怎样认识外资并购中的“国家安全审查”3篇 12页

怎样认识外资并购中的“国家安全审查”3篇 精品文档，仅供参考 怎样认识外资并购中的“国家安全审查”3篇 随着近年来外资并购在全球范围内的频繁发生，很多国家已经在立法上逐渐确立了一整套外资并购的国家安全审查制度，但尚未对其含义以明确、权威的概括。本站今天为大家精心准备了，希望对大家有所帮助! 怎样认识外资并购中的国家安全审查1 20世纪80年代后期以来，跨国并购作为跨国公司对外直接投资的主要手段，己经成为一种世界性的潮流。近年来外资屡屡并购我国国内企业，如凯雷收购徐工、柯达收购乐凯、法国SEB集团并购苏泊尔外资的投资方式正在悄然发生变化，从直接对华投资建厂逐渐过渡到以并购国内企业为主的阶段。尤其是近年来，外资更将目光紧盯行业知名企业，甚至是整个行业。就在2011年7月11日，全球最大的食品制造商雀巢公司宣布已经和中国最大的糖果公司徐福记国际集团签署了收购合作协议。对雀巢而言，收购新兴市场的知名品牌并获得其分销网络，是其迅速占领该市场的捷径。随着外资并购的频发，围绕国有资产贱卖论、国家安全保护论、保护民族品牌论等问题的争议也愈发激烈。 1、外资并购和国家经济安全的概念 (1)外资并购的概念 ‎ 外资并购是指外国公司、企业、经济组织或个人直接通过购买股权或购买资产的方式并购境内企业。2006年8月8日，商务部、国资委等六部门联合发布了《外国投资者并购境内企业规定》①，该规定第2条明确了外资并购的两种形式：第一种是股权并购，即外资通过购买境内非外资企业的股东的股权或认购境内企业增资;第二种是资产并购，即外资或先设立企业再购买境内资产，或先购买境内资产再建立企业，并最终运营该资产。 (2)国家经济安全的概念 国家经济安全主要指的是一国经济在整体上基础稳固、健康运行、稳健增长、持续发展，在国际经济生活中具有一定的自主性、自我发展能力和竞争力，不致因为某些问题的演化而使整个生活中具有一定的自主性、自我发展能力和竞争力，不致因为某些问题的演化而使整个经济受到过大的打击或损失过多的国家利益，能够避免或化解可能发生的经济危机。②国家经济安全是其他一切安全的物质基础和决定因素，具有核心的战略地位。因此，国内经济发展的程度，是取得国家间经济博弈胜利的基础。 2、外资并购引发的国家经济安全问题 (1)形成垄断阻碍民族企业的发展 ‎ 外资公司通过并购中国企业的方式形成对市场的垄断，直接抑制了民族企业的发展。2004年5月，国家工商总局在《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告中指出：近年来，跨国公司在中国的垄断状况非常突出。跨国公司正在利用其技术优势、品牌优势和规模优势来扩大垄断地位。③外资凭借丰富的经验和雄厚的实力，提高市场的集中程度，尤其是对重点领域、行业的企业进行并购，使外资借其垄断者的身份，可控制其领域的信息，增加了国家的潜在风险。当外资的市场份额占绝对主导时，不仅控制国内市场，制定垄断严重影响我国民族产业的独立性，最严重的是威胁到我国的经济安全，因此限制外资垄断非常紧迫 (2)外国品牌阻碍民族品牌的成长 在外资并购中，对引进外资所带来的资金、技术、管理经验等资源是人们一直关注的，但往往却忽略了它对中国民族品牌产生的挤出效应。外资利用国内企业市场意识差、品牌意识不强等弱点，以较低的价收购，很多民族品牌在外资并购的过程中沦陷。我国很多行业的许多知名企业纷纷同外资公司进行合资，但合资后原自有品牌并没有能够借助外资的力量有所发展，反而大部分有较强竞争力的品牌在并购后的若干年后消失，如熊猫洗衣粉、凤凰自行车等。由于外资企业具有强大的实力，利用并购在很多领域里达到了市场垄断的地位，又充分利用其垄断价格，并使用成熟的市场营销策略，在国内市场实行品牌倾销，或者是购买中国品牌的使用权，结果使而不用，本土品牌被逐渐的挤出市场。 (3)使我国自主创新能力下降 ‎ 引进外资在一定时期内有效的缓解了国内的就业压力和资金短缺的问题，使我国的经济得到了快速的发展。但是我国的引资水平却仍旧保持在萌芽阶段，只重视引资数量却对质量视而不见，重视对项目的引进忽视对技术的引进，重视短期利益忽视长期效益，重视高利润但却忽视了对环境的破坏。虽然国内引进外资的能力在不断的提高，但自主创新能力却遭到削弱和抑制，经济总量增加了，但是一些领域的自主创新能力和安全性却持续的下降。 3、美国的外资并购国家安全审查制度 (1)美国的外资并购中国家安全审查制度的形成 ‎ ‎1986年，日本电脑企业富士通计划收购美国半导体企业仙童企业，而美国仙童企业恰恰是生产高端电脑芯片的厂商，对美国的国家安全有着举足轻重的影响。