论我国破产法律制度的完善修改稿 10页

浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）题目论我国破产法律制度的完善专业学习中心姓名学号指导教师年月日\n摘要2007年6月1日，新《中华人民共和国企业破产法》开始实施。新的企业破产法，填补了市场经济规则体系中关于退出法与再生法的一大缺口，是一个历史性的进步。与1986年的《中华人民共和国企业破产法(试行)》相比，新破产法在理念与制度方面有诸多的创新与突破，也给破产案件的审理留下了新的挑战。破产法是市场经济法律体系的重要组成部分。破产法在我国产生的背景导致其存在着明显的时代特征，新的破产法虽然有适用范围和广度上有所扩大，但在实践中还是暴露出了一些的缺陷和不足。如何完善破产法以适应市场经济发展的需要，成为当前重要问题之一。本文通过对我国最新颁布的企业破产法进行了实践和分析，同时借鉴了西方发达国家成功的企业破产法实践经验，从中分析了我国企业破产法现阶段存在的问题与漏洞，并在此基础上，提出了完善我国企业破产法实践中存在问题的具体措施。关键词：破产法；监督体系；共益债务\n目录一、研究我国《破产法》的积极意义4二、我国新《破产法》较之前有所创新部分的分析4（一）适用范围进一步扩大4（二）引入了管理人制度4（三）强化了破产责任4三、我国新《破产法》的优势分析5（一）新企业破产法弥补了市场退出的法律空白5（二）新企业破产法有助于改善整个社会的信用状况5（三）新企业破产法让中国真正入市5四、我国《企业破产法》现阶段存在的问题5（一）我国破产法部分条文未能加以细化5（二）破产管理人的作用容易发生缺位现象6（三）破产管理人的监督机制不健全6（四）金融机构破产时担保权益实现的新难题6四、完善我国破产法实践中存在问题的具体措施7（一）对我国破产法部分条文予以细化7（二）增加复合破产的可操作性7（三）从破产原因方面进行完善7（四）建立和完善破产程序制度7（五）应该建立多层次、多元化的破产监督体系8（六）完善破产法中的共益债务制度9五、结论9参考文献9\n企业法人破产已经程序已经市场化，凡法人企业破产都有法可依，各类债权人的利益都能得到较为充分的保护；职工工资及其他福利的解决不再由破产企业财产负担，而交由社会保障机构解决。这种立法导向比较趋向于国际通行做法，但由于我国特殊的国情，企业破产法还有需要进行完善的地方。一、研究我国《破产法》的积极意义我国现行破产法律制度主要由1986年颁布的《企业破产法（试行）》（以下简称破产法）和1991年颁布的新《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”构成。破产法适用于国有企业，由于立法时，我国正处于有计划的商品经济时代，我国现代企业制度改革尚未开始，不可避免地带有计划经济的色彩，加上立法技术等因素制约，有些内容已不适应发展了的市场经济的要求，在具体实施中出现了许多值得重视和研究解决的新情况和新问题。《民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”适用于国有企业以外的具有法人资格的其他企业，仅有8个条款，缺乏可操作性。这说明，无论在立法上还是在实践中都迫切需要进一步完善我国现行的破产法律制度，这对于深化企业改革，建立和完善现代企业制度具有十分重要的现实意义。本文针对现行破产法律制度存在的缺陷进行分析，并提出完善现行破产法律制度的建议，以期对企业破产制度的运行能有所裨益。李永军；论破产程序中的取回权[J]；比较法研究；1995年02期二、我国新《破产法》较之前有所创新部分的分析（一）适用范围进一步扩大旧破产法只适用于全民所有制企业，20年来，中国诞生了数以百万计的个体、私营企业，它们都没有破产的规则可循，债权人利益无法得到有效保障。新破产法将适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构，破产不再是国有企业的“专利”。（二）引入了管理人制度原破产法主要是由政府组成的清算组来承担各种破产事宜，这种机制不市场化，也不专业化，还带有政府干预的色彩。新破产法引入了国际通行的破产管理人制度，如新破产法第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”这就将整个破产运作交由专业化人士来处理，使破产程序更符合我国市场经济的发展要求。（三）强化了破产责任新破产法对人民法院受理破产申请前的债务人的行为作出了符合民法原则的划分。第3l条规定，“\n无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权等五种行为确定为可撤销行为，管理人有权请求人民法院予以撤销”。其中“以明显不合理的价格进行交易的”可撤销行为就弥补了旧法中的漏洞。