国际商法复习资料 23页

精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除国际商法复习资料考试题型：单选题20题20分多选题5题15分简答题4题25分案例题2题40分公司法案例25分CH11、国际商法的基本定义国际商法是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。国际商事的界定传统国际商事：货物贸易（运输、保险、票据、仲裁等）现代国际商事：货物贸易、技术贸易、服务贸易、国际投融资、国际租赁、国际合作制造等国际商事交易和商事组织的关系（1）国际商事主体（商主体，包括商个人、商法人和商合伙）（2）国际商事行为（商行为）（3）国际商事争议解决2、国际商法的渊源（1）国际条约（最基本的）实体法规则：1974年的《国际货物买卖时效公约》，1978年《联合国海上运输公约》（汉堡规则），1980年《联合国国际货物销售合同公约》，1976年《国际贸易法律委员会仲裁规则1978年《关于国际技术转让行动守则》，1980年《联合国国际货物多式联运公约》，1983年《国际货物销售代理公约》冲突法规则：《国际货物买卖合同适用法律公约》、《产品责任适用法律公约》（2）国际惯例《国际贸易术语解释通则（INCOTERMS）》《跟单信用证统一惯例》《华沙-牛津规则》美国《国际贸易定义》3、大陆法系与英美法系的区别区别英美法系大陆法系法律渊源具有判例传统，判例法为其正式法律渊源具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源法律结构基本结构是在普通法和成文法的分类基础上建立的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的职业教育职业教育注重处理案件的实际能力在律师和法官的职业教育方面突出法学理论【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除诉讼程序倾向于当事人主义倾向于职权主义法律适用法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性注：成文法代表立法机关（议会）的法律，普通法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法）。传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法。CH21、要约、承诺成立的条件（1）要约的有效条件要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨要约的内容必须明确肯定要约必须向特定人发出要约必须传达到受要约人才能生效（2）我国合同法规定的要约邀请（第15条）：价目表，拍卖公告，招标公告、招股说明书，商业广告悬赏广告、商业广告内容符合要约规定的，视为要约。（3）要约是否可以撤销英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约。德国法认为，要约原则上对要约人具有拘束力，除非要约人在要约中注明了不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束，不得撤销要约。法国法认为，原则上要约人在其要约被受要约人承诺之前可以撤销要约。中国《合同法》规定：要约可以撤销，撤销要约的通知应该在受要约人做出承诺之前到达受要约人。《国际商事合同通则》：在合同订立之前，要约得以撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。下列两种情况下要约不可撤销：A、要约人确定了承诺期限或以其他形式明示不可撤销。B、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（4）承诺成立的条件A.承诺必须由受要约人向要约人作出，受要约人包括本人或其代理人；B.承诺必须在规定的期间内到达要约人；C.承诺必须与要约中的内容一致D.承诺必须标明受要约人决定要与要约人订立合同；E.承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。（5）承诺的生效时间相当于合同成立的时间大陆法系——“了解主义”，即收到并知晓才生效——“到达主义”，即收到就生效英美法系——“投邮主义”，即一经投邮即生效。（要约——到达主义）【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除中国——“到达主义”，即收到就生效《国际货物买卖合同公约》——“到达主义”（6）承诺的撤回大陆法系——在承诺生效之前以更快的方式通知要约人撤回承诺的表示即可；英美法系——无法撤回中国——撤回通知在承诺生效之前或与其同时到达要约人《国际货物买卖合同公约》——撤回通知在承诺生效之前或与其同时到达要约人2、对价有效的条件（1）对价须是诺言的诱因（2）对价要合法（3）对价需发生在诺言做出的同时或之后过去的对价不是对价——英美法的原则过去的对价：是指一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价允诺之前——过去的对价允诺之后——已履行对价（4）对价须具有某种价值，但不要求足值（5）对价须来自受允诺人（6）既存义务及法定义务不能作为对价3、合同生效的条件（1）合同当事人具有相应的民事行为能力（2）当事人之间通过要约和承诺达成协议（3）合同有对价或合法的约因（4）当事人意思表示真实A.