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民法期末复习资料（2009-2010学年第二学期）I．考查目标1．能够比较准确地理解民法学基本概念的内涵与外延，较为系统地掌握民法学的基本原理。2．能够理解各种基本民事权利的得丧变更，具备在具体社会关系中识别各种民事法律关系的能力，能够准确地表述基本民事权利义务的内容。3．具备运用民法学理论分析和解决现实生活中的具体民事法律问题的能力。II．考试形式和试卷结构一、试卷满分及考试时间本试卷满分为150分，考试时间为150分钟。二、答题方式答题方式为闭卷、笔试。三、试卷内容结构总论约20％物权约14％债权约26％人身权、知识产权、继承权约26％民事责任约14％四、试卷题型结构单项选择题30小题，每小题2分，共60分判断题10小题，每小题2分，共20分简答题3小题，每小题8分，共24分论述题1小题，每小题16分，共16分案例分析题2小题，每小题15分，共30分32/32\nIII．考查内容第一部分总论一、民法概述（一）民法的概念：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（二）民法的调整对象1．民法调整平等主体之间的财产关系2．民法调整平等主体之间的人身关系（三）我国民法的渊源和适用范围1．民法的渊源的概念通常所说的民法的渊源，是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源儿划分的民法的不同形式，包括制定法、判例法、习惯法等。2．民法渊源的种类（1）制定法（包括：宪法中的民法规范；民法通则以及民事单行法；国务院制定发布的民事法规；地方性法规、自治条例和单行条例；规章；最高人民法院民事解释规范性文件；国际条约中的民法规范。）（2）习惯法（我国民法对习惯未作一般规定，只在某些情况下承认习惯具有习惯法的效力。只有经过最高人民法院通过指导性文件认可的习惯才可视为习惯法。）3．民法的适用范围（1）时间上的适用范围：指民法在时间上的效力，即民事法律规范发生法律效力的起止时间。根据法治原则要求，一般没有溯及既往的效力。（2）空间上的适用范围：指民法发生约束力的空间范围，中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。（3）对人的适用范围：指民法对哪些人具有法律约束力，《民法通则》第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外，本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。我国民法规定，凡在我国境内依据中国法律设立的法人均为中国法人，都适用我国民法的规定。（四）民法的解释方法：依解释法律的主体及效力的不同，民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。（五）我国民法的基本原则1．民法基本原则的概念：反映整个民法的基本精神，对具体民事法律规的制定、解释、适用起到指导作用的根本方针，也是民事主体进行民事活动必须遵循的法律准则。2．我国民法的基本原则：（1）自愿原则（2）平等原则（3）公平原则（4）等价有偿原则（5）诚实信用原则（6）禁止滥用权利的原则【民法基本原则的具体内容：（1）民事主体地位平等原则；（2）自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则；（3）保护民事主体合法权益原则；（4）遵守法律和国家政策原则；（5）维护国家和社会公共利益原则。】32/32\n二、民事法律关系（一）民事法律关系概述1．民事法律关系的概念：民事法律关系，是指民法所调整的具有民事权利义务内容的平等的社会关系。【民事法律关系是民法规范调整的权利义务关系，是由民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系。】2．民事法律关系的特征：主体的私人性；内容为私权利和私义务；产生的自治性。【民事法律关系的特征：（1）是人与人之间的社会关系；（2）是民法规范所调整的平等主体之间的社会关系；（3）是以权利义务为内容的人身关系和财产关系；（4）是由国家强制力保障实施的社会关系。】3．民事法律关系的要素：（1）民事法律关系的主体。指参加民事法律关系、享受民事权利和承担民事义务的人，简称民事主体。包括公民（自然人）、法人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、联营等，国家在特殊情况下也可以作为民事法律关系的主体。（2）民事法律关系的客体。指民事权利和民事义务所指向的对象。一般包括物、行为、智力成果。（3）民事法律关系的内容。指民事主体一方对他方享有的民事权利或负有的民事义务。（二）民事权利的概念与分类1．民事权利的概念：指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。2．民事权利的分类：（1）财产权与人身权；（2）支配权、请求权、形成权与抗辩权；（3）绝对权与相对权；（4）主权利与从权利；（5）原权利与救济权；（6）既得权与期待权；（7）专属权于费专属权。（三）民事权利的保护方法1．公力救济；2．私力救济，包括：（1）自卫行为；（2）自助行为。（四）民事义务的概念与分类：民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人的利益的法律手段。主要分为：法定义务与约定义务；积极义务与消极义务；基本义务与附随义务。（五）民事法律事实1．民事法律事实的概念与分类：指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观情况。主要分为事件（与当事人的主观意识无关）和行为（当事人有意识地进行的）。2．民事法律事实的构成：民事法律事实构成是指能引起民事法律关系发生、变更或消灭的几个法律事实的总和，又简称法律事实构成。三、自然人（一）自然人概述1．自然人的概念：自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人。公民是指具有一国国籍并按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人。2．自然人的住所：指公民生活和进行民事活动的主要场所。（限制民事行为能力和无民事行为能力人以其监护人的住所为住所）住所在管辖地、法律适用、权力行使等方面具有法律效果。（二）自然人的民事权利能力1．自然人民事权利能力的概念与特征：32/32\n民事权利能力，是指享受民事权利、承担民事义务的资格。民事权利能力是由法律所赋予的。特征：（1）民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没以民事主体带来实际利益。而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后，才能实际享有的。（2）民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。（3）民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。（4）民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。而民事权利则不同，除法律另有规定外，民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。2．自然人民事权利能力的开始与终止：始于出生终于死亡。（三）自然人的民事行为能力1．自然人民事行为能力的概念与特征：民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为，取得民事权利、横担民事义务的能力或资格。特征：（1）自然人的民事行为能力是法律赋予的一种独立参加民事活动的资格。（2）自然人的民事行为能力既包括自然人为合法行为的资格（独立地取得民事权利和承担民事义务，独立地行使民事权利和履行民事义务），也包括自然人对自己实施的违法行为承担民事责任的资格（如因非法侵害他人利益而承担的损害赔偿责任）。（3）民事行为能力的享有，以享有民事权利能力为前提，但并非所有民事主体都具有民事行为能力。2．自然人民事行为能力的类型：（1）完全民事行为能力：指能够通过自己的独立行为进行民事活动的能力。其条件——年满18周岁的公民；精神状况正常，智力健全能完全辨认其行为及其后果。（16周岁——18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）。（2）限制民事行为能力：指不具有完全民事行为能力，只具有部分民事行为能力。①10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。②不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动。（限制民事行为能力人可以进行接受奖励、赠与、报酬等对本人有利的不损害他人利益的行为，他人不得以行为人只具有限制行为能力为由，主张上述行为无效。）（3）无民事行为能力：指不具有以自己的行为进行民事活动的能力。我国无民事行为能力人包括两种，即不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。此无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。（四）宣告失踪与宣告死亡条件：（1）须下落不明满2年（战争期间下落不明的，应从战争结束之日起计算）；（2）须经利害关系人申请；（3）须由人民法院宣告。法律后果：（1）失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管；（2）失踪人的财产代管人如无力履行代管职责的，可以申请变更代管人；（3）失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（包括赡养、抚养、扶养和因代管财产所需的管理费等必要费用），由代管人从失踪人的财产中支付。2．宣告死亡的条件及法律后果：宣告死亡，是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明的公民死亡的一种法律制度。条件：32/32\n（1）须下落不明达到法定期间（下落不明满4年的，或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算）；（2）须有利害关系人申请；（3）须经人民法院宣告（人民法院受理后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期为1年。因意外事故下落不明的，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月））。法律后果：（1）被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系，自宣告之日起消灭；（2）开始发生继承，被宣告死亡的人的继承人继承被宣告死亡之人的遗产；（3）被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为有效。（五）监护1．监护的概念：是为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人、精神病人设立保护，进行特殊保护的制度。监护具有以下特征：（1）被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。（2）监护人须为完全民事行为能力人。（3）监护人的职责是由法律规定的，而不能由当事人约定。2．监护的设立：（1）法定监护：是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。（2）指定监护：是指法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关制定的监护。（3）委托监护：是由合同设立的监护人，委托监护属意定监护。3．