民法复习资料(全) 57页

《民法学》复习指南绪论一、民法是规范商品经济的基本法l1、民法是一个重要的法律部门。l民法是一切市场经济国家，特别是发达国家制定最早、最为完备、最为基本的法律。l2、民法的产生与商品经济的关系：l（1）商品经济是民法产生的前提。l（2）民法与经济基础的关系及与人们日常生活的关系更为密切，更为直接。l（3）社会经济的发展对民法内容和变化的决定性影响。二、国外民法发展的简要回顾1、民法渊源于古罗马法的市民法l公元前451—450年制定的《十二（铜）表法》是目前发现的古罗马最早的成文法。l罗马法是公元前8世纪至公元6世纪罗马奴隶制国家全部法律规范的总称。l罗马法最精华的是其私法部分，包括市民法和万民法。市民法是调整罗马市民之间法律关系的法律；l万民法是调整罗马人与外邦人以及外邦人相互之间法律关系的法律。l市民法于是成了“民法”的语源；而万民法成了“国际私法”的语源。l罗马法内容庞杂，诸法合体，其中最为完备的是罗马私法。2、1804年的法国民法典《法国民法典》的体系以罗马法《法学阶梯》为基础，并开创了实体与程序分别立法的先例。该法由三编构成，共2281条。l第一编：人。具体包括民事权利的享有和丧失，住所、结婚离婚、收养、亲权、监护等；l第二编：财产权。具体包括财产的分类、所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等；l第三编：取得财产的方法。包括继承、赠与、契约式合同之债的一般规定，非因合意而发生的债、债务的担保、时效和占有等。l它是资本主义社会的第一部民法典，确立并贯彻了私有财产不可侵犯、平等自由和契约自由三大原则。3、1896年的《德国民法典》l该法以《学说汇纂》为基础，分五编，共2385条。l第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。l该法在内容和体系上均有创新。如将总则独立成编；在内容上规定了法人制度和法律行为；扩大了债的内涵和外延，对所有权进行必要限制和干预；增设了无过失责任等。l4、《瑞士民法典》和《瑞士联邦债务法》是典型民商合一的立法模式。l5、1922年的《苏俄民法典》分总则，物权、债和继承四编，共有436条，是世界上第一部社会主义性质的民法典。三、我国民法发展的简要回顾l1、中国古代没有现在意义上的民法l中国有着丰富的法律文化，但长期是诸法合体，民刑不分，民事立法不发达。l其原因：小农经济，重农抑商，礼法不分。l2、1911年的《大清民律草案》l中国第一部独立的民法典草案。主要借鉴《德国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》。法典分总则、债权、物权、亲属和继承五编，共1569条。l3、1929—1930年的《中华民国民法典》l是中国第一部正式公布实施的民法典。分总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条。l该法属民商合一模式。4、建国后的民事立法l（1）1950年的《中华人民共和国婚姻法》。-57-\nl（2）三次《民法典》的起草：la.1954年全国人大常委会组织起草民法典，1956年完成草案，分总则、所有权、债和继承四编，共433条，体例采《苏俄民法典》模式。lb.1962年，全国人大第二次起草民法典，1964年7月提出草案，它包括总则、所有权、财产继承三编，共262条。多为当时的经济与民事政策。lc.1979年，全国人大第三次起草民法典，1982年5月完成草案，分8编，共465条。l（3）1983年，全国人大着手《民法通则》的起草工作，1986年4月12日六届人大四次会议通过《民法通则》；l1999年3月15日，九届人大二次会议通过《中华人民共和国合同法》。5、目前我国民法体系l1.《民法通则》为基本法，156条，以传统民法典总则部分的内容为基础，对传统民法中分则部分内容也作了简要规定。l2.《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主要民事法律。合同法分总则、分则两部分，共428条，总则部分基本反映了传统民法典债编通则的内容，分则对各种合同作了较为详尽的规定。婚姻法、继承法基本上相当于传统民法典中的亲属编和继承编。l3.2007年的《物权法》（3、16通过---10、1实施）l4.《公司法》、《保险法》、《证券法》《知识产权法》等为民事特别法。l5.我国实行民商合一模式。四、民法的主要内容l（一）本课程讲授的主要内容l1、民法总论。l2、物权法。l3、债权法。4、知识产权法。l5、人身权法。l6、亲属法。l7、继承法。l8、民事责任制度。l（二）民法主要内容的高度概括（8个字）l1.主体----自然人、法人、非法人组织等；l2.权利----物权、债权、人身权、继承权和知识产权；l3.行为----民事法律行为、代理、时效等；l4.责任----违约责任、侵权责任和缔约过失责任等。l（三）民法的核心-------权利l1、讲主体是讲谁有权利；l2、讲权利是讲有什么权利；l3、讲行为是讲如何取得和行使权利；l4、讲责任是讲如何保护自己的权利。l民法的五大权利：人身权、物权、债权、知识产权和继承权。-57-\n第一编民法总论第一章民法概述第一节民法的调整对象和调整方法一、民法的调整对象l民法调整对象包括财产关系、人身关系两个要素：1、人身关系l人身关系是就人格、人格权和身份、身份权而发生的社会关系和法律关系，是大陆法系的“人法”的调整对象。人身关系包括人格权关系和身份权关系。2、财产关系l财产关系是大陆法系“物法”的调整对象，是以财产、服务和知识产品为媒介的的社会关系。l民法调整财产归属利用关系和财产流转关系，分别构成民法中的物权法和债权法的主要内容。3、平等是确定民法调整对象的范围界限l民法调整的社会关系具有平等的属性，在这种关系中，当事人之间互不隶属，能够保持自己独立的意志和自由。l民法只调整平等主体之间的人身关系和财产关系，不符合这一特性的，概由其他法律调整。例如税收、没收、刑事强制措施等。二、民法的调整方法民法通过事前调整和事后调整的方法作用于其范围内的社会关系。（一）事前调整=确定+范导l1、确定：l是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法。l（1）规定民事法律关系的主体。如权利能力和行为能力的规定；l（2）规定民事法律关系的客体。如规范流通物和禁止流通物；l（3）拟制。把乙事实当作甲事实，常以“视为”为典型句式，如将船舶、飞机视为不动产，再如行为能力的有关规定。l2、范导：l是为当事人可能的行为提供法律模式的调整方法。l法律规范的逻辑结构分为行为模式和保证手段（复习法理学的有关内容）；l行为模式由假定和处理构成；l保证手段由假定行为和法律后果构成。（二）事后调整=修补+保障+惩罚l1、修补。就是以补充性规定完善当事人之间法律关系的民法调整方法。如民法中关于合同当事人对某些事项未作约定或约定不明的补充性规定。l2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的调整方法。如返还财产、恢复原状等。l3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，使其承担不利的法律后果。三、民法的概念民法——是运用事前调整和事后调整的方法调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。第二节民法的性质一、民法为权利法l民法的一切制度都是以权利为轴心建立进来的，权利是民法的核心。民法的规范多为授权性规范，而刑法规范多为禁止性规范。l私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。l人格权神圣的起码要求是将人当人来对待，可援用一般人格权理念，人格权是人的权利的基础。-57-\nl确认财产权神圣可促进整个社会对财富的追求，从而增进社会的财富，意义巨大。l契约是现代社会的最基本的特征，从身份到契约，反映了社会组织工具的变迁过程。l契约是现代社会的基石。二、民法原则上为私法l民法调整市民社会关系，应属于私法的范畴，与调整政治国家的社会关系相对应。l但民法并非全然私法，其中总则的规定、物权法、亲属法和继承法的许多规定属于强行法即公法。l然而，民法的大部分规定仍属于任意性规定，民法原则上为私法。三、民法为市民法l民法中的“民”不是公民，而是市民。公民和市民是两个不同的概念。l公民是公法上的概念；而市民是私法上的概念，具有自利性。l民法规范的要求低于政治、宗教、道德要求，民法是凡人的法律，不是圣人的法律，不是要求“爱你的邻人”，而是要求“毋害他人”。四、民法是市场经济的基本法l市场经济的特征就是交换，交换需要规则，这种规则需要以法律的形式表现出来，这个法律主要的、首先的应该是民法。l民法中规定交易规则的内容的是债（权）法中的合同法。l合同法是直接规定交易的法律。l1999年3月15日，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，即统一的合同法，有428个条文。第三节民法与相邻法律部门的关系l一、民法与商法l1.民法与商法同为私法，商法是民法的特别法。l2.民法与商法是普通法与特别法的关系。l3.商法的主体必须是以营利为目的的商人；商法关系基本上都是有偿的财产关系；商法具有国际性。l二、民法与经济法l民法既调整横向财产关系，又调整纵向财产关系；而经济法只调整纵向财产关系。l三、民法与婚姻法l婚姻法是民法的构成部分。第四节民法的渊源民法的渊源是指民法的表现形式。一、我国的民法渊源l（一）法律l1、民法典l2、其他有权机关的民事立法文件l（1）宪法中的民法规范。如宪法中有关保护财产所有权、继承权的原则规定。l2、民事特别法。指由全国人大常委会制定颂布的民事方面的法律。l3、行政法规中的民法规范。制定主体是国务院。如城市私有房屋管理条例中的有关物权规范；婚姻登记条例。l4、其他规范性文件。指国务院所属各部、委及地方人大或政府颁布的涉及民法内容的规范性文件。l5、最高人民法院就民事问题所做的意见和批复。l6、其他有权机关的解释。（二）习惯l习惯是指独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定强制力的行为规范。（三）判例l判例是公开的、具有先例拘束力的、被普遍化的，由较高级别法院制作或认可的法院判决。（四）国际条约和国际惯例l国际条约适用的条件：l第一，只在涉外民事关系中适用；-57-\nl第二，只适用我国缔结或参加的国际条约；l第三，只适用我国未声明保留的条款部分。l国际惯例是国际条约的补充渊源。第五节民法的适用范围l民法的适用范围，又称民法的效力，指民法在哪些范围发生作用，即民法对什么人，在什么时间和什么地方发生效力。一、民法对人的适用范围l各国大多采取以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。l我国民法对我国领域内的人（包括自然人和法人）一般都适用。l例外的规定：l1.享有外交特权与豁免权的人；l2.外国人身份法上的民事法律关系适用其本国法。二、民法在空间上的适用范围l一般而言，我国民法适用于我国领陆、领空、领海及根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶或飞行器。l此外，我国民法制定的相关机关所管辖范围不同，其所定法律的适用范围也与之适应。三、民法在时间上的适用范围l时间上的效力是指民法生效和失效时间，以及民事法律规范有无溯及力的问题。l1、民法的生效时间分两种情况：一是民法规范公布之日起生效；二是公布一段时间后再生效。l2、民法的失效时间有三种情况：一是新法直接规定废止旧法，如合同法第428条的规定；二是旧法与新法相抵触的部分失效；三是由国家专门机关颁布专门决议，宣告某些法律失效。l3、关于民法溯及力问题。一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。例如贯彻继承法若干意见第64条第二款规定“人民法院对继承法生效前已经受理，生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”此外，在合同法的司法解释第3条中也有类似规定。第二章民法基本原则第一节民法基本原则概述一、民法基本原则的概念l民法基本原则是效力贯穿于民法始终的、指导其他民法制度和规范的根本规则，是对民法调整的市民社会关系本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。二、民法基本原则的特征l（一）内容上的根本性l（二）效力上的贯穿始终性l（三）形式上的非规范性l（四）功能上的补救性三、民法基本原则的功能l（一）立法准则的功能l（二）行为准则的功能l（三）审判准则的功能l（四）授权司法机关创造性司法活动的功能第二节民法基本原则一、平等原则l是指民事主体在法律地位上一律平等，享有独立的法律人格，能够自主地表达自己的意志，其合法权益应当受到法律平等的保护。其含义有：l1）任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，即人格平等；l2）任何民事主体在民事活动中都居于平等的法律地位；l3）任何民事主体在民事领域内享有的权利和负担的义务都是对等的；-57-\nl4）任何民事主体依法取得的民事权益都受同等的法律保护。二、意思自治原则l意思自治是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家权力或其他民事主体的非法干预。其内容有：l1）赋予民事主体在法律规定范围内的广泛的行动自由；l2）允许行为人通过法律行为调整他们之间的关系；l3）确立了行政机关干预与民事主体的行动自由的合理界限。三、诚实信用原则（“帝王条款”）l诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，指民事主体在从事民事活动时，应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务，应在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。四、公平原则l公平原则是指民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。l“公平”与公正、合理、正义的概念相近，是人们崇高的理想，也是基本的法律价值理念。五、公序良俗原则l公序良俗是由“公共秩序”和“善良风俗”两个方面构成。l前者主要包括社会公共秩序和生活秩序；l后者是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。l其含义是指民事活动不得违反公共秩序和善良风俗，一切权利的行使，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则是大陆法系各国民法通行的原则。六、权利不得滥用原则l权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或者社会利益的，为权利的滥用。滥用权利不受法律保护。第三章民事法律关系第一节民事法律关系概述一、民事法律关系的概念和特征l民事法律关系是平等主体之间发生的、符合民事法律规范的、以权利义务为内容的社会关系，是民法对平等主体间的财产关系和人身关系加以调整的结果。l关系-----社会关系-------法律关系-------民事法律关系。l其特征有四：l（一）民事法律关系主要为私法关系；l（二）民事法律关系主要是财产关系；l（三）民事法律关系主要根据当事人的意志而发生；l（四）民事法律关系由国家强制力保障实现。二、民事法律关系的分类l（一）人身权关系和财产权关系l（二）绝对权关系和相对权关系l（三）单一民事法律关系和复合民事法律关系第二节民事法律关系的要素l任何民事法律关系都包括主体、客体和内容三个要素，缺一不可。一、民事法律关系的主体l是指参与民事法律关系，享受权利、承担义务的人。l包括自然人、法人和非法人组织等。l国家在特定情况下也可以成为民事法律关系的主体。l在民事主体中，享有权利的一方为权利主体；负有义务的一方为义务主体；-57-\n二、民事法律关系的内容l民事法律关系的内容指民事主体享有的民事权利和所承担的民事义务。l（一）民事权利l民事权利是指法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。或表述为民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。l（二）民事义务l是指民事主体为了实现其他民事主体l的权利而使自己的意志受到限制的状态。l义务必须履行，否则要承担民事责任。三、民事法律关系的客体l民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负担的民事义务所共同指向的对象。客体主要有四类：l物、行为、智力成果和人身利益。l不同民事法律关系有不同的客体：l物权关系→物：l债权关系→行为；l知识产权关系→智力成果；l人身权关系→人身利益。第三节民事法律事实一、民事法律事实的概念和特征l它是指符合民法规范、能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。其特征有：l1）它是一种客观存在的事实，而非当事人主观的内心意思；l2）它必须能够引起一定的法律后果；l3）它应当符合民事法律规范的规定。二、民事法律事实的分类l民事法律事实可分为行为和事件两大类：（一）事件：指与当事人的意思无关，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。包括：l（1）自然事件：如地震、洪水、海啸等自然现象。l（2）社会事件：如战争、动乱、和罢工等。l（3）时间。如诉讼时效的规定。（二）行为：与人的意志有关的人的有意识的活动。l（1）表意行为：即法律行为。l（2）非表意行为：分为事实行为和非法行为l如侵权行为、发现埋藏物、拾得遗失物等。三、民事法律事实构成l有的民事法律关系的产生、变更、消灭需要两个以上的法律事实共同起作用。l这种能引起民事法律关系发生、变更和消灭的几个法律事实的总和称为民事法律事实构成。如遗嘱继承的发生就需要有：被继承人死亡和立有有效遗嘱两个事实。