错误法国法：严重错误，涉及物的实质性品质——无效德国法：重大错误，意思表示的内容错误（表述错误、含义错误）——撤销英美法：单方错误——一般不影响合同效力双方错误——涉及重大事项（P40），才可主张合同无效或撤销国际商事合同通则：既存事实或法律的不正确假定中国法：重大误解——可撤销，但有错方应赔偿单方错误的后果:一般原则：单方错误，合同有效。例外：如果相对方知道错误方的认识发生了错误，但将错就错地签约，合同无效或者可撤销；如果一方的错误是另一方的诱使的结果，合同不能约束错误方。B.欺诈大陆法：欺诈行为存在且欺诈人主观上故意对欺诈的处理：法国法：合同无效德国法：撤销合同各国法律都一致行为：凡是因受欺诈而订立的合同受欺诈的一方可以主张合同无效或撤销合同，但不得对抗善意第三人。【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除英美法：比大陆法广泛英国法：不正确表述（欺诈性的不正确表述，非故意的不正确表述）美国法：欺诈与不正确表述有区分对欺诈的处理：英国法：欺诈性的不正确表述：撤销合同，并可请求赔偿非故意的不正确表述：无疏忽的可撤销合同，有疏忽的可撤销合同并请求赔偿。美国法：撤销合同中国法：故意告知对方虚假情况，故意隐瞒事实真相，诱使对方做出错误意思表示。对欺诈的处理：合同无效沉默是否构成欺诈:单纯的沉默原则上不构成欺诈但在以下三种情况下例外：（英美法）a.一半是正确的b.说的时候是对的，合同订立时情况发生重大变化c.法律或合同规定有说明义务的（大陆法）C.胁迫一方当事人以暴力或以暴力相要挟的手段对方当事人的行为　　当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一方主张合同无效或撤销合同。中国法：损害国家利益的合同无效,只侵害对方利益的合同可撤销或变更.法国法：胁迫导致合同无效.德英美：胁迫导致合同可撤销.D.显失公平显失公平合同对双方当事人明显不公平显失公平合同一方获得的利益超过了法律所允许的限度英国:判例法判定显失公平的三个要件：一方处于严重不利的地位、另一方以一种不道德的方式利用了这种弱势地位（程序上显失公平）、所产生的交易是极为过分的和让人不能容忍的（实质上显失公平）。制定法制定法并没有采纳显失公平的一般概念，在保护弱势方当事人的利益方面，最重要的是《1977年不公平合同条件法》和《1994年消费者合同不公平条件条例》。美国:构成要件显失公平构成要件：合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质上显失公平）；另一方在合同订立时没有作出有意义的选择（程序上显失公平）。救济：可撤销的合同。法国:【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除法院的立场：只要合同当事人是清楚的，即程序合法，法院就给予承认和执行。现代立法的发展：保护消费者的原则国际商事合同通则－重大失衡中国法：合同法第54（2）条规定，显失公平的合同，当事人有权要求变更或撤销。（5）合同的内容和形式合法4、合同的违约救济违约责任违约是指合同当事人没有履行合同义务或没有完全履行合同义务的行为。违约责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任的构成在违约责任的归责原则上，即怎样才算构成违约责任的问题上，英美法与大陆法存在重大差异。大陆法的归责原则是过错责任原则。大陆法认为，合同当事人做出违约行为后，只有存在过错时，才应承担违约责任。英美法的归责原则是严格责任原则。英美法认为，只要合同当事人有违约行为，不论其是否存在过错，都应承担违约责任。现代合同法，采用过错推定原则。过错推定是指合同一方当事人在证明另一方当事人构成违约后，如果一方当事人不能证明自己对此违约没有过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应承担违约责任。合同违约的救济（1）实际履行大陆法：把实际履行作为履行合同的重要原则法国法，实际履行是可供选择的救济方法德国法，实际履行是对不履行合同的主要救济方法英美法：把实际履行最为补充性救济方法英美普通法中，没有实际履行这种救济办法。英美衡平法中，实际履行是例外的救济方法。公约：允许实际履行；同时允许法院按国内法裁决（2）损害赔偿损害赔偿的方法：恢复原状、金钱赔偿回复原状，是指恢复到损害发生之前的原状。金钱赔偿，是指以支付金钱弥补对方所受到的损害。损害赔偿的原则德国法：以恢复原状为原则，而以金钱赔偿为例外法国法：以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外英美法：采取金钱赔偿的方法中国法：以金钱赔偿为主（3）解除合同解除合同的后果大陆法，解除合同使合同自始无效【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除英美法，解除合同只是使未履行的义务不再履行。英国，自此无效。美国，自始无效。解除合同时，能否同时要求损害赔偿英美法：可以德国法：解除合同、损害赔偿二选一公约：可同时要求（4）违约金与禁令发出禁令禁令是英美衡平法特有的一种救济方法。是由法院颁布的司法令状。如：制止侵犯他人专利权或商标权的禁令法院向银行发布的止付令等英美法院在下列情况下才会发出禁令：①采取损害赔偿救济方法，不足以补偿债权人所受损失；②禁令必须符合公平合理原则。违约金以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金额。大陆法：赔偿性（法国）、惩罚性（德国）以赔偿性为原则，惩罚性为例外英美法：预定的损害赔偿，不予以惩罚违约金的数额必须合乎造成损失的数额根据法院对违约金是赔偿金还是罚金的判定。