建设工程造价与结算的法律问题 15页

建设工程造价与结算的法律问题（一）在施工实务以及工程索赔诉讼实务当中，工程造价与结算问题往往成为核心问题，也是很多建筑施工企业比较关心的问题。本文就工程造价与结算问题进行剖析，希望对建筑施工企业有所帮助。     一、定额的性质及适用     （一）定额的性质     分析定额的性质，首先要知道定额是怎样制定出来的。定额标准是各地的建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值来确定的，是完成单位工程量所要消耗的劳动、材料以及机械台班的标准额度。即，定额属于政府指导价的范畴。就其法律性质而言，定额标准是任意性规范而不是强制性规范，不具有强制适用的法律效力，法律允许合同当事人订立与定额标准不一致的工程结算价格。     （二）定额的适用     1.施工合同约定的工程取价标准与定额标准不一致的，诉讼中能否允许变更？     承发包双方在建设工程施工合同中约定的工程价款计价标准与工程所在地建设主管部门颁布的定额标准不一致，一方当事人请求人民法院按照定额标准计取工程价款的，人民法院不予支持。     首先，根据合同当事人意思自治原则，只要当事人约定的内容不违反法律法规的强制性规定，无论具体条款是否合理，当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定；     \n其次，由于定额属于任意性规范而非强制性规范，不具有强制适用的法律效力，法律允许当事人订立与定额标准不一致的工程结算价格。因此，诉讼当事人主张变更合同约定的工程取价标准，因缺乏法律依据而无法得到人民法院支持。     2.施工合同约定的定额标准和结算时已实施的新定额标准，应适用哪一个？     承发包双方在建设工程施工合同中约定了工程取价定额标准，但在竣工结算时又有新的定额标准已经实施，诉讼中双方为应适用哪一个结算标准发生争议。对此，如果双方当事人没有在施工合同中约定取价标准随当地政策调整的内容，人民法院应当适用施工合同约定的定额标准。     《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”据此，只要合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就应当充分尊重合同当事人的意思自治。当事人在考察了市场机遇、风险及各自可能获得的利益以后，平等自愿、意思真实一致签订的施工合同，应受法律保护，双方均应依约履行合同义务，不得擅自变更合同内容。     定额标准，属于政府颁布的政策性调整文件，不是必须遵守的强制性文件。当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力，新定额标准无法抗辩已生效的合同。“契约是当事人间的法律”\n（法律谚语）。因此，在施工合同没有特别约定的情况下，人民法院应当适用施工合同约定的定额标准。     二、工程造价的确定     1.双方审定的工程造价与鉴定结论不一致时，以哪个为准？     承发包双方已经对工程造价予以审定，有的还在此基础上签订了还款协议，承包方为追索工程欠款起诉到人民法院，发包人在庭审中又否认业已审定的工程造价并提出工程造价鉴定申请，经法院准许后，鉴定结论与原审定工程造价不一致。此种情形下应如何处理？笔者认为：     （1）鉴于工程造价及/或工程尾款已经双方确定，发包人对已决事项再行提出鉴定申请，人民法院首先应不予准许；     （2）既然双方因履行建设工程合同发生纠纷，只要合同约定内容没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，就应当充分尊重当事人的意思自治。双方对工程造价进行对项确认，并在工程造价结算书上签字盖章确认，表明双方已确定工程造价，这是对自己权利的一种处分行为，应当具有合同的效力。该造价与鉴定结论不一致时，认定工程造价应综合考察双方当事人的合同约定和预算、决算以及还款协议的签订等一系列履行合同行为，而不应仅以鉴定结果为准，唯鉴定结果论。     （3）双方已经审定工程造价，说明双方对工程造价已达成合意，在此基础上签订还款协议，属于双方就还款事项又达成了一个新的合同。发包人反悔已决事项，有违诚信原则，人民法院不应予以支持。     2.双方审定的工程造价与审计结论不一致时，以哪个为准？\n     承发包双方建立施工合同法律关系是平等主体之间建立的民事法律关系，审计结论是审计机关对被审计单位作出的具体行政行为，双方建立的是行政法律关系。建设工程施工合同在承发包双方之间建立与履行，结算书经承发包双方盖章确认且符合合同约定即能确定工程造价。