第四节民事权利的分类和保护一、民事权利的分类l民事权利按照不同的标准可作不同的划分，一般可分为：l（一）财产权、人身权与综合性的权利（知识产权、继承权和社员权）l财产权是以财产利益为内容的权利，如物权、债权；l人身权是以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利，如人格权、身份权。l综合性的权利即具有财产权和人身权双重属性的权利，如知识产权和继承权均有双重性，但应归入财产权之中。社员权也具有人身和财产双重属性。l-57-\n（二）绝对权与相对权l绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利，又称为对世权。包括人身权、物权、知识产权、继承权等。l相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利，又称为对人权。债权是典型的相对权。l关键的两点：是否须义务人作为；义务人是否特定。（三）支配权、请求权、形成权、抗辩权（1）支配权是指权利人可以直接支配权利客体，并具有排他性的权利，其行使不需要他人的配合。如物权、知识产权、人身权。（2）请求权是指权利人请求他方为一定行为或不行为的权利。债权是典型的请求权。（3）形成权是指依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。如撤销权、解除权、追认权、抵销权、继承权的抛弃权等都属于形成权。（4）抗辩权是指权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。抗辩权的作用是对抗他人请求权，但他人的权利并不因此消灭。抗辩权的行使要以请求权的存在和行使为前提。（四）主权利与从权利l区分主权利与从权利必须以有关联的两个以上的权利存在为前提；l区分的意义在于主权利的存在决定从权利的存在；从权利不能与主权利分离而转让。（五）期待权与既得权l期待权是指已经具备权利构成的部分要件，须待其他条件发生时才可完全构成的权利。l附条件的法律行为和附期限的法律行为所产生的权利属于典型的期待权。l既得权是已具备权利构成的全部条件，由权利人实际享有的权利。（六）原权与救济权l基础权利即原权，如物权、人身权。l当基础权利受到侵害时为保护基础权利而产生的权利即救济权。l救济权是原权的保障手段；l救济权有自力救济权和公力救济权（主要指诉权）。二、民事权利的保护l（一）公力救济。是指当权利人的权利受到侵害或有被侵害之虞时，权利人可行使诉权，诉请法院保护其权利的保护方法。l（二）自力救济。是指权利人在其权利遭受侵害时，直接依靠自己的力量排除侵害，实现其权利的保护方法。包括自卫行为和自助行为。l自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。通说认为它须有四个条件：l（1）为保护自己的权利；l（2）情势紧迫；l（3）手段适当；l（4）事后及时请求有关机关处理。第五节物一、物的概念和特征l民法上的物是指自然人人体之外，能满足人的需要并且能够被人支配的物质对象。其特征有：l（一）物能满足人的需要；l（二）物必须具有稀缺性；l（三）物必须具有合法性；l（四）物必须能为人所支配和控制。二、物的分类l（一）动产和不动产-57-\nl（二）流通物、限制流通物和禁止流通物l（三）特定物与种类物l（四）主物与从物l（五）可分物与不可分物l（六）可消耗物与不可消耗物l（七）原物与孳息l（八）有主物与无主物第四章自然人第一节自然人概述一、自然人的概念l自然人——是因出生而取得民事主体资格的人，是相对于法人与合伙的民事主体。二、自然人与公民l自然人为私法上的概念，而公民为公法上的概念；l公民是与国籍相联系的概念，而自然人是有生命的个体，与国籍无关；l自然人包括本国公民、外国公民和无国籍人。第二节自然人的能力一、自然人的民事权利能力l（一）民事权利能力的概念l民事权利能力——即人格，是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。l民事权利能力是自然人取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提或可能性，它可分为一般民事权利能力和特殊民事权利能力。（二）民事权利能力的特征1）平等性。（通则第10条）2）普遍性。3）权利能力和义务能力的统一性；4）不可转让性。（三）自然人权利能力的开始和终止l1.自然人的权利能力始于“出生”。l2.自然人的权利能力终于“死亡”。二、自然人的行为能力l（一）概念。是指自然人以自己的行为独立参与民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格l确定自然人行为能力的依据l是否具有独立判断是非、处理自己事务的能力（二）自然人民事行为能力的划分l1.完全民事行为能力l即能够通过自己独立的行为取得民事权利，设定民事义务的能力。完全行为能力人包括：（1）18周岁以上的人是成年人，具有完全行为能力；（2）16周岁以上不满18周岁的人，以其劳动收入为主要生活来源的，视为前者。l完全民事行为能力人可以独立进行法律允许的民事活动。l2.限制民事行为能力l是指自然人因其智力尚未发育成熟，只有部分行为的能力。包括以下两种情况：l（1）10周岁以上的未成年人；l（2）不能完全辨认自己行为的精神病人；l司法实践中将轻度痴呆症患者也认为属于此种人。l限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动应由其法定代理人代理或征得法定代理人同意。-57-\nl3.无民事行为能力l是指自然人不具有通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。包括：l（1）不满10周岁的人；l（2）不能辨认自己行为的精神病人；l（3）重度痴呆症患者。l无民事行为能力人由其法定代理人代理进行民事活动。l限制行为能力人和无行为能力人的下列行为有效：l1.纯获利益的行为；如接受奖励和赠与。l2.日常必需的行为；如乘车、购买早点和零食等。l3.在法定代理人确定的范围内对自己财产的处分行为l4.依法请求支付劳动报酬等。第三节监护一、监护的概念l监护是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益设立保护人给予监督和保护的法律制度。二、监护人的职责l1）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；l2）担任被监护人的法定代理人，代理其进行民事活动；l3）对被监护人进行管理教育，并承担被监护人致人损害的侵权责任；l4）监护人不履行监护职责或履行不当致被监护人之权益和财产损失的，应负损害赔偿责任。四、监护人的设立l（一）未成年人监护人的设立[《民法通则》第16条]l1、父母是未成年人的当然法定监护人；l2、除父母之外的未成年人的法定监护人：祖父母、外祖父母、成年兄、姐。属法定义务。l3、未成年人的其他亲属、朋友担任监护人不属法定义务，需二个条件：本人愿意；有关单位同意。l4、协议确定未成年人的监护人；l5、指定未成年人的监护人。l6、有关组织担任未成年人的监护人：未成年人父母所在单位；居民委员会或村民委员会；民政部门。l未成年人的监护人在一定条件下经必要程序可以变更。（二）精神病人监护人的设立[《民法通则》第17条]l1、精神病人的法定监护人：ll配偶；父母；成年子女；其他近亲属；l2、有关组织担任精神病人的监护人；l3、精神病人监护人的指定。第四节自然人的住所、一、住所l住所是一人以久住的意思经常居住的处所，是自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。它须有心素和体素两个条件。自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。要有久住的意思和经常居住的事实。[民通意见第9条]公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病除外。二、姓名l姓名是用来确定和代表某个自然人的符号或标志，它一经户籍登记，即发生自然人的姓名权。三、身份证l身份证是确定和证明自然人身份的法律文件。四、户籍l户籍是对自然人按户登记并予以出证的公共证明簿，是确定自然人法律地位的基本法律文件。-57-\n第五节宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪l（一）概念。宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定的期限，经利害关系人申请，人民法院依照法定程序，对自然人失踪的事实予以确认并宣告其为失踪人的一项制度。l（二）条件：l1）自然人下落不明满2年；l2）利害关系人提出申请；l3）须经人民法院受理与宣告。（公告期：3个月）l（三）法律后果：l1.被宣告失踪人的民事主体资格仍然存在，不产生婚姻关系解除和继承开始的后果；l2.为失踪人的财产确立财产代管人；l3.债务之履行和接受履行。财产代管人应用失踪人的财产履行债务，并可接受履行。l（四）失踪人重新出现。二、宣告死亡l（一）概念。宣告死亡是指人民法院依据一定的条件，通过一定的程序推定失踪人死亡的制度。l（二）条件：l1）自然人下落不明满4年或因意外事故下落不明满2年；l2）利害关系人提出申请；l3）须经人民法院宣告。（公告期一年或三个月）l（三）法律后果l宣告死亡与自然死亡具有同样的法律后果：——会引起人身关系和财产关系的变化。l（四）被宣告死亡人重新出现。三、宣告失踪与宣告死亡的区别l1、条件方面不同；l2、程序方面不同；l3、法律效果方面的不同。l4、二者目的不同；l5、前者是确认，后者是推定。l特别注意：前者不是后者的必经程序；第五章法人第一节法人概述一、法人的概念和特征l法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，法人是法律创设的与自然人相对应的主体。l其特征有：l1）法人是依法成立的一种社会组织；l2）法人拥有独立的财产；l3）法人能独立承担民事责任；l4）法人能够以自己的名义参加民事活动和民事诉讼。二、法人的分类l（一）外国立法和学理的分类l1.公法人和私法人；l2.社团法人和财团法人；l3.公益法人和营利法人。l（二）我国对法人的分类l1.企业法人；-57-\nl2.非企业法人。包括机关法人、事业法人、社会团体法人和捐献法人等。第二节法人的成立一、法人的成立条件l（一）依法成立。指法人活动内容和设立程序必须合法；（即实体合法性；程序合法性。）l（二）有必要的财产和经费。是法人作为民事主体的物质基础；l（三）有自己的名称、组织机构和场所。此为法人人格具体化的要求；l（四）能够独立承担民事责任。二、法人设立的程序l1、命令设立。即政府以其命令的方式设立法人，主要适用于国家机关和全民所有制事业单位。l2、发起设立。即由发起人一次性认足法人成立所需资金而设立法人，主要适用于集体企业、私营企业、股份合作企业、有限责任公司和一些股份公司。l3、募集设立。即法人组织所需要的资金，在发起人认购一定比例后，向社会公开募集的一种法人设立方式，主要适用股份有限公司。l4、捐助设立。即由法人或自然人募足法人所需资金的一种法人设立方法，主要适用于基金会法人。l*法律要求须经登记才能成立的法人要依法进行登记。第三节法人的民事能力一、法人的民事权利能力l1、概念：是指国家赋予社会组织依法参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。l2、主要特点：l（1）始于法人成立，终于法人消灭；l（2）法人不享有自然人主体的某些民事权利能力；l（3）法人的权利能力具有差异性。二、法人的民事行为能力l1、概念：法人的民事行为能力是指法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格。l2、特点：l1）法人的行为能力与权利能力同时产生和消灭；l2）各法人的行为能力的范围与大小各不相同；l3）法人的行为能力由其机关或其代表来实施。三、法人的民事责任能力l是指法人据以独立承担民事责任的资格。l法人具有民事责任能力，可独立承担民事责任；l法人以其全部财产承担民事责任，法人的投资者以其出资为限，承担民事责任；l法人对其法定代表人的职务行为及其工作人员的岗位行为应承担民事责任。四、法人的法定代表人l1、概念l是指依照法律或法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。它是法人的组成部分。l2、特征l1）它是由法律或法人组织章程规定的自然人；l2）它有权代表法人从事民事活动；l3）它是法人的主要负责人。第四节法人的变更、终止和清算一、法人的变更l1、概念。法人的变更是指法人在存续期间内，其性质、组织机构、经营范围、名称、住所等事项之变化。l（1）法人的合并是指两个以上的法人合为一个法人，分为新设合并和吸收合并；-57-\nl（2）法人的分立是指一个法人分成两个以上的法人，有创设式分立和存续式分立两种情况；l（3）责任形式的变更是指将无限责任公司变更为有限责任公司，有限公司变更为股份公司或者作相反的变更。l此外，重要事项变更还包括名称、住所、经营范围、资本额的变动等。l法人变更应履行变更登记手续。二、法人的终止l法人的终止是指法人主体资格的丧失。l其原因有：l1）依法被撤销；l2）解散；l3）依法宣告破产；l4）其他原因，如国家政策调整、战争等。三、法人的清算l1、概念。法人的清算是指法人主体资格丧失后对其财产、债权、债务的处理。企业法人的清算分为破产清算和非破产清算。l2、能力。清算期间的法人，仅在清算范围内有权利能力，可以从事清算范围内的活动（如清理财产、清偿债务、变卖法人财产、追回被他人占有的财产、起诉、应诉等），应停止清算范围外的活动。l清算完毕，清算组织应办理法人注销登记。第六章非法人组织第一节非法人组织概述一、非法人组织的概念和特征l概念（了解）非法人组织是民事主体，其特征有：ll1.非法人组织是组织体；l2.它是具有民事权利能力和民事行为能力的组织体；l3.它是不能完全独立承担民事责任的组织体。二、非法人组织应具备的条件l（一）须为有自己目的的社会组织体；l（二）须有自己的名称；l（三）有自己能支配的财产和经费；l（四）应设有代表人或管理人。三、非法人组织的类型l（一）合伙l（二）个体工商户与农村承包经营户l（三）个人独资企业l（四）企业法人的分支机构l（五）筹建中的法人l（六）其他（如不具备法人条件的合作企业和外资企业）四、个人独资企业l（一）概念（要求掌握）l个人独资企业是指一个自然人投资，财产属于投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。其特征有：l1）一个自然人出资，生产资料归投资者所有；l2）雇工经营；l3）具有一定生产经营规模。l（二）法律地位l个人独资企业属于非法人组织。五、企业法人的分支机构-57-\nl（一）概念（了解）l（二）成立条件：依法成立；有自己的名称、组织机构和场所；有一定的财产或经费。l（二）法律地位企业法人的分支机构有自己的名称和组织机构，属非法人组织，可以自己名义从事民事活动，具有诉讼主体资格。企业法人分支机构的活动范围限于法人的活动范围内；其行为后果最终由所属法人承担责任。六、筹建中的法人l（一）概念是指为设立法人组织而进行筹建活动的非法人组织。l（二）法律地位l我国立法没有规定，应采用“同一体说”，即它与成立后的法人应视为同一法人，其成立前所享有的权利和形成的债权债务关系都应由成立后的法人享有和承担。如果法人不能成立，则其权利能力溯及消灭，即由筹建人或设立人承担相应的法律后果。企业与法人的关系；企业法人（法人型企业）–----------有限责任（按责任形式）个人独资企业---------------------------无限责任合伙企业--------------------------------无限连带责任七、其他l除了以上几种情况外，不具备法人条件的有l中外合作企业和外资企业；l行政单位和企、事业单位开办的不具有法人资格的经营实体；l不具备法人资格的公益团体等。它们依法进行登记后，便享有非法人组织的资格。l第二节合伙一、合伙的特征l1.合伙以合伙协议为成立基础；l2.合伙以合伙组织为活动形式；l3.合伙须全体合伙人共同出资、合伙经营；l4.合伙以经营共同事业为目的；l5.须全体合伙人对外应当承担无限连带责任。二、合伙的成立条件l1.有两个以上合伙人且都承担无限连带责任；l2.有书面的合伙合同；l3.有各合伙人实际缴付的出资；l4.有合伙企业的名称；l5.有经营场所和从事合伙事业必要的条件。三、合伙出资ll合伙出资是合伙成立的必要条件。出资方式包括货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。劳务也可以作为合伙的出资方式。l四、合伙的责任l合伙以合伙财产和合伙人的个人财产作为债务履行的担保：l合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿，不足部分由各合伙人以其个人财产承担无限连带责任。l清偿超过其分担额的合伙人，有向其他合伙人追偿的权利；五入伙、退伙1、入伙l入伙是指非合伙人加入业已存在的合伙组织，取得合伙人资格的行为。l入伙应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。l入伙时原合伙人应向新合伙人告知合伙组织的经营状况和财务状况。l入伙后，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。l入伙的新合伙人须对入伙前合伙组织的原有债务承担连带责任。2、退伙l退伙是指合伙人退出合伙组织，从而丧失其合伙人资格的行为。-57-\nl退伙可分为：l自愿退伙（声明退伙）；l法定退伙；l除名退伙（强制退伙）。第七章法律行为第一节法律行为概述一、法律行为的概念和特征l法律行为是民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。l法律行为的特征有：l1）法律行为是人为的法律事实；l2）法律行为是表意行为；l3）法律行为以意思表示为要素；l4）法律行为大部分是合法行为。二、法律行为的分类l法律行为的主要分类：l（一）单方法律行为、双方和多方法律行为l（二）有偿法律行为和无偿法律行为l（三）诺成法律行为和实践法律行为l（四）要式法律行为和不要式法律行为l（五）单务法律行为和双务法律行为三、法律行为的形式l（一）口头形式。