从司法实践看破坏市场经济秩序罪相关研究 24页

.从司法实践看破坏市场经济秩序罪的相关修改　　《刑法修正案(七)(草案)》中关于破坏社会主义市场经济秩序罪四个罪名的修改幅度较大。其中，增加了涵盖金融领域老鼠仓犯罪行为的内幕交易、泄露内幕信息罪和组织、领导传销组织罪二个新罪，对走私罪新增了犯罪对象，对偷税罪规定了初犯补缴税款可作非犯罪化处理。此外，对妨害社会管理秩序罪中的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪新增了犯罪主体，因其与洗钱罪密切相关，故一并提及。现结合司法实践对这五个条文的修订谈谈看法。　　一、关于走私犯罪　　《草案》第一条在“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”后增加了“或者国家禁止进出口的其他货物、物品”的表述，在此款法定刑上增加了“拘役”的刑种。　　1997年刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。刑法对走私罪的规定总体上是科学合理的，但也有不尽完善之处。刑法只针对走私国家禁止进出口货物、物品中的文物、黄金、白银和其他贵重金属、珍贵动物、珍稀植物及其制品等犯罪作了专门规定，并没有涵盖全部禁止进出口物品。　　海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石。①..24\n.根据对外贸易法、货物进出口管理条例、固体废物污染环境防治法等有关法律法规，海关总署及国务院有关部门近年来陆续制定、调整并公布了五批《禁止进口货物目录》和两批《禁止出口货物目录》。因此，仅针对部分走私对象的规定造成了刑法的不规范和相对滞后。而且，由于禁止进出口物品不涉及关税问题，也无法以走私普通货物、物品罪论处，导致司法实践中处理此类案件出现困难。　　《草案》完善了刑法对走私罪的规定，具有概括性和规范性，适应了惩治走私行为的需要，使司法实践中处理此类案件的困难能够得以顺利解决。　　二、关于内幕交易、泄露内幕信息罪　　本条有两部分修改内容：第一，草案第二条在刑法第一百八十条第一款中增加了“或者建议他人从事上述交易活动”行为方式的表述;第二，在该条中增加一款，对金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定从事相关交易活动，情节严重的，依照内幕交易、泄露内幕信息罪处罚。　　(一)增补“建议他人从事上述交易活动”的理由..24\n.　　1999年12月25日实施的刑法修正案对于刑法第一百八十条已经作过修改，把期货买卖中的内幕交易行为纳入刑法调整的范围，增加了“或者从事与该内幕信息有关的期货交易”的表述。在《草案》中，该款的修改与现有刑法条文相比较，增加了“或者建议他人从事上述交易活动”的表述，将内幕交易犯罪的行为方式从内幕交易知情人自己买卖涉及内幕信息的证券、泄露内幕信息扩展到“建议他人从事内幕信息交易活动”。与前两种行为方式相比，“建议他人从事内幕信息交易活动”的行为方式更具有隐蔽性。有观点认为，建议他人从事内幕信息交易这种行为与内幕信息知情人自己直接买卖涉及内幕信息的证券行为一样构成内幕交易罪，如果他人明知内幕信息，就应以共犯论处。[1]这种观点尽管符合犯罪构成的理论，但在《草案》规定之前，比照现有刑法条文却不能找到明确的依据。　　《草案》增加了这一行为方式后，无疑会使内幕交易罪在客观方面的表述更加明确，能够加大对内幕交易罪的打击力度，更好地保护证券市场的公平竞争秩序，保证其他证券市场参与人的合法权益。　　(二)新增惩处“老鼠仓”犯罪的理由　　1.修改背景。一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员建老鼠仓谋取非法利益或者转嫁风险、破坏证券市场的公平竞争秩序、破坏金融管理秩序、侵犯其他证券市场参与人的合法权益的行为却不能受到刑法制裁的困境，催生了这一刑事立法的修订。有媒体报道：中国证监会于2008年4月21日对基金管理公司从业人员唐建、王黎敏老鼠仓案作出处理决定，在没收其违法所得并各处罚款50万元外，对唐建实施终身市场禁入，对王黎敏实施7年市场禁入。这是证券投资基金法实施以来，证监会对基金老鼠仓开出的处罚第一单。[2]　　基金行业的老鼠仓是指基金从业人员在使用公有资金拉升某只股票之前，先用个人资金在低位买人该股票，待用公有资金将股价拉升到高位后，其率先卖出个人仓位进而获利的行为。老鼠仓并不是基金行业才有，证券公司，商业银行、信托、保险公司等凡是有受托管理他人资产的人员，在从事其职务活动同时，利用自己或者亲属账户来做相同的交易，都可以叫做老鼠仓。与此同时，在包括基金在内的众多代客理财行业，还有利用老鼠仓向他人输送利益的行为，比如同一基金公司公募基金与专户理财之间、券商自营业务与集合理财业务之间均可能存在利益输送。..24\n.　　唐建、王黎敏这两起案件中，当事人利用了基金从业人员的身份和职务，在管理从事基金投资运作的过程中，为自己或亲属买卖相同股票，从事与基金份额持有人利益相冲突的活动，严重违背了基金从业人员对受托管理的基金财产应负的忠实义务，扰乱了证券市场正常交易秩序。但由于刑法中没有明确针对性条款，二人并未承担刑事责任。中国证监会提交立法建议，其中一项即是在正在修订的刑法修正案(七)中增加“金融从业人员背信罪”这一罪名，以应对新出现的金融行业老鼠仓状况。[3]　　2.修改理由。证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。证券投资基金的收益和风险虽然不确定，但其特点决定了其收益要高于债券，而风险小于股票。在目前广大投资者缺乏安全投资渠道的情况下，众多的基民应运而生。他们相信股市是机构博弈的战场，专业基金经理会管理好基民委托的资产，让资金在低风险中保值增值，而这也是证券市场管理者大力推动基金业发展的初衷。但是，老鼠仓也随之产生。然而，仅靠行政处罚并不足以有效遏制这一行为，现行的刑事法律又不能名正言顺地将“老鼠仓”纳入刑事处罚的范围中来。　　