精选国家开放大学电大专科《电子商务法律与法规》论述题题库及答案（试卷号：2185） 5页

最新国家开放大学电大专科《电子商务法律与法规》论述题题库及答案(试卷号：2185) 盗传必究 论述题 1. 论述我国电子商务立法的基本原则。 答：(1)技术中立原则 技术中立原则是指政府或立法机构对于各种有关电子商务的技术、软件、媒体等采取中立的态度，由 实际 从事电子商务者和信息服务中介商自己根据技术发展选择采取新的或与国际社会接轨的技术，政府应 当不偏不 倚，鼓励新技术的采用和推广。 (2)尊重当事人意思自治及市场导向原则 所谓尊重当事人意思自治及市场导向原则，是指电子商务法应当尊重当事人意思自治以及市场导向， 消费 者应在政府介入程度最低的情况下，在网络上自由买卖商品或服务。 (3)体系化和必要性原则 体系化原则是指任何一个国家的法律要得到较好的实施，一个很关键的要求就是法律之间应当无矛 盾，互 相兼容，形成一个完善的法律体系。 (4)功能等同原则 功能等同原则是 1996 年联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》中提出的。所谓功能等同原 则， 是指根据针对纸质文件的不同法律要求的作用，使数据通信与相应的具有同等作用的纸质文件一样， 享受同等 的法律地位和待遇。 (5)国际协调原则 所谓国际协调原则，是指各国在立法过程中应尽量采纳一套国际上可接受的规则，以便排除传统法律 中的 障碍，为电子商务创造更加安全的法律环境。 (6)保护消费者权益原则 所谓保护消费者权益原则，是指网络上对于消费者的保护不能小于其他环境下对于消费者的保护。国 家应 提供清楚、一致旦可预测的法律架构，以促进对网络交易当事人的保护。 (7)安全原则 所谓安全原则，是指应确定保障电子商务交易的安全规范，使电子商务在安全和公平的法律环境下运 行。 (20 分) 2. 分析电子货币涉及哪些法律问题？ 答：电子货币涉及以下法律问题： (1)电子货币的性质。 对于电子货币是否构成货币的问题在学术界尚有争论。一些法律学者认为在经济学界对货币的概念尚 无定 论的前提下，将电子货币是否构成一种新型货币的论证任务交给法学家是不现实的。要真正成为流通 货币的一 种，现金模拟型电子货币还应当满足一定的条件。 (2)电子货币的发行主体问题。 当今各国在电子货币的发行主体问题上并无统一的解决方案，而是根据具体国情而定。 美国和欧 洲在发 行电子货币的机构这一问题上持有不同立场。在我国，对于信用卡，我国 1996 年 4 月 1 日起实行 的《信用 K• 业务管理办法》中规定信用卡的发行者仅限于商业银行，对于信用卡之外的其他电子货币种类, 我国尚无法律规 定。 (3)电子货币的安全性问题。 我们可以在纸币上加上防伪设计，电子货币也应该要有一套可以防止复制的系统，问题是，电子货币 所使 用的安全性技术是否应受到国家的管制？因为只有在高科技基础建设存在的情况下，电子货币才能以 有效率和 有效的方式在电子商务中被使用。 (4)电子货币的流通性问题。 电子货币是否应像纸币一样不记名，以利于像货币一样可以流通？如果对电子货币加密，其实就等于 记名 一样，如果欲不记名，则连密码都不能加。问题是如果使用不记名的电子货币，则一些犯罪活动，如 洗钱、贩 毒、恐怖活动、买卖军火等将大肆猖獗，而执法机构将无法在网络中查出这些电子货币的来源或 去处，在此情 况下，则又形成无法保护使用者的局面。毫无疑向，电子货币无国界并可在瞬间转移的特性 将造成治安上的死 角。法律应当权衡两者，在两者之间作出一个平衡的规定。 (5)消费者权益保护问题。 在电子货币的交易中，有关结算信息会被大量积累储存到结算服务提供者处。不同的电子货币种类和 结算 类型所涉及的个人信息有所差异，所涉个人信息的隐私程度和范围也有所不同。客户对结算服务提供 者处大量 积累个人信息未必能理解，由而产生不安全感。所以，结算提供者应对其存储和积累的个人信息 的范围和隐私 程度公开向客户作必要的说明，并保证该信息的积累和使用仅为保证交易之安全的目的。 3. 论述格式条款的生效规则。 答：(1)合理、适当的提示原则。所谓合理、适当的提示，是指格式条款使用者应以合理、适当的方 式将 全部条款提请对方注意，以便对方能了解其内容。我国《合同法》第 39 条第 1 款规定：采用格式条 款订立合 同的，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照 对方的要求， 对该条款予以说明气 (2) 条款内容合理的原则。条款内容合理的原则是对格式条款进行衡量的一个弹性条款，是指民法的 诚 实信用原则和公平原则等。我国《合同法》第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格 式条款 的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”第 125 条规定：“当事人对合同条款的理 解有争议 的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则， 确定该条款的 真实意思。” (3)严格解释原则。'严格解释原则，又称为不利解释原则，是指如果某项条款存在两种或两种以上 的解释 时，法院将作出对格式合同的提供者最不利的解释。我国《合同法》第 41 条规定：“对格式条款的 理解发生 争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式 条款一方的解 释。” (4) 免责条款无效原则。所谓免责条款无效原则，是指在格式合同中的某些免除制定合同一方责任的 条款， 对双方不发生法律约束力。我国《合同法》第 53 条规定：“合同中的下列免责条款无效 t (一) 造成对方人身 伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” (5) 个别协商优先原则。