以谈话的形式进行的意思表示。l（二）书面形式。指用书面文字作的意思表示。又可以分为一般书面形式和特殊书面形式两大类，其中特殊书面形式又包括：1）公证形式；2）鉴证形式；3）审核登记形式。l（三）推定形式。以有目的的积极行为推知。l（四）沉默形式。既无语言又无行为的消极行为。第二节法律行为的有效条件l法律行为的一般有效要件有：l（一）行为人具有相应的行为能力；l（二）当事人意思表示真实；l（三）不违反法律和社会公共利益；l（四）法律行为的内容必须确定和可能。l在特殊情况下，法律行为还须有特别有效要件。第三节效力有瑕疵的法律行为一、无效法律行为（通则58条、合同法52条）l（一）概念。无效法律行为是指已经成立但欠缺法律行为的有效要件因而不能发生行为人预期的法律效果的法律行为。l（二）特点。绝对无效、当然无效、自始无效和永远无效的法律行为。l（三）种类。下列法律行为无效：l1.无行为能力人所实施的；l2.一方以欺诈、胁迫的手段进行的损害国家利益的；l3.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；l4.违反法律和社会公共利益的；l5.以合法的形式掩盖非法目的的。二、可撤销的法律行为（通则59条、合同法54条）l（一）概念。是指已经成立但欠缺合法性，受不利益的一方当事人因此享有撤销权的法律行为。l（二）特点。它是相对无效的法律行为，在被撤销前，其效力保持，但如果被撤销，则自始为无效。-57-\nl（三）种类。可撤销的法律行为有以下几种：l1）因重大误解而为的法律行为；（民通意见71条）l2）显失公平的法律行为；（民通意见72条）l3）以欺诈、胁迫的手段进行的未损害国家利益的法律行为；l4）乘人之危的法律行为。三、效力未定的法律行为l（一）概念。指法律行为的效力尚未确定，需要由第三人意思表示辅助或特定事实条件成就效力才能确定的法律行为。l（二）特点。效力未定的法律行为的有效或无效是不确定的，其效力有待于第三人辅助或者特定事实条件的成就。l（三）种类。效力未定的法律行为有：l1）无权处分行为；（合同法51条）l2）无权代理行为；（合同法48条）l3）债务承担；l4）限制行为人实施的超越其行为能力范围的行为。（合同法47条）四、法律行为被确认无效或被撤销的法律后果l按照民法通则第61条的规定，其法律后果有：l（一）返还财产l包括单方返还和双方返还；l（二）赔偿损失l包括一方过错和双方过错；l（三）其他法律后果l主要是追缴财产。第四节法律行为效力的限制一、附条件的法律行为l（一）概念。指法律行为效力的开始和终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。l（二）法律行为所附的条件须具备的要件l1）未来性。即将来的事实；l2）可能性。即条件将来可能发生；l3）约定性。条件由当事人选定；l4）合法性。条件应合法；l5）或然性。是否发生不确定。l（三）条件的种类l1.延缓条件和解除条件；l2.积极条件和消极条件l（四）对附条件法律行为的保护l（《合同法》第45条规定；当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。）二、附期限的法律行为l（一）概念l是以一定期限的到来为效力开始或终止原因的法律行为。l法律不允许对民事行为附加不能期限。l（二）期限的种类l1.延缓期限；l2.解除期限。第八章代理第一节代理概述-57-\n一、代理的概念和特征l（一）代理是行为人以他人名义实施的，由此产生的法律效果直接归属于他人的法律制度。l代理包括三方主体，即代理人、被代理人（本人）和第三人。l（二）代理的特征：l1）代理人须以被代理人的名义进行活动；l2）代理人在代理权限内独立为意思表示；l3）代理行为须是具有法律意义的行为；l4）代理行为的法律效果直接归属被代理人。二、代理的适用范围l（一）可以适用代理的行为有：l1）代理各种民事法律行为；l2）申请行为。代理进行某些财政、行政行为；l3）申报行为；l4）诉讼行为。代理民事诉讼和行政诉讼行为。l（二）不可适用代理的行为有：l1）具有人身性质的行为及法律规定必须由本人亲自实施的民事法律行为不能代理，如立遗嘱、结婚；l2）违法行为；l3）事实行为。三、代理的种类l1、委托代理l2、法定代理l3、指定代理四、代理的意义l1、弥补当事人行为能力的不足；l2、可以使民事主体的民事能力得到极大扩张，提高办事效率；l3、可以降低交易成本。第二节代理权的行使一、代理人的义务l（一）为被代理人之利益实施代理行为之义务要求代理人谨慎、勤勉和忠实。l（二）亲自代理之义务l（三）报告义务和保密义务二、代理权的限制l（一）自己代理之禁止l（二）双方代理之禁止l（三）懈怠行为之禁止l（四）诈害行为之禁止三、复代理（再代理、转委托）l指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。l复代理的条件：l（1）被代理人事先授权可以转委托的；l（2）转委托前被代理人同意的；l（3）转委托后得到被代理人追认的；l（4）在紧急情况下，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得关系，如不及时转委托会给被代理人造成损失的。l注意：为了被代理人的利益为复代理的前提条件。第三节无权代理一、概念和特征l无权代理是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。-57-\nl其特征是：l1）行为人的行为符合代理的表面特征，但不符合其实质特征；l2）行为人实施的代理行为不具有代理权。l3）无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。二、狭义无权代理的类型及其法律效果l（一）概念。是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人名义所为的代理。l（二）类型l狭义无权代理是表见代理以外的无权代理，包括：l1）根本未经授权的代理；l2）超越代理权的代理；l3）代理权已终止后的代理。l（三）法律效果l无权代理属于效力未定的民事行为，由当事人自主选择发生何种法律的效果。l即经本人追认后对本人生效，未经追认的，由行为人负责。（见《民法通则》第66条）三、表见代理l（一）概念。表见代理是广义的无权代理，是指被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖而与无权代理人交易，由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理。l表见代理的立法目的是维护交易安全，保护善意第三人的利益。l（二）构成要件l（1）须行为人无代理权；l（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。l（3）须相对人为善意，即诚信而无过失。（三）效力l表见代理具有与有权代理同样的效力，其法律效果直接归属被代理人。l（四）可认为是表见代理的情况l无权代理人如具有以下文书或物件时，可以认为第三人有理由相信其拥有代理权：l1.代理证书；l2.单位印章；l3.单位介绍信；l4.空白合同书；l5.其他证明材料。如委任状、不动产的权利证书、借据等。第四节代理关系的消灭一、代理关系消灭的原因l（一）委托代理关系消灭的原因l特别注意：《民法通则意见》第82条规定，被代理人死亡之后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：l（1）代理人不知道被代理人死亡的；l（2）被代理人的继承均予承认的；l（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成终止的l（4）在被代人死亡之前已经进行，而在被代理人l死亡之后为了被代理人的继承人的利益继续完成的l（二）法定代理和指定代理关系消灭的原因（略）二、代理关系消灭的效果l1.代理关系消灭后，代理权消灭；l2.代理人应向本人或相关人交付财产和有关帐目；l3.交回代理证书。第九章诉讼时效和期限-57-\n第一节时效概述一、时效的概念和特征l（一）概念。时效是指一定的事实状态经过一定的时间即导致一定的法律后果的法律制度。l（二）特征：l1）必须具有一定的事实状态。即占有他人财产的事实或权利不行使的事实；l2）必须持续经过一定的时间。即不间断地经过法定期间；l3）发生一定的法律后果。即权利取得或丧失。二、时效的分类l（一）取得时效l又称占有时效，是指占有人善意、公开、连续占有他人财产经过一定的期间便依法取得所有权的法律制度。l（二）消灭时效l即诉讼时效，是指权利人在一定时间不行使权利而导致权利丧失的法律制度。三、时效制度的意义l1）有利于稳定社会经济秩序，保障交易安全；l2）有利于督促权利人及时行使权利；l3）有利于法院及时办案。第二节诉讼时效一、诉讼时效的概念和特征l诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使请求权，其权利即不再受诉讼保护的法律制度。l诉讼时效的特征有：l1）诉讼时效届满时，当事人的胜诉权消灭，而起诉权不消灭；l2）诉讼时效届满并不消灭实体权利；l3）它属于强制性规定。二、诉讼时效的种类l（一）普通诉讼时效。又称一般诉讼时效，是由民法典统一规定的适用于一般民事权利的诉讼时效。在我国，一般诉讼时效期间为二年。l（二）特别诉讼时效。又称特殊诉讼时效，指适用于法律特别规定的某些民事权利的诉讼时效。《民法通则》第136条规定的特别诉讼时效期间为一年：l（1）身体受到伤害要求赔偿的；l（2）出售质量不合格的产品未声明的；l（3）延付或拒付租金的；l（4）寄存财物被丢失或毁损的。l（三）权利的最长保护期限。《民法通则》第13７条规定：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”。第三节诉讼时效的开始、中止、中断和延长一、诉讼时效的开始l是指诉讼时效期间的起算时间。l《民法通则》第13７条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算”。二、诉讼时效的中止l（一）概念：是指在时效进行中因发生法定事由使权利人不能行使请求权而暂停期间的计算，等该事由消除后，时效期间继续计算。l（二）中止的法定事由：l不可抗力和其他障碍。l其他障碍包括：权利人死亡，尚未确定继承人；权利人为无民事行为能力或限制民事行为能力人而又无法定代理人等事由。l（三）中止的事由须发生在诉讼时效期间的最后六个月中。l（四）诉讼时效中止的效力-57-\nl中止的期间不计入时效期间内，待中止事由消除后，时效期间继续计算。三、诉讼时效的中断l（一）概念。是指在诉讼时效期间内，因发生了法定事由而使已经过的时效期间全部归于无效，待中断事由消除后，其诉讼时效重新计算。l（二）诉讼时效中断的法定事由：l1.提起诉讼；l2.权利人主张权利；l3.义务人认诺。即义务人同意履行义务。四、诉讼时效的延长l是指人民法院对于已经届满的诉讼时效给予适当延长。l它只适用于二十年诉讼时效期间。l《民法通则》第137条：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第四节诉讼时效完成后的法律后果一、诉讼时效效力的不同主张l1、《日本民法典》的实体权消灭主义（第167---173条）；l2、《法国民法典》的诉权消灭主义（第2262条）；德国学者萨维尼首倡。l3、《德国民法典》的抗辩权发生主义（第222条）；此主张为德国学者欧特曼提出。l我国采取的是诉权消灭主义，并将诉权区分为起诉权和胜诉权。认为诉讼的时效的效力是消灭了胜诉权。二、权利人胜诉权的消灭l诉讼时效届满后，权利人仍可向法院起诉，但法院查明时效期间届满的事实后，将驳回权利人的请求。三、超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。如果没有此规定就属于实体权消灭了。第五节期限一、期限的概念l期限是指权利义务产生、变更和终止的时间。l分为期日和期间：期日指一定的时间点；期间指一定的时间段。二、期限的种类l期限可分为：l1）法定期间。是由法律直接规定的期限，如时效期间；l2）指定期限。是由人民法院或有权机关确定的期限；l3）约定期限。是当事人自行约定的期限。三、期限的确定和计算l（一）期限的确定l（1）规定一定的期限；l（2）规定一定的期间；l（3）规定未来某一特定时刻；l（4）规定以当事人提出请求时间为准。l（二）期限的计算l1.、以小时为单位的，从规定时开始计算；l2.、以日、月、年为单位的，期间开始的当天不算入，从次日开始计算；l3.、期间最后一日为法定节假日的，法定节假日的次日为期间的最后一天。l第二编人身权第十章人身权概述-57-\n第一节人身权的概念和意义一、人身权的概念l人身权又称人身非财产权，是指民事主体依法享有的、与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。l人身权是民事主体进行民事活动的前提基础，是民事主体所享有的最基本的民事权利。二、人身权的法律特征l与其他民事权利相比，人身权法律特征有：l1）与主体的人身不可分离；l2）没有直接的财产内容，其客体是人身利益；l3）人身权是对世权，具有绝对性和支配性l4）人身权具有法定性；l5）人身权的主体不包括死者。三、确立人身权法律制度的意义l（一）人身权制度是人类社会赖以生存和发展的前提，是确保民事主体人身权不受侵犯的前提条件；l（二）人身权是人权的基本内容，是保护基本人权的需要；l（三）是维护有序的社会关系的需要。第二节人身权的分类l一、自然人人身权和非自然人人身权l二、物质性人身权和精神性人身权l前者包括身体权、健康权、生命权；后者包括姓名权、肖像权、自由权、名誉权、隐私权、（贞操权）、（信用权）、婚姻自主权等。l三、人格权与身份权l此为人身权最主要的分类。人格权可分为抽象人格权和具体人格权；身份权分亲属法上和亲属法外身份权。前者如配偶权、亲权、监护权和亲属权等；后者如荣誉权、知识产权中的身份权。第三节人身权法律关系一、人身权法律关系的主体l包括权利主体和义务主体。l其权利主体可以是自然人、法人或其他组织；l因人身权为绝对权，故其义务主体为权利主体以外的任何人。二、人身权法律关系的客体l人身权法律关系的客体为人身利益。l人身利益主要表现为：l（一）人格利益。人格利益为人格权保护的对象，包括生命、健康、身体、肖像、姓名和名称、名誉、人格尊严和人身自由等内容；l（二）身份利益。身份利益为身份权保护的对象，有荣誉和职称等。三、人身权法律关系的内容l它包括人身权法律关系特定权利主体所享有的权利和不特定义务主体所负有的义务两个方面。l权利主体享有的人身权是绝对权，主体可直接支配；l义务主体的义务仅为一种不作为的义务。第四节人身权的法律保护l保护公民、法人的人身权利，是我国宪法、刑法、行政法、民法、婚姻法等法律的共同任务，但主要是通过民法予以实现。l适用侵害人身权的民事责任主要有五种:l停止侵害；l恢复名誉；l消除影响；l赔礼道歉；-57-\nl赔偿损失。l关于精神损害赔偿适用范围的问题l2001年3月10日实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定的基本范围：l1、侵害他人生命权、健康权、身体权。l2、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。l3、侵害他人人格尊严权、人身自由权。l4、违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由申请赔偿精神损失。l5、非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的关系遭受严重损害。监护人请求赔偿精神损失。l6、自然人死亡后，侵权者因对死者实施侵权行为而致其近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属请求赔偿精神损害。l7、具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者被损，物品所有人以侵权为由请求赔偿精神损害。l关于精神损害的赔偿标准问题l参照有关司法解释，在确定精神损害赔偿数额时，应考虑以下因素：l（1）侵权人的过错程度；l（2）侵权行为的具体情节；l（3）侵权行为的后果；l（4）侵权行为的社会影响；l（5）当事人双方的经济状况；l（6）受诉法院当地平均生活水平。第十一章人格权第一节人格权概述一、人格权的概念l人格权是指民事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。l凡民事主体都享有人格权。二、人格权的特征l人格权具有如下特征：l1）它是民事主体依法固有的权利；l2）它是民事主体独立存在所必需的权利；l3）人格权的客体是人格利益；l4）人格权是对世权；l5）人格权具有平等性。三、人格权的分类l（一）一般（抽象）人格权。一般人格权是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严和人格平等全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。l内容：人格独立、人格自由、人格尊严和人格平等四个方面。l其功能有：l1、解释具体人格权。在对具体人格权解释时，不能作有悖于一般人格权基本原则和基本性质的解释。l2、产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉，从中可以引出各种具体人格权。l3、补充具体人格权。现实生活中，有些人格利益受到侵害时，用现行法律确认的人格权制度予以保护不甚贴切，但也未到创设一种新的人格权的程度，这时一般人格权就可发挥其补充的功能，以达公正保护受害人利益的目的。例如名誉感受到损害的问题；又如消费者权益保护法第14、25条规定，消费者的人格尊严应受尊重。-57-\nl（二）特别（具体）人格权l是民事主体依法对特定人格利益所享有的权利。l包括物质性人格权和精神性人格权l如身体权、生命权、健康权；l姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。l人格独立l人格尊严l一般人格权人格自由l人格平等l生命权l人格权物质人格权健康权l身体权ll具体人格权姓名权l精神人格权肖像权l名誉权l隐私权l婚姻自主权l第二节具体人格权一、物质人格权l民事主体对其人身物质要素所享有的不受他人非法侵害的权利为物质人格权。