监护人：（1）未成年人的监护人；（2）精神病人的监护人。4．监护人的职责：保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除了被监护人的权益外，不得处理被监护人的财产。监护人的职责还包括：代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。监护人人可以将监护职责部分或者全部委托给他人；由单位担任法定监护人并尽到职责时，对被监护人造成他人的损害可以免除责任。5．监护终止的原因有以下几种情形：（1）被监护人获得完全民事行为能力。（2）监护人或被监护人一方死亡。（3）监护人丧失了行为能力。（4）监护人辞去监护。监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用与未成年人的父母。（5）监护人被撤销监护人资格。补充：住所1、住所得概念：是指民事主体以久住的意思经常居住的处所。2、住所的构成要素：（1）心素，即久住的意思；（2）体素，即经常居住的事实。3、一个人只能有一个住所，但还可以有居所。居所是指自然人虽无久居的意思，但经常居住的地址。（六）个体工商户的概念及其财产责任：个体工商户是在法律允许的范围之内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人（公民）。财产责任：民法通则第29条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，但应当保留家庭成员生活必需品和必要的生产工具。（七）农村承包经营户的概念及其财产责任：在法律允许的范围内，按照承包合同的规定，从事商品经营的公民。财产责任：民法通则第29条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，但应当保留家庭成员生活必需品和必要的生产工具。32/32\n（八）个人合伙：1．个人合伙的概念与特征：个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。特征：（1）个人合伙是两个以上公民共同组成的集合体，对外是独立的民事主体。　　（2）个人合伙的设立基础是合伙人之间的合伙协议。　　（3）个人合伙的物质基础是合伙人的共同出资，并形成合伙财产。　　（4）个人合伙的经营活动由合伙人共同决定。　　（5）个人合伙的盈余分配由合伙协议确定或者按合伙人的另行约定处理。　　（6）个人合伙的对外债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自的财产承担清偿责任，各合伙人对合伙的债务承担连带责任。2．入伙与退伙：（1）入伙的概念和入伙的条件：是指在合伙经营期间，原合伙人以外的人申请加入合伙并取得合伙人身份的民事法律行为。条件：（1）入伙人必须以接受原合伙人协议的基本内容为其入伙的前提；（2）入伙须经全体合伙人的一致同意。（2）退伙的概念和退伙的原因：3．个人合伙的债务承担：对个人合伙的债务，合伙人应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担清偿责任。这里所说的个人财产，并不限于合伙人出资的财产。根据《民法通则》第35条第2款规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。即每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。补充：合伙1、合伙的概念：指由各合伙人通过订立协议依法设立的，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险并对合伙债务成点连带责任的营利性组织。2、合伙的种类：（1）民事合伙与商事合伙。这是采取民商分立的国家队合伙的分类。（2）隐名合伙与有限合伙。（3）法人合伙与个人合伙。（4）家庭合伙。3、合伙的成立：是指符合合伙条件的合伙人通过登记组成合伙。成立合伙企业的条件：（1）合伙人达到法定人数（2人以上），且全体合伙人承担无限连带责任；（2）有书面合伙协议；（3）各合伙人实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称；（5）有经营场所和从事合伙事业必要的条件。4、合伙的法律地位：合伙是介于自然人和法人之间的非法人组织，即我国法律所称的“其他组织”。四、法人（一）法人的概念与特征：具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。特征：（1）法人是一种社会组织；（2）法人享有民事权利能力；（3）法人有独立的民事权利、义务、责任。32/32\n【特征：（1）具有民事权利能力和民事行为能力的组织，是由人或者财产组合而成的组织体。（2）是一种能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，具有独立的财产并以此财产对外独立承担责任。】（二）法人的成立条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产和经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。（三）法人的分类：1．我国现行立法对法人的分类：《民法通则》规定，我国法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。2．学理上对法人的分类：（1）社团法人与财团法人；（2）公法人与私法人；（3）公益法人与营利法人；（4）本国法人与外国法人。（四）法人民事权利能力的概念与特征：1、法人的民事权利能力，是国家赋予作为法人的社会组织参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。2、特征【法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的不同之处】：（1）民事权利能力起止时间不同【自然人的民事权利始于出生，终于死亡，而法人的民事权利能力则始于成立，终于法人终止。】；（2）民事权利能力的范围不同；（3）民事权利能力之间的差异程度不同【自然人和法人各有自己特有的民事权利能力，不能相互享有和替代。】。（五）法人民事行为能力的概念与特征：法人的民事行为能力，是国家赋予作为法人的社会组织独立进行民事活动的资格。特征【法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力的不同之处】：（1）法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性，即享有民事权利能力时即具有民事行为能力。（2）不同法人的民事行为能力的范围不一致。（3）法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现。（六）法人民事责任能力的概念与内容：指对法人自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。（七）法人的变更、终止与清算：1．法人变更的情形：（1）法人的合并；（2）法人的分立；（3）法人合并与分立的效果（因合并而消灭的法人，其债权债务由合并后的法人概括承受。因分立而原法人的债权债务，应依分立后的法人分担其应承担的债务份额）。2．法人终止的原因：依法被撤销、自行解散、依法被宣告破产、其他原因。3．清算的概念和清算中止后的法律后果：法人终止时，应当进行清算，由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。清算可分为破产清算和非破产清算。法律后果：法人消灭。补充：法人的机关1、法人的机关：是根据法律或者法人章程的规定，对内管理法人事物，对外代表法人从事活动的个人或者集体。2、法人的机关通常分为：意思机关、执行机关、代表机关和监察机关。五、民事法律行为：（一）民事法律行为概述：32/32\n1．民事法律行为的概念与特征：公民、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。特征：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为；（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）民事法律行为给予意思表示的内容发生法律后果。【民事法律行为的特征：（1）是一种人为的法律事实；（2）是一种表意行为；（3）以意思表示为要素；（4）是合法行为。】2．民事法律行为的形式：在我国，民事立法确认民事法律行为可采用的形式包括：明示形式和默示形式两大类。（二）民事法律行为的分类：1．单方行为、双方行为和多方行为2．要式行为和不要式行为3．有偿行为和无偿行为4．诺成行为和实践行为5．主法律行为和从法律行为6、独立法律行为和辅助法律行为7、财产行为和身份行为补充：民事法律行为的形式：是指意思表示的方式1、口头形式2、书面形式3、推定形式4、沉默形式（三）民事法律行为的成立要件：1．一般成立要件：必须具备的当事人、意思表示、标的。2．特殊成立要件：成立某一具体民事行为除一般条件外的其他特殊事实要素。【民事行为是否成立解决的是事实问题，民事行为能力是否有效解决的是法律的价值判断问题。一般情况下，民事行为的构成需符合下列要件：（1）行为人的意思表示中必须含有设立、变更或者终止民事法律关系的意图；（2）行为人的意识表示必须完整地表达设立、变更或者终止民事法律关系的必需内容；（3）行为人必须以一定的方式将自己的内心意思表现与外部，能够由他人可观地加以识别。】（四）民事法律行为的一般生效要件：（以下均为实质要件）1．主体合格2．意思表示真实3．内容合法（五）民事法律行为的特别生效要件：1．附条件民事法律行为：（1）附条件民事法律行为的概念：指在民事法律行为中，把某种将来在客观上发生与否不确定的事实指明为条件，将条件的成就作为民事法律行为的效力发生或者终止的原因。（2）所附条件的特征：条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分；条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实。必须是合法事实。（3）所附条件的类型：延缓条件与解除条件；积极条件与消极条件。2．附期限民事法律行为：（1）附期限民事法律行为的概念：指在民事法律行为中，把某种将来在客观上确定要发生的事实指明为期限，期限到来时民事法律行为的效力发生或者终止。32/32\n（2）所附期限的特征：期限是附加于民事法律行为效力的任意性限制，由当事人约定；附期限的目的，在于限制法律行为的法律效果；期限是将来确定要到来的事实。（3）所附期限的类型：始期和终期。【1、民事法律行为的有效概念：是指民事行为因符合法律规定而能够引起民事法律关系的设立、变更或者终止的法律效力。】【2、民事法律行为的有效条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）当事人的意思表示真实；（3）不违法法律或者社会公共利益。】（六）无效民事行为：1．无效民事行为的概念与特征：无效民事行为指欠缺法律行为的有效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。【无效的民事行为是指虽然成立但因欠缺有效条件而不具有法律约束力的行为。】特征：（1）无民事行为能力人所实施的民事活动；（2）限制民事行为能力依法不独立实施的单方民事行为是无效民事行为，限制民事行为能力人依法不能地理实施的双方民事行为，在代理人的追认后有效；（3）一方以欺诈胁迫等手段损害国家利益的民事行为；（4）恶意串通，损害第三人的利益的民事行为；（5）以合法形式掩盖非法目的的民事行为；（6）损害社会公共利益的民事行为；（7）违反法律行政法规的强制规定的民事行为。2．无效民事行为的情形（或类型）：（1）行为人不具有相应的行为能力所实施的民事行为；（2）意思表示不真实的民事行为；（3）违反法律、行政法规或社会公共利益的民事行为。（七）可撤销的民事行为：1．