精编国家开放大学电大法学本科《有关对防卫限度问题理解和研究》论文 17页

国家开放大学电大法学本科《有关对防卫限度问题理 解和研究》论文 国家开放大学人才培养模式改革和开放教育 法律 学专业毕业论文 关于对防卫限度问题的理解和研究 作 者： 学 校： 专 业： 年 级 学 号： 指导老师： 答辩日期： 成 绩： 内容摘要 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本 人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵 害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必 要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构 成防卫过当。基于此，对我国防卫限度问题研究就显得十分 必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防卫限度问 题的理解和研究。 关键词: 正当防卫 防卫限度 防卫过当 目 录 内 容 摘 要………………………………………………………………… … … … … … … … … 2 关 键 词………………………………………………………………… … … … … … … … … … 2 一 、 防 卫 限 度 的 定 义………………………………………………………………… … … … 4 二 、 刑 法 学 界 对 于 该 问 题 的 不 同 学 说………………………………………………………4 （一） 各 国 具 有 代 表 性 的 观 点………………………………………………………………5 1. 意 大 利 的 防 卫 限 度………………………………………………………………… … … … 5 2. 法 国 的 防 卫 限 度………………………………………………………………… … … … … 5 3. 英 美 法 系 的 防 卫 限 度………………………………………………………………… … … 5 4. 我 国 刑 法 对 防 卫 限 度 的 相 关 规 定…………………………………………………………6 （二） 各 学 说 的 利 弊………………………………………………………………… … … … 6 1. 必 需 说………………………………………………………………… … … … … … … … … 7 2. 基 本 相 适 应 说………………………………………………………………… … … … … … 7 3. 相 当 说………………………………………………………………… ……………………7 三、结合我国司法实践，提出自己观点 并就其合理性进行论证…………………………7 结束 语………………………………………………………………… … … … … … … … … … 9 参 考 文 献………………………………………………………………… ………………… 10 关于对防卫限度问题的理解和研究 正当防卫是指 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止 其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过 必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对我国防 卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生 的角色，从以下几方面浅谈对防卫限度问题的理解和研究。 一、防卫限度的定义 正当防卫的必要限度没有统一的 定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质 而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限 度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包 括以下三个方面:一是必要限度的法定性，即什么是“必要 限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即 不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵 害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是 必要限度的相对性(可平衡性)，这一特性主要表现为防卫行 为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防 卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在 特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体 情况，可采取不同的防卫方式。 二、刑法学界对于防卫限度问题的不同学说 防卫行 为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事 实上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。 而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的 现代社会，不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式 的权力救济方式已不合时宜，而且由于社会主体的多样性， 思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不一定正当。 在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时， 国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而 在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护， 只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在 自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项自然权力其合理性 毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和 私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真 正的维护社会公共秩序与利益。 防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限 制在一定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。 各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统 的延续对防卫限度的标准和要求也不同。 （一）各国具有代表性的观点 1.意大利的防卫限度。 意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社 会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研 究具有深厚的传统和现实基础。《意大利刑法典》第 52 条: “因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必 要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处 罚。”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面 即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对 反应的要求可以用“被迫”“必要”“相适应”三个词概括。 防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使，使 不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得 已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为 在客观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在 本质上是质的相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法 界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地 步。 2.法国的防卫限度。1791 年的《法国刑法典》第 6 条 规定:“当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配 时，此种杀人为合法实行的杀人。”拿破仑法典为资本主义 的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符 合近代资本主义的发展。1810 年的《刑法典》第 328 条:“以 保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀 人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。”第 122-125 条规定: “在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人 做的防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。 单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外。”从 其中“所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况 除外”的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害 行为不相适应的予以排除。 有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它 要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过 侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。意大利和法国的 刑法在大陆法系国家中较有代表性，但从其对防卫限度的规 定中可以看出两者没有根本的区别。 3.英美法系的防卫限度。英美法系的国家的防卫理论 与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归 为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论 中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影响两者对防 卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危 害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式 和判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法 庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是 为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重， 均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出发点是出于对社 会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主张为维 护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵 害方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过 当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障 正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家所采 纳。 4.我国刑法对防卫限度的相关规定。 我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规 定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法 行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权 益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。我国 刑法对此问题的要求较低，条件并不如其他国家刑法规定的 严格，体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心，有利于 打击犯罪。