可以将该部分具有识别性，获得显著性的广告语作为商品的包装、装潢要素进行保护，即对包装、装潢②的定义作扩大解释，。依据《兰哈姆》法，产品的商业标识，例如包装、广告语、促销工具，如果获得了区分来源功能或者产生了“第二含义”，则具备了作为商业外③观受保护的要件。广告语“怕上火，喝王老吉”经过鸿道公司的长期使用和强势宣传显然已经独立获得了识别商品来源的功能和“第二含义”，将其与商品的包装、装潢一同受反不正当竞争法保护是符合立法者原意的。基于上文对红罐包装、装潢所有权归属的分析，笔者主张“怕上火、喝XXX”的广告语应当与红罐包装、装潢一同回归鸿道。“怕上火，喝王老吉”的商业标识所指向的是由鸿道生产的凉茶产品，广药使用“怕上火，就喝王老吉”广告语的行为显然属于“搭便车”的攀附行为，其意图是使消费者通过该广告语产生错误导向，造成消费者混淆。这种行为不仅有违市场经济下的诚实信用原则，而且构成了擅自使用他人知名商品包装装潢的不正当竞争行为。①孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第748页。②李永明、卜千：《关于广告语构成商品包装、装潢要素的法律思考》，载《知识产权》2012年第12期，第26页。③BeverlyW.Pattishall,DavidC.Hilliard,JosephNyeWelch,Ⅱ,TrademarksAndUnifairCompetition,SixthEdition,LexisNexis,2005,P268.36\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡五、当事人利益平衡的实现五、当事人利益平衡的实现（一）博弈与平衡——走出囚徒困境商标使用许可制度作为商标权人普遍采用的一种商标经营和营销手段，已经成为商标所有人实现扩大生产规模、增加市场份额的企业发展策略，同时商标被许可人也可以利用他人已经具有一定声誉和商誉的商标，大大降低了被许可人的创业成本和风险。可以说，商标使用许可制度是实现经济合作的双赢举措，但是作为商标使用许可合同的双方，也存在利益与风险的博弈。“囚徒困境（Prisoners’Dilemma）”是社会合作面临的基本问题，是最简单也是最重要的博弈。假设有两个犯罪嫌疑人共同作案，警察抓住他们以后，分开拘押，并告诉他们：可以选择坦白，或是不坦白。如果一人坦白，另一人不坦白，则坦白的一方将被释放，不坦白的一方将被判十年；如果两人都坦白，则两人均被判五年；若两人都不坦白，因证据不足，则每人关押1年后释放（见图1-1），那么，这两个犯罪嫌疑人该如何选择呢？乙坦白乙不坦白甲坦白5,50,10甲不坦白10,01,1图1-1囚徒困境博弈我们假设参与人甲和乙都是一般理性人，并且每个人都只关心自己，不关心对方。对于甲而言，如果乙坦白，自己坦白判5年，不坦白判10年，坦白比不坦白好；如果乙不坦白，自己坦白将被释放，不坦白判1年，坦白还是比不坦白好。因此，对于甲来说，无论乙是否坦白，自己的最优选择都是坦白，对于乙来说也是一样。显然在囚徒困境博弈中，坦白是每个人的最优选择，如果双方均从利己角度出发坦白罪行，①将被各判5年。但是，对两个囚徒而言，博弈学中的帕累托最优是“都不坦白”，①如果已到达了一种经济状态，在此状态下经济情况的再改变都不可能在不损害一方的福利之下而让另一方的福利增加，这就是帕累托最优(Paretooptimum)。见林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第100页。37\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡五、当事人利益平衡的实现即被各判1年。但由于每个个体均会选择对自己最有利的行为——坦白，因此这个理想结果是不可能出现的。尽管合作能够给双方带来好处，但基于个体理性，双方是不①会选择合作的。同样，在商标使用许可过程中也存在着这样的“囚徒困境”，笔者借助图1-2进行描述。在图示中甲是商标许可人，乙是商标被许可人，商标所有人希望通过商标许可行为获取较高的商标使用许可费用和高品质的产品，而被许可人则希望支付的许可费和产品质量投入越少越好。若甲乙二人合作，则每个人都得到T，若均不合作，则每人得到的是P，若一方合作，另一方不合作，则合作方得到的是S，另一方得到的是R。从每个个体角度出发，最有利于自己的结果是自己不合作，别人合作，得到R；其次是双方均合作，得到T；再次是双方均不合作，得到P；最糟糕的结果是自己合作了，别人没合作，得到的是S。据此可以得出R>T>P>S，假设双方合作所得大于②一方合作、另一方不合作的所得，即T+T>S+R，那么双方合作才能实现社会利益的最大化。回归到商标使用许可中来，商标所有人的最优选择是被许可人支付许可费后却不提供任何协助，而被许可人的最优选择则是使用许可人的商标后不支付使用许可费。但是，从社会角度来看，双方合作才是实现利益最大化的最佳方案，这就是个体利益与社会利益冲突之所在。乙合作乙不合作甲合作T,TS,R甲不合作R,SP,P图1-2商标使用许可博弈（甲是商标许可人，乙是商标被许可人）如何走出这样的囚徒困境，最好的方式便是双方选择合作。