第一，无法适用内幕交易罪。唐建二人是证券从业人员，属内幕交易罪的犯罪主体，但内幕信息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开并可能影响证券市场价格的重大信息。其建老鼠仓所依据的信息并不是刑法第一百八十条规定的内幕信息。..24\n.　　第二，无法适用操纵证券、期货市场罪。本罪的主体是一般主体，侵犯的客体是证券、期货交易市场秩序和投资者的利益。但是本罪的行为方式是法定的。经过《刑法修正案》和《刑法修正案(六)》的两次修订，取消了操纵证券、期货交易“价格”，“获取不正当利益或者转嫁风险”的行为方式。只要符合刑法第一百八十二条规定的四种情形，不论是否获利、是否转嫁风险，不论是单独操纵还是联手操纵，达到《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》规定的情节严重的七种情形的，就构成本罪。而唐建二人建老鼠仓的行为方式与本罪的行为方式是不相符合的。　　第三，无法适用背信损害上市公司利益罪。在《刑法修正案(六)》中，立法机关根据当时新出现的上市公司掏空行为，增加了背信损害上市公司利益罪。但本罪的主体是上市公司的董事、监事和高级管理人员，唐建二人不具备本罪的主体要件。　　第四，无法适用背信运用受托财产罪。《刑法修正案(六)》针对券商挪用客户保证金等背信损害委托人利益的行为，增加了背信运用受托财产罪。唐建二人虽然具备本罪的主体身份，但仍然不具备本罪规定的“擅自运用客户资金或者其委托、信托的财产”的行为方式。　　《草案》将老鼠仓行为上升至追究刑事责任的高度，无疑有利于规范基金、证券行业，保护基民、股民的合法权益，规范各方主体的交易行为，从而更好地促进资本市场的健康发展。《草案》对内幕交易罪规定的修改显得非常及时，有重要意义。　　三、关于偷税罪..24\n.　　《草案》第三条对偷税罪作了较大修改：首先，将偷税手段从“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段”修改为“欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”;其次，将偷税数额及比例从“不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上”等表述修改为“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的”规定，取消了具体偷税数额的起刑点规定;第三，增加了一定条件下初犯可被免除刑事责任的规定;第四，“偷税”一词被“逃避缴纳税款”所取代;第五，增加了“单处罚金刑”。　　1.修改背景。一是偷税行为的社会危害性出现变化。偷税的情况十分复杂，同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度不同。改革开放初期，不仅企业偷漏税现象大量存在，走穴演员等高收入者偷逃个人所得税也很普遍，造成了国家税款的大量流失，在当时危害性非常严重。改革开放30年来，随着我国经济的长期高速发展，偷犯罪的社会危害性变得相对较小。目前，世界上很多国家在对待逃税问题上一般采取以民事处罚为主的原则。　　二是宽严相济刑事政策的要求。有论者指出，一直以来，我们一提刑法修正，好像就是要增设罪名、扩大罪状的管辖面、提高刑罚，但这次刑法修正案(七)的《草案》在这方面出现了一个突破，那就是有缩小罪状的管辖面、减轻刑罚的现象，如对偷税罪，将部分行为非犯罪化。[4]　　三是刑法条文本身存在技术性不足。从刑法条文看，刑法第二百零一条从偷税的具体数额和所占应纳税款比例两方面对偷税罪的定罪量刑标准作了规定，即涉嫌偷税罪必须同时满足偷税数额以及偷税比例两方面的要求。这样规定具有一定合理性，偷税数额大小反映了偷税行为给国家税款造成实际损失的程度，偷税比例高低反映了偷税行为的危害规模和主观恶性程度。但这样规定也存在一定的技术不足，在司法实践中，这样的要求往往不能同时实现。比如，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十，但偷税数额不满一万元或者超过十万元的情形有之，偷税数额占应纳税额的百分之三十以上，但偷税数额没有达到十万元以上的情形有之，这将导致在司法实践中定罪量刑的困难。..24\n.　　2.修改理由。《草案》的修改是科学合理的：第一，草案规定偷税罪起刑点的取消，将构成偷税罪的具体偷税数额交由最高法院、最高检察院根据司法实践在相关司法解释中制定并调整，特别是将偷税的具体数额和偷税比例两方面对偷税罪定罪量刑标准修改为不规定具体数额只规定偷税比例标准，既完善了立法，又能保证刑法的相对稳定性和规范性;第二，采取虚假手段不缴或者少缴税款是偷税罪的本质特征。刑法规定的偷税罪的具体手段来源于《税收征收管理法》的有关规定。草案将偷税罪繁琐的犯罪手段表述以“欺骗、隐瞒”加以简要概括，既不影响偷税罪的本质特征，又保证了刑法的规范性;　　第三，初犯在一定条件下的免责条款，较好地体现宽严相济的刑事政策。打击偷税罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，对初犯，经税务机关发现后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，不再作为犯罪追究刑事责任。这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了偷税罪的范围，在维护国家税收利益的同时又对构成偷税罪的行为进行合理限制。一方面可以鼓励涉嫌偷税的企业和个人主动补缴税款，另一方面也可以降低税务机关的稽查成本。同时可以使司法实践中大量的受到行政处罚的偷税案件不必进入刑事司法程序。刑法条文的“偷税”一词被草案中“逃避缴纳税款”所取代，也意味着立法者认为情节较轻的偷税犯罪社会危害性相对较小。　　第四，对偷税罪处三年以下有期徒刑的，可以单处罚金刑。偷税罪是一种经济犯罪，并没有危害社会和公共安全，因此采取经济刑更为合适。　　