可撤销的民事行为的概念与特征：指民事行为不完全具备民事法律行为的有效条件，但仍然暂时基于意思表示的内容发生法律效力，同时赋予一方当事人以变更、撤销权，如果当事人行使此权利，则民事行为将变更其效力或者归于无效，如果当事人不行使此权利，则民事行为原来的效力不变。特征：（1）可撤销民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人；（2）可撤销民事行为的撤销，应由撤销权人为之，可撤销民事行为的效力消灭，以撤销行为为条件；（3）可撤销的民事行为的撤销权人对权利的行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，其撤销权的行使有时间限制；（4）可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。2．可撤销的民事行为的情形（或类型）：（1）基于重大误解所实施的民事行为（2）民事行为发生时显失公平（3）一方以欺诈、胁迫手段订立的、未损害国家利益的合同（见“合同的效力”）（4）乘人之危订立的合同（见“合同的效力”）（八）民事行为被确认无效或被撤销的法律后果：（1）无效的后果：返还财产；赔偿损失；收归国家、集体所有或返还第三人；解决争议条款有效。（2）被撤销的后果：撤销权；变更权；除斥期间（撤销权和变更权在法律规定的期限内不予行使，逾期则权利消灭）。六、代理（一）代理的概念与特征：代理，指代理人在代理权限内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果之效果直接归属于被代理人的法律制度。特征：（1）代理人以被代理人名义进行活动；（2）代理实施的行为是有法律效果的行为；（3）代理人进行代理活动时独立地进行意思表示；（4）代理行为的法律后果由被代理人承担。32/32\n补充：1、代理主要适用于法律行为，但在实践中还包括下列行为：（1）申请行为，即请求国家有关机部门授予某种资格或者特权的行为，如代理申请注册商标。（2）申报行为，即向国家有关机关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为，如申报纳税行为。（3）诉讼行为。2、下列行为不适用代理：（1）意思表示具有严格的人身性质而必须由本人亲自作出决定和予以表达的行为，如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为。（2）具有严格人身性质的债务不得代理，如受约演出，不得代为演出。（二）代理的类型：1．委托代理、法定代理与指定代理；2．直接代理与间接代理。（三）代理权的行使：1、代理人的义务：（1）为被代理人的利益实施代理行为；（2）必须在代理权限内实施诉讼行为；（3）亲自代理的义务，除非经被代理人同意或有不得已的事发生，不得将代理事物转托他人代理；（4）报告事务，代理人应将处理诉讼事物的一切重要情况告知被代理人；（5）保密义务。2．代理权行使的限制：（1）代理人具有完全民事行为能力；（2）代理人需有代理权限，即被代理人授予代理人代理权；（3）应当有本人实施的民事法律行为，不得代理。【代理权的限制：（1）自己代理的禁止；（2）双方代理的禁止；（3）代理人懈怠行为与诈害行为的禁止。】（四）复代理的概念与特征：复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故称复代理。（又称再代理、转代理）。特征：（1）复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；（2）复代理人仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属被代理人；（3）复代理权是由原代理人转托的，以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。（五）代理权消灭的原因：【代理权：是指代理人基于被代理人的意思表示、法律的规定或者有关机关的指定而能够带来他人实施法律行为的法律资格。】1.委托代理权终止的原因：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡或者被代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。2.法定代理权、指定代理权的终止原因：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力；（3）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定；（4）其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭。（六）无权代理：1．无权代理的概念：无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。2．（狭义）无权代理：（1）狭义无权代理的情形（或类型）：没有代理权的代理；超越代理权的代理；代理权终止后的代理。（2）狭义无权代理的法律后果：本人的追认权和拒绝权；第三人的催告权和撤销权（应在本人行使追人权之前；第三人在缔结契约的当时应不知行为人无代理权的情形；第三人撤回的意思表示一般应向无权代理人为之）；行为人之无权代理行为如确是为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。32/32\n【（3）无权代理的特征：（1）行为人实施的法律行为符合代理行为的表面特征；（2）行为人对所实施的代理行为不具有代理权。】3．表见代理：（1）表见代理的概念：本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为。【表见代理：是指被代理人的行为足以使第三人相信无权大力人具有代理权，并给予这种信赖与无权代理人实施法律行为的代理。】（2）表见代理的成立要件：以本人名义为民事法律行为；行为人无代理权；须有使相对人信其有代理权的表征；须相对人为善意（第三人善意且无过失）。（3）表见代理的法律后果：a。发生有权代理的效果，即因行为人之行为，在本人与相对人之间发生权利义务关系，本人不得行使无权代理之撤销权和其他抗辩权，对行为人表见代理的效果按有权代理承受；b。相对人有撤销权。表见代理旨在保护相对人利益，相对人对于表见代理应享有选择权。即可以按狭义无权代理，享有撤销权；亦可按表见代理，接受与本人的民事法律行为，与本人之间发生权利义务关系。（4）表见代理的效力：表见代理是一种有效的代理，即产生与有权代理相同的法律效力，其法律后果由被代理人承担。如果被代理人因此而遭受损失，可以要求行为人承担。七、时效和期间（一）时效的概念与类型：1．时效的概念：指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定财产效果的法律事实。【时效属于法律事实中的事件。】2．时效的类型：（1）诉讼时效：诉讼时效指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院予以保护的权利。（2）取得时效：取得时效指财产的占有人以所有的意思（即以所有人的名义），善意地、公开地、和平地持续占有他人财产达到法定期间，即依法取得对该项财产所有权的法律制度。（二）诉讼时效：1．诉讼时效的概念：诉讼时效指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院予以保护的权利。2．诉讼时效的意义：（1）有利于督促权利人及时行使其权利，维护确定化的社会关系；（2）通过督促权利人及时行使其权利，不仅可以提高权利的使用效率，而且能够提高经济资源的利用率；（3）有利于降低诉讼成本。【诉讼时效制度的意义：督促权利人及时行使权利，使怠于行使权利者承担不利的法律后果，从而使权利义务关系尽快确定化。】3．诉讼时效与除斥期问的区别：（除斥期间只权利的法定存续期间，权利人在此期间不行使其权利即发生该项实体权利消灭的法律后果）。区别：（1）法律后果不同。除斥期间届满后导致实体权利丧失，诉讼时效期间届满仅消灭胜诉权；（2）使用条件不同。人民法院可主动适用除斥期间规定，义务人主动履行的也可请求法院追回，诉讼时效则只能有权利人主张才能适用，且时效期间届满后义务人自愿履行的不能要求返还。（3）期间的不同。除斥期间为不变期间，一般不因任何事由而中止、中断、延长。（4）条文表述不同。即时效规定中多在条文中明示为时效，除斥期间的规定则仅规定权利存在的期间。（5）始期不同。除斥期间一般自权利成立时起算，而诉讼时效期间一般自权利被侵害或权利可行使之时起算。4．诉讼时效的种类：32/32\n（1）普通诉讼时效：是指在一般情况下普遍适用的诉讼时效，根据我国民法通则第135条的规定，普通诉讼时效的期间为2年。（2）特殊诉讼时效：特殊诉讼时效是普通诉讼时效的对称。它是适用于法律规定的特定民事法律关系的诉讼时效。（3）最长诉讼时效，即《民法通则》第137条规定的20年诉讼时效期限。自权利人被侵害之日起20年的，法律帮助不再保护其权利。5．诉讼时效的计算：（1）诉讼时效的起算：从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。（2）诉讼时效的中止：在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。原因消除之后，诉讼期间继续计算。中止的法定事由：不可抗力；法定代理人未确定或丧失民事行为能力；其他。（3）诉讼时效的中断：指在诉讼时效期限内，因法定事由的发生致使已经进行的时效期限全部归于无效，从中断时起，诉讼时效重新计算。中断的法定事由：提起诉讼；权利人提出要求；义务人同意履行义务。（4）诉讼时效的延长：指在诉讼时效期间届满以后，权利人因由正当理由，向人民法院提出请求时，人民法院可以吧法定时效期间予以延长。6．诉讼时效完成的效力：（1）诉讼时效属于消灭时效；（2）诉讼时效完成并不消灭实体权利；（3）诉讼时效属于强制性的规定。7、诉讼时效的特点：（1）诉讼时效以权利人不行使请求权为前提；（2）诉讼时效导致权利人丧失胜诉权；（3）诉讼时效在适用上具有普遍性和强制性。8、诉讼时效的构成要素：（1）权利人不行使权利；（2）权利人不行使权利的状态在法律规定的期限内不间断地持续。我国《民法通则》规定，在一般情况下使用2年期限；（3）导致一定后果的发生，即权利人丧失胜诉权。9、诉讼时效的适用范围：是债权请求权。（三）期间：1．期间的概念和种类：指从时间的某一特定的点到另一个特定的点所经过的时间。种类：法定时间；指定时间；期间的计算。2．期间的法律意义：保证为一定诉讼行为有合理的时间和行为功效；保证各主体之间诉讼行为的协调性；保证诉讼的进行以提高诉讼效率。3．期间的确定和计算：（1）自然计算法，即以实际经过的时间为计算期间的时间；（2）历法计算法，即以日历所定的年、月、日为计算单位，所称年，不论平闰年一律定位365日，所陈月，不论大小皆为30日。补充：期限1、期限的概念：期限是指权利义务发生、变更和终止的时间，分为期日和期间。期日是指一定的时间点，如某年月日。2、期限分为：法定期限、指定期限、约定期限。3、期限的作用：是确定权利义务发生、变更或者终止的时间界限。第二部分物权一、物权概述（一）物权的概念与特征：1、物权，指权利人直接支配其标的物，并享受其利益的排他性权利。32/32\n【物权，是指民事主体在法律规定的范围内直接支配一定的物，享受利益并排除他人干涉的权利，是人与人之间对于无得归属和利用关系在法律上的体现。】2、特征：（1）标的是物，不包括行为和精神财富；（2）权利主体特定，义务主体不特定；（3）内容是对物的直接管理和支配；（4）具有独占性和排他性；（5）具有追击效力和优先效力。【物权是财产权。物权是绝对权。物权是人对物的支配权。物权的义务主体是不作为。】【在民法保护下直接享受物的使用价值和交换价值所带来的各种利益，是物权的本质和核心，是物权区别于其他财产权的基本特征。】（二）物权的客体——物：1．物的概念及其法律特征：能成为法律关系客体的物是指能满足人们需要，具有一定的稀缺性，并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。特征：（1）物须存在于人体之外；（2）物主要限于有体物；（3）能满足人的需要；（4）物必须具有稀缺性；（5）物必须能为人支配；（6）物须独立成为一体。