中国法：违约的损失赔偿违约金与损害赔偿的比较比较违约金损害赔偿时间顺序事先事后性质赔偿性、惩罚性赔偿性（损失+既得利益）比较赔偿性惩罚性两者选择违约金与损害赔偿二选一损害赔偿+违约金都可取得5、合同的消灭（小案例）（1）清偿清偿顺序：指定-期限届满-担保少-负担重-到期早-比例（2）提存是指在债务人履行债务时，由于债权人的原因而无法向其交互合同标的物时，债务人有权把应给付的款项或其它物品寄托于法定的提存部门，从而使债的关系归于消灭的一种行为。办理提存须具备以下条件A.债权人无故受领迟延B.债权人下落不明C.债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人提存的法律效力①债务人免除责任。②风险转移。【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除③费用负担转移。提存费用由不承担风险一方承担。（3）抵消指双方相互抵消债务，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消失。法定抵消、合意抵消、当事人单方表示抵消抵销的条件是：①当事人双方互为债权人和债务人；②债的种类相同；（4）免除指债权人免除债务人的债务，即债权人抛弃其债权，而使债消灭.免除是否需要债务人的同意才能生效，各国法律有不同的规定。瑞士、德国：须征得债务人同意一日本、中国台湾：无须债务人同意要履行通知义务。（5）混同指债权与债务同属一个人，即同一个人既是债权人又是债务人，在这种情况下，债的关系已无存在的必要，应归于消灭。CH31、国际货物买卖合同的理解（1）营业地处于不同国家或当事人之间所订立的货物买卖合同。注意：A.主体——营业地位于不同国家；B.客体——有形动产；C.内容——涉外；D.法律适用——国际公约、国际贸易惯例或其他国家国内法（2）合同标的物（案例）采用排除法界定范围（3）公约不适用于以下销售：购供私人、家人或家庭使用的货物的销售。经由拍卖的销售。根据法律执行令状或其他令状的销售。公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售。船舶、船只、气垫船或飞机的销售。电力的销售。（4）公约的营业地标准：A.营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同并且这些国家都是缔约国。B.虽然当事人营业地所在国不是缔约国，但根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。（5）主体范围①营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同并且这些国家都是缔约国。【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除②虽然当事人营业地所在国不是缔约国，但根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。加入《公约》时，我国对②进行了保留（6）双务有偿卖方须将货物及其所有权转移给买方，买方须支付货款给卖方。加工、装配合同和服务合同不适用公约。如果一个合同中，既有货物买卖又有提供服务，并且合同的大部分内容是提供服务，则《公约》对这样的合同也不适用，如补偿贸易、技贸结合。但有如下两个例外：①如果货物提供与服务提供时可分离的，则《公约》仅适用于其货物买卖部分。②如果提供服务未占到大部分，则《公约》可以适用。2、买卖双方的义务（1）特定物与非特定物特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志而特定化的物。如一幅古画或一件古物等。（2）卖方义务A.交货时间与地点B.卖方应移交与货物有关的单据C.卖方的品质担保义务D.卖方对货物的权利担保义务（3）交货时间与地点（案例）（4）买方义务A.支付货款B.受领货物3、卖方对产品的权利担保（1）权利担保的内容：享有合法权利，拥有完整所有权不存在末曾向买方透露的抵押权，留置权没有侵犯他人知识产权：商标权，专利权（2）卖方在以下情况，对买方负责：卖方在订约时，已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出工业产权方面的权利与请求订立合同时，预期或已知货物转售某国，第三方根据该国法律主张权利或提出请求时，卖方负责；在任何情况下，卖方对第三方根据买方营业地所在国家法律提出的权利或请求，卖方应负责。（3）卖方在以下情况，不对买方负责：订立合同时，买方已知或不可能不知第三方会提出侵犯知识产权的请求；第三方提出的知识产权的请求是由于卖方根据买方提供的技术图纸、图案或规格、程式制造的货物而发生的。4、货物所有权及风险转移的规定货物所有权的转移（1）合同中有规定，按规定；无规定时：【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除A.合同成立B.支付价款C.实际交货D.交付单证（2）大陆法系对货物所有权的转移的规定合同成立时：法国、比利时、意大利、葡萄牙等实际交货时：德国、荷兰、西班牙等（3）英美法系对货物所有权的转移的规定英国——特定物：意图转移时非特定物：将货物特定化后美国——卖方完成交货时（未特定化之前不转移）需运输：未规定目的地：装运货物的时间、地点规定目的地：目的地交货时不移动：象征性交货：交付单证时订立合同时货物已特定化：合同订立时（4）《公约》对货物所有权的转移的规定不涉及买卖合同对货物的所有权可能产生的影响。（5）中国《合同法》对货物所有权的转移的规定财产交付时；另有规定的除外。货物的风险转移（1）货物风险转移定义风险包括各种意外损失，如盗窃，火灾，沉船，破损，腐烂变质等。