包括以下三种：l（一）生命权。生命权是以自然人的生命安全利益为内容的一种人格权l（二）健康权。是指自然人以其外部组织和身体内部生理机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，从而维持人体生命活动为内容的人格权。l（三）身体权。身体权是指自然人维护其身体完全并支配其肌体、器官和其他身体组织的人格权。l二、精神人格权l民事主体对其人身精神要素所享有的不受他人非法侵害的权利为精神人格权。它主要有：l（一）姓名权和名称权l姓名权的内容包括姓名决定权、姓名使用权、姓名改变权。l名称权是指自然人以外的民事主体依享有的决定、使用、改变、转让自己的名称并排除他人非法干涉的一种人格权。l名称权属于极特别的具有直接财产利益的人格权。l商业名称权具有可转让性。l名称权的内容包括：l（1）名称决定权；l（2）名称使用权；l（3）名称变更权；l（4）名称转让权。（二）肖像权肖像权指自然人所享有的再现自己形象的人格权。肖像权所体现的基本利益主要是精神利益，但也体现一定的物质利益；肖像权是自然人专有的民事权利；肖像权的客体即肖像具有可重复利用性和再生性。肖像权的主要内容：（1）维护肖像完整权；（2）肖像使用权。l（三）名誉权l1-57-\n、名誉权是指民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价享有的原有和维护的权利。名誉的含义除了通常所讲的社会综合评价，即外部名誉这层含义外，还应包括民事主体的自我评价和自我认识，即内部名誉。也称为名誉感。l2、名誉权和其他人格权比较有自己的特殊性：（1）名誉权的主体包括所有民事主体；l（2）名誉权的客体是名誉利益；l（3）名誉权不具有财产性，但与财产利益有关。l3、名誉权的内容包括：l（1）名誉保有权；l（2）名誉维持权；l（3）名誉利益的有限支配权。l（四）自由权l一般的自由权实际上包括两部分：一是政治自由权；二是民事自由权，包括婚姻自由、契约自由、人身自由等。l自由权的主要内容有：l（1）行为自由权。指自然人享有可以依照其自由意志支配自己身体的行动并排除他人非法干涉的权利；如有权安排自己的饮食、住行等；l（2）意志自由权。指自然人享有依照其自由意志支配自己内在精神活动并排除他人非法干涉的权利。如自然人有对任何问题进行思考并坚持自己观点的自由。l（五）婚姻自主权l婚姻自主权是指自然人依照法律规定，自己作主决定其婚姻的缔结和解除，不受其他任何人强迫或干涉的人格权。l婚姻自主权的特征：l（1）婚姻自主权的客体是权利人自主决定婚姻关系的人格利益；l（2）婚姻自主权的行使，需要权利人具有完全的婚姻行为能力；l（3）婚姻自主权具有意志自由的性质。l婚姻自主权的内容包括结婚决定权和离婚决定权。l（六）隐私权（注：隐私不同于阴私。）l隐私权一般是指自然人享有的对自己的个人秘密和个人生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。隐私权的客体是隐私，隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系是权利人不愿为他人所知晓的私人生活和私人信息。l隐私权具有下列特征：l（1）专属性；l（2）秘密性；l（3）可放弃性。l隐私权的内容包括：l（1）个人生活安宁权；l（2）个人信息和生活情报的控制、保密权；l（3）个人通讯秘密权；l（4）个人对其隐私的利用权。l（七）贞操权l贞操——是指自然人保持性纯洁的品行，贞操权是指自然人基于性纯洁的品行产生的人格利益而享有的一种人格权。l贞操权是自然人的品行；男女都有贞操；贞操表现为性的不可侵犯；贞操的实质是自然人的性自由。l贞操权的内容主要包括：l（1）贞操保持权；l（2）反抗权，可进行较宽泛意义上的正当防卫和紧急避险；l（3）支配权，当然在实践中要受法律、社会公共利益、公序良俗以及婚姻关系中忠实义务等方面的限制。第十二章身份权-57-\n第一节身份权的概念和特征一、身份权的概念l身份是民事主体在亲属关系中以及其他社会关系中所处的稳定地位，以及由该种地位所产生的与其自身不可分离，并受法律保护的利益。l身份权是指民事主体基于某种特定身份而依法享有的人身权。身份权名为权利实为权利义务的集合体。二、身份权的特征l1）身份权的主体只能是自然人；l2）不平等性，及主体的非全然性；l3）权利义务的一体性：l4）身份权往往与财产相关联。第二节身份权的具体类型一、亲权l亲权是父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利。l我国《民法通则》无亲权的概念，而是通过监护权的方式保护亲权。但二者并不完全相同。l亲权的内容主要包括人身监护和财产管理权。二、亲属权l亲属权是指除配偶关系、父母子女关系以外基于其他亲属之间的身份利益而产生的权利。l广义上的亲属权包括亲权和配偶权，狭义上的亲属权则不包括前二者。l狭义上的亲属权包括：l1）父母与成年子女间的权利；l2）祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的权利；l3）兄弟姐妹间的权利。l亲属权的内容主要有以下内容：l（1）扶养权、抚养权。如婚姻法规定的祖父母对孙子女的抚养，兄姐对未成年弟妹的义务等；l（2）赡养权。如成年子女对父母的赡养，孙子女对祖父母在一定条件下的赡养等；l（3）代理权。如有监护权的亲属；l（4）申请宣告失踪、死亡及申请宣告无民事行为能力或限制民事行为能力的权利。三、配偶权l配偶权是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻基于双方身份而享有的民事权利。包括有：l1）同居权；l2）忠诚权；l3）协助权：l4）继承权等。四、荣誉权l荣誉权是指民事主体依法获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益，并不受非法剥夺的权利。l从性质上看，荣誉权具有严格的人身属性，与权利主体不可分离，既不能转让，又不能非法剥夺。l荣誉权的内容主要包括：l（1）荣誉获得权；l（2）荣誉保持权；l（3）荣誉利用权。l荣誉与名誉的主要区别：l（1）荣誉的来源具有特殊性，名誉的来源具有普遍性；l（2）荣誉是对主体某方面的，积极的评价，而名誉是社会大众对其的综合评价，名誉有好坏之分，荣誉则有大小之分；l（3）荣誉是一种正式的评价，而名誉则是一种自由的、随意的评价；因此，荣誉往往表现为一定的形式，如三八红旗手、杰出十大青年等。l（4）荣誉可因一定原因按一定性序予以取消，而名誉只会变化，不可能取消。-57-\n五、知识产权中的身份权l在著作权、专利权和商标权中，有着与作者、发明人和设计人身份相联系的署名权、表明自己是发明人或设计人的权利。第三编物权第十三章物权总论第一节物权与物权法l一、物权的概念和特征l（一）概念l物权——是民事主体依法对特定的物进行管领、支配并享受物之利益的排他性财产权利。l2007年3月16日,十届人大五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》,正式使用了物权的概念。l物权法共五编、十九章、247条，自2007年10月日生效。l物权法第二条规定：“本法所称的物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”（二）物权的特征l1、物权是绝对权，是以不特定的任何人为义务主体的民事权利；l2、物权以特定物为客体；l3、物权以主体享有物之利益为内容；l4、物权具有排他性。二、物权法的概念与基本原则l（一）物权法的概念l物权法是调整物质资料占有关系和利用关系，规定各种物权种类和内容的法律规范的总和。l（二）物权法的基本原则l1、物权法定原则l物权法第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”l是指物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。l2、一物一权原则l指大陆法系国家物权法奉行的在同一物上只能成立一个所有权，不能同时成立两个所有权的立法原则。3、3、公示公信原则（物权法第六条）l该原则具有两个方面的基本内容：l一是公示原则，即物权的存在和变动都应当具有法定的公示形式。如各国物权法规定，动产物权变动以交付为公示形式，不动产物权变动则以登记作为其公示形式；l二是公信原则，是指依法进行的物权公示，具有社会公信力。即法律推断动产占有人对其占有的动产享有物权，不动产物权的登记名义人享有登记于名下的不动产物权。如公示错误，即公示的物权名义人不是真正的物权人，因相信物权公示而与公示的物权名义人为交易的善意第三人受法律的保护。第二节物权的效力l物权的效力是指物权基于其对物的支配权和排他性而产生的特殊法律上之力。l物权的效力有：l一、物上请求权效力；l二、物权的优先权效力；l三、物权的追及效力；一、物上请求权效力-57-\nl物上请求权效力——是指物权人对物的支配因受到他人妨碍而出现缺陷时，为回复其对物的圆满支配状态而产生的请求权。l包括：l返还原物请求权；l排除妨碍请求权；l恢复原状请求权。二、物权的优先权效力l优先权效力主要指物权优先于债权的效力；同时也包括物权相互之间的优先性。l优先权的效力主要表现为以下几个方面：l1、物权破除债权。指就债权的特定标的物成立物权时，该物权可基于其优先效力破除债权，使已经成立的债权不能实现。债权人只能请求原债务人承担违约责任。l2、优先受偿权。指享有担保物权的债权人可以就担保物的价值优先于其他债权人受到清偿。l3、优先购买权。指财产所有人出卖其财产时，就该财产与财产所有人存在物权关系的人，在同等条件下可以优先于其他人购买。（如按份共有人和房屋承租人的优先权）l4、先成立的物权优先于后成立的物权。三、物权的追及效力l物权的追及效力指物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。l但是，物权的追及效力受到如下限制：l1）受即时取得制度和时效取得制度的限制；l2）物权未按法定方式公示者，不具有对善意第三人的追及力；l3）如物权登记错误，与登记名义人为交易的善意第三人受登记公信力的保护，真权利人对善意第三人无追及力。第三节物权的分类在学理上，可按不同标准对物权进行分类：一、所有权与他物权二、用益物权与担保物权三、动产物权与不动产物权物权体系所有权（自物权）物权用益物权建设用地使用权、地役权、土地承包经营权、居住权、宅基地使用权等他物权担保物权质押权、留置权、抵押权[准物权]--探矿权、采矿权、捕捞权、养殖权等。l一、所有权与他物权l1、所有权是财产所有人对自已所有的财产依法进行全面支配的物权。（所有权是对自己的物享有的权利，也称自物权。）l2、他物权是财产非所有人根据法律规定或者所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权。l二、用益物权与担保物权l（用益物权与担保物权是在他物权基础上的分类。）l1、用益物权是以物的使用收益为目的而设立的物权；l2、担保物权是以保证债务的履行和债权的实现为目的而设立的物权。l三、动产物权和不动产物权l1、动产物权是以能够移动的财产为客体的物权。-57-\nl2、不动产物权是以土地、房屋等不能移动的财产为客体的物权。第四节物权的变动物权的变动是物权的产生、变更和消灭的总称。l一、物权的产生（取得）、变更和消灭（丧失）l(一)物权的取得。是指物权就特定的主体而发生。可分为原始取得和继受取得。l原始取得是指不是基于他人权利与意志，而是依据法律的规定取得物权。例如因先占、取得时效取得一物的所有权；l继受取得是指基于他人的权利和意志而取得物权，例如因买卖、赠与取得物的所有权。l（二）物权的变更。是指物权的主体、内容和客体的变化。l（三）物权的消灭。是指特定主体的物权不复存在。可分为绝对的消灭和相对的消灭。l绝对的消灭是指物权本身不存在了；l相对的消灭则是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得。严格地说，后者应当属于物权的继受取得或主体变更的问题。二、物权的变动原则l　（一）公示原则。公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须依一定的、可以从外部感知的方式表现出来。l1、不动产物权的公示方法是登记。l2、动产物权变动的公示方式是占有与交付。（二）公信原则。物权的变动以登记和交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为（如买卖、赠与），即使登记与交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。l三、物权变动的原因l（一）物权的取得l（1）民事法律行为；l（2）民事法律行为以外的原因：因取得时效取得物权；因征收或没收取得物权；因法律的规定取得物权，如留置权；因添附取得所有权；因继承取得物权；因拾得遗失物、发现埋藏物取得物权。l（二）物权的消灭l（1）民事法律行为；l（2）民事法律行为以外的原因：标的物灭失；法定期间届满；混同等。第五节物权的民法保护l物权的法律保护，是指国家运用各种法定方法保护物权人对财产进行管领和支配的各种权利。与刑法、行政法比较，民法对物权的保护更为直接，具有恢复物权或给物权人所受损害以经济补偿的作用。l民法对物权的保护是通过赋予物权人：l请求确认物权；l请求排除妨碍；l请求恢复原状；l请求返还原物；l请求赔偿损失l五种请求权的方法来实现的。一、请求确认物权l当物权归属不明或者是否存在发生争执时，当事人可以向人民法院提起诉讼，请求确认物权。二、请求排除妨碍l当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时，物权人可以请求妨碍人排除妨碍，也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。l请求排除妨碍除既成之妨碍外，也包括请求防止可能出现的妨碍。三、请求恢复原状l当标的物因他人的侵权行为而损坏时，如果能够修复，物权人可以请求侵权行为人加以修理以恢复物的原状。-57-\nl如果修复后其价值有所降低，权利人还可以请求赔偿损失。l四、请求返还原物l为维护交易安全，现代各国物权法均对请求返还原物设有若干限制，在某些情况下，由于受物权法占有制度的特别保护，权利人不能请求返还原物的。l1.原物必须是特定物并必须存在，这是请求返还原物的前提；l2、如果不法占有人是直接从所有人或合法占有人处非法取得占有之人（第二人），其权利人的返还请求权不受任何限制；l3、如果不法占有人是从无权转让人处取得占有的第三人，所有人或合法占有人向其请求返还原物及收益，须受占有制度有关规定的限制：l（1）如第三人是恶意受让人，权利人有权请求返还原物；l（2）如第三人是善意受让人，又分两种情况：①如第二人的占有是合法的，就不能请求返还，只能要求第二人赔偿；②如第二人以非法占有之物转让给善意第三人，权利人如要求返还原物，则须补偿第三人受让时给付的价金。五、请求赔偿损失l当他人侵害物权的行为造成物权人的经济损失时，物权人可以直接请求侵害人赔偿损失，也可请求法院责令侵害人赔偿损失。第十四章所有权第一节所有权概述一、所有权的概念和特征l（一）所有权的概念----(物权法第39条)l所有权是指所有人依法对自己所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。（二）所有权的特征l1、所有权是自物权。所有权是所有人对自己财产享有的权利。l2、所有权为独占权。是指所有人独占其物，独享其所有物的价值与使用价值。l3、所有权为原始物权。所有权是法律直接确认财产归属关系的结果，不是从其他财产权派生出来的。l4、所有权为完全物权。所有权是一种总括的、全面的、一般的支配权，它全部囊括了占有、使用、收益和处分四项权能。l5、所有权具有弹力性和永久性。所有权设定他物权后，对其有了一定的限制，但当此限制消除后，所有权可以回复到其圆满状态，即所有权具有弹力性。l其永久性是说所有权是没有期限的，只要所有物存在，所有权就存在。l二、所有权的内容（权能）l1、占有（权能）。是指所有人对于财产的实际掌管和控制。所有人占有和非所有人占有；合法占有和非法占有；善意占有和恶意占有。l2、使用（权能）。是指按物的性能和用途对物加以利用。使用权可以由所有人行使，也可以由非所有人行使。l3、收益（权能）。指收取所有物的利益，包括天然孳息和法定孳息。收益权能可以与所有权分离。l4、处分（权能）。是指依法对物进行处置。处分包括事实上的处分和法律上的处分两种形式：l事实上的处分，是指对物进行消费，包括生产消费和生活消费；l法律上的处分，是指通过不同法律行为对物进行的种种处置。[5]排除他人干涉与妨碍的权能。三、所有权的取得l所有权的取得，是指民事主体根据一定的法律事实获得某物的所有权，从而在该特定主体与其他人之间发生以该物为客体的所有权法律关系。l根据所有权的取得是否以原所有人的所有权与意志为依据，所有权的取得可分为原始取得和继受取得，两种取得又各有不同的方法。l（一）原始取得。是指根据法律的规定，取得新物、无主物的所有权，或者不以原所有人的权利和意志为根据而取得原物的所有权。原始取得的主要方法有：l1、生产。生产是最常见的所有权的原始取得方法。-57-\nl2、取得原物之孳息。原物所产生的利益称为孳息，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是指自然物依自然规律产生出来的新物；法定孳息是指根据法律规定或当事人约定，通过对原物实施一定的法律行为而取得的由原物派生出来的收益。l3、国家强制取得所有权。是指国家依法行使公共权力，不顾原所有人的意志，采用征税、国有化、没收、征收等强制手段取得财产所有权。l4、国家取得所有人不明的埋藏物、隐藏物、无人认领的遗失物所有权。（民法通则79条第一款）l埋藏物指包藏于他物之中，不易从外部发现的物；l隐藏物指置于隐蔽场所，不易发现的物。l发现埋藏物、隐藏物后，如能证明属某人所有，且为法律和政策允许的，应归某人或其继承人所有；所有人不明的，归国家所有。l发现人将埋藏物、隐藏物归其主人的，不得请求报酬；若归国家的，接受单位应给予上缴人表扬或物质奖励。l5、国家或集体取得无人继承的财产所有权l6、无主动产的先占取得所有权。l先占是指以所有的意思，先于他人而占有无主的动产，并依法取得所有权的事实。先占的条件有：l（1）以所有的意思占有动产；l（2）占有的对象须为无主之动产；主要包括：a.