2．物的分类：（1）动产和不动产；（2）流通物、限制流通物和禁止流通物；（3）特定物和种类物；（4）主物和从物；（5）可分物和不可分物；（6）原物和孳息；（7）消费物和不可消费物；（8）单一物、结合物和集合物。3、物的意义：物是最主要的民事法律关系的客体，大部分的民事法律关系的客体都是物。民法上的无就是财产。（三）物权的分类：1．所有权（自物权）：指所有人可以对其所有的财产占有、使用、收益、处分，并可以排除他人对于其财产违背其意志的干涉。2．他物权：（1）用益物权：是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利。（2）担保物权：是为了担保债的旅行，在债务人或第三人的特定财产上设定的物权。3.主物权与从物权4、动产物权与不动产物权（四）物权法的基本原则：1．平等保护原则；2．物权法定原则；3．公示公信原则。（五）物权的变动：1．物权变动的概念：是物权的动态现象，即物权发生、变更和消灭的运动形态。物权的基本形态包括：物权的发生、变更和消失。2．物权变动的类型：（1）不动产物权变动的公示方法（登记）；（2）动产物权变动的公示方法（交付）。补充：物权的效力1、物权的效力：主要是指物权所特有的功能和作用。2、物权的排他效力：是指在同一物上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾的物权，即一物不容二主。3、物权的优先效力A、物权相互间的优先效力（1）他物权优先于所有权得到实现；（2）担保物权优先于用益物权；（3）费用性担保物权优先于融资性担保物权；32/32\n（4）融资性担保物权按其设立的先后顺序来实现，即先来后到。B、物权优先于债权的效力（担保物权优先于债权的效力）二、所有权（一）所有权概述：1．所有权的概念与特征：是所有人依法按照自己的意志对其所有物进行占有、使用、收益和处分等方式，独占性支配其所有物并排斥他人非法干涉的永久性物权。特征：完全性、原始物权性（整体性）、弹力性、永久存续性（最完全的权利）。2．所有权的权能：（1）占有；（2）使用；（3）收益；（4）处分（通常由所有人自己享有）。（二）所有权的取得与丧失：1．所有权的取得：（1）所有权的原始取得：原始取得也称最初取得，依这种方式取得的所有权是独立的，或者是原来无所有权，或者与原所有人的所有权和意志无关。（2）原始取得的主要形式有：生产劳动；收取孳息；国家强制（直接采用没收、征收、国有化和税收）；无财产的取得（遗失物，漂流物、埋藏物和隐藏物，无人继承的财产）；无主动产的先占取得；添附（附合、混合、加工）；善意取得；时效取得；人体变异物。注：善意取得：亦称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。实行善意取得的结果，是物的原所有人丧失其所有权，善意受让人取得所有权。（3）所有权的继受取得主要方式：买卖；互易；赠与；继承；遗赠等。2．所有权的丧失：是指因某种法律事实的出现，而使财产所有人丧失了所有权。导致所有权消灭的原因，大致有如下几种：（一）所有权客体灭失；（二）所有权主体消灭；（三）所有权被依法转让；（四）所有权因抛弃而消灭；（五）所有权被依法强制消灭。（三）共有：1．共有的概念与特征：指两个以上的权利主体对同一项财产都享有所有权。按占有性质可分为按份共有和共同共有。特征：（1）共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民、法人或公民和法人；（2）共有的客体也是特定的独立物；（3）共有人对共有物或者按照各自的份额，或者平等地享有权利。【特征：（1）共有权的主体必须是二人以上；（2）共有物的所有权具有单一性；（3）共有权的内容具有双重性；（4）共有权具有意志或目的的共同性。】2．共有的种类：（1）按份共有：是指两个或两个以上的权利主体对同一项财产按照应有部分享有权利、分担义务的共有关系，也称分别共有，是共有的基本类型；其性质就是共有人按各自的份额对共有物共享所有权。【按份共有产生的主要事实：①共同购置；②共同投资；③其他约定；④依法定的事实而发生；⑤共有关系不明确的，推定按份共有。】【①按份共有人队佛那个有财产的全部享有使用、收益权。②按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或东参保份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。按份共有的财产处分须服从全体共有人的意志。③按份共有人对外承担义务，分为安分责任和连带责任。】（2）共同共有：32/32\n指两个或两个以上的人基于共同关系对于同一项财产的全部，不分份额地、平等地享有权利承担义务的共有关系，也称公同共有。3．共有财产的管理和分割：除了共有人之间有特别约定外，对共有物的管理，应由全体共有人共同进行，但有两项除外——保存行为和改良行为。共有物的分割：实物分割、变价分割、作价补偿。（四）相邻关系：1．相邻关系的概念与特征：指互相毗邻的不动产所有人、占有人或使用人，在行使自己的所有权权能时所产生的相互给予便利和接受限制的关系。特征：（1）相邻关系发生在两个或两个以上的财产相互毗邻的所有人或使用人之间；（2）相邻关系的客体并不是财产本身，而是由行使所有权或者使用权时所引起的和邻人有关的经济利益或其他权益；（3）相邻关系的发生常不与不动产的自然条件有关，即两个或两个以上所有人或使用人的财产应当是相互毗邻的。2．相邻关系的种类：（1）相邻土地使用关系；（2）相邻防险、排污关系；（3）相邻用水、流水、截水、排水关系；（4）相邻管线安设关系；（5）相邻光照、通风、音响、震动关系；（6）相邻竹木归属关系。【基本种类：（1）相邻用水、排水；（2）相邻土地通行；（3）相邻土地及建筑物利用关系；（4）建筑物通风、采光和日照；（5）相邻环保；（6）相邻防险；（7）相邻地界。】3．处理相邻关系的原则：（1）有利生产、方便生活；（2）团结互助、公平合理；（3）尊重历史和习惯；（4）合理损失赔偿原则。三、用益物权（一）土地承包经营权：1．土地承包经营权的概念和特征：承包经营权就是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。特征：（1）承包经营权是存在于集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利；（2）承包经营权是承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利；（3）承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用收益集体所有或国家所有的土地等生产资料的权利；（4）承包经营权是有一定期限的权利。2．土地承包经营权的主要内容：（1）经营自主权，也称经营决策权；（2）收益权；（3）收益的处分权；（4）流转权；（5）优先承包权；（6）继承权。（二）建设用地使用权：1．建设用地使用权的概念和特征：建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。特征：（1）建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权；（2）建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利；（3）建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。2．建设用地使用权的出让：有三种形式——协议、招标和拍卖。3．建设用地使用权的行使：（1）建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外；（2）抵押；（3）出租。（三）宅基地使用权：1．宅基地使用权的概念：指农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。2．宅基地使用权的取得和行使：取得——（1）宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。城镇居民不得购置宅基地，除非其依法将户口迁入该集体经济组织；（2）32/32\n宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅。个人住宅包括住房以及与村民居住生活有关的附属设施，如厨房、院墙等；（3）宅基地使用权实行严格的“一户一之宅”制。根据土地管理法的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。行使——（1）占有和使用宅基地；（2）收益和处分；（3）宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭；（4）宅基地使用权人出卖、出租住房后，再申请宅基地的，土地管理部门将不再批准。并且，宅基地使用权的受让人只限于本集体经济组织的成员。（四）地役权：1．地役权的概念和特征：地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权力。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。特征：（1）地役权以存在两项不动产为前提；（2）地役权具有很强的意定性；（3）地役权具有从属性。地役权不得与需役地分离而为让与；地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的；地役权随需役地所有权或使用权的消灭而消灭；（4）地役权具有不可分性。分生上的不可分性；消灭上的不可分性；享有与负担上的不可分性。2．地役权的主要内容：（1）地役权人的权利（土地使用；为附属行为）；（2）地役权人的义务（地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之；地役权人对于行使地役权而在供役地修建的设施应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害）。3．地役权的行使与消灭：地役权人行使权利时，应当尊重供役地所有人、使用人的合法权益，尽可能避免损害的发生。因行使地役权而不得不造成损害的，应本着公平原则，给予适当的补偿。因行使权利的方式不当或者对避免损害的发生欠缺必要的注意的，应当对所造成的损失承担赔偿责任。消灭；地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。地役权消灭的主要原因有：土地灭失；目的事实不能；抛弃；存续期间的届满或其他约定事由的发生；供役地权利人解除地役权关系。四、担保物权（一）抵押权：1．抵押权的概念：指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，优先清偿其债务的权利。2．抵押权的特征：（1）抵押权是担保物权；（2）抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产或其他财产，抵押物主要是不动产；（3）抵押权不转移标的物占有；（4）抵押权是酒抵押物优先受偿的权利。3．抵押权的设立：抵押权依抵押行为而设立，抵押行为具体表现为抵押合同。4．抵押权的实现：抵押权的实现，是在债权已届清偿期而没有清偿时，抵押权人就抵押物受偿的行为。抵押财产自下列情形之一发生时确定——（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的请他情形。抵押权实现的要件——须抵押权有效存在；须债务已届清偿期。抵押权的实现方法——拍卖；折价；变卖。抵押权的实现与诉讼时效——担保物权所担保的债权的诉讼时效结束的，担保物权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。（二）质权：1．质权的概念32/32\n：是担保的一种方式，指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。也叫“质押”。2．质权的特征：（1）质权的标的物只能是动产和权利，而不能是不动产；（2）质权是以债务人占有质物为要件的担保物权。