最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中答复：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”因此，双方审定的工程造价与审计结论不一致时，应以双方一致确认的工程造价为准。     3.工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，以哪个为准？     工程造价鉴定，是人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，为查明案情、明确双方责任，对工程造价这一专门性问题，依法委托具有鉴定资格的鉴定机构对工程造价进行鉴定，据以确定合同双方权利义务关系的行为。其法律依据是《民事诉讼法》第76条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”其鉴定结论在性质上属于民事诉讼证据中的一种证据形式。\n     审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。其法律依据是《审计法》，在性质上属于行政监督。     虽然《审计法》第22条、《审计法实施条例》第20条赋予了审计机关对国家建设项目（政府投资和以政府投资为主的建设项目）竣工决算的审计监督权，但该审计监督是审计机关对行政相对方的一种行政监督，其审计结论不能作为确立民事法律关系的依据，不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务关系，因此，工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，应当以鉴定结论作为确定工程造价的依据。     4.发包人单方委托咨询公司审价，承包人代其支付审价费取得的审价报告能否作为认定工程造价的证据？     发承包双方在竣工结算过程中，发包人单方委托工程造价咨询机构审价并与之签订造价咨询委托合同，后因发包方未支付审价费，审价机构拒绝出具审价报告。承包人代发包人支付审价费后，取得了审价机构在双方认可的工程量基础上作出的审价报告，并以此为证据提起工程款索赔诉讼的，对此，人民法院能否以该审价报告作为确定工程造价的依据？     \n发包方就工程造价委托造价咨询机构审价，是履行其与承包人之间建设工程施工合同约定的义务。造价咨询委托合同签订后，发包人与承包人共同参与审价机构的工程结算审核工作，该事实表明虽然审价报告是依据发包人的单方委托出具，但体现了发包人和承包人双方共同的意思表示，承包人代发包人支付审价费，取得审价机构出具的审价报告，作为主张工程款的依据，并没有违反法律的禁止性规定，取得审价报告的程序并无不当。因此，承包人代替发包人支付审价费取得的审价报告能够作为确定工程造价的依据。     关于承包人垫付的审价费，因为承包人在诉讼中将审核结果作为应付工程款的证据使用，人民法院可参照工程造价鉴定费的处理原则判由双方各半负担。     5.承包方与发包方委托的第三人作出的没有发包方盖章的结算书，人民法院能否以此确定工程造价？     实践中，有些发包人因基本建设经验较少，发包人委托第三人协助其与承包人进行工程结算对项工作，结算完成取得第三人盖章/或其相关人员签字的结算书，但是发包人没有加盖公章。诉讼中发包人以结算书未加盖其公章为由否认其效力的，对此人民法院不予支持。第三人接受发包人委托协助其工作，属于发包人的内部审核，第三人依据授权代表发包人进行工程结算，且就工程结算与承包人达成一致意见，应视为发包人与承包人达成了一致意见，结算书能够作为承发包双方确定工程造价的依据。     6.协助发包人结算对项的第三人没有审计资质，如何认定审定结算书的效力？     \n发包人在竣工结算过程中委托第三人协助其进行内部审计，第三人依据授权完成了与承包人的结算对项工作。在承包人提起工程款索赔诉讼后，发包人又以协助其审核结算的第三人不具备审计资质为由否认审定结算书效力的，人民法院不予支持。     建设部标准定额司认为：协助其他单位进行内部审计，不要求参与内部审计的单位具有相关的资质，协助审计的单位出具的审计报告是针对委托单位，作为委托单位的工作。如果协助审计的单位是独立从事审计工作，并且出具的报告是独立于委托单位，具有对外的效果，则要求审计单位及参与审计的人员具有相关的资质。     第三人协助发包人进行内部审计，不同于承发包双方委托第三方对工程造价进行的审计或鉴定，不要求第三人具有相关资质，审定结算书不因此而无效。发包人委托第三人协助其完成结算工作，委托关系的建立以当事人相互信任为基础，不以第三人具备审计资质为成立要件。发包人既已委托第三人协助其内部审计，在诉讼中又以第三人不具备审计资质为由否认其审定结算书的效力，于法无据，不应得到人民法院支持。     三、关于工程造价的鉴定     1.一方对已审定的工程造价又申请鉴定的，人民法院的处理原则是什么？     