四、关于组织、领导传销组织罪　　当前，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，严重损害人民群众的利益，严重影响了社会稳定，群众反映十分强烈。针对传销活动的严重危害性，《草案》第四条增设了组织、领导传销组织罪。..24\n.　　我国对传销的打击历时已久。1998年4月，国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》，明确指出，传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。但是受高额利益的诱惑，传销活动屡禁不止。　　2005年8月10日，国务院通过《禁止传销条例》和《直销管理条例》。这两个条例区分了直销和传销不同的概念。《禁止传销条例》将传销定义为，组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益等行为。条例还对列举了传销的三种表现形式，即“拉人头”以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为、“团队计酬”以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为以及收取入门费的行为。　　2001年最高法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚。同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。　　在司法实践中，除非法经营罪外，对传销活动还有按照集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪定罪的情况。但由于传销犯罪不完全符合刑法现有罪名的特征，造成办案中适用法律的困难，还有很多案件因为对经营性质认定的分歧而难以惩处，严重影响了打击传销的工作力度与效率。　　非法经营罪和传销犯罪有很大区别，刑法对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定具有重大的意义，更有利于打击组织传销的涉众型犯罪，更有利于维护社会的和谐稳定。但《草案》正式实施后，对传销性质的认定，仍将是惩处此类犯罪的难点。..24\n.　　《草案》在第一次征求意见时对此条的表述为“违反国家规定，策划、发起、组织或者参与组织传销组织的”，后修改为“组织、领导实施传销行为的组织”。　　笔者认为，还应该将积极参加传销组织的人员纳入刑法调整范围。因为这些人明知是实施传销行为的组织，或者前期是受蒙蔽的，但明知传销组织性质后因各种因素仍然积极参加成为“二级代理”，危害性比较大，也应受到刑罚处罚。　　五、关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪　　刑法第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而以窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法掩饰、隐瞒的，追究刑事责任。《草案》第八条对该条新增一款，增加了单位犯罪的规定。　　本罪虽归为妨害社会管理秩序罪一章，但与破坏社会主义市场经济秩序罪中第一百九十一条的洗钱罪相对应，被称为一般洗钱罪。中国人民银行提出，这类犯罪有些是单位实施的，建议增加单位犯本罪的规定，以进一步完善刑法的反洗钱措施。实际上，将单位增加为洗钱罪的犯罪主体，也是将中国吸收为成员国的金融行动特别工作组(FATF)这一国际组织的要求。　　对于单位实施的刑法第三百一十二条的洗钱行为，因为刑法没有规定单位犯罪，一直无法追究单位的刑事责任。增加单位作为洗钱犯罪的主体，无疑会进一步完善刑法对洗钱罪的规定。而FATF主要成员国一直认为我国在洗钱犯罪的立法方面过于缓慢，立法缺陷没有得到及时弥补。《草案》的这一修改，将会缓解我国在改进洗钱罪立法方面面临的国际压力。　　注释：..24\n.　　①参见李适时2008年8月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)的说明〉》。　　注释:　　【参考文献】　　[1]鲜铁可.金融犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999.325.　　[2]赵晓辉.陶俊洁.中国证监会开出基金老鼠仓处罚第一单[N].上海证券报，2008-4-22.　　[3]陆媛.两老鼠仓详情曝光证监会建议修订刑法[N].第一财经日报，2008-4-22.　　[4]刘仁文.认真对待刑法修订[N].学习时报，2008-10-6.　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望　　关键词:四法域死刑冲突废止前景　　内容提要:如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。..24\n.　　一、简要回顾　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。..24\n.　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。　　二、目前形势　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想[1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。[2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保..24\n.留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门[3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。..24\n.　