质权以出质人移交质押的财产占有为成立要件，也以债权人占有质押财产为存续要件，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持；（3）质权为于债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权。3．质权的设立：通常都是以合同进行的，其当事人是质权人和出质人。4．质权的实现：债务履行期届满，债务人履行债务时，或者出质人提前清偿所担保的债权时，质权人应当返还质物。债务履行期届满而债务人未履行债务，致使债权人未受清偿时，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖该质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。《担保法司法解释》规定：因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。5．出质人与质权人的权利和义务：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。（三）留置权：1．留置权的概念：指债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。2．留置权的特征：（1）留置权是以动产为标的物的担保物权；留置权是债权人留置债务人动产的权利；留置权是一种法定担保物权。3．留置权的成立：只有在符合法律规定的条件下，债权人才取得留置权。可分为积极要件（须债权人占有债务人的动产；须债权已届清偿期）和消极要件（对动产的占有不是因侵权行为取得；对动产的留置不违反公共利益或善良风俗；对动产的留置不得与债权人的义务相抵触）。4．留置权的实现：留置权人留置财产后，经过一定期限，债务人仍不给付应付款项时，依照法律规定以留置财产折价或以变卖该财产的价款优先受清偿的行为。依据担保物不可分原则，留置权人在其债权未受全部清偿前可就留置物的全部行使留置权，即留置权实行的范围及于留置物的从物和留置物所生孳息，但从物须也为债权人所占有。留置权所担保优先受偿的债权包括债务人原应交付的款项、利息、留置财产的必要费用，行使留置权的费用及其他损失。留置物价值不足以清偿时，得请求债务人补足，超过应受偿范围的，应将剩余部分价款返还给债务人。实现留置权前须留有一定期间并通知债务人，以使债务人能够在此期间内清偿债务或提供担保以获得被留置财产的返还。此期间一般由法律规定，法律未作规定的可依行业或地区习惯确定，在既无法律规定也无相应习惯时，应依民法公平及诚实信用原则确定。按瑞士民法学者对其立法的解释，债权人未经通知而实现留置权时，留置权的实现并不32/32\n因而无效，但债权人应负损害赔偿的义务。5．留置权人与债务人的权利和义务：（1）留置权人权利——留置标的物；收取留置物的孳息；请求偿还费用；就留置物优先受偿。（2）留置权人义务——保管留置物；返还留置物。第三部分债权一、债的概述（一）债的概念与特征：民法上的债，是指特定当事人之间的一种民事法律关系。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权，是指债权人所享有的请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。特征：债反映财产流转关系；债为特定主体之间的法律关系，其所涉及的债权人和债务人都是特定的；债的客体是债务人的特定行为；债的目的须通过债务人的特定行为实现；债的发生具有任意性和多样性。（二）债的分类：1．意定之债与法定之债：意定之债，指债的发生及其内容由当事人依其自由意思决定的债。法定之债，指债的发生及其内容均由法律规定的债。2．特定物之债与种类物之债：特定物之债，是指以特定物为标的物的债。种类物之债，是指以种类物为标的物的债。3．简单之债与选择之债：债的给付只有一种，当事人无可选择的债，是简单之债；在数种给付中，当事人可以从中选择一种的债，是选择之债。4．按份之债与连带之债：按份之债，是指几个债权人或债务人各自按一定份额(等份或不等份)享有债权或承担债务的债。连带之债，是指债的多数主体之间有连带权利义务关系的债。5．单一之债与多数人之债：单一之债是指债权人、债务人各为一人的债。多数之债是指债权人、债务人一方或双方是多数人的债。6．主债与从债：主债，指能够独立存，不以他债为前提的债。凡事不能独立存在，而必须以主债为成立前提的债，为从债。【7、合同指债与非合同之债；8、单一之债与多数人之债。】（三）债的主要发生原因：1．合同：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（见“合同法”）2．侵权行为（见“民事责任”）3．不当得利：（1）不当得利的概念：没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。【不当得利是指没有合法根据而通过造成他人损失所取得的不当得利。】（2）不当得利的构成要件：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。（3）不当得利之债的处理：向受害人返还不当得利。（4）不当得利之债的履行：不当得利的受益人应当将取得的不当利益返还受损人。不当得利人返还的利益可以是原物、原物的价款或者其他利益。【当事人之间因不当得利所发生的债权关系，称之为不当得利之债。】4．无因管理：（1）无因管理的概念：32/32\n无因管理是当事人指没有法定的或者约定的义务，为他人谋利益，而没有法定约定义务的为他人管理事物。无因管理行为是一种自发性的行为，无因管理人有义务进行适当管理，对于无因管理行为人的合法权益，应及时给予保护。【无因管理是指没有法定义务或者约定的义务，为避免他人利益受到损失而进行管理或者服务的行为。】（2）无因管理的构成要件：无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思；客观要件（管理他人事务管理行为的范围；我国民法通则第93条规定“没有法定或约定的义务”一语，明确了构成无因管理的一个重要客观要件，就是管理人无法律上的义务）。【构成要件：（1）必须是管理他人事务；（2）必须有为他人谋利益的意思；（3）必须没有法定或者约定的义务。】（3）无因管理之债的处理：管理人有权要求受益人偿还因此而支付的必要的费用，以及在该活动中受到的损失。（四）债的担保：1．债的担保的概念与特征：债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。特征：（1）从属性。债的担保，在主债权人与担保人之间形成了担保债权。担保债权为从属于主债权的从权利。（2）补充性。担保合同一旦生效，就在主债关系基础上补充了某种权利义务，从而使增强了债权人实现债权的可能性。这种可能性，在主债务人不依法履行义务时就表现出来。（3）保障债权实现性。这是设定担保债权的意义所在。即使主债务人不能履行债务，被担保的债权一般也能实现。（4）平等自愿性。2．我国《担保法》规定的债的担保方式：（1）保证：①保证的概念：保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。②保证的有效条件：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。③保证的方式：一般保证与连带责任保证；单独保证与共同保证；定期保证和不定期保证；有限保证和无限保证；既存债务的保证和将来债务的保证；最高额保证。④保证的效力：保证担保的范围；保证人与主债权人的关系（债权人的权利；保证人的权利）；保证人与主债务人的关系。（2）抵押（见“担保物权”）：抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第三十四条所列财产的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。（3）质押（见“担保物权”）：也称职权。就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。（4）留置（见“担保物权”）：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律（担保法）规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。（5）定金：①定金的概念：定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。②定金的种类：违约定金、立约定金、成约定金和解约定金。③定金的效力：证明合同成立的作用；具有预先给付的资助作用；担保效力。补充：债权1、债权的概念：是在债的关系中，一方（债权人）请求另一方为一定行为或者不为一定行为的权利。32/32\n2、债权的法律特征：（1）债权是相对权；（2）债权是请求权；（3）债权具有期限性；（4）债权具有相容性；（5）债权具有平等性；（6）债权的客体具有多样性；（7）债权的设定多是任意的。3、债权法的概念：是调整特定当事人之间的民事法律关系即债权债务关系的法律规范的总称。债权法有形式债权法和实质债权法之分。4、债权法的特征：（1）债权法是调整财产关系的法律；（2）债权法调整的是财产流转关系；（3）债权法为任意法。二、合同法总论（一）合同法概述：1．合同的概念与特征：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。特征：（1）合同是一种民事法律行为；（2）合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为；（3）合同是当事人在平等基础上的法律行为。2．合同的分类：（1）单务合同与双务合同：单务合同，是指合同双方当事人中仅有一方负担义务而另一方只享有权利的合同，例如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务；又如在赠与合同中，赠与人负担交付赠与物的义务，而受赠人只享有接受赠与物的权利，不负担任何义务。在实践中，大多数的合同都是双务合同，单务合同比较少见。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。（2）有名合同与无名合同：有名合同，又称为典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。（3）诺成合同与实践合同：诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。（4）要式合同与不要式合同：要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。（5）为自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同（也叫束己合同与涉他合同）：为自己利益订立的合同之合同内容仅涉及合同的双方主体，不涉及第三人。为第三人利益订立的合同指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。（6）主合同与从合同：主合同指独立存在的合同。从合同之依附于主合同存在的合同。3．我国《合同法》的适用范围（二）合同的成立：1．合同的成立要件：合同的成立，是指各方当事人就合同的主要条款达成一致，即双方当事人的意思表示一致。2．要约：指一方当事人向他人做出的以一定条件订立合同的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。3．承诺：指受要约人同意要约内容缔结合同的意思表示。4．合同成立的时间与地点：成立的时间——（1）一般规定。承诺生效时合同成立。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。（3）当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（4）32/32\n法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。成立的地点——（1）一般规定。