风险转移的中心问题是时间问题。（2）风险转移的主要理论合同成立时转移原则——瑞士物主承担风险原则——英国、法国等交付主义原则——美国、德国、奥地利等（3）中国《合同法》对风险转移的规定（交付主义）《合同法》规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。（4）《公约》对风险转移的规定交付主义原则，即以交货时间确定风险转移涉及货物运输：卖方无义务在特定地点交货：货交第一承运人卖方在某地交货：在该地点货交第一承运人卖方保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。（5）买卖路货（在途货物）时：原则上，订立买卖合同时风险转移；如有特别说明，货交承运人；订立合同时卖方已知或理应知道货物有损，卖方又不告诉买方，则卖方负责（6）《公约》中其他情况下的风险转移A.风险从买方接收货物时起转移至买方承担B.如果买方不在适当时间内接收货物，则从货物交给他处置但他不收取货物，则从其违反合同时起，风险转移到买方承担。【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除C.如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险转移至买方。5、货物买卖合同违约救济的方法（1）买卖双方都可以采取的救济方法A.损害赔偿损害赔偿是一种主要的救济方法。当一方违反合同时，对方即有权利要求赔偿损失，而且要求损害赔偿的权利，并不因其已经采取其他救济方法而丧失。B.中止履行一方当事人因某种原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人暂时停止履行其合同义务兵日记通知对方的行为C.迟延履约宽限期一方当事人不按合同规定得时间履行义务，另一方当事人可以规定一段合理的额外时间，让延迟履行义务的一方继续履行其义务。D.宣告合同无效（解除合同）（2）卖方违约时买方可采取的救济方法A.要求卖方实际履行合同B.要求卖方支付替代物C.要求卖方对货物进行修补，使之与合同的规定相符D.给卖方一段合理的额外时间E.要求减价F.撤销合同CH41、产品责任的概念产品生产者或销售者因为产品有缺陷，从而给消费者或使用者造成财产损失甚至人身伤亡时所应承担的赔偿责任。2、产品缺陷的类型（举例子）(1)设计上的缺陷(2)制造上的缺陷(3)指示上的缺陷说明书问题(4)科学上尚不能发现的缺陷转基因问题3、美国的产品责任法人身伤害损害赔偿的规定（1）承担产品责任所依据的原则疏忽原则违反担保原则严格责任原则（美国）定义原告举证内容原被告之间是否直接合同关系被告可抗辩内容【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除疏忽原则疏忽致缺陷致损害1）被告没有尽“合理注意”的义务，即被告有疏忽2）由于被告的疏忽，造成原告的损害，即证明损害与产品缺陷有因果关系侵权之诉不需要合同1）承担疏忽或相对疏忽2）自担风险违反担保原则违反担保存在缺陷致损害1）原告毋需证明被告有疏忽，产品有缺陷是违反担保2）由于该缺陷造成损害合同之诉需要合同基础，但有些州有放宽1）担保的排除与限制2）自担风险严格责任原则只要存在缺陷，造成损失原告无需承担证明被告有疏忽的举证责任1）有缺陷2）该缺陷引起损害3）缺陷是在投入市场前已经存在侵权之诉不需要合同1）承担疏忽或相对疏忽2）自担风险（2）对人身伤害的损害赔偿A.如果原告由于产品的缺陷，遭受人身伤害，他可以向被告要求如下赔偿：①痛苦与疼痛；②精神上的痛苦和苦恼；③收入的减少和挣钱能力的减弱；④合理的医疗费用；⑤身体残废。　B.美国法律不仅允许受害者要求被告赔偿其医疗费用，还允许他索赔肉体上和精神上的痛苦，而且后者的金额在全部赔偿额中占很大的比重，这是美国产品法的一个重要特点。4、产品责任法中被告可以抗辩的内容（1）担保的排除或限制（2）承担疏忽或相对疏忽（3）自担风险（4）非正常使用产品或误用、滥用产品（5）擅自改动产品（6）带有不可避免不安全因素的产品CH51、代理的定义代理是指一方（代理人）按照另一方（被代理人）的授权或法律规定，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。代理涉及三方主体：代理人被代理人第三人2、代理权的产生的原因（英美法系、大陆法系）（1）大陆法的规定大陆法把代理权产生的原因分为两种：一种是基于法律规定而产生的称为法定代理。另一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理。（2）法定代理（法定代理原则上是无偿的）【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除父母对未成年子女的代理。根据法院指定取得。如法人清算人。因私人选定取得，如遗产管理人。公司法人的代理人，董事、经理。（3）意定代理（明示或默示）根据被代理人意思表示（委托授权）而产生的代理。（口头、书面）最常见且数量最多（4）英美法系实际授权明示授权：明确的意思表达默示授权默示存在——夫妻，合伙人附带授权——必不可少的默示行为权利习惯授权——按市场相关习惯进行活动表见授权是指被代理人以他的言词或行动使善意第三人有理由相信某人是其代理人而采取行动时，被代理人不能否认其言行，必须视为已向代理人授权，并不得否认该代理人为其设定的与第三人的权利义务关系。表见代理实质上是一种无权代理，但为保护善意第三人，立法上又赋予表见代理以代理的效力。例外：（不构成表见代理）A.盗用他人介绍信、盖有合同专用章的空白合同书签订合同的B.