在现实生活中，我们经常看到理性经济人选择的是合作，只有非理性人才选择不合作，囚徒困境是否并不存在于现实经济生活中呢？这是因为我们在之前的讨论中，都是假设该博弈是一次性的，由于每个人都只考虑眼前利益，因此得出上述结论。现实生活中，大多数博弈并非是一次性的，而是长期、反复、多次的博弈。在重复博弈的情形下，合作对于每个理性人来说均是最好的选择。正是这种反复的博弈，使得理性人得以走出囚徒困境。①张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第36-37页。②张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第130-131页。38\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡五、当事人利益平衡的实现当然，重复博弈并不能使所有人均选择合作，仍然有一些非理性人会作出不合作的行为，那么如何来促使双方合作呢？在经济学上，往往将“惩罚不合作”作为激励制度，由于趋利避害的本能，非理性人会转而选择对其有利的一面。对于整个社会而言，“惩罚不合作”往往是通过法律规定或者合同约定的奖惩措施来促进合作的。（二）激励机制的引入在经济学研究中，博弈状态分为零和博弈与非零和博弈两种情形，分别代表经济活动参与人存在的两种经济关系——冲突与一致。零和博弈描述的是博弈人之间的冲突，在这种情况下，一方利益最大化便使得另一方的损失最大化。非零和博弈描述的则是博弈人之间的利益一致性，即双方的利益关系不是完全对抗的，二者的利益具有①一致性。如果部分人的利益增加是以另一部分人的利益减少为代价的，那么这就是一种零和博弈状态；如果部分人的利益增加并不必然导致另一部分人的利益减损，那么这是一种非零和博弈状态。从上文商标使用许可的博弈形式中我们可以看出，一方当事人的利益增加并不必然导致他方利益的减损，这是由于知识产权具有“准共有品”的属性，因此许可人和被许可人之间不存在“你多我必少”或“你有我必无”的问题。②换言之，商标使用许可合同当事人彼此合作，利益具有一致性，即希望通过商标使用许可获取最大利益。因此，商标使用许可中的博弈应当属于非零和博弈形式。由于商标使用许可具有减少社会成本、实现利益最大化的经济价值，因此，如何在制度中实现双方利益的一致性，激励当事人的主观能动性，实现福利最大化，增加社会总收益成为制度设计中必须考虑的重要因素。③激励法是对人的特定行为实施激励的法律。激励法的运行，包括国家激励与民间激励。国家作为激励法的主体，激励本就是立法者的职责所在；民间激励则在一定范围内起着实际调节人与人之间权利义务关系的作用。1、国家激励④个人和厂商总是自然而然地考虑他们自己的行为对自己的成本和收益的影响，因而需要法律对当事人的行为作出合理评判，促使行为人依据法律指引做出降低和合①方纯：《法律的激励机制及其实现条件》，载《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2006年第7期，第132页。②于立、吴旭亮、唐要家、冯博：《法律经济学的学科定位与理论应用》，法律出版社2013年版，第304页。③倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第87页。④A.MitchellPolinsky(著)，郑戈(译)：《法和经济学导论》(第三版)，法律出版社2009年版，第127页。39\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡五、当事人利益平衡的实现理分配风险的理性行为。在博弈论的视角下，法律通常被视为通过权利的激励机制进行资源配置的方式，例如排污费的收取会降低工厂的排污量，税法的变化会改变生产①者提供产品的数量和价格等等。当然，法律激励一般比较原则和抽象，旨在给广大公民的“向上”、“向善”以指引性的驱动力。从我国现行商标法来看，仅第四十三条对使用许可制度作出了规定，包括许可人的质量监督义务，被许可人的品质保证和标明生产者义务。可见我国目前法律对商标使用许可制度的设计侧重于保护消费者利益，缺乏对当事人利益平衡的细致考量。依②据科斯定理的推论：当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决③于产权的安排，财产法上对行为人的激励制度主要在于对产权的界定，通过不同主体之间的产权分配，实现社会利益最大化。若商标使用许可合同终止后，商标的所有利益全部回归许可人，被许可人针对商标价值创造活动的积极性必然会收到抑制，这与商标“鼓励经济价值的创造及保持”的目的显然是背道而驰的。这就需要引入激励机制，通过法律对许可双方的利益分配作出合理安排和设计。例如，商标法可以明确商标增值部分的利益归属，利用“割差法”用商标的现值减去初值得出商标增值的部分，再减去双方所投入的成本、风险以及双方通过营业已经获得的利益，对剩下的净增值部分进行分配。可规定双方按照投入比例和贡献大小公平分配商标增值部分利益。类似这样的制度设计有利于激发许可双方创造商标价值的积极性，实现经济利益的平衡分配。如果将上述制度纳入法律法规中尚不具备条件，建议将“当事人利益平衡”作为一项司法原则纳入各项司法活动中，由法官依据案件具体情况掌握当事人之间的利益平衡。