法律允许先占的野生动植物；b.他人抛弃的动产。l（3）先占不得违反法律、法规的规定。如枪支、毒品为法律禁止融通物；遗体不应认定为无主物；文物和珍稀动植物等。l在符合以上条件的情况下，先占人依法取得先占权。l***先占属瞬间行为，一经成立，即取得所有权；l***先占属于事实行为，不以意思表示为要件；l7、取得添附物的所有权。添附是指不同所有人的物被结合、混合在一起成为一个新物，或利用他人之物加工成为新物的事实状态。添附有三种情况——附合、混合和加工l（1）附合。指不同所有人的物紧密结合在一起,无法分离或不宜分离而成为新物，；（如用别人的木头盖房，用别人的瓷砖铺地）l新物的归属规则：l动产与动产附合：若能区分主物与从物的，归主物所有人；不能区分主物与从物的，归价值较高的物的所有人所有。l动产与不动产附合：由不动产所有人取得新物所有权。l（2）混合。指不同所有人的物掺合、融合在一起而成为新物；（如不同品质的大米或者酒混合）l准用上述动产与动产附和的规则。l（3）加工。指将他人的物加工制造成为具有更高价值的新物。在确定添附物的所有权归属时，应充分尊重当事人的意志。（在拣来的戒指上镶嵌宝石）l规则：原则上采原材料主义，即归原物所有人；l作为例外，如果加工价值远大于原材料价值的，也可以归加工人所有。l上述规则以行为人善意或由事件引发为前提，若行为人恶意为添附行为的，则以《民通意见》86条：la.能拆除的，责令拆除（恢复原状）；lb.不能拆除的，折价归财产所有人；lc.造成财产所有人损失的，应负赔偿责任。l8、善意取得与时效取得l善意取得与时效取得，在后面章节中有专门论述。[附加]拾得遗失物-(物权法109-113条)l一、概念。遗失物是指非基于所有人或占有人的意志而暂时丧失占有之物。l二、性质。遗失物并非无主财产，所有人并未丧失所有权，而仅丧失占有权。拾得漂流物、失散的饲养动物亦同。l三、基于拾得遗失物而产生的物权规则-57-\nl1、拾得遗失物应当归还失主；（民法通则79条）l2、找不到失主的，拾得人有义务将遗失物交与公安机关等单位；l接收单位发布招领公告，期满无人认领归国家。四、基于拾得遗失物的债权规则l1、拾得人归还失主而产生的费用，有权向失主主张；l2、但不得主张报酬（有悬赏广告的除外）；l3、拾得人就遗失物据为己有的，构成不当得利之债；l4、拾得人据为己有且拒不返还的，构成侵权之债；l5、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的，拾得人不负赔偿责任。如：[附加]抛弃所有权l一、概念。抛弃所有权是指所有人以自己的意思放弃其对某物的所有权。l二、性质。所有权的抛弃是单独行为，无需对特定人作出抛弃的意思表示；抛弃的意思表示可以是明示或默示方式。l三、抛弃的条件l1、有抛弃所有权的意思表示；l2、抛弃动产的，须有放弃动产占有的行为；抛弃不动产的，必须经过登记才能生效。l四、抛弃的效力l所有人丧失对其抛弃物的所有权；l但抛弃所有权不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。（二）继受取得l1、继受取得是指基于原所有人的权利和意志而取得原物的所有权。其方式有：l（1）买卖；l（2）互易；l（3）赠与；l（4）继承与遗赠;l(5)取得法人终止后清算的财产等。2、继受人取得所有权的时间l按照《民法通则》第72条：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见：l1、除法律另有规定或者当事人另有约定的外，所有权自原所有人将标的物交付继受人时起转移于继受人；l2、法律对所有权转移时间有特别规定的，按照法律规定。包括：l（1）遗产所有权的转移时间，自被继承人死亡时概括地转移于全体继承人；l（2）不动产所有权转移的时间为办理过户登记时。l3、当事人可以约定的只能是动产中的特定物。如第二节所有权的类型按照我国法律规定，所有权的类型有如下三种：一、国家所有权二、集体所有权三、私人所有权一、国家所有权l1、国家所有权是指国家对全民所有的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。l2、国家所有权的主要特征：l（1）主体具有唯一性，国家是全民财产的唯一所有人，占有国家财产的国家机关、企事业单位、其他组织或个人都不是国家所有权的权利主体。l（2）客体具有无限广泛性，是说国家所有权的客体没有范围限制，任何财产都可以成为国家所有权的客体，并且有的财产只能归国家专有，如矿藏、水流、军事设施等。-57-\nl3、国家对全民所有财产管理基本原则：统一领导，分级管理。l4、国家所有权权能及行使的特殊性。在一般情况下，国家并不直接行使占有、使用、收益、处分的权能，而是根据“统一领导，分级管理”的原则，按财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企业、事业单位，这些单位在国家授权范围内行使所有权的权能。二、集体所有权l1、集体所有权指集体组织对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。l2、集体所有权的主要特征：l（1）主体具有多元性；l（2）客体具有广泛性，但受到一定的限制。三、私人所有权l1、私人所有权是指公民个人对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。l2、私人所有权的客体范围：合法收入；房屋；储蓄；生活用品、文物、图书资料等。l3、国家保护公民的合法财产所有权。随着我国经济的不断发展，我国公民财产所有权的客体范围正在快速扩大。l[注]：所有权的类型只有国家所有权、集体所有权、个人所有权三种。第三节共有掌握共有的概念、特征以及共有的种类以及具体内容。一、共有的概念和特征l（一）共有的概念l共有是指某项财产由两个以上的权利主体共同享有所有权。l要点：共有是所有权的集合，不是所有权的一种独立的类型。l（二）共有的法律特征l1、共有的权利主体是多元的。共有的主体是两个或两个以上的自然人、法人或自然人和法人，单一的所有权主体是不能形成共有关系的。l2、共有的客体是一项统一的财产，共有财产在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权。l3、共有的内容是共有人对共有财产共享权利，共负义务。l4、共有是所有权的联合，不是一种独立的所有权类型。二、按份共有l（一）按份共有的概念与特征l按份共有是指各共有人按照确定的份额对共有财产分享权利和分担义务的共有。按份共有具有与共同共有不同的法律特征：l一、按份共有人对共有财产的权利和义务存在一定份额；l二、按份共有人的权利和义务及于全部共有财产；l三、按份共有人对其应有份额享有相当于分别所有的权利。（二）按份共有人的权利l1、按份共有人有权分出自己的份额；l2、按份共有人有权转让自己的份额；l3、在同等条件下，有优先购买的权利。l行使权利的原则：l协商一致四、共同共有l　（一）共同共有的概念和特征l共同共有是指共有人对全部共有财产不分份额地享受权利和承担义务的共有。与按份共有比较，共同共有具有以下特征：l1、共同共有是不分份额的共有；l2-57-\n、共同共有是较按份共有联系更为密切的共有。因此，基于共同共有财产而形成的债权债务关系是连带债权债务；共有人之一清偿债权债务后也不存在向其他共有人追偿的问题。l3、在共同共有关系存在期间，不存在要求分出和转让的问题，当然也不存在优先购买权的问题。l4、共同共有的形成与存在以夫妻关系、家庭关系、共同继承遗产关系的形成及持续为前提，因此，共同共有人之间存在着一定的亲属身份关系。（二）共同共有的类型l1、夫妻共有。夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处分权。夫妻一方处分共有财产时，另一方明知其行为而不作否认表示的，视为同意。l2、家庭共有。对家庭共有的主体范围和财产范围是有不同观点的。但一般认为，不是任何家庭都存在家庭共有，要看两个条件：一是有无共同的生产经营活动；二是家庭成员的收入是否统一由家庭积累和使用。l3、遗产分割前的共有。五、共有财产的分割l（一）分割的原则：遵守法律的原则，如婚姻法、公司法、合伙企业法中的有关规定；遵守约定的原则；平等协商、和睦团结的原则。l（二）分割的方法：实物分割；变价分割；作价补偿。l（三）分割的法律效力：l1.共有关系消灭；l2.各共有人分别取得其分得物的所有权，共同共有变成单独所有；l3.共有人之间的瑕疵担保责任。第四节相邻关系民法通则83条;物权法第七章:84—92条重点掌握相邻关系的概念及特征。一、相邻关系的概念及特征l相互毗邻的不动产的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人之间的关系用权利义务的形式确定下来，就是相邻关系。l可见，相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使所有权或使用权时，因相互间依法应给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。l不动产相邻关系具有以下特征：l1、相邻关系的主体是两个以上的不动产的所有人或使用人；l2、相邻关系的发生与不动产的自然条件有关，即两个或两个以上的所有人或使用人的财产应当是相互毗邻的；l3、相邻关系的客体并不是不动产本身，而是由行使所有权或使用权时所引起的和邻人有关的经济利益或其他利益；l4、相邻关系的内容实质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩展和延伸。二、处理相邻关系的基本原则l1、有利生产、方便生活的原则；相邻关系涉及相邻各方的生产和生活。l2、团结互助、公平合理的原则；二者是相辅相成的关系。l3、尊重历史和习惯的原则。此对处理相邻关系具有重要意义。l三、几种主要的相邻关系l1、因防止损害而发生的相邻关系l包括相邻环保关系和相邻防险关系两个方面。l2、因用水、排水而发生的相邻关系l包括相邻用水关系和相邻排水关系。l3、因使用邻地而发生的相邻关系-57-\nl包括相邻通行关系、相邻管线设置关系和因建筑施工临时占用邻人土地而发生的相邻关系。l4、建筑物相邻关系l包括因建筑物通风、采光而发生的的相邻关系、相邻建筑物之通行关系、因相邻建共用墙、伙巷、空地而发生的相邻关系和建筑物区分所有人之间的相邻关系。l5、相邻地界关系l包括因界标设置而发生的相邻关系、因越界建筑而发生的相邻关系、因越界竹木而发生的相邻关系和相邻地界纠纷等方面。第五节专题—优先购买权l一、按份共有人的优先购买权l（1）依《民法通则》第78条第3款，按份共有人分出、转让自己份额的，其他共有人在同等条件下，有优先于他人的购买权。二、原共有人的优先购买权l共同共有人在共有关系终止前不得分出、转让自己份额，故共同共有人不会发生优先购买权。但作为例外，共同共有关系终止后，则反而有可能发生优先购买权。三、房屋承租人的优先购买权l依《合同法》第230条及《民通意见》第118条，房屋承租人也有优先购买权。须注意的要点有：l(1)仅限于房屋租赁场合，其他物品的承租人并无此权利，这是与共有人之优先权的一大区别；l(2)出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人；l(3)出租人侵害承租人优先权的，承租人可主张该房屋买卖无效；六、优先购买权的冲突解决l综上所述，民法上的优先购买权人共有三类人：l(1)共有人；l（2）房屋典权人；l(3)房屋承租人。三者在房屋这一特定标的物转让场合下，有可能存在冲突。l第十五章他物权第一节用益物权一、用益物权的概念l用益物权是指在他人之物上设立的，以使用、收益为目的的他物权。二、用益物权的特征l1、用益物权是限制物权；l2、其权利存在和实现以占有他人之物为前提；l3、其客体为不动产或者动产与不动产构成的综合财产；l4、用益物权为独立物权；l5、设立权利的目的在于对物的使用和收益。三、我国用益物权的类型l1、城镇国有土地使用权；l2、国有企业经营权；l3、国有耕地、林地、草原使用权；l4、农村土地承包经营权；l5、宅基地使用权；l6、水资源使用权等。l《物权法》规定的用益物权:l土地承包经营权l建设用地使用权l宅基地使用权l地役权第二节担保物权-57-\nl一、担保物权的概念l担保物权是在债务人或第三人特定财产或权利上设定的以确保债务清偿和债权实现为目的的他物权。是一种以物权担保债权的实现的法律制度。l二、担保物权的特征l1、担保物权以担保债权实现为目的；l2、具有从属性；l3、具有不可分性；l4、具有物上代位性；l5、担保物权的实现具有条件性，即以债务人不履行到期债务为条件。l三、担保物权的种类l抵押权l质权l留置权l四、抵押权l（一）抵押权的概念l抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的，不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人到期不履行债务时，可以就其折价或变卖所得的价款优先受偿的权利。l（二）抵押权的主体和客体l抵押权的主体：抵押权人、抵押人、不特定的第三人l抵押权的客体：l动产l不动产；l不动产用益物权；l（三）抵押权的设立1、签订书面的抵押合同l2、依法进行抵押登记l法定登记：不动产、不动产用益物权、企业的设备等动产。l自愿登记：其他财产，如个人的动产。l（四）抵押权的实行（效力）l抵押权的实行效力是指抵押权所具有的使抵押权人于抵押人不按期履行债务时，得通过拍卖、变卖、折价等方式处分抵押物并从中实现其债权的法律效力。l五、质权l（一）质权的概念l是指债权人对债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利，在债务人不履行到期债务时，得就其价值优先受偿的权利。l（二）质权的特征l1、质权是移转标的物的占有而成立的担保物权；l2、质权以动产和权利（包括有价证券、一般债权、股权、知识产权和收益权）等财产权利为客体；l3、质权从属于被担保的债权；l4、质权具有优先受偿性和物上代位性。l（三）质权与抵押权的区别l1、成立要件和生效要件不同。抵押权的成立和生效不以抵押物的交付和占有为条件；而质权的成立与生效须以质押物的交付和占有为条件。l2、标的物不同。抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权和动产；质权的标的是动产和除不动产用益物权外的其他财产权利。l3.公示方式不同。就主要方面来看，抵押权的公示方式为登记，质权的公示方式为占有。l4.-57-\n权利内容和效力不同。质权人有权占有质物，在债务人到期不履行债务时可以留置质物，而抵押权没有此内容和效力。（四）质权的种类l动产质权l质权有价证券质权l普通债权质权；l权利质权股权质权；l知识产权质权；l收益权质权。l（五）质权的设立l1、动产质权的设立==质押合同＋交付l《担保法》第64条第一款：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”l第一款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”l2、权利质权的设立==质押合同+准交付l交付l通知l登记l（六）留置权l1、概念l留置权是指按合同占有债务人财产的债权人，在债务人不按期履行债务的条件下，得留置其占有物以保证其债权实现的担保物权。l2、留置权的成立条件l（1）债权人占有债务人的动产；l（2）债务已届清偿期而没有履行；l（3）债权的发生与该动产有牵连关系。l3、留置权的适用范围l留置权是法定的担保物权，其适用范围由法律规定：l我国《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人有留置权。第四编债权第十六章债的一般原理第一节债的概念和特征l一、债的概念l债---是按照合同的约定或者依照法律规定，在特定当事人之间产生的特定的权利义务关系。l1.现代民法上债的概念源自于罗马法。l2、民法上债的概念不同于民间所谓的债，也不同于中国固有法上的债。我国民间所称之债，单指债务，且多指金钱债务；自汉律以来，债的概念一直未见扩大，仍仅指欠人财物，直到清末《大清民律草案》，西方民法中债的概念才首次被引入我国。l3、债是一种民事法律关系。在这种关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务l享有权利的一方为债权人；l负有债务的一方为债务人。l二、债的法律特征l1.-57-\n债与所有权的主体不同。所有权是绝对权、对世权，其义务主体是不特定的除所有人之外的一切人；而债是相对权、对人权，它的权利主体和义务主体都是特定的。l2.债与所有权的内容不同。在所有权关系中，所有人可以直接行使其权利，即对财产的直接支配，无须义务人的积极配合，义务人的义务是不作为的义务；而债权只能通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现。所有权以对物的直接支配为其主要内容；债权以请求债务人给付为主要内容。l3.债与所有权的客体也有不同。l所有权的客体是物；债的客体是行为。l4.债与所有权调整的财产关系的性质不同。所有权调整静态的财产关系，重点解决的是财产的归属问题；而债权调整动态的财产关系，重点要解决的是财产的流转问题。l5、债与所有权的发生根据有所不同。所有权的发生要有合法行为，而债权的发生根据既有合法行为，也有不法行为，如侵权行为所生之债。第二节债的发生根据l凡能够引起债发生的法律事实即是债发生的根据，罗马法称之为债因。l一、合同。也称契约，是指民事主体之间关于设立、变更或终止民事关系的协议。合同行为是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。l二、侵权行为。指行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利的行为。通常认为，侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿。因侵权行为而发生的债，传统民法上称为“侵权之债”。l三、不当得利。没有约定或法定根据，有损他人而取得利益叫不当得利行为。由于该利益的取得没有法律上或约定上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。