合同法第３４条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主工营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（2）书面合同的成立地点。合同法第３５条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。5．缔约过失责任：（1）概念：缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。（2）构成要件：（一）缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为；（二）该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失；（三）违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错；（四）缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。（3）适用情形：我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度,该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同,恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”（4）责任形式：赔偿损失；解除合同。（三）合同的效力：1．合同的生效：是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于是否符合法律规定的有效条件。（1）合同生效与合同成立的区别：二者的构成条件不同；二者的法律意义不同；二者作用的阶段不同。（2）合同生效的要件（见“民事法律行为的生效要件”）：《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。但合同成立并非等于合同生效，因为只有依法成立的合同才能生效。一般而言，合同的生效要件包括——合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力；合同当事人意思表示真实；合同不违反法律或社会公共利益；合同的内容必须确定或可能。2．效力待定合同：（1）效力待定合同的概念与特征：效力待定合同又称为效力未定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。特征：效力待定合同已经成立，但合同因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能力而效力并不齐备；效力待定合同的效力，既非完全无效，也非完全有效，而是处于一种效力不确定的中间状态；效力待定合同是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。（2）效力待定合同的情形：狭义的无权代理；.限制民事行为能力人的民事行为；无权处分；债务承担。3．无效合同：（1）无效合同的概念与特征：所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。32/32\n特征：具有违法性；具有不履行性；无效合同自始无效。（2）无效合同的情形：全部无效合同；部分无效合同；按照无效的原因，分为——一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，属于意思表示不真实的合同，一半属于可变更或撤销的合同，但是如果还损害了国家利益，则属于无效合同。恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同；违反法律和行政法规的强制性规定的合同；合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的，二是故意或重大过失造成对方财产损失的。提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。4．可撤销合同：（1）可撤销合同的概念与特征：所谓可撤销合同是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。可撤销合同是一种相对有效的合同，在有撤销权的一方行使撤销权之前，合同对双方当事人都是有效的。特征：可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同；必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同；可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的；可撤销合同在《民法通则》称为可变更、可撤销的合同，也就是说对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。（2）可撤销合同的情形：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；因欺诈而订立的；因胁迫而订立的；因乘人之危而订立的。（3）撤销权的行使：。《合同法》第58条：“合同被撤销以后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”（四）合同的内容和形式：1．合同的条款：当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。（1）提示性条款：为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定如下条款，提示缔约人——当事人的名称或者姓名和住所；标的；质量和数量；价款和酬金；履行的期限；履行的地点和方式；违约责任；解决争议的方式。（2）格式条款：格式条款又称格式合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。（3）免责条款：免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。2．合同的形式：合同形式，是指当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。我国《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律，行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。（五）合同的履行：1．合同履行的原则：合同的履行，是指合同的当事人按照合同完成约定的义务，如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工作、保守秘密等。包括——全面履行原则；诚实信用原则；情势变更原则（指合同成立后至履行完毕前，合同存在的基础和环境，因不可归属于当事人的原因发生变更，若继续履行合同将显示公平，故允许变更合同或者解除合同）。2．合同履行的规则：合同履行规则是指在合同履行过程中需要遵守的具体规范。它包括以下八个方面——法定义务规则；正确履行；亲自履行；条款约定不明的履行；第三人履行；价格变动的履行；不完全履行；情势变更。三、合同法分论（一）买卖合同：32/32\n1．买卖合同的概念与特征：买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。特征：买卖合同是有偿合同；买卖合同是双务合同；买卖合同是诺成合同；买卖合同一般是不要式合同。2．出卖人与买受人的主要义务：出卖人的主要义务——交付标的物；转移标的物的所有权；瑕疵担保义务。买受人的主要义务——支付价款；受领标的物；对标的物检查通知的义务。3．标的物所有权转移的规则：根据《合同法》及其他法律的规定，标的物为动产的，所有权自标的物交付时起转移，标的物为不动产的，所有权自标的物登记时起转移。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。4．标的物风险负担的规则：买卖合同中标的物风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失，风险负担是指该损失应由谁来承担。合同法对标的物的风险负担规则进行了规定——（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（3）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照合同法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。（5）出卖人按照约定或者依照合同法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（6）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。（二）赠与合同：1．赠与合同的概念与特征赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。赠与合同可以发生在个人对国家机关、企事业单位和社会团体以及个人相互之间。赠与的财产不限于所有权的移转，如抵押权、地役权的设定，均可作为赠与的标的。特征：双方行为；诺成行为；无偿行为。2．赠与人的主要义务：　第一，移转赠与标的物的权利。第二，瑕疵担保义务。3．赠与合同撤销的种类：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与——严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有扶养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。（三）租赁合同：1．租赁合同的概念与特征：租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在当事人中，提供物的使用或收益权的一方为出租人；对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。特征：租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同；租赁合同是双务、有偿合同；租赁合同是诺成合同。第四部分人身权一、人身权概述：32/32\n（一）人身权的概念与特征：指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利。亦称人身非财产权。特征：①人身权是与所有权、其他物权、债权等财产权相对称的一种权利；。②人身权可表现为人格权和身份权两个方面；。③人身权利与作为权利主体的自然人或法人紧密相连，不可分离。（二）人身权的分类：1．人格权：包括生命权﹑身体权﹑健康权﹑姓名权﹑名称权﹑名誉权﹑肖像权。2．身份权：包括亲权﹑配偶权﹑亲属权﹑荣誉权。二、人格权的种类：人格权，是指以民事主体作为法律上的人所必须具备的人格利益为内容的固有的民事权利。人格权以人格利益为客体。1．生命健康权的概念与内容：生命权指公民维护自己生命延续、不受他人非法干涉的权利。健康权指公民保持身体组织的生理功能健全以及心理健康的权利。2．姓名权（名称权）的概念与内容：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。3．肖像权的概念与内容：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权的内容：公民对于自己的肖像，有制作和使用的专有权，除非经过本人或法定代理人的同意，或有法律规定，不得擅自制作或使用他人的肖像；公民有权禁止他人非法侮辱自己的肖像。侵犯肖像的行为，体现在没有法律根据，又未经本人同意，擅自制作或使用他人肖像的行为，包括侮辱性地使用他人肖偈的行为。基于法律和社会公共利益的需要而制作、使用公民的肖像，并非侵权行为。4．