2、民间激励徒法不足以自行，由于法律条文往往规定得较为笼统、含糊，其本身就具有不确定性，因此法律留有余地以供当事人约定协商。从经济学角度来看，合同具有固化当事人之间联系，引导当事人行为的激励价值。“最大化”是经济学中最重要的基本概念，被看作每个经济个体的行为目标，当合同本身向当事人展示了利润最大化的美好前景时，就会激励他们按约行事。“均衡”是经济分析中的第二个重要概念，由于合①周林彬：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第56页。②科斯定理：当交易成本为零时，无论产权在法律上如何安排，私人谈判都会导致资源最优配置。③[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦(著)，史晋川、董雪兵等(译)：《法和经济学》(第六版)，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第77页。40\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡五、当事人利益平衡的实现同是订约当事人在自愿的基础上按其自由意志订立的，订立过程中必然有一个讨价还价的过程，当达到各自利润最大化的期望值时，则合同实现了当事人之间的均衡。“效率”是经济分析的第三个重要概念，由于合同具有法律效力，因此能够励各方有效联①合、扬长避短，使既定效率得以实现。回到商标使用许可中来，商标使用许可协议是双方当事人意思表示的集中体现，当事人可以通过对“利益分配和风险配置”的约定实现“最大化”、“均衡”和“效率”。要实现许可人和被许可人之间利益和风险的合理配置，可以将许可人和被许可②人的投入与收益相挂钩，使许可人和被许可人形成利益和风险的共同体，同享收益、共负风险，实现帕累托最优。在激励机制的考量下，建议当事人在商标使用许可合同中增加“利益分享及风险负担”条款，并对合同终止后的产品销售、缺陷产品责任、商标增值部分利益分配、包装装潢、广告用语的归属等问题予以明确，以避免将来在这些问题上产生纠纷。3、激励制度的重要原则——公平原则公平原则是激励法的重要原则，失去公平，不但不能起到激励作用，反而会挫伤社会成员的积极性，例如甲乙共同从事一项工作，甲的工作量是乙的两倍（二人工作内容一致），假设工作完成后，奖金由二人均分或者甲分的比乙少，那么势必会影响甲在将来工作中的主动性和积极性。可见，公平原则是激励制度的核心，激励机制只有在公平原则下才能实现预期效果。因此，无论是国家激励还是民间激励，都必须遵循公平原则，实现利益平衡、多寡相均。在“王老吉”商标案中，由于商标增值利益分配激励机制的缺失，导致双方着眼于各自的利益终端，最终分道扬镳。可以说，在这场纠纷中，广药和鸿道之间谁都不是赢家，出现了“双输”的局面。广药虽然拿回了自己的商标，但由于没有鸿道的凉茶配方，“王老吉”凉茶的销售额差强人意，据财报显示，2012年广药实现营业收入82.29亿元、净利润3.95亿元。其中王老吉年净利润仅为3096万元。而鸿道由于失去了“王老吉”商标，不得不投入巨额的广告宣传费用，重新重磅打造“加多宝”品牌，这一举措大大增加了其生产成本。此外，由于错综复杂的利益纠纷并未因“王①倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第136-137页。②刘洁：《论商标使用许可制度中激励机制之引入——兼评“王老吉”商标纠纷案》，载《知识产权》2013年第1期，第38页41\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡五、当事人利益平衡的实现老吉”商标的回归而终止，双方的竞争也日趋激烈，甚至有朝恶性竞争发展的趋势。笔者认为，当双方不同利益处于交汇节点时，双方采用“合作”方式，才有可能达到①利益均衡状态，由“双输”转变为“双赢”，实现社会收益最大和社会成本最低。①周林军：《经济规律与法律规则》，法律出版社2009年版，第129页。42\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡结语结语商标使用许可合同在我国市场经济下发挥着重要作用，但由于我国现行法律侧重于维护消费者利益，忽视了当事人之间的利益平衡，导致当事人在商标所有人和使用人分离的情况下出现了利益冲突。这些问题如果得不到解决，不仅会抑制当事人创造商标价值的积极性，而且也不利于商标使用许可制度优越性的发挥。从公平原则角度出发，商标使用许可合同终止后，商标利益增值部分连同商标全部回归许可人的主张显然是有失公允的，若许可双方在许可合同订立时或事后未就该事项达成一致，建议许可双方按照对商标增值的投入比例和贡献大小合理分配商标净增值利益。至于产品的包装、装潢和广告语的归属，原则上应当依据“使用”获得，广药未曾使用红罐包装、装潢，亦未曾使用“怕上火，喝XXX”的广告语，却在许可合同终止后一直使用红罐包装、装潢和广告用语，显然有搭鸿道“便车”之嫌。正是基于法律对商标许可当事人利益平衡考量的缺失，笔者建议引入商标使用许可激励机制，通过法律和当事人的约定形成双重激励。