l四、无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务而管理他人事务或为他人服务的行为。管理他人事务的人为管理人，负有将所管理的事务通知本人、适当管理、继续管理等义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本人之间发生债的关系。l五、债的其他发生根据。如遗赠、抢救公物、拾遗、发现埋藏物等。第三节债的移转l一、债的移转——是指不变更债的内容，而将债由原主体移转于他主体的一种法律行为。l二、债权的移转（债权让与）——是指债权人以合同方式将债权让与他人。l对债权移转的限制：具有人身性质的债权不得让与；当事人有特别约定的不得转让；法律有直接规定不得让与的债权不得转让。l债权人转让债权，应通知债务人，但不必取得债务人的同意。l三、债务的移转（债务承担）——是指原债务人将债务通过协议而转由第三人承担。l债务移转须得到债权人的同意。l四、债权债务的概括移转——《民法通则》91条。l其法定的情形有：继承和法人合并。第四节债的担保l债的担保的种类有以下五种：l保证、定金、抵押、质押和留置。l债的担保可分为人的担保与物的担保：l保证属于人的担保；l抵押、质押、留置、定金属于物的担保；一、保证l1、保证的概念。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。l2、对保证人资格的限制。主债务人不得同时为保证人；国家机关原则上不得为保证人；以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。二、定金l1、定金的概念。定金---57-\n是指当事人一方在合同未履行之前，在应行给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。l2、定金合同是要式、实践性的合同。l3、定金与押金、预付款、违约金的主要区别。l4定金罚则和定金的法定最高数额。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。第五节债的消灭l一、债的消灭的含义l债的消灭，是指因一定的法律事实的出现，使既存的债权债务关系在客观上不复存在。l二、债消灭的原因l（一）清偿l清偿是债消灭的最主要的原因。l清偿与给付、履行意思相同。l（二）抵销l抵销——是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。包括法定和约定两种。l抵销的条件有：l（1）必须是双方当事人互负债务、互享债权；l（2）必须是同一种类的给付之债，标的物的种类、品质不相同的，经双方当事人协商一致后也可抵销；l（3）必须是自动债权已届清偿期，另一方自愿放弃期限利益的也可。l（三）提存l1、提存的概念l提存有一般的提存和特殊的提存，前者由合同中规定；后者如担保法中的规定，这里所指的是一般的提存。是指—债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行债务，经公证机关证明或法院裁决，债务人可将履行的标的物提交有关部门保存，从而使债消灭的一种制度。l　2、提存的原因l（1）债权人拒绝受领；l（2）债权人下落不明；l（3）无法确定债权人，如多人主张债权和债权人死亡后尚未确定继承人。l3、提存部门l提存部门为公证处；l提存地无提存部门的，可以向当地基层法院提存。l自提存之日起五年内，债权人不领取标的物的，其请求权消灭，提存物归国家。l（四）混同l所谓混同——是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体，在这种情况下，原来所设立的债的关系也就自行消灭。　l（五）免除l1、免除—是指债权人抛弃债权，从而全部或部分消灭债的关系的单方行为。l　2、免除须有相应的行为能力人为之；免除是无因、无偿、非要式行为。l　3、免除不得撤回；免除不得损害第三人的利益。l　（六）当事人死亡l　具有人身性质的合同之债，可因当事人的死亡而消灭，因为人身关系是不可转让或继承的。l　（七）其他原因l债的关系还可由于其他原因而消灭，如合同的解除、行政命令、仲裁机关或法院的裁决等。第十七章债法分论第一节合同之债一、合同的概念和特征-57-\nl（一）合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。l（二）合同的法律特征l1、合同是一种民事法律行为；l2、合同是双方或多方的民事法律行为；l3、合同是当事人在平等基础上的法律行为。二、合同的分类l（一）以法律是否赋予特定的名称来划分，可以区分有l名合同与无名合同。l有名合同是指实践中典型的有一定名称的合同。l我国合同法规定了15种有名合同：l1、买卖合同；2、供用电、水、气和热力合同；3、赠与合同；4、借款合同；5、租赁合同；6、融资租赁合同；7、承揽合同；8、建设工程合同；9、运输合同；10、技术合同；11、保管合同；12、仓储合同；13、委托合同；14、行记合同；15、居间合同；l此外还有：土地使用权出让和转让合同；抵押合同；质押合同；承包经营合同；雇拥合同；合伙合同；保险合同；l无名合同，又称非典型合同，是指法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。l（二）根据合同是否需要特定的形式和手续来划分，分为要式合同与不要式合同；l（三）根据合同是否以交付标的为成立要件，区分诺成合同与实践合同；l（四）根据合同当事人权利义务的分担划分，区分双务合同与单务合同；l（五）根据合同双方是否因给付而取得利益来划分，区分有偿合同与无偿合同；l（六）根据合同的主从关系来划分，区分主合同与从合同；l七、根据订约人究竟为谁的利益而立约来划分，区分为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同。三、合同的订立l合同订立须经要约和承诺两个阶段：l（一）要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。l（二）承诺是指受要约人在要约有效期间内完全同意要约内容的意思表示。四、合同的成立要件与生效要件l合同成立要件：l1、当事人意思表示一致；l2、两个或两个以上当事人；l3、当事人的意思表示须以订立合同为目的。l合同生效要件：l1、当事人订立合同时具有相应的行为能力；l2、当事人的意思表示真实；l3、不违反法律或社会公共利益。五、合同的条款l合同的主要条款包括：l1、当事人名称或者姓名和住所；l2、标的；l3、数量l4、质量；l5、价款或者报酬；l6、履行期限、地点和方式；l7、违约责任；l8、解决争议的方法。六、合同的变更与解除-57-\nl（一）合同变更和解除的概念l　合同的变更，是指约法成立的合同尚未履行或未完全履行之前，当事人就其内容进行修改和补充而达成的协议。l　合同的解除，指依法提前终止合同关系。有约定解除和法定解除。l（二）合同变更和解除的条件l１.当事人协商一致是合同变更以及合同的约定解除的条件。l２.合同的法定解除条件：l（１）因不可抗力致使不能实现合同目的的；l（２）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务；l（３）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行的；l（４）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；l（５）法律规定的其他情形。七、违约责任l（一）违约责任的概念和特征l1、概念：违约责任是指当事人违反合同依法应该承担的法律责任。违约责任是合同法律制度的核心。l2、特征：l（1）违约责任是不履行或不适当履行合同债务应承担的法律后果；l（2）违约责任具有相对性；l（3）违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定；l（4）违约责任是一种财产责任。l（二）违约责任的形式l1、继续履行l继续履行又叫强制实际履行，是指一方当事人违反合同义务时，另一方当事人可以请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。l继续履行的构成条件：必须有违约行为；非违约方有继续履行的要求；违约方能够继续履行合同债务。l2、采取补救措施，如修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等。l3、赔偿损失l赔偿损失是指违约方依据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。l赔偿损失的构成要件：违约行为；债权人受到损失；两者有因果关系。l4、支付违约金l违约金是指当事人约定的或者法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。第二节不当得利之债和无因管理之债一、不当得利之债l（一）不当得利之债的概念l不当得利是指没有合法根据，有损于他人而自己获得的一种利益，因不当得利而产生的债称为不当得利之债。l《民法通则》第92条的规定：l“不当得利应当返还。”l（二）不当得利之债的构成要件l1、一方受益。包括积极收益和消极收益。l2、他方受损。包括直接损失和间接损失。l3、受益与受损之间有因果关系。即两者是基于同一事实而发生。l4、受益没有合法根据。即没有法律上的和合同上的依据。二、无因管理概述l（一）无因管理的概念l-57-\n无因管理是指没有法定或约定义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。因无因管理行为所生之债为无因管理之债。l《民法通则》第93条规定：没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益者偿付由此而支付的必要费用。（二）无因管理之债的构成要件l1、必须是管理他人的事务。管理的必须是他人的事务；管理的必须是合法的事务；管理的事务必须能够引起债权债务关系的发生；管理的事务不是法律规定必须由本人实施或者须经本人授权才能实施的行为。l2、必须有为他人谋利益的意思。管理人在主观上要有为他人利益管理的意思，这是无因管理成立的主观要件；管理人是否是为他人谋利益而为管理的，应由管理人负举证责任。　　　　　　　　　　　l3、必须是没有法定或约定义务。是否有义务要以客观事实为准，不可主观擅断。（三）无因管理之债的内容l1.管理人的义务。以有利于本人的管理方法和注意程度来进行管理；要负通知和返还的义务。l2.管理人的权利。管理人有权要求受益人偿付因管理而支付的必要费用，包括；管理事务直接支出的费用；为谋本人利益而负担的债务；管理人在管理过程中所受的直接损失。第十八章知识产权第一节知识产权概述一、知识产权的概念知识产权------是民事主体基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利；目前已为《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）所认可。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。分为两个类别：文学产权-------著作权工业产权-------包括：专利权、商标权二、知识产权的特征（一）专有性（二）地域性（三）时间性三、知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。第二节著作权法一、著作权法概述（一）著作权的概念著作权，是指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。（二）著作权的对象——作品作品是指文学艺术科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《伯尔尼公约》规定：“文学和艺术作品”一词包括文学艺术科学领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。幻灯片10著作权法保护的作品：（一）文字作品（二）口述作品（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品-57-\n（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件（九）民间文学艺术作品（十）其他作品（三）不受著作权法保护的对象（一）依法禁止出版、传播的作品（二）不适用于著作权法保护的对象1、法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法、性质的文件，及其官方正式译文；2、时事新闻3、历法、通用数表、通用表格和公式。二、著作权的内容、取得和期间（一）著作权的内容A.著作人身权是指作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利，与著作财产权相对应。包括：（一）发表权（二）署名权：可用真名、笔名、别名或隐去姓名不署。（三）修改权（四）保护作品完整权B.著作财产权是著作权人基于作品的利用给他带来的财产收益权。包括：（一）复制权（二）发行权（三）出租权（四）展览权（五）表演权（六）放映权（七）广播权（八）信息网络传播权（九）摄制权（十）改编权（十一）翻译权（十二）汇编权（十三）其他权利（二）著作权的取得（一）著作权取得制度的种类1、自动取得制度指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得2、注册取得制度3、其他取得制度（二）我国的制度我国采用自动取得原则。（1）中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权；（2）外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权；（3）外国人在中国境外发表的作品，依照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。（三）著作权的期限1、公民的作品，为作者终生及其去世后50年，至第50年的12月31日。如果是合作作品，截止于最后去世的作者去世后的第50年的12月31日。2、法人、非法人的作品，其发表权、使用权、获得报酬权的保护期为50年，一般自作品首次发表之日起算，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。-57-\n3、电影、电视、录像作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。4、摄影作品的保护期为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。5、作者身份不明的作品，其使用权和获得报酬权的保护期限为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作者身份一经确定，则适用著作权法的一般规定。6、图书出版单位的专有出版权，合同约定图书出版者享有专有出版权的期限，不得超过10年，合同期满可以续签。7、录音、录像制品使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于该作品首次出版后的第50年的12月31日。8、广播、电视节目使用权和获得报酬权的保护期限为50年，截止于首次播放后的第50年的12月31日。第三节专利法一、专利权的概念和特征1、专利权的概念是指公民、法人或其他组织依法对其获得专利的发明创造在一定期限内享有的专有权利。2、特征：具有独占性、时间性、地域性。二、专利权的客体专利法的保护对象是发明创造，包括发明、实用新型、外观设计。A.发明1、概念：是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。2、种类：产品发明和方法发明。B.实用新型也称小发明，我国是指对产品的形状、构造及其组合所提出的新的技术方案。C.外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者他们的组合所作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。三、不授予专利权的对象（一）反善良风尚的发明创造；（二）专利法不适用的对象：1、科学发现；2、智力活动的规则和方法；3、疾病的诊断和治疗方法；4、动植物品种；注：动植物品种的生产、培育方法可获得专利，植物新品种可以通过行政方式获得植物新品种权。5、用原子核变换方法获得的物质。四、专利权的实质条件（一）发明、实用新型获得专利权的条件1.新颖性2.创造性3.实用型（二）外观设计获得专利权的条件1.新颖性2.美观性五、专利权的期限-57-\n我国专利权的保护期限发明专利权的期限为20年；实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。第四节商标法一、商标的概念商标----是生产经营者在其商品或服务上使用的的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合构成的,具有显著特征、便于识别商品和服务的来源的标志。俗称“牌子”。商标的含义主要有以下几个方面：1、商标是用于商品和服务上的标记；2、商标是区别商品和服务来源的标记；3、商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合构成，具有显著特征的人为标记。根据商标法的规定，下列标志不得作为商标使用：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称图形相同的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的，但经授权的除外；(5)同红十字、红新月的名称、标志相同或近似的;(6)带有民族歧视性的；(7)夸大宣传并带有欺骗性的；(8)有害于社会主义道德风尚的或有其他不良影响的;(9)县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，但地名具有其他含义或作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。