因此美国认为，富士通对仙童的收购对美国国家安全有损害。因此美国于1988年颁布了《埃克森-弗罗里奥修正案》，并确立了外资并购国家安全审查制度。该法案规定，外国公司对美国公司进行收购合并或接管时，总统或其指定的代表只要发现存在下列可能危及国家安全的情形，他就有权限制或阻止任何针对美国公司的收购：有明显证据表明进行收购的外国企业可能实施威胁美国国家安全的行为;除《国家紧急经济权利法》外的其他法律没有提供充分而适当的权利保护美国国家安全。④该法案赋予总统在处理外国收购美国企业可能认为对国家安全造成威胁时禁止或限制该行为。但该法案对国家安全审查规定的较为原则，1991年颁布的《外国人合并、收购和接管规定》细化了《埃克森佛罗里修正案》中的相关规定，对美国的外资并购国家安全审查中的实体和程序都进行了规定，使该制度具有可操作性。之后1993年的《伯德修正案》中对并购方国籍的审查;外国投资委员会向国会报告制度;并扩大国家安全审查标准的范围等等进行了规定。 怎样认识外资并购中的国家安全审查2 近年来，发生在我国境内的外资并购份额日益扩大，涉及的领域也十分广泛，且并购的目标多为行业的龙头企业，外资并购中的国家安全问题正逐渐引起社会各界的广泛关注。但是，纵观这两三年来的发展，无论是2006年六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，还是《利用外资十一五规划》，抑或是2007年修订的《外商投资产业指导目录》以及2008年8月起实行的《反垄断法》，对待这一问题做出的大都是原则性的指导，仅仅是明确了方向，对于国家安全的含义以及审查的标准均未做出过明确细致的规定，严重缺乏实际可执行性。与此同时，我国企业的跨国并购交易却频频受阻，一些国家还专门制定了针对国有企业的审查标准。 ‎ 面对内外夹击的外资并购现状，我国必须尽快制定出切实可行的外资并购国家安全审查标准。本文就将从国家安全入手，归纳、分析美国、加拿大、澳大利亚的外资并购国家安全审查标准，对我国审查标准的制定提出一些建议。 1外资并购国家安全审查概述 1. 1外资并购国家安全审查的概念 1. 1. 1外资并购国家安全审查的含义 随着近年来外资并购在全球范围内的频繁发生，很多国家已经在立法上逐渐确立了一整套外资并购的国家安全审查制度，但尚未对其含义以明确、权威的概括。简单的说，外资并购国家安全审查是指对涉及国家安全的外资并购行为，按照一定的审查标准和审查程序，对其是否能危及国家安全做出判断，进而采取适当的限制性措施来预防或消除该外资并购给国家安全造成的威胁。 1. i. 1. 1外资并购 外资并购，是基于东道国视角的跨国并购行为。因此，界定外资并购的含义首先需要从并购入手，之后再具体分析外资的特殊性。 2、并购 ‎ 企业并购是企业兼并(Merger)和企业收购(Acquisition)的统称。在《大不列颠百科全书》中，Merger是指两家或更多的独立的企业合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司;Acquisition是指获取某项特定财产所有权的行为，通过该行为，一方取得某项财产，尤其是指通过任何方式获得实质上的所有权。赵旭东教授主编的《公司法学》将公司并购(Merger & Acquisition,简称M&A)定义为一切涉及公司控制权转移与合并的行为，它包括资产收购(营业转让)、股权收购和公司合并等方式。另外，英文里还有Takeover的概念，通常翻译为接管，根据《布莱克法律词典》的解释，Takeover也是指公司所有权和控制权的转移和合并，与M&A并无太大区别。 纵观国内外学者对并购所下的定义，其核心都是产权交易导致所有权或控制权的转移。因此，本文将并购定义为，某一企业通过购买其他企业部分或者全部股权和或资产，从而取得该企业实际控制权的行为。在该定义下，并购被划分为了股权并购和资产并购两大类。 3、外资并购 如果将并购按照并购双方的地域或者国籍属性来进行划分，则可以将其划分为国内并购和跨国并购。跨国并购，顾名思义是指并购企业和目标企业分属于不同的国籍或者地域范围，并购资本在两个或两个以上国家间进行流动的并购行为。而外资并购实际上就是从资本流入的角度，东道国对跨国并购的另一种称呼。 ‎ 在六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年修订)中，对于外国投资者并购境内企业，规定为外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业;或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资老协会的咨产.