但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的 问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经 着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵害的强度 并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为， 也包括结果行为之时，不法行为人如果仅仅刚开始实施了手 段行为，那么如何判断侵害行为的强度，又如何根据侵害行 为的强度选择自己的防卫行为呢？ 根据我国刑法第 20 条规 定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的 人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法 侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损 害行为。由此可见，我国刑法采取的是较为折衷的相当说， 着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过 必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或 免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社 会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果，我国刑法第 20 条第 3 款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 这条是对防卫限度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人 的利益为中心的宗旨。据此规定，对正在进行的严重危机人 身安全的暴力犯罪实施正当防卫，不存在过当的情形。当然， 这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。综上 所述，我国刑法在总体上是“相当说”，而对于个别规定的 犯罪在特别情况下是适用“必需说”的。 （二 ）各学说的利弊 以下三种学说虽然都是在实践 的基础上提出的，学说的选择也是世界各国在结合自身各种 因素的情况下作出的。但从整体上来说，相当说更符合实际 需要而被多数的国家所采纳。 1.必需说。该学说认为防卫行为是否正当，应该以该 行为是否有为是适当的，都成立正当防卫。必需说根植于对 防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪， 稳定社会秩序。但同时，必需说显然走向了一个重打击，轻 保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加 任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。 这种不加限制的权利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗 争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什 么样的防卫行为，均可以认也会增加一些借口防卫而进行的 犯罪行为。 2.基本相适应说。此说主张防卫行为与不法侵害行为 应当在强度、手段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以 制约，有利于防止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和 尊重。但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段、方式、 强度高度一致，这样反而不利于防卫行为的正确实施。一方 面，这种高度的一致很难把握，很可能出现各法院之间标准 不一致，出现同罪不同罚的情况。另一方面，由于行为标准 的模糊和受罚的可能性，会使受害人不愿实施防卫行为，阻 碍了防卫立法的真正目的的实现。 3.相当说。相当说既抓住了理解必要限度的本质，关 键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫 人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，因而相当 说是合理可行的。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵 害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不 是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或者虽然造成的损 害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均 属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。此说不仅与 现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完 全正确的，该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量， 权衡各方面利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行 为人的合法利益的保护。所以，笔者认为相当说是一种可取 的立法方法。 三、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性 进行论证 笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下 几点看法:首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度， 当然不可或缺地就要对不法侵害的强度进行考量，因为二者 是明显相对应。在某种程度上而言不法侵害的强度和防卫的 强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不可能要 求两者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小 于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要， 当然更要考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不 法侵害的强度时，一般认为在当时的情势下，只要是为防卫 不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度。 而在判断何为“足以制止不法侵害所必需”时，是依 据防卫人当时的主观臆断，亦或依据一般正常人在通常情况 下可能作出的主观认知进行判断,笔者认为应将两者结合起 来，兼顾考虑。笔者认为以单纯的一个标准，即以防卫人在 当时情况下的主观臆断虽然有一定的合理性，但同时也不可 能排除道德危险，即防卫人捏造当时的主观认识，以达到不 法目的。同时，完全依靠社会一般人的主观认识水平和一般 环境情况，忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效 性也不足可取。笔者认为，要兼顾两个方面，从主观和客观 两方面出发，即考虑到防卫人的主观水平也应考虑到社会的 一般情况，这样才有利于正确衡量行为的合法性。 正当防卫的要件可以归为以下几点: 一是实施正当 防卫时，不法行为必须具有侵害性;二是只能对正在进行着 的不法行为进行防卫，实施正当防卫具有很强的时间限制性; 三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当 然，不能假想防卫;四是实施正当防卫时，公民必须具有防 卫意识。 我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必 要限度问题 案例: 20XX 年某月，甲于深夜潜入乙宅，伺 机盗窃，乙听的动静后起床并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与 乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父丙亦惊醒起床，前 来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙就操起身边的菜刀对准 甲就是一刀。但甲受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。 [争议]对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意 见: 第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。因为丙针 对甲盗窃行为的不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子 的人身安全不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件， 应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。 第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应 承担刑事责任。因为甲合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的 规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担 刑事责任的。入室盗窃在先，且被乙发现后准备逃逸，并与 乙扭打在一起，其不法侵害行为符 第三种意见认为，丙的 行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。因为丙针对甲的不 法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不 具有伤害致甲死亡的故意，其只要对其防卫过当承担一定的 责任。我过《刑法》关于防卫过当的规定:正当防卫明显超 过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻 或免除处罚。 [评析] 此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三: 首先，我国《刑法》第 20 条规定:为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损 害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，甲的盗窃行 为侵害了乙丙的财产权，其不法行为明显具有社会危害性。 乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产权和乙的人 身权对甲进行防卫，符合正当防卫的要求。 其次，本案中，丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的 情况下，而采取以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤 害甲的故意，目的是为了防止甲伤害到其子，符合正当防卫 时间性和现实性的要件要求。 第三，《刑法》第 269 条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪， 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以 暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定(即按抢劫罪)定罪 处罚，这是我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定。本案中， 甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕，符合转化型抢劫罪的规定。 而《刑法》第 20 条第 3 款规定:对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当， 不负刑事责任。本案甲的行为属于转化型抢劫罪，应适用特 殊正当防卫的规定。 前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相 当说，特别情况下适用必需说。笔者认为这是符合我国刑法 关于正当防卫的立法宗旨和司法实践的。我国刑法鼓励公民 实行正当防卫，保障公民合理行使正当防卫权。如果一味的 强调相当说，要求必要限度原则上应以制止不法侵害所必需 为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等 不存在过于悬殊的差异，那么则不利于对一些犯罪进行正当 防卫。所以个案在特殊情况下适用我国《刑法》第 20 条第 3 款的规定，即必需说的理论。这既有利于打击犯罪维护公民 的合法权益，又有利于提高公民的法律意识。 结束语:综上所述，本人简单地对防卫限度问题进行了 阐述，由于知识有限，且许多方面有不足之处，请老师给予 指导和纠正。 参考文献 [1] 赵秉志. 正当防卫理论若干争议问 题研究[J]法律科学.西北政法学院学报, 20XX,(02) . 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