名誉权的概念与内容：名誉权是公民、法人享有的维护自己获得的公正的社会评价的权利。公民法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。另外，损害死者的名誉，死者的近亲属可以作为原告起诉。5．隐私权的概念与内容：隐私权指公民保持其私生活中的秘密不为他人知悉的权利。以书面、口头形式宣扬他人的隐私，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。6．荣誉权的概念与内容：指公民、法人所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。第七部分民事责任一、民事责任概述（一）民事责任的概念与特征：民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。特征：（1）民事责任以民事义务为基础，是违反民事义务的法律后果；（2）民事责任以恢复被侵害人的权利为目的；（3）民事责任具有法律上的强制性；（4）民事责任是保护性民事法律关系的内容。（二）民事责任的种类：1．债务不履行的民事责任和侵权行为的民事责任；2．违反合同的民事责任；3．缔约过失责任（见“合同的成立”）；4.履行责任、返还责任和赔偿责任；5.财产责任与非财产责任；6.履行责任、返还责任和赔偿责任。二、侵权行为的民事责任32/32\n（一）概述：1．侵权行为的概念与分类：广义上指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为；狭义上指因为过错损害他人的财产或者人身并应当承担民事责任的行为。广义的侵权行为概念，包括一般侵权行为和特殊侵权行为。狭义上的侵权行为仅指一般侵权行为。特征如下：侵权行为是行为人有意识进行的行为；侵权行为是违法行为；侵权行为的侵害对象是绝对权。分类：一般侵权行为和特殊侵权行为；单独侵权行为与共同侵权行为；积极的侵权行为与消极的侵权行为。2．侵权行为民事责任的概念与特征：指行为人因自己的过错，实施非法侵犯他人的权益的行为，对受害人承担的民事责任。特征：侵权行为是行为人有意识进行的行为；侵权行为是违法行为；侵权行为的侵害对象是绝对权。3．侵权行为民事责任的归责原则：只确定侵权行为的构成的主要依据。主要有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。4．侵权行为民事责任的承担方式：赔偿损失、返还财产、恢复原状、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。（二）一般侵权行为民事责任：1．一般侵权行为民事责任的成立要件：行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错。2．一般侵权行为民事责任的免责事由：（1）正当理由：依法执行职务的行为、正当防卫行为、紧急避险行为、受害人同意的行为；（2）外来因素：不可抗力、受害人的过错、第三人的过错。【3、一般侵权行为的归责原则：一般侵权行为是适用过错责任原则的侵权行为。一般侵权行为必须具备主观过错的要件，无过错就无责任。一般侵权行为的特点：（1）一般侵权行为不仅应以过错为责任的构成要件，而且应以过错为责任的最终构成要件；（2）一般侵权行为实行普通的举证责任，即采取“谁主张、谁举证”原则；（3）一般侵权行为的过错责任原则充分体现了民事责任的教育和预防作用。】（三）特殊侵权行为的民事责任：1．职务侵权的民事责任的构成要件和承担责任的主体：国家机关或国家机关工作人员执行职务中；侵犯公民、法人的合法权益；造成实际损害的。承担责任的主体：由国家机关承担民事责任，国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。2．产品质量不合格致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体：指产品的制造者和销售者因其产品质量的缺陷而造成的人身或财产损害应承担的民事责任。承担责任的主体：实行无过错责任人（严格责任）原则。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造商、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。3．高度危险作业致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、发射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。即实行无过错责任制度。4．污染环境致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体：（1）行为人实施了违反国家保护环境的规定污染环境的行为；（2）有污染环境造成的损害事实；（3）污染环境行为与损害事实有因果关系。承担责任的主体：（1）对因污染环境造成他人损害的实行无过错责任；（2）32/32\n完全由于战争行为、不可抗拒的自然灾害引起而且经过及时采取合理措施仍然不能避免的污染损害，排污者免于承担赔偿责任；（3）完全是由于受害人自己故意或第三者故意或过失造成污染损害的，由受害人自己或第三者承担责任。5．在公共场所施工致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。6．建筑物等倒塌、脱落、坠落致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体：（1）须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为；（2）存在损害事实；（3）建筑物致害行为与损害事实间有因果关系；（4）建筑物的所有人或管理人有过错。承担责任的主体：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。7．动物致人损害的民事责任的构成要件、承担责任的主体和免责情形：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。免责情形：由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。8．被监护人致人损害的民事责任的构成要件、承担责任的主体和减轻责任的情形：（1）致害人须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人；（2）致害人实施了加害行为；（3）有损害事实；（4）加害行为与损害事实之间有因果关系。承担责任的主体：一般情况下有监护人承担民事责任。减轻责任的情形：监护人如果能够证明自己尽了监护责任，可以适当减轻他的民事责任；如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人自己有财产，造成他人损害时，先从其本人财产中支付赔偿费用，监护人只补充不足部分，但单位作为监护人的除外。补充：1、特殊侵权行为的概念：是指责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的物件所致损害，承担赔偿责任的侵权行为。2、特殊侵权行为的特点：（1）适用过错推定原则和无过错推定原则，以保护受害人的合法权益；（2）成立的构成要件由法律根据具体情况规定；（3）举证责任的特殊性，即特殊侵权责任实行举证责任倒置，其倒置证明的范围不是全部侵权责任要件，而只是在过错证明上举证责任倒置。3、特殊侵权行为的种类：（1）过错推定责任的侵权行为；（2）无过错责任的侵权行为。三、违反合同的民事责任（一）违反合同民事责任的概念与特征：指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。（二）违反合同民事责任的成立要件：1．违约行为：（1）预期违约：包括明示预期违约和默示预期违约。（2）实际违约：包括不履行；延迟履行和不适当履行。2．无免责事由：指当事人即使有违约也不承担民事责任的事由，也称免责条件，是违约责任的消极要件。（三）违反合同民事责任的承担方式：继续履行、损害赔偿、支付违约金、定金责任、采取补救措施。32/32\nIV．参考试题一、单项选择题：l～30小题，每小题2分，共60分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡．．．上将所选项的字母涂黑。1．广义的民法是指A．民法典B．商法典之外的民法典、民事法律法规C．所有关于民事的成文法和不成文法D．民法通则2．下列选项中，不属于民法的解释方法的是A．文义解释B．类推适用C．体系解释D．历史解释3．根据民事权利的相互依赖关系，民事权利可以分为A．支配权和请求权B．原权利和救济权C．主权利和从权利D．绝对权和相对权4．下列选项中，属于民事法律关系的是A．甲向税务机关纳税B．政府向某灾区拨款C．乙向某小学捐款D．违章司机丙被交警罚款5．下列机构中，不具有法人资格的是A．某机关人事处B．某乡政府C．某市教育局D．某大学法学院6．北京甲公司与上海乙公司签订了一书面合同，甲公司签字、盖章后寄给乙公司签字、盖章。该合同的成立时间为A．甲乙公司达成合意时B．甲公司签字、盖章时C．乙公司收到甲公司的签字、盖章时D．乙公司签字、盖章时7．甲受诈欺与乙订立买卖合同，该合同原则上A．无效B．可撤销C．效力待定D．可追认8．甲对乙为要约，下列哪种情况该要约可以撤销?A．要约到达乙之前B．要约人确定了承诺期限C．乙对甲发出承诺之前D．乙善意地信赖甲的要约是不可撤销的且为履行做好了准备9．甲与乙订立空调购销预约，甲支付5万元，并约定，甲若半年内不与乙签订正式的购销合同，甲即丧失5万元。反之，若乙半年内不与甲签订正式购销合同，则应向甲双倍返还5万元。此时，甲所支付的5万元是A．证约定金B．预付款C．违约定金D．解约定金10．甲欲购买乙所有的机器设备一台，双方就价款已达成一致。因乙已将该设备出租给丙，故双方约定待租期届满由丙负责交付。租期届满后，丙未为交付，对此甲应向谁请求给付?A．乙B．丙C．乙或丙，二者承担连带责任D．甲不得向任何一方请求，因为该种合同无效11．甲是债务人，乙是债权人，丙受甲之委托为甲提供抵押物担保债权的清偿。若丁与乙协议，由丁承担甲的债务，此时乙丙所设定的抵押权A．仍担保乙债权的清偿B．不再担保乙债权的清偿C．除非丙有承认的表示以外，不再担保乙债权的清偿32/32\nD．不因丁承担甲之债务而消灭12．甲与花店约定，于其友6月1日生日时，由花店将99朵玫瑰送至乙处。花店由于雇员的疏忽，于6月3日才履行合同，甲乙拒收，并且拒付价款。此际A．甲因没有催告，不得拒收B．花店迟延履行使合同目的不能实现，故甲可以拒收C．花店本身无过错，故花店未违约，甲不得拒收D．甲未给花店合理期限，故不得解除合同13．下列物品中，不．属于不动产的是A．土地B．伐倒的树木C．田中的禾苗D．房屋的地板14．下列选项中，属于继受取得所有权的方式是A．收取孳息B．生产C．善意取得D．接受赠与15．下列选项中，属于抵押权成立要件的是A．须债权人合法占有债务人的财产B．债权的发生须与该财产有牵连关系C．债权已届清偿期D．债权人须与抵押人订立抵押合同16．债务人向债权人给付定金作为金钱债权的担保，除双方有特别约定的以外A．债务人履行债务时，债权人既可以用定金折抵价款，也可以将其返还债务人B．债务人履行债务时，债权人必须将定金返还债务人C．债务人履行债务时，债权人必须将其折抵价款D．债务人履行债务时，债务人只能要求返还定金17．一般保证人承担保证责任后A．不得向债务人追偿B．任何情况下，都有权向债务人追偿C．保证人出于赠与而作保证的，不得向债务人追偿D．保证人出于赠与而作保证的，原债权人的债权不得移转于保证人18．应当先履行合同债务的当事人，可以行使不安抗辩权的情形是：有确切证据证明对方A．经营状况恶化B．丧失商业信誉C．转移财产D．更换法定代表人19．人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为A．半年B．1年C．2年D．4年20．可以依法转让自己的名称的是A．机关法人B．事业单位法人C．社会团体法人D．个体工商户21．下列情况中，构成侵害肖像权的是A．未经公民同意，教师将以纪实手法拍摄的路人的特写镜头作为电影教学之用B．