在公平原则的基础上，当事人可依据法律指引和对收益风险负担的约定，通过合作形成利益和风险的共同体，同享收益、共担风险，实现双方利益的均衡和平衡，充分发挥商标使用许可制度的优越性。43\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡参考文献参考文献一、著作类1、孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版。2、吴汉东等：《知识产权基本问题研究》(第二版)(分论)，中国人民大学出版社2009年版。3、黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版。4、曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版。5、曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版。6、李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2006年版。7、[美]JayDratler,Jr.著，王春燕等译：《知识产权许可》（上），清华大学出版社2003年版。8、北京市高级人民法院民事审判二庭编：《合同法疑难案例判解》（2002年卷），法律出版社2003年版。9、[美]韦斯顿·安森(著)，李艳(译)：《知识产权价值评估基础》，知识产权出版社2009年版。10、韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版。11、孙南申：《美国知识产权法律制度研究》，法律出版社2012年版。12、曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版。13、李鎂：《商标授权论——公平法与智产法系列四》，三民书局中华民国八十三年版。14、李茂堂：《商标新论》，元照出版社2006年版。15、余立力：《信赖利益新论》，武汉大学出版社2009年版。16、戴维·G·欧文（著），董春华（译）：《产品责任法》，中国政法大学出版社2012年版。17、朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版。18、杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版。19、王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版。44\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡参考文献20、陈璐：《产品责任》，中国法制出版社2010年版。21、许传玺、石宏、和育东(译)：《侵权法重述第二版：条文部分》，法律出版社2012年版。22、李俊：《美国产品责任法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2007年版。23、郑成思：《知识产权论》(第三版)，法律出版社2007年版。24、谢在全：《民法物权论》(上册修订三版)，三民书局民国九十三年版。25、王利明：《物权法研究》(第三版)(上卷)，中国人民大学出版社2013年版。26、王泽鉴：《民法物权》(通则·所有权)，中国政法大学出版社2001年版。27、李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版。28、李明德、许超：《著作权法》(第二版)，法律出版社2009年版。29、唐善新、林广海：《最新知识产权典型疑难案例判解》(第一辑)，法律出版社2008年版。30、彭欢燕：《商标国际私法研究》，北京大学出版社2007年版。31、沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版。32、叶若思：《商业外观权研究》，法律出版社2010年版。33、[澳]彭道敦、李雪菁(著)，谢琳(译)：《普通法视角下的知识产权》，法律出版社2010年版。34、林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版。35、张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版。36、于立、吴旭亮、唐要家、冯博：《法律经济学的学科定位与理论应用》，法律出版社2013年版。37、倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版。38、A.MitchellPolinsky(著)，郑戈(译)：《法和经济学导论》(第三版)，法律出版社2009年版。39、周林彬：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版。40、[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦(著)，史晋川、董雪兵等(译)：《法和经济学》(第六版)，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版。