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。[5]　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：..24\n.　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。[6]　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实[7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。　　三、未来展望　　1.如何看待港澳的死刑天堂..24\n.　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”[8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”[9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。..24\n.　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义[10]。　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。..24\n.　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则[11]。　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。　　2.如何看待台湾的死刑改革..24\n.　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。[12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。　　至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。..24\n.　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。　　3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景　　在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!　　与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。　　我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。..24\n.　　死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。[13]　　从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。　　考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。　　而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。　　总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。..24\n.　　注释:　　[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。　　[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.访问日期：2009年3月21日。　　[3]《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”　　[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。　　[5]参见谢启大：《台湾地区的司法状况及法律改革》，http：//blog.ifeng.com/article/819158.Html。　　[6]刘金林：《海峡两岸死刑制度之比较研究》，载《法学评论》1999年第6期。..24\n.　　[7]参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。　　[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。　　[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。　　[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港《信报》：1998年8月31日汪子严先生的同名文章。当然，对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。..24\n.　　[11]参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第811—818页。　　[12]参见2008年6月3日中国新闻网。　　[13]参见卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》2006年第17期。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）你好，谢谢你看这个资料单纯的课本内容，并不能满足学生的需要，通过补充，达到内容的完善教育之通病是教用脑的人不用手，不教用手的人用脑，所以一无所能。教育革命的对策是手脑联盟，结果是手与脑的力量都可以大到不可思议。..24