并以该咨产拎咨汾立外商拎咨个湘坛营该咨产。 怎样认识外资并购中的国家安全审查3 2011年2月3日，国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》从制度层面对外资并购境内企业过程中的国家安全审查进行了具体规定(包括审查的范围、内容、工作机制和程序等)。对此，海外媒体给予了相当程度的关注，有评论指出，这可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度发生变化，外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查，并以威胁国家安全的理由遭拒。 那么，究竟应该怎样理解这一《通知》呢? 是对我国《反垄断法》等相关法规的进一步细化 当前外资并购我国重要行业企业的案例不断涌现，虽然至今还没有出现大范围的安全问题，但并不等于将来永远安全。 ‎ 从广义的法律层面上讲，我国已出台的一些法规中就有关于外资并购国家安全审查的内容。如，商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年9月开始施行)第12条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。在上述规定中，我国第一次提及外资影响我国经济领域国家安全的问题，但上述规定太过于粗略，基本不具备可操作性，仅存在于概念意义上。又如，我国于2008年8月1日生效实施了《反垄断法》，其第31条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。但该法并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查范围、审查程序等。 因此，此次《通知》的发布是对国家安全审查制度的进一步细化，是我国在坚持积极引进外资的总体战略下，同时积极关注国家安全问题特别是经济领域国家安全问题的具体体现。 所规定的外资并购境内企业国家安全审查制度符合国际通行做法 ‎ 目前，世界许多国家对外来投资影响其国家安全的管制力度日益加大，已陆续出台了对外国投资进行国家安全审查的有关法律。如，美国于2007年7月公布了《2007年外国投资与国家安全法》，美国财政部于2008年4月23日又公布了《关于外国法人兼并、收购和接管的条例(草案)》;法国在2004年至2006年期间规定对11个重要产业和20家大公司给予特别保护以限制外资并购;加拿大也在其《外国投资审查法》和《加拿大投资法》中对若干重点敏感产业限制外资进入，以保护国家安全。此外，德国、日本、英国、澳大利亚等国家在工业法、外汇及外资外贸等相关法律中对外国投资影响国家安全事宜进行了规定，其他一些欧盟国家也一直在积极推进涉及国家安全的专门立法。上述立法中大都强调设置专门机构审查、限制外资进入某些特殊行业和并购其重点企业，对部分外国投资进行国家安全审查。 从《通知》的具体内容来看，我国 外资并购安全审查的内容并没有超出国际通行规则的范围，外国投资者没必要对此担忧。相反，《通知》中更加细化的制度规范有利于引导外国投资者据此行事，降低外国投资者在东道国政治、民族情绪等方面不易预判风险的发生。 我国政府主管部门应当谨慎启动个案审查程序 ‎ 在外资并购安全审查制度适用方面，我国政府主管部门在实践中应当慎用于启动个案审查程序。理由一，我国目前实施的是市场经济制度，外资并购也应当以市场主体的自由意志为主进行，如果政府过度干预，必将影响我国的吸引和利用外资工作，破坏市场规律。理由二，在世界许多国家均存有对外资并购进行国家安全审查制度的背景下，如果我国动辄以国家安全审查制度为由干预市场化的外资并购，就有可能使我国在走出去开展境外投资的过程中遭遇诸多对等待遇的国家安全审查，从而影响我国的对外投资事业发展。 从国外的实践来看，国家安全审查程序的启动有两种情形。一种情形是，外国投资者的并购确实损害到了东道国的国家安全。但同时也经常会出现滥用外资并购安全审查制度的情形，以安全之名行投资保护主义之实。其实质是利用安全审查制度的外衣，在冷战思维方式的支配下，将外资并购安全审查制度泛政治化。我国企业近年在对美国、澳大利亚等西方发达国家的跨国投资中，不时因遭遇外资并购安全审查而致并购投资失利。‎