冒用他人介绍信、盖有合同专用章的空白合同书签订合同的职业或惯常授权以某种代理行为为职业的人如拍卖商、不动产代理人、代理商、律师、合伙人、公司总经理或公司秘书必要的授权在特定的紧急情况下，某人依法律推定取得一种代理人进行活动的代理权，他所实施的处分行为的结果及于被代理人。如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。追认授权如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后追认或不明示否认。3、无权代理的定义、类型及无权代理的后果无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理大陆法系无权代理人以他人名义订立合同者，非经被代理人追认，不发生效力【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除无权代理人对第三人是否需承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人有没有代理权（判断是否是善意第三人）无权代理人应对善意第三人负损害赔偿责任（德国：履行合同或损害赔偿赔偿）英美法系代理人对第三人有“默示担保”第三人可以以其违反有代理权的默示担保对“无权代理人”提起诉讼该冒牌代理人或越权的代理人需对第三人承担责任注意几点：A.这种诉讼只能由第三人提起；B.无权代理人的行为不论是否是善意的，都要对此负责；C.若第三人是知情的，或知道代理人并没有提供有代理权的担保，或合同中已经排除了代理人的责任，则代理人可不承担责任。D.若本人对代理人所作的指示不明确，而代理人出于善意并以合理的方式执行该指示，则代理人对此不承担责任。E.对第三人所承担的损害赔偿金额，一般按第三人所遭受的实际损失计算。4、代理的法律关系（内外部关系、代理人的义务、被代理人义务）代理的内部关系代理人的义务（1）亲自履行的义务；（2）按委托人意志或利益履行义务；（3）勤勉谨慎地履行代理职责的义务（4）对本人诚信、忠实；（5）向本人汇报帐目；被代理人的义务（1）支付佣金（2）履行代理合同条款（3）委托人对代理人的补偿义务　如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以偿还。（4）让代理人检查核对其帐册　一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。代理的外部关系（1）大陆法系从代理人是以代理人的身份还是以他自己个人的身份与第三人为法律行为的角度，将代理分为：直接代理与间接代理（2）英美法系分为显名代理、隐名代理、未披露本人身份的代理5、大陆法系与英美法系本人与第三人的关系（1）大陆法－－直接代理－－本人直接负责。（2）大陆法－－间接代理－－本人不直接负责，代理人负责。（3）英美法－－显名代理－－本人直接负责。（4）英美法－－隐名代理－－本人直接负责；【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（5）英美法－－末披露的代理－－代理人负责，本人有介入权，第三人有选择权。6、小结：两大法系代理制度比较英美法系大陆法系理论基础等同论（代理人的行为视同本人自己的行为）区别论（强调委任与代理权的区别、内部与外部关系的区别）代理含义代理人根据本人授权而与第三人订立合同时，该代理人与本人之间发生的法律关系。代理人以本人名义在代理权范围内为本人进行的法律行为。代理权产生的原因明示的授权默示的授权客观必需的代理权表见授权追认的代理权意定代理法定代理代理的分类显名代理隐名代理未披露的代理直接代理间接代理法律渊源判例法成文法本人与代理人的关系代理人的义务（１）亲自履行的义务；（２）按委托人意志或利益履行义务；（３）勤勉谨慎地履行代理职责的义务（４）对本人诚信、忠实；（５）向本人汇报帐目；本人的义务（1）支付佣金（2）偿还履行代理义务的费用（3）让代理人检查核对其帐册代理人同第三人的关系第三人同本人订立合同显名代理——本人隐名代理——本人直接代理——本人第三人同代理人订立合同不公开本人身份的代理——代理人，未被披露的本人有介入权，第三人有选择权间接代理——代理人本人不能直接向第三人主张权利CH6【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除1、个人独资企业和和一人公司的区别（1）出资不同个人独资企业——一个自然人一人公司——自然人、法人、国家或其他组织（2）法律地位与个人独资企业——不具有法人资格一人公司——具有法人资格（3）债务承担责任不同个人独资企业——投资者对企业债务以自己个人全部财产承担无限责任一人公司——投资者以其投资额为限承担有限责任（4）适用法律个人独资企业——民商事法律一人公司——公司法（5）组织结构不同个人独资企业——组织机构自由一人公司——组织结构完整2、合伙企业法（1）特点：A.合伙企业不具有法人资格。B.合伙协议是合伙企业得以成立的法律基础。C.合伙必须由全体合伙人共同出资。D.合伙人共负盈亏，共担风险。普通合伙企业合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（2）财产关系合伙企业的财产关系，包括合伙人出资形成的财产关系，和合伙人经营创造和积累的财产。主要包括以下三个方面：A.合伙人出资财产的性质：共有关系B.积累财产：共有关系C.合伙企业财产的管理与使用：a.合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用；b.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。c.