第33条规定：“债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的行为无效。”而且确认无效行为不再受时间限制。这样规定不仅更有利于保护债权人利益，同时对维护市场经济秩序、为整个社会商业信用体制的建立和完善提供了重要的制度保证。张玉华；税收优先权与担保物权的冲突[J]；当代法学；2003年08期三、我国新《破产法》的优势分析新企业破产法是完善市场经济制度的重要法律，它的顺利通过，在三个方面具有重要意义。（一）新企业破产法弥补了市场退出的法律空白与市场经济运行最密切的有三方面的法律，市场主体法、市场交易法和市场退出法。前两种法律我国已经陆续出台多部，但有关市场退出的法律，却一直较弱。此次新企业破产法的出台，是经济主体的重要救济手段，为市场经济提供了一个非常好的法律保障。（二）新企业破产法有助于改善整个社会的信用状况新企业破产法是一部规范市场主体的基础性法律，只有破产法的出台实施才能有效实现市场的优胜劣汰。才能促进在公平基础上的自由竞争，才会让参加市场之游戏主体都有一个稳定的预期，市场才会更有效率，才能降低交易成本。如果没有这部法律，债权人不知道市场风险在什么地方，债务人也就难以强化责任意识，从而影响到市场经济信用体系的建设。企业破产法可以发挥驱逐劣币的效应，促进社会的信用、商业交易中的信用以及个人之间的信用的建立。（三）新企业破产法让中国真正入市近些年来，我国对外开放步伐加快，并加入了WTO，但国际上有观点认为，中国虽然已经WTO，但并没有真正入市，不承认中国市场经济地位。原因之一就是中国没有一部真正市场经济的破产法。新企业破产法的出台，将在很大程度上改善我国在WT0中的国际形象，建立起一个有信用、有效率、有保障、有预期的法律机制和市场环境，打消外资进入中国的顾虑。四、我国《企业破产法》现阶段存在的问题（一）我国破产法部分条文未能加以细化企业破产法第8条第2款第4项规定“人民法院认为应当载明的其他事项”\n，该规定是不合理的。如果法院在企业申请破产过程中以不合理的理由干预破产申请，那么就很难保护债权人的利益，司法腐败也可能就包含其中，违背司法公正的原则。《中华人民共和国刑法》第一百六十二条规定了妨害清算罪，破产清算也应该是企业清算的一种方式。但在企业破产法第一百二十五条中，对与刑法第一百六十二条规定相类似的行为只处以数额不明的罚款。刑法规定的法律责任是有期徒刑、拘役和罚金，而在破产清算中，行为人的法律责任却成为民事处罚，二者的法律责任具有天渊之别。这种近似于放任的法律规定，不仅严重损害了全体债权人的合法权利，还在客观上造成了对故意犯罪的姑息和放纵。（二）破产管理人的作用容易发生缺位现象企业破产法第13条规定：“人民法院受理破产申请的，应当同时指定管理人”，从这一规定可以看出，它是直接赋了管理人拥有临时破产管理人和破产管理人的双重身份。这样的规定有其缺陷。临时破产管理人钳唛和破产管理人制度是有区别的：前者主要是尽可能地收集和统一财产，是保证破产宣告后破产程序能够顺利进行；而后者的任务是要依照破产程序合理地清算和分配财产，达到结束破产程序的目的。在破产法实施后的首例破产案件——北京丹耀公司破产案中，2005年3月10日，北京市第二中级人民法院正式立案受理了丹耀公司的破产申请，但是直到2007年5月11日，北京市第二中级人民法院才通过公开摇号的方式确定了破产管理人，这其间出现的管理者作用缺位的情况，是不可被忽视的。袁达松；论新破产法实施后我国存款保险制度的协调建构——从推进金融危机管理法治角度展开的分析[J]；法学评论；2007年06期（三）破产管理人的监督机制不健全企业破产法第23条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”这种监督方式在实践中存在着很大的缺陷：首先，破产法规定法院是监督机制中最主要的监督丰体，但是法院本身就肩负着繁重的审判任务，主要对重大的或者有争议的破产清算事务进行监督，没有精力对破产清算中存在大量具体的法律事务和非法律事务实施详尽而周到的监督。其次，债权人会议行使监督职能存在缺陷，债权人会议不是常设机构，无法对破产程序实施正常性监督，债权人人数众多、意见也难以统一，我国的债权人会议主要代表一般债权人的利益，因而从所有利害关系人的角度来看，债权人会议的监督难免失之偏颇。最后，债权人委员会作为债权人会议选任的代表，人数不超过9人，同时，破产法规定必须吸收债务人的职工代表或工会代表，类似于国外的监督人制度，表面上能相对公正、有效的行使监督权，但是，债权人委员会毕竟是由债权人会议选出的，要对债权人会议负责，缺乏中立性。可能会出现监督人片面追求债权人利益而忽视其他利害关系主体的合理利益诉求的情况，必将会使破产程序的公正性受到影响。（四）金融机构破产时担保权益实现的新难题新破产法第134条规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有破产情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。