承发包双方诉前已审定工程造价，诉讼中一方否认已经审定的工程造价，向人民法院申请工程造价鉴定的，对此人民法院不予准许。承发包双方业已审定工程造价，表明双方已对工程造价达成了合意，这是双方处分自己权利的民事行为，具有法律效力，任何\n一方非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。诉讼中一方否认业已审定的工程造价并提出工程造价鉴定申请，如不能提供足以推翻已审定工程造价的充分证据，则该行为系对其已确认事实的反悔，其工程造价鉴定申请没有法律依据，人民法院不予支持。      2.二审法院对重新鉴定工程造价申请的处理原则是什么？     建设工程施工合同纠纷案件的当事人对一审鉴定意见不服，在二审程序中提出重新鉴定工程造价申请的。二审法院的处理原则是，如果一审法院委托鉴定的机构资质合格，鉴定程序合法，并有质证、辩论、答疑的过程，鉴定机构对当事人提出异议的合理部分予以采纳或修正，鉴定所采信的证据材料经双方质证且无明显违法之处，二审中对鉴定意见的异议没有提出新的理由和证据，那么一审鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，二审法院不予支持重新鉴定。对于有缺陷的一审鉴定意见，经补正后仍然可以作为二审法院定案的依据。     二审法院如果发现一审法院委托的鉴定机构超越资质等级作出鉴定意见，其鉴定意见不能作为人民法院审理案件的依据，应撤销原判发回重审或者支持重新鉴定工程造价的请求。建设工程造价与结算的法律问题（二）一、结算默认条款的概念及法律属性1.什么是结算的默认条款？结算默认条款，是指发承包双方在建设工程施工合同中约定的，发包人在收到承包人递交的竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可承包人的竣工结算文件的条款。\n2.结算默认条款的法律属性默认条款，在法律性质上属于一种附条件的民事行为。所谓“附条件的民事行为”，就是为民事行为设定一定的条件，把条件的成就与否作为民事行为效力发生或消灭的依据。简单地说，就是为民事行为设定一个条件，当这个条件成就了，民事行为就发生效力；这个条件没有成就，民事行为就不发生效力。举例说明：发承包双方在合同中约定，发包人在收到承包人提报的结算文件后20天内不予答复的，视为认可承包方的结算文件。这里的“发包人在收到承包人提报的结算文件后20天内不予答复”就是设定的条件。当这个条件成就时，就视为发包人认可了承包方的结算文件，应当按照承包人单方的结算值认定工程造价；如果发包人在20天内给予了答复，这个条件就没有成就，那么，就不能“视为认可承包方的结算值”。二、关于结算默认条款的具体适用1.当事人采用《建设工程施工合同范本》订立施工合同，发包方收到承包方结算资料后逾期未予答复，能否直接认定承包方的工程结算造价？承发包双方采用建设部和国家工商管理局一九九九年十二月联合发布的《建设工程施工合同范本》（GF－1999－0201）签订建设工程施工合同，但没有对发包方收到承包方竣工结算资料后逾期未予答复，即视为认可承包方提报的结算值进行特别约定的，人民法院不能直接认定承包人单方的工程结算造价。\n《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该规定表明，作为的默示，是通过对当事人实施积极的行为推定其作出了意思表示；而对不作为的默示的要求较为严格，只有在法定或约定情况下才视为意思表示。合同当事人处于平等的法律地位，一方无权以自己单方的行为为对方设定法律义务。《建设工程施工合同范本》（GF－1999－0201）通用条款第33.3款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该款规定了发包人收到竣工结算文件后28天内不支付工程价款的责任，但并未明确约定发包人逾期不予答复就视为认可承包人的结算文件，并不意味着发包人认可了承包人提报的竣工结算文件。工程价款牵涉发承包双方的重大权益，在双方未就逾期不结算则视为认可结算报告作出明确、一致的意思表示时，不宜进行推论作出扩大的解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工决算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”\n适用本司法解释的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。如果当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。那么，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，直接推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。