合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。（3）事务执行由全体合伙人共同执行。（4）合伙人权利及义务A.合伙人的权利：分享理论的权利参与经营管理的权利监督和检查账目的权利获得补偿的权利B.合伙人的义务：【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除缴纳出资的义务忠实的义务谨慎和注意的义务不得随意转让出资的义务（5）合伙人及第三人关系每个合伙人都有权代表合伙企业，法律保护善意第三人3、公司的设立（1）设立条件A.主体条件股东必须符合法定人数——一般是对有限责任公司设上下限要求，对股份有限公司设下限要求。我国：有限责任公司——50人以下，并允许一人有限责任公司和国有独资公司；股份有限公司——2人以上200人以下，且须半数以上发起人在中国境内有住所。B.最低注册资本要求可用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。有限责任公司：工业产权、非专利技术作价出资，不得超过20％；货币出资额不得低于30％C.必须订立章程和内部细则（2）设立方式A.发起设立——是指由公司发起人认购公司应发行的全部股本而设立的公司。缩短公司设立的周期，减少公司的设立费用，降低公司的设立成本，适宜规模不大的公司B.募集设立——是指由发起人认购公司拟发行股本的一部分，其余部分向社会公开募集而设立的公司。弊端：发起程序复杂，审批复杂。容易受到国家金融政策约束股权高度分散，不利于控制被少数不法分子作为欺诈手段中国公司法规定，以募集方式设立股份有限公司的，注册资本为在公司登记机关登记的实际股本总额无限公司、两合公司、有限公司适宜采用发起设立股份有限公司既可采用发起设立，也可采用募集设立4、公司的组织机构（1）股东大会——最高权利机关最高权力机关，非常设机构，通过董事会间接行使管理和领导权A.股东大会会议种类：定期会议和临时会议（特别会议）定期会议我国：有限责任公司股东年会每个会计年度结束后即召开；股份有限公司的股东大会一般于会计年度终了后6个月内召开【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除临时会议：①代表1/10以上表决权的股东提议召开,②1/3以上的董事提议召开③监事会或者不设监事会的公司监事提议召开④法定事由发生：股份有限公司董事人数不足该法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时，或当公司未弥补亏损达到股本总额1/3时，2个月内召开临时大会B.股东大会决议的原则普通决议：1/2特别决议：2/3(修改公司章程，增减注册资本、公司分立、合并或变更形式、公司解散)C.股东大会的权限选任和解聘董事决定红利的分派变更公司的章程增减公司的资本审查董事会提出的营业报告书、资产负债表及其他表册决定公司的合并或解散（2）董事会——执行机关公司的决策和领导机构A.董事会的职权对股东大会负责，并能过召开董事会会议而做出决策，决议和决定，并督促，检查决议等的执行。（3）监事会——监督机关公司的监督机构监事会的模式：美国模式——单轨制；德国模式——双层委员会制日本模式——必设机构法国模式——灵活监事会组成：一般由股东会在有行为能力的股东中选任监事会职权：监督董事会的活动监督检查公司的经营情况与财务情况审核公司的结算表册和清算时的清算表册召集股东大会（4）经理——执行日常事务由董事会聘任，负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。（5）董事、监事、经理的义务忠实义务善管义务竞业禁止义务5、公司的资金【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除（1）公司资本的组成A.货币——公司资本中最常见、最基本的构成形式我国《公司法》规定股东可以用货币出资，且规定货币出资不低于注册资金的30%。B.实物——包括房屋、车辆、设备、原材料、成品或半成品等。凡属股东合法所有或可依法处置，且为公司生产经营所需的各类实物，都可作为股东的出资，租赁物及暂替他人保管的财物或虽为自己所有但已设定了担保的实物，均不得作为出资。对于股东以实物形式出资的，除必须依法进行资产的评估作价外，还应及时办理财产所有权的转移手续。C.无形资产——包括工业产权（商标权、著作权）、非专利技术和土地所有权工业产权、非专利技术作价出资，不得超过20％；依据现行法律的规定，只有以出让方式获得的土地使用权可以出资。另外，用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。（2）普通股和特别股的区别股息是否固定：不固定/固定公司清算分配剩余财产顺序：优先股优于普通股，普通股优于后配股是否有表决权：有/无是否参与公司决策：参与/不参与（3）法定公积金A.用途：弥补亏损扩大公司生产经营增加公司注册资本：①增加公司股份；②不增加股份数，在股东原有股份比例基础上增加每股面值。我国公司法规定：以法定公积金转增资本，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。分为法定盈余公积金与法定资本公积金B.法定盈余公积金公司在弥补亏损后股利分配前，应提取利润的10%，列入公司法定盈余公积金。当法定公积金达到一定比例时可不再提取，我国公司法规定为50%。法定资本公积金是直接由资本或其他原因形成的。C.法定资本公积金法定资本公积金是直接由资本或其他原因形成的：公司接受赠与财产的所得处分公司财产的溢价收入股票超面额发型所得的净溢价额（4）任意公积金任意公积金是在计提法定公积金之后，由公司章程规定或股东会议决议提取的公积金，其提取比例或金额由股东会议确定（5）股票和债券的区别A.