二、商标的分类1、商品商标和服务商标2、文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标及其组合商标3、注册商标与非注册商标三、商标权1、商标权的概念是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。实际上是指注册商标专用权。注册商标与非注册商标具有不同的法律地位。2、商标权的内容包括使用权和禁止权两个方面。使用权是商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。如自己使用、许可他人使用、转让等。禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。四、商标注册（一）商标注册的概念是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序,向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律制度。（二）商标注册的原则自愿注册原则、强制注册原则：人用药品和烟草制品。五、注册商标的续展、（一）注册商标的保护期限-----10年从核准注册之日起开始计算。（二）注册商标的续展-57-\n是指注册商标所有人在注册商标有效期届满前后的一定时间内，依法办理一定的手续，延长其注册商标有效期的制度。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。第五编继承权第十九章继承制度概述第一节继承的概念和特征一、继承的概念l民法中的继承——是指将死者生前的财产和其他合法财产权益转归有权取得财产的人所有的法律制度。继承关系中的相关概念：l遗产——死者所遗留的个人合法财产；l被继承人——遗留遗产的死亡自然人；l继承人——依照法律规定或被继承人的合法遗嘱承接被继承人遗产的人为；l二、继承关系的特征l1、继承关系的发生是以被继承人死亡和留有遗产等法律事实的存在为前提的；l2、继承关系的主体只能是与被继承人有特定身份关系的自然人；l3、继承关系的客体是被继承人死亡时遗留的个人合法财产；l4、继承是继承人无偿取得被继承人的遗产。l三、继承的分类l法定继承和遗嘱继承l转继承l法定继承包括代位继承第二节我国继承制度的基本原则l一、保护公民私有财产继承权的原则l1、凡自然人死亡时遗留的个人合法财产就均为遗产；l2、继承人的继承权不得非法剥夺或限制；l3、继承权为绝对权，任何人都负有不得侵害的义务。l二、养老育幼的原则l1、继承人为有法定扶养义务的近亲属；l2、遗产的分配有利于养老育幼；l3、在遗嘱继承和遗赠中要保护老、幼、残的利益；l4、遗产分割不能侵害胎儿的利益；l5、承认遗赠扶养协议的效力。l三、继承权平等的原则l1、继承权男女平等；l2、非婚生子女与婚生子女继承权平等；l3、养子女与亲生子女继承权平等；l4、儿媳与女婿在继承权上权利平等;l5、同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。l四、权利义务一致原则l权利义务相一致，是否作为继承制度的基本原则，在学者中有较大的争议。否定说认为，继承权的产生不是以是否尽过义务为前提，因为，法定继承以身份关系为前提，遗嘱继承的前提是遗嘱人的自由意志。　第三节继承权的概念和法律特征l一、继承权的概念l继承权——是指公民依照法律规定或死者生前确立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利。-57-\nl二、继承权的法律特征l1.继承权是绝对权；l2.继承权是以特定身份为前提的财产权；l3.继承权以被继承人死亡的法律事实为要件；l4.继承权以转移财产归属为内容。l三、继承法律关系的三要素l1.继承法律关系的主体。继承法律关系的主体与继承的主体不是同一概念。l继承法律关系的主体包括：继承人、受遗赠人、继承参与人以及一切社会组织和自然人。l继承参与人包括：遗产管理人、遗嘱见证人、遗嘱执行人、遗产债权人、遗产债务人。l被继承人不是继承法律关系的主体。（自然人的权利能力终于死亡）l2.继承法律关系的客体。是指被继承人生前拥有的合法财产，如财物、债权、债务、知识产权中的财产权利和义务，以及其他合法财产或财产权利。l3.继承法律关系的内容。是指继承法律关系的主体在遗产继承活动中，各自享有的权利和承担的义务。第四节继承权的取得、丧失、放弃与恢复l一、继承权的取得l继承权依照法律规定和遗嘱的指定而取得。前者为法定取得，后者为遗嘱取得。l（一）法定继承权的取得l法定继承权的取得需要有如下法律事实：1.继承人出现即出生、收养、结婚等关系的形成；l2.被继承人死亡。l（二）遗嘱继承权的取得l其需要的法律事实为：l1.被继承人立有遗嘱；l2.立遗嘱人死亡。l二、继承权的丧失l继承权的丧失，又称继承权的剥夺——是指对被继承人或其他继承人犯有谋种罪行或者有其他无法行为的继承人，依照法律取消原来享有的继承权。《继承法》第7条规定的继承权丧失的法定事由有：l1.故意杀害被继承人的l强调的是故意，既遂还是未遂不论。l2.为争夺遗产而杀害其他继承人的l强调的是犯罪目的和动机。l3.遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的l一般说来，继承人对被继承人的虐待具有长期性、经常性、手段比较恶劣、社会影响很坏的，可认定为情节严重；如该继承人事后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕的，可不确认其丧失继承权。l4.伪造、簒改或者销毁遗嘱，情节严重的l继承人伪造簒改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，可认定其为情节严重。l确认丧失继承权只能由法院依法判决。l丧失的是具体的民事权利，而不是民事权利能力。l丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。（对此有不同立法）l三、继承权的放弃l是指继承人在继承开始后的法定期限内，不接受遗产的意思表示。l1、放弃继承权的表示要在继承开始后，遗产分割前进行；l2、放弃继承权的表示必须以明示方法进行；l3、放弃继承权不能附加任何条件；l4、继承人作出放弃继承权表示后，一般来说，不能翻悔。l5-57-\n、继承人因放弃继承权而不能履行法定义务的，放弃行为无效；继承人为逃避债务而放弃继承的，债权人可以行使撤销权；l四、继承权的保护l1、继承权被侵害的几种表现l（1）非继承人非法占有了被继承人的财产l（2）继承开始后，在对遗产进行新的产权登记时，某继承人受到不法排斥；l（3）同一顺序的法定继承人在分割遗产时，某继承人的应继份额受其他继承人侵占；l（4）在法定继承中，第二顺序继承人先于第一顺序继承人得到遗产；l（5）已经取得遗产的继承人，在被确认丧失继承权后，仍然不返还遗产。l2、继承权的保护l继承人的继承权受到侵害时，继承人可以请求法院通过诉讼程序予以保护，以恢复继承遗产的权利。继承人的这一权利，称为继承权恢复请求权。l继承权恢复（遗产诉权）的成立要件：l1、无继承权人已事实上占有遗产；l2、遗产占有人的占有无合法根据；l3、遗产占有人否认真正继承人的继承权。l继承纠纷诉讼时效为两年。第二十章法定继承第一节法定继承概述一、法定继承的概念和特征l（一）法定继承的概念l法定继承——是指按照法律直接规定的继承人的范围、继承人的顺序以及遗产分配原则继承遗产的一种继承方式。它只有在无遗嘱时才能适用，故又称其为无遗嘱继承。l（二）法定继承的特征l1、法定继承是对遗嘱继承的补充；l2、法定继承也是对遗嘱继承的限制；l3、法定继承以一定的人身关系为前提；l4、法定继承属于强制性法律规范。l（三）法定继承的适用范围l1、没有遗嘱也没有遗赠扶养协议的；l2、遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠人放弃受遗赠的；l3、遗嘱继承人丧失继承权的；l4.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；l5、遗嘱无效所涉及的财产；l6、遗嘱或遗赠扶养协议没有处分的财产。第二节法定继承人的范围和顺序l一、法定继承人的范围——即法定继承人的界限l1、配偶。配偶是处于合法婚姻关系中的男女双方相互间的称谓。作为继承人的配偶必须是在被继承人死亡时与被继承人之间存在合法的婚姻关系的人。l2、子女。包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。以祖孙相称收养他人为养孙子女的，视为养父母子女关系；养子女只能继承养父母的遗产；形成抚养关系的继子女既可继承继父母的遗产，也可继承生父母的遗产。l3、父母。包括生父母、养父母和形成扶养关系的继父母。l4、祖父母、外祖父母。是否也应包括养祖父母、养外祖父母和形成了抚养关系的继祖父母、继外祖父母？有不同观点。l5、兄弟姐妹。包括同父同母的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、形成抚养关系的继兄弟姐妹。l二、法定继承人的顺序-——两个顺序l1.第一顺序继承人是：配偶、父母、子女；-57-\nl2.第二顺序继承人是：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹；l3.继承顺序的特点：l（1）法定性，是由法律直接规定的；l（2）强行性，不得任意改变；l（3）排他性，顺序在前的继承人排斥顺序在后的继承人参加继承；l（4）限定性，该顺序只适用法定继承，而不适用遗嘱继承。l三、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权及顺序l1、儿媳、女婿继承公婆、岳父母遗产的条件：l一是丧偶；l二是尽了主要赡养义务。l是否与之共同生活，是否再婚，在所不问。l2、符合继承条件的儿媳、女婿为第一顺序继承人。l3、儿媳、女婿继承遗产后，不影响子女的代位继承权。l四、代位继承的概念及特征l1、代位继承的概念l我国《继承法》第十一条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的份额。l2、代位继承的特征l（1）被继承人的子女先于被继承人死亡；l（2）代位人须是被继承人的晚辈直系血亲；l（3）被代位人没有丧失继承权；l（4）代位继承人是第一顺序继承人，一般只能继承被代位人应继承的遗产份额；l（5）代位继承只适用于法定继承，而不适用遗嘱继承和遗赠。l五、转继承l1、转继承的概念l转继承是指继承人在被继承人死亡后，遗产分割前死亡的，其应继承的遗产份额转由他的合法继承人继承的制度。l2、代位继承与转继承的区别l（1）性质和效力不同。转继承人行使的不是对被继承人的继承权，而只是对被转继承人的遗产继承权；代位继承人参加继承所行使的是对被继承人遗产的继承权，而不是对被代位人的遗产继承权；l（2）继承人死亡的时间不同；l（3）继承主体不同。代位继承人的范围仅限于被继承人的直系卑亲属，而转继承可以是被转继承人的所有继承人，他们依各自经继承顺序参加转继承；l（4）适用的范围不同。转继承既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。第三节法定继承中的遗产分配l一、法定继承的遗产分配原则l1、同一顺序继承人的继承份额，一般应当均等；l2、对生活有特殊困难的又缺乏劳动能力的继承人，应当给予照顾；l3、对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活的继承人，在分配遗产时，可以多分；l4、有扶养能力和条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时应当不分或少分；l5、继承人协商同意也可以不均分。l二、非继承人的遗产取得权l1、在法定继承中，非继承人的遗产取得权不是基于继承权，而是基于法律规定的特别条件。l2、根据我国《继承法》第十四条规定，该情形包括两种人：l（1）依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人；l（2）对被继承人扶养较多的非继承人。l3、对于可以分得遗产的非继承人，其分得的遗产，根据具体情况可以多于或少于法定继承人应继承的遗产额。-57-\n第二十一章遗嘱继承和遗赠第一节遗嘱继承一、遗嘱继承的概念及特征l遗嘱继承——是指继承人按照被继承人的生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。l遗嘱继承的特征有：l1、被继承人生前立有遗嘱和立遗嘱人死亡是遗嘱继承的事实构成；l2、遗嘱继承人和法定继承人的范围相同，但遗嘱继承不受法定继承顺序和应继份额的限制；l3、遗嘱继承优先于法定继承。l遗嘱继承更能体现被继承人的遗愿，是对法定继承的一种排斥。l二、遗嘱自由原则及其限制l遗嘱自由是指被继承人生前通过遗嘱方式处分自己财产所有权的自由。l在遗嘱继承中，遗嘱人的意志不可能无限自由，受到以下限制：l1、遗嘱不得违反法律、社会公共利益和社会公德；l2、遗嘱不得剥夺无劳动能力又无生活来源的继承人必要的继承份额。l三、遗嘱的概念和特征l（一）遗嘱的概念l遗嘱——是立遗嘱人生前在法律允许范围内，按照法律规定的方式处分自己财产或其他事务，并于遗嘱人死亡后发生法律效力的行为。l（二）遗嘱的特征l1、遗嘱是单方法律行为；l2、遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；l3、遗嘱人必须具有完全行为能力；l4、遗嘱是遗嘱人死后生效的法律行为；l5、遗嘱是要式法律行为。l四、遗嘱的形式l遗嘱的形式是指遗嘱人依法进行意思表示处分自己的财产和有关事务的方式。l为保证遗嘱的合法性、真实性和有效性，《继承法》明确规定了遗嘱的五种形式，并对每种形式都作了严格的规定。l（一）公证遗嘱l指遗嘱人将其自书遗嘱或代书遗嘱经过国家公证机关证明的遗嘱。公证遗嘱是法律效力最高的遗嘱。l（二）自书遗嘱l是指由立嘱人亲笔书写遗嘱内容、日期并签名的遗嘱。l（三）代书遗嘱。是指在立遗嘱人不能书写或书写确有困难时，由无利害关系人或者律师代为书写的遗嘱。l（四）录音遗嘱。是指立遗嘱人通过磁带录音进行意思表示，处分自己遗产的遗嘱。它只有在有两个以上见证人在场见证方具有法律效力。l（五）口头遗嘱。是指立遗嘱人在生命处于危急的情况下用口头表述遗嘱内容的形式。其有效条件是：1）只有在危急情况下才能采用口头遗嘱；2）应当有两个以上无利害关系的人在场见证；3）危急情况解除后，能采用其他遗嘱形式设立遗嘱的，原先所立的口头遗嘱无效。l五、遗嘱的内容l遗嘱的内容必须合法、明确和具体。l具体包括：l1、指定遗嘱继承人或遗赠受领人；l2、确定分配财产的数额；l3、指明某项财产的用途和使用的目的；l4、遗嘱人对遗嘱继承人和受遗赠人附加的义务；l5、指明遗嘱执行人；-57-\nl6、设立遗嘱的时间和地点。l六、遗嘱的有效条件l遗嘱的有效条件是指遗嘱发生法律效力所具备的条件。归纳起来有：l（一）遗嘱人在立遗嘱时必须具有遗嘱能力，即具有完全行为能力；l（二）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；欺诈、胁迫、伪造、簒改的遗嘱无效。l（三）遗嘱的内容必须合法；不得违反法律和社会的公共利益。l（四）遗嘱的形式必须符合法律规定。l七、遗嘱的变更、撤销、执行l（一）遗嘱的变更l是指遗嘱人在遗嘱设立后，生效之前依法改变原先所立遗嘱的部分内容。但应注意：其他形式的遗嘱不能变更公证遗嘱；要变更公证遗嘱的，必须再经公证程序。l（二）遗嘱的撤销l是指遗嘱人取消原先所立遗嘱的全部内容或对其内容进行全部修改。在此应注意：1.遗嘱人立有数份内容相抵触的遗嘱的，以最后的遗嘱为准；2.如不同形式的数份遗嘱内容有抵触的，其中，有公证遗嘱的，应以最后所立的公证遗嘱为准。l（三）遗嘱的执行l是指遗嘱人死亡后，由特定人按照遗嘱人所立遗嘱的内容对财产进行分割，以实现遗产的转移。遗嘱执行的根据是遗嘱人生前依法所立的遗嘱和遗嘱人死亡的事实。遗嘱应从遗嘱人死亡之时开始执行。遗嘱执行人在执行中应遵守法律，严格按照遗嘱的内容执行，真正体现遗嘱人的意愿。第二节遗赠l一、遗赠的概念和特征l（一）概念l遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送国家、集体组织或法定继承人以外的其他人，并在遗嘱人死亡之后发生法律效力的法律行为。l（二）特征l1、遗赠是单方法律行为；l2、是无偿法律行为；l3、是死后生效的法律行为；l4、受遗赠人是法定继承人以外的人或组织。l二、遗赠与遗嘱继承的区别l1、遗赠受领人与遗嘱继承人的范围不同；l2、受遗赠权与遗嘱继承权的标的不同；l3、两者的接受、放弃的规定不同；受遗赠人在知道受遗赠后二个月内，未作任何表示的，视为放弃；而在遗嘱继承中，遗嘱继承人在遗产分割前未作任何表示的，视为接受。l4、两者参与遗产的分配不同。受遗赠人不能直接参加遗产的分配，而是从遗嘱执行人处取得受遗赠的财产。第三节遗赠扶养协议l一、遗赠扶养协议的概念l遗赠扶养协议是指遗赠人与抚养人之间订立的关于扶养人承担遗赠人生养死葬义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议l二、遗赠扶养协议的特征l1.遗赠扶养协议是双方法律行为；l2.遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为；l3.遗赠扶养协议是诺成、要式的法律行为；l4.遗赠扶养协议是生前行为和死后行为相统一的法律行为；l5.遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承；l6.遗赠扶养协议中的扶养人可以是自然人，也可以是社会组织，但不可是有法定扶养义务的人。-57-\nl三、遗赠扶养协议的法律效力l1、扶养人的义务。扶养人不尽扶养义务或以非法手段谋夺遗赠人财产的，可以取消受遗赠人的受遗赠权；对不认真履行扶养义务的，可以酌情对扶养人受遗赠的财产予以限制。l2、受扶养人的义务。受遗赠人不得擅自处分遗赠财产，否则，扶养人有权解除协议，并要求受扶养人补偿已经支付的扶养费用。l3、遗赠扶养协议的对外效力。排斥遗嘱继承和法定继承。l四、遗赠扶养协议与遗赠的区别l（一）法律性质不同。前者为双方法律行为，后者为单方法律行为。l（二）是否有偿不同。前者为有偿的，后者为无偿的法律行为。