41、周林军：《经济规律与法律规则》，法律出版社2009年版。42、P.Narayanan,IntellectualPropertyLaw,ThirdEdition,EasternLawHouse,2007.45\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡参考文献43、Black’sLawDictionary,7thEdition,Westgroup,1999.44、RobertP.Merges,PeterS.Menell,MarkA.Lemley,IntellectualPropertyintheNewTechnologicalAge,FourthEdition,AspenPublishers,2006.46、BeverlyW.Pattishall,DavidC.Hilliard,JosephNyeWelch,Ⅱ,TrademarksAndUnifairCompetition,SixthEdition,LexisNexis,2005.二、论文类1、刘洁：《论商标使用许可制度中激励机制之引入——兼评“王老吉”商标纠纷案》，载《知识产权》2013年第1期。2、顾心悦：《“王老吉”败了谁的火——“王老吉”商标纠纷的法律解读》，载《电子知识产权》2012年第6期。3、刘劭君：《“iPad”案和“王老吉”案引发的法治与道德思考》，载《知识产权》2012年第9期。4、于凯旋：《“王老吉”商标案——孤竹延陵的现代战争》，载《电子知识产权》2013年第1期。5、陈荣文：《商标使用许可人产品责任法理及其适用》，载《福建论坛·人文社会科学版》2012年第10期。6、李友根：《注册商标许可人的监督义务》，载《法学杂志》1997年第5期。7、刘晓春：《商标注册人与使用人分离时的利益冲突与解决途径——从“王老吉”商标之争说开去》，载《电子知识产权》2012年第6期。8、姜立强、马涛：《代言广告中消费者信赖利益的保护——兼论代言明显的法律责任》，载《法制与经济》2009年第3期。9、高圣平：《产品责任归责原则研究——以<侵权责任法>第41条、第42条和第43条为分析对象》，载《法学杂志》2010年第6期。10、张岚：《产品责任法发展史上的里程碑——评美国法学会<第三次侵权法重述：产品责任>》，载《法学》2004年第3期。11、李扬：《究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析》，载《知识产权》2012年第12期。12、崔国斌：《商标许可终止后的商誉分配》，载《知识产权》2012年第12期。46\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡参考文献13、王莲峰：《商标许可合同使用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考》，载《社会科学》2013年第4期。14、王莲峰：《商标权评估若干问题研究》，载《中国工商管理研究》2004年第2期。15、李伟华：《“王老吉”商标纷争的是是非非》，载《电子知识产权》2011年第9期。16、李永明、卜千：《关于广告语构成商品包装、装潢要素的法律思考》，载《知识产权》2012年第12期。17、向波：《“不劳而获”的现实与“公平正义”的神话？——原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析》，载《知识产权》2012年第12期。18、段芸蕾、谢晓尧：《广告语：短句中的法律复杂性》，载《知识产权》2012年第12期。19、方纯：《法律的激励机制及其实现条件》，载《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2006年第7期。20、谢烨蔓：《论表见制造者的产品责任》，湘潭大学2009年硕士学位论文。21、谢志红：《论商标许可人的严格产品责任问题》，清华大学2007年硕士专业学位论文。47\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡参考文献攻读硕士学位期间公开发表的论文《论商业秘密侵权损害赔偿》，载《重庆科技学院学报》（社会科学版）2014年第1期。48\n论商标使用许可合同下当事人之间的利益平衡致谢致谢转眼间，三年的研究生生活即将结束。值此毕业论文完成之际，我谨向所有关心、爱护、帮助我的人表示最诚挚的感谢与最美好的祝福。本论文是在导师董炳和教授的悉心指导下完成的。三年来董老师渊博的专业知识、严谨的治学态度、平易近人的人格魅力对我影响深远，不仅传道授业解惑，更教会了我为人处世的道理。从论文选题到初稿、改稿、定稿都给了我悉心的指导和许多珍贵的意见，在毕业之际，谨向董老师表达我最衷心的感谢。在此我也要感谢李小伟老师在论文开题时对我提出的宝贵建议，感谢史浩民老师、李中原老师、张鹏老师、方新军老师、章正璋老师对我学业上的指导和帮助。最后，我要感谢我的父母在我求学生涯中给予我无微不至的关怀和照顾，一如既往地支持我、鼓励我。同时，还要感谢11级所有民商法专业的同学三年来对我的帮助和包容。49