法律关系的性质不同：债权债务关系/股权法律关系【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除B.投资者收益不同：利息固定/股息随盈利变动而变动C.投资者对公司经营管理现有的权利不同：无权参与/有参与权D.投资者承担的风险不同：公司债券风险小，亏损时可请求偿还，破产时优先于股票清偿（6）公司债券的发行发行公司债券应符合《证券法》规定的发行条件：A.股份有限公司净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司净资产不低于人民币6000万元。 B.累计债券余额不超过公司净资产的40%（累计是指已经发行尚未偿还的） C.最近三年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息 D.筹集的资金投向符合国家产业政策 E.债券的利率不超过国务院的利率水平 F.其他条件6、公司的合并及分立（1）公司的合并A.新设合并——两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司，原有的公司不复存在，都被解散的一种合并方式。新设合并合并后的法律特征：参与合并的公司消失，新设公司获得其全部财产和债务责任消失公司的股票（份）转化为新设公司的股票（份）参与合并的董事会必须制订合并计划合并章程成为新设公司的设立章程如果股东有权对合并提出反对，则新设公司有义务向异议股东支付现金B.吸收合并——一个或一个以上公司加入另一个公司，加入方解散，接纳方存续，加入方财产转给存续公司；a.吸收合并合并后的法律特征：存续公司获得消失公司的所有资产、承担其所有债务消失公司的股份转化为存续公司的股份合并公司的董事会制订合并计划如果股东有权对合并提出反对，则新设公司有义务向异议股东支付现金b.吸收合并的两种形式：三角合并、反三角合并三角合并收购公司（A)首先设立一个独资拥有的子公司（C)，投入现金或自己的股票，然后再把被收购公司（B）合并入其子公司。C＋B＝C（B），此时C（B）成为A的子公司注意事项：1、被收购公司从收购公司获得现金或收购公司的适销有价证券2、子公司承担被收购公司的债务3、子公司的资本很小，目的不是经营4、收购公司一般是上市公司，股票和债券是适销的反三角合并：收购公司（A）设立一个全资拥有的子公司（C），然后，该子公司合并入被收购公司（B）中，收购公司用其持有的子公司的股票交换被收购公司的股票。结果被收购公司成为收购公司全资拥有的子公司。【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除C＋B＝B（C），此时B（C）成为A的子公司注意事项：被收购公司的名称可以予以保留，被收购公司原先未完成的合同及税款不受影响。（2）公司的分立公司分立是指一个公司通过签订协议，不经过清算程序，依法分为两个或两个以上的公司。公司分立的形式：派生分立，即公司以其部分财产或业务另设一个新公司，原公司仍存续；新设分立，即公司以全部财产分别设立或者归入两个或者两个以上的新设公司，原公司解散。（3）公司合并、分立时债权债务的处理公司的合并与分立，不直接导致其原有债权债务关系的消灭。公司合并前各方的债权债务，应当由合并后存续或者新设的公司承继；公司分立前的债权债务，按所达成的协议由分立后的公司分享和分担，协议未约定的，由分立后的公司享有连带债权，承担连带债务CH71、汇票的定义及记载事项（1）汇票的定义汇票是由出票人签名出具的要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内向特定人或凭特定人的指示或向持票人支付一定数额金钱的无条件的书面支付命令。（2）汇票的记载事项A.标明汇票字样中国：必须在汇票上记载标明“汇票”字样的文句，否则汇票无效。B.汇票必须是无条件的支付命令如果在汇票上规定受款人必须完成某种行为或履行某义务后支付人才予以付款，则该汇票因为附加了条件而不起汇票的作用。C.汇票上所载明的金额必须是确定的。如果汇票上的余额以文字和数码来记载，而二者余额不符时，按照日内瓦公约的规定，应以文字记载的余额为准如果汇票余额以文字或数码记载在一次以上而先后不符时，则应以较小的数额为准。D.必须载明付款人的姓名E.汇票的受款人汇票是否载明受款人的姓名，各国法律规定不同，英美法认为汇票上可以指定受款人，也可以不指定受款人，而仅填写“付给持有人”字样，这种汇票称为无记名汇票。F.汇票的出票日期及地点日内瓦公约规定，汇票应当记载出票日期及地点，否则不得认为有效；但有例外，如果汇票上没有载明出票地点，则以出票人姓名旁的地点为出票地点。【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除中国：必须记载出票日期，未载明地点的，出票人的营业场所、住所或惯常居住地为出票地G.必须由付款人在汇票上签名日内瓦公约：出票人可以在汇票上列入免责文句，免除担保承兑的责任，但不包括免除担保付款的责任。中国：不允许出票人在汇票中加入免于追索的文句。H.汇票的付款地点日内瓦公约规定，汇票应当记载付款地点，没有载明，则以出票人姓名旁的地点为出票地点。中国：不要求载明付款地，将出票人的营业场所、住所或惯常居住地为出票地I.汇票的到期日日内瓦公约规定，必须记载到期日，但可以例外，无记载也不影响汇票效力中国：不要求载明，但未载明到期日的汇票视为见票即付汇票2、汇票的出票汇票的流通使用要经过出票、背书、提示、承兑、付款等程序。出票是指将格式完备的汇票交付给受款人的行为。（1）出票行为的有效条件：A.由出票人制作汇票并在其上签名B.