l（三）生效时间不同。前者为生前有效，后者为死后生效。l（四）产生方式不同。前者为合同方式，后者为遗嘱方式。第二十二章继承的其他问题第一节继承的开始一、继承开始的时间l（一）继承从被继承人死亡时开始。l被继承人死亡包括生理死亡和宣告死亡。l（二）关于死亡的推定l相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡：1.如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；l1.死亡人各有继承人的：a.如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死；b.几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由其各自的继承人分别继承。l二、继承开始的地点l通常以被继承人生前的l最后住所地或主要遗产所在地。第二节遗产的概念和范围l一、遗产的概念l遗产——是公民死亡（包括宣告死亡）时遗留的个人合法财产。l1、遗产只能是自然人死亡时遗留的财产，具有时间上的特定性；l2、遗产的内容具有财产性和包括性，人身性质的权利不能作为遗产，遗产包括财产权利和财产义务两个方面；l3、遗产范围上的限定性和合法性，遗产只能是自然人死亡时遗留的个人合法财产，并且必须是能够依继承法的规定移转给他人的财产。l二、遗产的范围l1、公民的收入；l2、公民的房屋、家具和生活用品；l3、公民的林木、牲畜和家禽；l4、公民的文物、图书资料；l5、法律允许公民所有的生产资料；l6、公民在知识产权中的财产权利；l7、公民的其他合法财产。l三、在确定遗产时应注意的问题l1、共有财产的分割。主要有夫妻共有、家庭共有、合伙共有，不能把共有财产中的其他成员的个人财产当做遗产进行分配。l2、承包权。要区别承包权和承包收入；承包收入应当作为遗产，承包权不能作为遗产。l3、使用权。公民生前占有、使用的属于国家或集体所有的土地和自然资源等，不能作为遗产继承。宅基地的使用权随房屋产权的转移而转移，而表示继承了该房屋宅基地的使用权。l4、租赁权。房屋租赁权不属于遗产范围，如继承人希望继续租赁关系的，可重新签定合同。-57-\nl5、抚恤金、保险金的归属。指定了受益人的保险合同中的受益权，被继承人死亡后其亲属应得的抚恤金等，不属于遗产。第三节遗产的分割与债务清偿l一、遗产分割的原则和方法l1、我国《继承法》第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。l2、遗产分割的原则：有利生产和生活；保留胎儿的遗产份额；不能损害遗产的效用。l3、遗产分割的方法：实物分割；折价补偿；变价分配；共有。l二、被继承人债务的清偿l1、继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值的部分，继承人自愿偿还的不在此限。l2、继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。l3、清偿被继承人债务时，应当将家庭债务与个人债务区分开来。l4、执行遗赠不得妨碍清偿被继承人依法应交纳的税款和债务。l5、清偿被继承人债务时，如有必留份的规定，即使遗产不足偿还债务，也应给他们保留适当遗产。l6、遗产分割后才发现有债务的，偿还债务的顺序是：先由法定继承人用所得遗产偿还；不足清偿时，再由遗嘱继承人和受遗赠人按继承比例用所得遗产清偿。l三、无人继承遗产的处理l1、无人继承又无人受赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制的组织成员的，归所在集体所有制组织所有。l2、居住在中国领域内的无国籍人死亡后，其遗产经过公告仍无人继承的，也依上述原则归国家或集体组织所有。l3、若有继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或继承人以外的对被继承人扶养较多的人提出取得遗产的请求，法院应视情况适当分给遗产。第六编民事责任第二十三章民事责任概述第一节民事责任的概念和特征l一、民事责任的概念l是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。l二、民事责任的特征l（一）民事责任的发生非出于当事人的意志，而是法律的直接规定，其目的不在于经济流转，而在于保障民事权利义务的实现。l（二）民事责任作为一种特别债，必以有效的法律义务存在为前提。这种法律义务可以是合同约定的，也可以是法律规定的，有义务即有责任。l（三）民事责任是民事主体违反民事义务的法律后果，故以当事人不履行义务为条件。l（四）民事责任的内容为赋予权利人以法律上之力，使其能强制义务人为特定行为。所以，民事责任具有强制性。l（五）民事责任由国家公权力保障其实现，表现为由司法机关作出判决命令义务人履行或由执行机关强制执行。所以，民事责任具有保障性。l（六）民事责任与其他责任相比较，主要是财产责任。这种财产责任的范围与造成的损失的大小一般相适应，具有补偿性。第二节民事责任的构成要件l民事责任的构成要件包括以下四个方面：l一、要有违法行为存在l-57-\n行为具有违法性是构成民事责任的决定性条件。民事违法行为是违反民法及其他民事法律规定，应追究民事法律责任的违法行为。l二、要有损害事实存在l此为构成民事责任的必要条件。损失包括财产损失含直接和间接损失、人身伤害所引起的财产损失和对人身权利的损害。l三、违法行为与损害后果之间必须存在因果关系l即违法行为的事实的出现必然会引起另外一种后果的发生，这种事实与后果之间存在的内在的、必然的、有机的联系即因果关系。l四、违法行为人必须有过错l过错是指违法行为人对自己的行为及后果的心理状态，分为故意和过失两种形式。当事人双方都有过错的，为混合过错；两个以上的人共同实施违法行为，并都有过错的，为共同过错；受害人有故意和重大过失的，称为受害人过错。行为人在主观上既无故意又无过失的，则不构成民事责任。第三节免责事由和损失分担l一、免责事由的概念和种类l免责事由——即免除民事责任的条件和情况，是指在一定的条件下，即使出现了一定的损害结果，但是依照法律规定，加害人可以不承担民事责任。l免责事由具体有如下七种：l（一）不可抗力[《民法通则》第107条和153条]l不可抗力——是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。l（二）受害人的过错[《民法通则》第131条]l受害人的过错—指受害人对损害的发生或损害后果的扩大存在过错。l（三）正当防卫[《民法通则》第128条]l正当防卫只要符合条件，是合法的和受鼓励的行为，不承担民事责任。l（四）紧急避险[《民法通则》第129条]l符合条件的紧急避险是合法的行为，行为人一般不承担民事责任。l其责任承担：l1.危险是人为引起的，由引起险情发生的人承担民事责任；l2.危险是自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任；l3.因紧急避险不当造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担民事责任。l（五）受害人的同意l受害人的同意是指受害人在侵害行为或者损害后果发生前自愿作出的自己承担某种损害后果的明确的意思表示。其条件有：l1.受害人的同意必须出于自愿；l2.受害人的同意表示必须是明确的，而且必须采用明示的方式；l3.受害人的同意是在损害发生前作出；l4.受害人的同意不得违反法律、法规的规定，不得违背社会公序良俗。（如《合同法》53条。）l（六）依法执行职务l执行职务的行为免责的条件有：l1.必须有合法的根据或者合法的授权；l2.行为必须在法律规定或者授权的范围内；l3.损害行为是执行职务所必要。l（七）第三人的过错l即第三人对于损害的发生或者扩大具有过错。l如果第三人的过错是损害发生的惟一原因，可l以免除加害人的责任。l如《民法通则》127条的规定。（动物致人损害的责任。）l二、特定情况下的损失分担l-57-\n在有些情况下，由于当事人对损害的发生根本没有过错，令其承担责任有失公允，此时，应适用公平责任或者衡平责任，称为损失分担更好。我国《民法通则》规定的损失分担的情况有：l（一）当事人都无过错情况下的损失分担l[《民法通则》132条]。其适用的条件是：l1、各方当事人对损害的发生都没有过错；l2、不属于法律规定应当适用无过错责任的情况。此时，分配损失应考虑的因素有：l（1）受害人所受损害的程度；l（2）当事人的经济状况；l（3）其他因素。l（二）受益人对受害人所受损失的补偿本条规定的基本精神是对见义勇为者所受损失的救济，是无因管理的原理在这种特定情况下的具体化。适用《民法通则》109条的条件是：l1、见义勇为者受有损害，包括财产损害和人身损害；l2、有特定的受益人，受益人指因见义勇为行为而避免或者减少损失的人；l3、受害人不能从加害人得到充分的赔偿，包括无加害人、加害人无偿付能力或偿付能力不足、加害人死亡而且无遗产或者遗产不足赔偿受害人的损失等。（司法解释157条）l（三）紧急避险所致损害的分担l[《民法通则》129条、解释156条]。其条件是：l1、险情是由自然原因或不可归则于当事人的原因引起的；l2、避险人采取的避险措施并无不当；l3、避险行为使某个人或某些人受益。第四节民事责任的归责原则l一、过错责任原则l（一）概念和特点l过错责任原则是指以行为人主观上有过错作为承担民事责任的基本条件的归责原则。此为民事责任的一般归责原则，主要适用于一般侵权行为和债不履行的行为。其特点有：l1、以加害人的过错作为赔偿责任的构成要件；l2、具有普遍的适用意义，凡法律无特别规定者均适用此原则；l3、受害人如请求加害人承担责任的，应证明加害人有过错。l（二）过错推定l推定是指根据已知的事实推出未知的事实的判断方法或过程。过错推定是指为保护受害人的利益，法律规定在特定情况下，加害人只有证明自己没有过错，才可以不承担民事责任。即法律先推定加害人有过错，但允许加害人证明自己无过错而免责。它仍属于过错责任的范畴。l二、无过错责任原则l（一）概念和特点l无过错责任原则是指不问行为人主观上是否有过错，只要其行为给他人造成了损害，就应该承担损害赔偿责任的归责原则。其特点有：l1.它不以加害人的主观过错为承担责任的条件；l2.行为违法和行为与损害之间的因果关系是责任成立的充分条件；l3.它并非结果责任，法律又规定某些免责事由（如通则123条）；l4.其适用范围须由法律规定。l三、衡平责任原则（公平责任原则）l（一）概念和特点l是指当事人双方对损害的发生均无过错，又不属于法律规定应当适用无过错责任原则的范围时，按照公平观念，由加害人对受害人的财产损害给予适当补偿的一种归责原则。其特点有：l1、其适用于当事人双方都没有过错的情况；l2、该原则只适用于财产损害赔偿；l3、它不是基于加害人的过错而是基于公平观念来确定加害人的责任的。-57-\n第五节承担民事责任的方式l承担民事责任的方式----是指为使受害人的合法权益恢复到未受损害或者合同得到履行的状态，加害人所应当为或者不为一定的行为。l《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式：l（一）停止侵害；l（二）排除妨碍；l（三）消除危险；l（四）返还财产；l（五）恢复原状；l（六）修理、重作、更换；l（七）赔偿损失；l（八）支付违约金；l（九）消除影响、恢复名誉；l（十）赔礼道歉。l三、承担民事责任的方式的适用l（一）单独适用和合并适用l（二）根据适用条件确定适用顺序l（三）民事强制措施的适用第二十四章侵权民事责任第一节侵权行为概述l一、侵权行为的概念和特征l侵权行为——是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为；行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。其特征有：l（一）侵权行为是行为人侵害他人合法权益的单方违法行为；l（二）侵权行为是侵害他人物权或者人身权等绝对权的行为；l（三）侵权行为是因过错而应当承担民事责任的行为l二、侵权行为的分类l1、一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为是指行为人基于过错而造成他人的财产或人身损失，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为，（强调的是过错和本人承担）；特殊侵权行为是指由法律直接规定的，无须具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为（特殊在不一定要求行为人有过错，责任也不一定由行为人本人承担）。l2、侵害财产权行为和侵害人身权行为。l3、单独侵权行为和共同侵权行为。l4、积极侵权行为和消极侵权行为。l三、共同侵权行为l（一）概念l数人共同加害行为造成损害的，为共同侵权行为。l（二）法律效果l共同侵权的民事责任应由全体侵权人负连带责任。第二节侵权的民事责任l一、侵权民事责任的概念l侵权民事责任简称侵权责任，是指侵权行为的法律后果。是通过让侵权人承担民事责任的方式调整加害人和受害人之间因侵权而产生的利益关系的法律制度。l二、侵权民事责任的分类l一般侵权民事责任l特殊侵权民事责任-57-\n第三节侵权民事责任的一般构成要件l一、侵权民事责任的客观要件l1、侵权损害事实。侵权民事责任是对损害进行赔偿，只有有损害事实才有可能发生赔偿的问题。损害有物质上的财产损害和心理上的精神损害。损害应该包括直接损害和间接损害。l2、加害行为的违法性。违法行为包括作为的违法行为和不作为的违法行为。判断行为人有无不作为的违法行为。行为人只在法律上负有义务，并且具备履行条件而不履行，才能认定其有不作为的违法行为。l3、违法行为与损害结果之间的因果关系。l二、侵权民事责任的主观要件l1、行为人须有行为能力。如果实施违法行为的人属于无行为能力的人，则不能由其本人承担民事责任，“无责任能力者无责任”这是各国立法和司法的通例。l2、行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两种形式，刑法学中已经讲过该内容，这里不再重复。在一般情况下，区分故意和过失，或过错程度大小对确定其民事责任并无实际意义；但在特殊情况下，如混合过错、共同致人损害时，就成为确定其赔偿责任的重要依据了。l三、共同危险行为l1、共同危险行为的概念l又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利的危险行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。l2、共同危险行为的特征l（1）数人实施的危险行为都有可能造成损害结果的发生；l（2）法律推定数人对损害的发生均有过错；l（3）损害结果不是全体共同危险行为人所致，而是其中的一人或数人的危险行为造成的，但该人不能确定；l（4）实施共同危险的数人在主观上应有过错，这种过错通常表现为过失；l（5）行为人只要证明自己不是真正的加害人就可以免责，而不必要求行为人必须证明谁是加害人。l3、共同危险行为的民事责任。共同危险人对其行为应当承担连带责任；而在内部采取平均分担的方法来确定每个共同危险行为人的责任。第四节特殊侵权的民事责任l特殊侵权行为是相对于一般侵权行为而言的，是指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。l《民法通则》第121条至第127条规定的就是特殊侵权责任。l特殊侵权责任包括如下九种：l一、企业法人对其工作人员致人损害的民事责任l《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。l二、职务侵权的民事责任（通则121条）l《民法通则》第120条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。l三、产品责任（通则122条）l《民法通则》第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当约法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。l四、高度危险作业致人损害的民事责任（通则123条）l《民法通则》第123条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、发射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。l五、环境污染致人损害的民事责任（通则124条l违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。l六、地面施工致人损害的民事责任（通则125条）l-57-\n在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。l七、建筑物致人损害的民事责任（通则126条）l建筑物的范围：包括房屋、桥梁、堤坝、涵洞、下水道、围墙、纪念碑和雕塑等。其他设施指手脚架、缆车、索道、吊车、广告牌、标语牌等。l八、动物致人损害的民事责任（通则127条）l责任的承担者l动物的饲养人或者管理人。l九、被监护人致人损害的民事责任l《民法通则》第133条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的受监护人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。l（一）责任承担：l1.如被监护人有财产的，应首先从其财产中支付赔偿费；l2.如无财产，或者财产不足赔偿的，则由监护人负责赔偿；l3.监护人如能证明自己已尽到监护责任的，则可减轻其赔偿责任。l（二）几种特殊情况下监护人的责任l1、夫妻离婚后监护人赔偿责任的承担。应由与其共同生活的一方承担责任，如承担责任有困难的，可以责令另一方共同承担。l2、学校、幼儿园、精神病院的监护责任。在以上环境下的被监护人受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令其适当给予赔偿。l3、受托监护人的责任。受托监护人原则上不承担民事责任，只有在其有过错时才承担责任。如委托人和受托人另有约定的，依其约定。l4、监护人对被监护人所致损害承担的民事责任实际上是一种补充责任。精品文档考试教学资料施工组织设计方案-57-