基于意思自治原则，许多国家的立法和司法判例都承认，在格式条款的使用 中， 个别协商的条款优先于格式条款。《合同法》第 41 条也规定了这一原则：“格式条款与非格式条款不 一致的， 应当采用非格式条款。”(20 分) 4. 分析什么是网络中的格式条款？应当如何规制？ 答：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的 一个 重要特征就是“要么接受，要么走开”，消费者没有协商的余地。而格式条款的提供者利用其优势地 位，往往 在格式条款中写入对自己有利而对消费者不利的条款。 当消费者进行网络交易时，通常网页上会由网络商家预先载明合同条款，最常见的情况是，经由计算 机程 序的设计，消费者必须以鼠标按下同意键后才可以进行交易的下一步程序。而许多网络商家会附带声 明，一旦 消费者按下鼠标，即视为消费者同意网络商家就合同所订之条件，这种就是“网站包装合同”， 又由于只要点 击鼠标即视为同意，所以又称为点击合同。点击合同是典型的网络格式合同。 拆封授权合同，是一种常见的套装软件授权形式，其条款通常附随于有形的磁片或只读光盘(CD- ROM) 上， 非常典型的是在该软件的包装或封套上或于其内印刷或记载着合同条款，消费者毋需签订合同，而该 合同条款 则会声明：“当消费者拆启该包装使用该软件时，即视为消费者接受该授权之全部条款。”点击 合同与拆封授 权合同十分相似，点击合同可以说是拆封授权合同的衍生。应当如何规制电子商务中的格式 条款？ (1)合理、适当的提示原则。 合同法第 39 条第 1 款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式 提请 对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”(2)条款内容合理的原 则。 合同法第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确 定当 事人之间的权利义务。”该法第 125 条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所 使用的词 句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。” (3)严格解释原则。 合同法第 41 条规定：“对格式条款的理解发生争议，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。” 由此 可见，我国也采用了不利解释的原则。 (4)免责条款无效原则。 所谓免责条款无效原则，是指在格式合同中的某些免除制订合同一方责任的条款，对双方不发生法律 约束 力。我国合同法第 53 条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大 过失造成 对方财产损失的。 (5)个别协商优先原则。 合同法第 41 条也规定了这一原则：“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 5. 结合社会实践，论述电子商务风险种类有哪些方而？ 答：对于电子商务活动的参与人，经常会遇到以下种种风险问题： (1)因电子商务交易的不确定性而引起的损失。黑客人侵，商业毁誉，通讯线路瘫痪，电子系统失灵, 电子 商务中的交易惯例的不合理，以及工作人员的失误，都可能引起电子商务的中断，并给交易人带来不 必要的损 失。 (2) 因欺诈而产生的直接经济损失。外部入侵及内部管理不严，都有可能引起资金的错误划拨，以及 金融 交易记录的丢失； (3)因网络服务中断而导致的商业机会的丧失。对于某些必须以电子数据通讯或交换为基础的交易， 如果 系统被遭受攻击或堵塞，而使交易停顿，则给交易人带来的损失可能是灾难性的； (4)保密信息的外泻。许多信息，对于某些机关或企业而言，是至关重要的，一旦泄露出去，对该机 关或 企业可能会造成致命的打击。 (5)因非法使用而遭受的损失。攻击者可能非法使用交易人的网上资源，而使之遭受损失。在实践中 常见 的是，黑客通过某一交易人的计算机系统作为工作平台，转而攻击第三人的系统或网络，而让该交易 人代为承 担责任。 。 (6) 因系统被攻击而产生的损失。尽管各国都加强对消费者的保护，但是，电子储蓄或理财系统更易 成为 被攻击的对象，银行系统的紊乱，对于用户来说，无疑是使其最感不安的事情。 6. 结合我国的实际情况，分析电子合同订立过程的特殊性。 答：电子合同订立过程的特殊性主要体现在以下几个方而： (1)要约生效时间。采用数据电文形式订立电子合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据 电文 进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首 次时间视 为到达时间。 (2)采用数据电文订立合同，其速度远比传统方式快。当要约发出后又要撤回，这种撤回实际上是不 可能 的。 (3)在电子商务交易中，要约能否撤销取决于交易的具体方式。当事人采用电子自动交易系统从事电 子商 务，承诺的作出是即刻的，要约人没有机会撤销要约。但是，如果是通过电子邮件方式订立合同，在 一般情形 下，要约是可以撤销的。一方发出要约之后，另一方并不一定立即自动作出回应。因而在发出要 约与最终作出 承诺之间可能会有一段间隔，在此期间内，要约人可以撤销要约。 (4)电子商务在线交易中，当事人与网页上用鼠标单击确认图标成交，其过程十分短暂，甚至是在瞬 间完 成的，虽然法律并不禁止承诺的撤回，但是通过网络通信订立合同在实际上不存在撤回的问题。 (5)确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送 人发 出表明其已收到的通知。当事人可以很好地利用确认收讫制度解决发信后的不确定问题。