为明确该约定，可采用以下方式：（一）直接约定方式：双方可在建设工程施工合同“专用条款”第九部分“竣工验收与结算”中增列“发包人如未在通用条款第33.2款规定期限内提出异议的，视为认可承包人竣工结算报告及结算资料”的约定。（二）间接约定方式：在建设工程施工合同“专用条款”第3.2款“需要明示的法律、行政法规”中列示建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》。该两规章中第16条均有逾期未答复则视为认可竣工结算文件的规定，经合同双方选择适用后，可以作为人民法院确定结算默认条款的依据。2.在施工合同未约定发包人逾期不答复视为认可承包方结算值的情况下，应由谁向法院申请工程造价鉴定？在何时提出鉴定申请方为有效？\n发承包双方在施工合同中没有约定发包人收到竣工结算文件后不予答复即视为认可承包人的竣工结算文件，承包人向发包人提报结算文件已履行了送达与签收手续，但发包人没有给予答复，直到诉讼中才提出对承包人提报的结算值不予认可。此种情况下的申请工程造价鉴定义务应由发包人承担。具体分析如下：首先，建设工程施工合同没有约定结算默认条款，那么，人民法院不能以承包人单方作出的结算文件认定工程造价。其次，发包人已经收到承包人递交的竣工结算文件，其负有审查并给予答复的合同义务。发包人既未答复也不予认可的，应依据《民事诉讼法》第64条关于“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，向人民法院申请工程造价鉴定。再次，发包人既没有对承包人的结算文件给予答复，又不认可承包人的结算值，还没有向法院申请造价鉴定的，那么，对承包人向法院提供的结算文件这一证据，其不能提供反驳证据，则应承担举证不能的法律后果，人民法院将以承包人单方的结算文件确定工程造价。\n最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。因此，发包人申请工程造价鉴定还应当在法院规定的举证期限内提出。逾期提出的，视为放弃举证权利，法院将不予准许其鉴定申请，并且，仍按承包方的结算文件确定工程造价。3.建设工程施工合同约定了结算的默认条款，双方就结算对项工作另行达成协议但最终未能定案的，能否再适用合同中的默认条款确定造价？建设工程施工合同约定了结算的默认条款，发包人在收到承包人提报的竣工结算文件后，与承包人就结算对项工作另行达成了结算协议或者会议纪要等文件，后因种种原因工程结算的核对工作没有进行下去，双方最终未能审定工程造价。此后，承包人在诉讼中主张适用合同中的结算默认条款，要求以其结算文件确定工程造价。对此，人民法院不能支持其主张。区分两种情况分析如下：第一，如果发包人在施工合同约定的答复期限之内，就结算对项工作与承包人达成协议或会议纪要，其行为已表明发包人没有认可承包人的结算文件，结算默认条款所附条件“逾期不予答复”没有成就，不能视为认可承包人的结算书。其二，如果承包人在施工合同约定的答复期限之后，又和发包人达成了结算对项协议，那么，首先根据默认条款，是能够认定承包人单方的结算值的。但是承包人在这之后又同意进行结算对项，实质上是否定了本来已经确定了的工程造价，应依据结算协议重新结算，不能再适用施工合同原约定的默认条款。\n因此，只要承发包双方就结算对项工作另行达成协议，不论是在答复期限之内、还是在答复期限之后形成协议，也不论因何方原因导致结算工作未能顺利进行及最终定案，承包方都不能再主张适用施工合同约定的默认条款确定工程造价，人民法院对其该项主张不予支持。4.建设工程施工合同中约定了结算的默认条款，发包人申请工程造价司法鉴定的，能否得到法院准许？承发包双方在建设工程施工合同中约定了结算的默认条款，在承包人提起的追索工程款诉讼中，承包人主张依照竣工结算文件确定工程造价，但发包人对该竣工结算文件不予认可，向法院提出工程造价鉴定申请的，将不会得到人民法院的准许。原因在于：（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”由此表明，法律对合同当事人约定的结算默认条款，遵循从约原则。依据合同约定能够确定工程造价的，无需启动鉴定程序；只有在不能确定工程造价的情况下，才有鉴定的必要。（2）合同是确立民事法律关系的依据。承发包双方在合同中约定了结算的默认条款，发包人收到承包人提报的竣工结算文件后，未在合同约定的期限内复核工程造价并给予答复，结算的默认条款已经生效。工程价款应依据该生效的默认条款加以确定，无鉴定的必要性。（3）《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”\n发包人在诉讼中对承包人的竣工结算文件不予认可并提出鉴定的行为，其实质是对合同约定的结算默认条款的变更和反悔，其工程造价鉴定申请没有法律依据。因此，发包人的工程造价鉴定申请，将不会得到人民法院的准许。