将票据交付给受款人如果出票人仅制成了汇票而未把它交给受款人不能完成出票行为，因为出票人还可以将手中的票据注销作废，因此，只有当出票人把票据交给受款人时，出票行为才告完成。3、汇票的背书（1）背书的概念背书指执票人在汇票背面签名，并把它交给对方的行为。在汇票背面签名的人称为背书人，接受经过背书的汇票的人称为被背书人。各国法律都规定，无记名汇票可以自由转让，记名汇票和指示汇票都必须以背书方式进行转让。（2）背书的连续性背书的连续就是执票人对汇票享有权利的证据，只要背书是连续的，持票人毋须出具其他任何证明，即可当然行使汇票上的权利，而汇票的债务人应当然地向其付款而毋须向其索取其他证明后向其付款。背书的连续是指第一次作背书的人应当是该汇票受款人，其后各项背书的背书人均应为前一次背书被背书人依次衔接直至最后的执票人4、汇票的提示（小题）提示是指执票人向付款人出示汇票请求其承兑或支付的行为。提示可以分为承兑提示和付款提示两种。无论是承兑提示或是付款提示都必须在法定期限内进行，或按票据上的记载办理。日内瓦公约约定，见票后定期付款的汇票，应在出票日起一年内为承兑提示，见票即付的汇票应于出票后一年内为付款人提示，出票人得将该期限延长或缩短，背书人亦可将该期限缩短，但不能延长。5、汇票的承兑（小题）（1）承兑的概念【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除承兑是指汇票的付款人接受出票人的付款委托，同意承担支付汇票金额的义务，而将此项意思表示以书面文字记载于汇票之上的行为。一般讲，是否要求付款人承兑是执票人的一项自由权，在可以再汇票到期日前向付款人提示承兑，也可以等待到期日未临时向付款人要求付款，但是在某些情况下，执票人必须向付款人提示承兑，而在另一些情况下，则毋需或不能向付款人提示承兑，主要有这样几种情事：a.凡属见票后定期付款的汇票，执票人必须向付款人提示承兑，否则就无法确定付款的到期日。b.凡汇票上载明必须提示承兑的汇票，执票人必须按汇票上的规定提示承兑。c.凡汇票上规定须在付款人的营业地居住所在地以外的其他地点付款，执票人亦必须付款提示承兑，以便付款人作后准备。d.凡是见票即付的汇票，毋须提示承兑。e.凡汇票上载有“不得承兑”条款的汇票，执票人不得向付款人要求承兑。（2）承兑的种类:A.普通承兑即付款人在汇票上注明“承兑”字样并签付款人的姓名和日期，除此以外没有任何附加条件。B.附有限制条件的承兑主要有以下几种：a.有条件的承兑。例如付款人在承兑时注明必须以提交某种装运单据为付款条件等。b.部分承兑。即只承兑汇票金额的部分c.对付款地点加以限制。例如在承兑时注明只能在某个地点付款d.对付款的时间加以限制e.当汇票有数个付款人承兑而不是对全体付款人都承兑6、汇票的保证（小题）（1）保证的概念汇票的保证指由汇票债务人以外的第三人，以担保因主票据行为产生的债务为目的的所作出的从票据行为。（2）特点：a.汇票保证应在汇票上或粘单上作以“保证”或类似字句，并由保证人签名。b.汇票保证具有独立性这是汇票保证与民法上的保证的一个重大区别，在汇票保证的场合下即使被保证的主债务因任何原因无效时，除因款式欠缺而无效外，保证人仍应承担义务。c.汇票保证人不得享有先诉抗辩权按照民法的一般原则，保证人是第二债务人，在债权人对主债务人的财产强制执行而没有效果之前，保证人可拒绝清偿，这就是所谓保证人的先诉抗辩权，但在汇票保证的场合下，汇票保证人就不能享有此项先诉抗辩权。所以汇票的执票人可以不先向被保证人请求付款或追索而直接向保证人提出付款请求或追索。7、汇票的拒付与追索（1）汇票的拒付拒付包括拒绝承兑和拒绝付款两种情况。拒付不仅指付款人明白地表示拒付承兑或拒绝付款，也包括付款逃避、死亡或宣告破产等情形。（2）汇票的追索权【精品文档】第23页\n精品文档，仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除当汇票遭到拒付时，为了保护执票人的利益，各国法律都认为支票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请求偿还汇票上的金额，这项权利在票据法上称为追索权。执票人在行使追索权时必须具备以下条件A.汇票遭到拒绝称多或拒绝付款B.已在法定期限内向付款人作承兑提示或付款提示，但是如果由于付款人或承兑人死亡、逃避或其他原因，无法向其提示时，或付款人承兑人宣告破产时，则无须作上述承兑提示或付款提示。C.必须在汇票遭到拒付后的法定期间内作成拒绝证书。D.必须在汇票遭到拒付后的否定期间内将拒付事实通知其前手。8、汇票的伪造签名假冒他人名义或虚构人的名义进行的票据行为。票据伪造的法律后果对伪造人：不承担票据责任，但如果给其他当事人造成损害的要承担民事责任，进行民事赔偿，构成犯罪的还要承担刑事责任。对被伪造人：不承担任何责任对票据上真实签章的人：不影响真实签章的效力对票据的付款人：恶意或重大过失付款的自行承担责任对善意持票人：对真实签章的票据债务人可主张完全的票据权利9、本票的定义及记载事项（1）本票的定义本票又称期票，是出票人约定于见票时或于一定日期向受款人或其指定人支付一定金额的无条件的书面承诺。允诺式票据本票的当事人：出票人（付款人）和受票人（收款人）。（2）本票的记载事项10、支票的定义及记载事项（1）支票的定义支票是出票人签发的，委托银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票有三方当事人：出票人、付款人（即银行）、受款人（2）支票的记载事项支票出票的绝对应记载事项缺少其中任何一项，支票都无效。但根据规定，支票上的金额、收款人名称可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。【精品文档】第23页