为发泄心中不满，离婚的前夫将前妻的照片置于马桶下面C．以营利为目的，擅自将他人的肖像装饰商店的橱窗D．新闻记者将有影星参加的场面拍摄后，刊登于报刊22．侵害注册商标专用权的，被侵权人可以请求侵权人将其在侵权期间因侵权所获得的利润转归自己。此种请求权在性质上是A．侵权损害赔偿请求权B．准合同上的请求权C．不当得利返还请求权D．缔约过失责任23．下列选项中，不．得授予专利的是A．发明B．实用新型C．科学发现D．外观设计24．以著作权中的财产权设定质权的时候32/32\nA．因著作权之取得无需登记，故设定质权亦无须登记B．著作权虽无须登记，但其质权的设定却须登记C．书面质押合同于订立时生效，登记仅为对抗要件D．只要有口头质押合同并向其管理部门办理出质登记即可25．继承人不．丧失继承权的情形是A．继承人虐待被继承人情节严重，但以后却有悔改表现的B．继承人遗弃被继承人，如以后确有悔改表现，且被继承人生前予以宽恕的C．故意杀害被继承人未遂，被继承人在其生前又表示宽恕的D．伪造遗嘱情节严重，以后又有悔改表现的26．被继承人被宣告死亡时，其继承A．从法院判决之日开始B．不论判决书有无确定的日期均以法院宣判之日开始C．以法院判决所确定的日期开始，没有确定日期的要以宣判之日开始D．从法院发出寻找失踪人的公告期间届满之日开始27．下列选项中．不．能作为遗产被继承的是A．文物B．股票C．荣誉称号D．稿酬28．1990年，李英与刘宏结婚，育有一子刘晓，1995年刘宏因病去世，此后，李英一直在侍奉公婆。1996年，李英与王强结婚，仍赡养公婆。1999年刘宏的父亲去世，留下其个人所有的私房一幢，该房屋应由A．李英与刘晓各得一半B．刘晓与刘宏之母各得1／2C．李英、刘晓及刘宏母各1／3D．李英、王强与刘晓各1／329．甲因出差将家中的一台电脑交由邻居乙保管。在甲出差期间，乙将电脑卖给丙，丙以为电脑为乙所有，便以合理价款购得。对此，甲A．可向丙请求返还电脑B．可要求丙返还电脑C．可要求乙与丙共同承担赔偿责任D．可要求丙赔偿损失30．下列事实中，能发生不当得利的是A．债务人清偿未到期的债务B．给付因赌博所欠的钱C．养子女给其生父母的赡养费D．顾客多付售货员的货款二、判断题：3l～40小题，每小题2分，共20分。判断下列各题的正误，正确的划“√”，错误的划“×”。请将答案写在答．题．纸．指定位置上。31．合伙人投入的财产，由合伙人共有。32．企业法人对其法定代表人的各类民事行为承担民事责任。33．在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，其处分行为在性质上无效。第三人取得该财产的，应当返还给所有权人。34．按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产从其实际交付时起转移。35．违约的损害赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可取得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因为违约可能造成的损失。36．当事人互负债务，该债务的标的物的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。37．公民和法人的人格尊严受法律保护。38．受托人以自己的名义，在委托人授权的范围内与第三人所订立的合同，无论第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同只能约束受托人。32/32\n39．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物或悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，一律由建筑物的所有人或者管理人承担民事责任。40．遗嘱人在紧急情况下可以立口头遗嘱，但要有两个以上的见证人在场见证。23三、简答题：41～43小题，每小题8分，共24分。请将答案写在答．题．纸．指定位置上。41．简述留置权的成立条件。42．简述代理行为的法律特征。43．简述我国《合同法》对格式条款的法律规制。四、论述题：44小题，16分。请将答案写在答．题．纸．指定位置上。44．试论违约责任。五、案例分析题：45～46小题，每小题15分，共30分。请将答案写在答．题．纸．指定位置上。45．A地的甲厂与B地的乙商店于1999年6月订立洗衣粉买卖合同，约定7月25日由甲厂在B地的火车站交货。7月14日由于洪水冲垮两地间的铁路，交通中断，A地与B地之间又无飞机通航，甲厂未将此情势通知乙商店，乙商店亦未查询。8月1日交通恢复后，甲厂立即装运，8月9日运抵B地火车站，甲厂押运人通知乙商店取货。乙商店拒不受领，在与甲厂押运人的谈判中，要求压低价格，甲厂不能接受。甲厂押运人只好租用民房一间暂为保管，同时继续与乙商店交涉。8月15日，由于B地大雨，山洪暴发，冲垮民房，洗衣粉灭失1／3，另外2／3也因浸水而只能降价处理。问：（1）甲乙间的合同关系是否解除?为什么?（2）甲厂未将交通中断的事实通知乙商店，若乙商店因此受有损害，甲厂是否应该负责赔偿?（3）乙商店不受领是否构成违反买卖合同?为什么?（4）甲厂因部分洗衣粉灭失以及降价而遭受的损失，可否要求乙商店予以赔偿？为什么？46．某体育报社记者接到张某的电话，张某在电话中透露说：足球裁判于某在A队与B队的比赛过程中，偏向B队，吹“黑哨”。记者将该事实请示报社领导后，经与张某核实并经领导过目，在该报上刊登了“于某吹黑哨”的消息。于某见报后，将该报社告上了法庭，诉诸法律，为其恢复名誉，赔礼道歉并赔偿损失。经查明，报社的报道严重失实，但报社声称：报社对消息已尽了形式审查的注意义务，此次报道失实完全是张某故意提供虚假事实所致，报社并无过错，故报社不应承担民事责任，原告应向张某请求赔偿。问：（1）某体育报社的报道是否构成了对于某的名誉损害?于某可否要求该报社停止侵害，登报为其恢复名誉?（2）若于某起诉张某，张某是否应承担民事责任?承担什么责任?为什么?（3）报社与张某是否构成共同侵权?为什么?V．参考答案一、单项选择题1．C2．B3．C4．C5．D6．D7．B8．B9．C10．C11．A12．C13．B14．D15．D16．A17．B18．B19．B20．D21．C22．A23．C24．C25．B26．C27．C28．C29．A30．D32/32\n二、判断题31．（√）32．（×）33．（×）34．（×）35．（√）36．（×）37．（√）38．（×）39．（×）40．（√）三、简答题41．答案要点：（1）留置权是指，依照合同的约定占有债务人财产的债权人，于债务人逾期不履行债务时，可以扣留其占有的财产，并以其担保债权得以实现的权力。（2）留置权的成立要件：第一，一方按照合同已经占有了对方的财产；第二，对方没有依约给付应付的款项；第三，对方没有履行给付义务超过了约定期限。42．答案要点：（1）所谓代理是指，代理人在代理的授权范围之内，以被代理人的名义，为被代理人的利益所实施的，该代理行为的后果要由被代理人来承担的法律行为。（2）代理的法律特征：第一，代理人须在代理的权限范围内实施民事法律行为；第二，代理人以被代理人的名义来实施民事法律行为；第三，代理人所实施的民事法律行为的后果要由被代理人来承担。43．答案要点：（1）所谓格式条款是指，当事人为了重复使用而预先拟定好合同当事人权利义务内容的条款，并在订立合同时一般不与对方协商合同条款，而仅就订立或者不订立合同达成意思表示一致的合同。（2）合同法对格式条款的法律规制：第一，提供格式合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。第二，提供格式合同的一方应采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款，按照对方的要求就该条款做出说明。第三，格式条款的无效：违反合同法有关合同的生效要件的格式条款。以及提供条款的一方通过格式条款免除自己的责任，加重对方的责任，排除对方主要权利的格式条款均无效。第四，对格式条款的理解发生争议的时候，应当按照通常的理解予以解释；对格式条款可以作两种以上的解释的时候，应当做出不利于提供格式合同的一方的解释；格式合同和非格式合同条款不一致的时候，应当以非格式合同为准。四、论述题44．答案要点：（1）违约责任的概念。所谓违约责任，是指当事人违反合同义务依法所要承担的民事法律后果。（2）违约责任的法律特征：①违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。如果当事人违反的不是合同义务，而是法律规定的其他义务，则应负其他责任。②违约责任具有相对性。合同关系具有相对性，也就决定了违约责任具有相对性，即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。③违约责任主要具有补偿性。违约责任旨在弥补因违约行为造成的损害后果，从而使双方的利益状况达到平衡。④违约责任可以由当事人约定。违约责任具有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对违约责任事先作出安排。⑤违约责任是民事责任的一种形式。民事责任有多种形式，违约责任是其中的一种。违约责任不仅是合同法的核心内容，也是我国民事责任制度的组成部分。32/32\n（3）违约责任的成立要件：①必须有违约行为。违约行为包括预期违约和实际违约。具有以下特点：第一，违约行为的主体是合同关系中的当事人；第二，违约行为是以有效合同关系的存在为前提的；第三，违约行为在性质上都违反了合同义务；第四，违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。②不存在法定或约定的免责事由。法定免责事由主要是指不可抗力，约定免责事由主要是指免责条款。上述两个要件是违约责任的一般成立要件。有些具体的违约责任，如损害赔偿责任，除须具备上述两个要件外，还要具有损害事实等特殊要件。（4）承担违约责任的方式主要包括：①继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。②损害赔偿，是指违约方因违反合同义务致使对方受到损害时，应赔偿受害方所受的损失。③违约金，是指一方违约时依约定或法律规定，向对方支付的一定数额的金钱。④定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。五、案例分析题45．答案要点：（1）虽然不可抗力是法定的免责条款，但鉴于甲乙之间既没有解除合同的协议，也不符合法定的解除合同的情形，鉴于解除权的行使要以通知为要件，故该合同没有解除。（2）洪水暴发属于不可抗力，因洪水引起的交通中断所造成的履行不能带来的损失，甲方不承担赔偿责任；但发生不可抗力以后，甲方负有通知的义务，由于其未尽通知义务而造成的损失，则要承担赔偿责任。（3）乙商店拒不受领违反买卖合同的义务。因为合同双方约定的履行期限虽然已过，但本案的履行期限在合同的内容上并不特别重要，故即使债务人在合同约定的履行期届满后才履行，原则上也不允许债权人立即解除合同。因此无正当理由其不得拒绝受领。（4）甲厂因部分洗衣粉灭失及降价所受的损失虽然同样是由于不可抗力而引起的，但既然合同没有解除，依合同约定运到B地火车站即算交付，故可以要求乙商店予以赔偿。但甲厂在迟延履行后发货时，并未通知对方，对损失的形成也有一定责任，故依据公平责任也应分担一定的损失。故不论乙商店是否拒绝受领，鉴于货物业已交付，所以因此而遭受的损失，即使是不可抗力亦要由乙商店承担主要责任。46．答案要点：（1）报社的报道符合侵权行为的构成要件，故于某可以请求报社停止侵害，登报为其恢复名誉。（2）若于某起诉张某，张某自然应承担民事责任。因为张某提供虚假信息，并有意扩散给媒体，符合侵害名誉权的构成要件，故应承担损害他人名誉权的民事责任。（3）根据目前我国有关法律规定，报社由于其报道主要事实失实而要承担侵害于某名誉权的民事责任。本案中记者的行为是履行职务且事先已经请示过领导，故应由新闻单位承担全部责任。简单地说，法人的工作人员在其执行职务的过程中所实施的侵权行为，要由法人承担损害赔偿的责任，此谓“雇主的转承责任”。故报社与信息提供者张某构成共同侵权，要承担连带责任。32/32