法律界人士普遍认为，这一规定一方面旨在规范金融机构的破产事宜，另一方面也是中国防控金融风险的一个重要举措，国外类似的情况称之为管制性破产\n。虽然企业破产法筑起中国金融安全防火墙，这对金融机构破产来说具有一定的保护力，但是，这种带有计划色彩的保护仍然有很多问题，例如在金融监管机构依照有关金融法律的规定实施接管、托管等措施，仍不能恢复正常运行的，进入破产程序后，面临的最大问题之一就是金融机构担保权益的实现问题。四、完善我国破产法实践中存在问题的具体措施（一）对我国破产法部分条文予以细化我国破产法第8条第2款既然规定了破产申请书应当载明的事项，通过对其实践，就应该将申请应当符合的要求列举清楚明确。对于一些很关键的环节，涉及权利人的权利义务，那么法律法规的表述就应该明确具体，让法律更容易操作。法院的谨慎、法院对债务人的审查完全可以通过其它途径实现，如详细规定破产申请书应当载明的事项，把第8条第2款内容规定进行条文式的细化，而不是用“其它”这样不确定的词，这样才不易引起争议。常廷彬；关于自然人破产的法律构想[J]；广东外语外贸大学学报；2007年01期（二）增加复合破产的可操作性在实践中经常会遇到以下问题：不能清偿到期债务，是到期债务的全部还是一部分，资不抵债，是指其债务大于总资产1元、还是1万元、还是100万元，我国破产法对此都无明确规定，因此就可能导致一个债权人因为1元钱的债权而向法院提出对债务人的破产申请而法院不能拒绝受理的情况出现。这就很难避免将来审理破产案件中的困难。最近国务院新的受理破产案件的规定中也未说明申请破产的人应先交费，因此想借破产收费来阻挡破产申请权的滥用也是不可能的了。因此，可以借鉴国英美国家的做法，建议在破产法司法解释中明确规定法院受理破产申请的依据或者规定债权人提出破产申请的条件：1.不能清偿到期的全部债务或部分债务，总额达二分之一以上者；2.资不抵债是指总债务大于总资产的三分之一以上或更多；3。有债权人十人以上联名提出破产申请的。并且规定，只要符合条件之一的，提出的破产申请都为有效的申请，法院都应受理。（三）从破产原因方面进行完善从实践情况看。因为破产程序时间漫长、程序繁琐，并且申请破产的债权人要与其他全部债权人共同分配债务人的财产。从而使自己债权的偿还比例很低。甚至为零，因此在实践中，债权人申请债务人破产的情况较罕见，大多是债务人申请自己破产。出现这种情况，与破产法对破产原因的规定有很大的关系。因此应当对破产法的规定进行修改，以完善企业的破产原因。通过实践分析，破产法应当将“不能清偿到期债务”作为企业破产的唯一原因。这种规定可以避免债务人在资不抵债的情况下的破产对债权人利益造成的严重损害。并且从实际情况看，债权人一般只能知道债务人没有向其偿债，至于债务人的资产状况如何，债权人很难得知。（四）建立和完善破产程序制度1.完善破产申请程序。现行破产法规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”\n这就是说债务人为国有企业的，其破产申请人地位首先必须取得上级主管部门的“承认”，如上级主管部门不同意申请破产的，即使债务人达到破产界限，也不得向法院提出破产申请。这种规定，使债务人的破产申请流于形式，企业破产申请权完全控制在上级主管部门，体现了行政干预经济的浓厚色彩。破产法的这一规定是政企不分旧体制在破产立法上的反映，国有企业在处于破产状态时，没有申请破产的权利，必然造成国有企业在法律上没有破产压力，从而不利于对债权人利益的保护。因此，法律应直接赋予债务人破产申请权，不论其企业性质如何。祝阳；跨国破产法的统一化趋势研究[J]；贵阳金筑大学学报；2005年03期2.完善债权人保护制度。针对现行破产法律制度对债权人利益保护不利的情况，在新的破产法中应体现以下理念：首先，破产界限统一化与国际化。现行破产法在破产界限上操作很难把握，不利于破产法的执行，也不利于保护债权人的合法权益，应以“债务人不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。停止支付到期债务，推定为不能清偿到期债务。”作为破产界限。因为债权人关心的只是收回债权，至于债务人是否亏损，因何亏损，因何引起，概无关系，同时也有利于债权人举证，只要他证明债务人有停止支付呈持续状态，就可以从客观上加以确认，而不是从主观心态上去捕捉捉摸不定的信息。破产界限必须极其明确，没有歧义，便于执法。而现行的破产法关于破产界限的规定实际上是三元化。这里多大程度的亏损算严重亏损，在账面反映不出的潜亏是不是亏损？如何计算？至于是不是由于经营管理不善造成的严重亏损，更是一个说不清楚的问题。推定条款“停止支付推定为不能清偿”是对“不能清偿到期债务”这一破产界限的补充和强化，避免有关各方一开始就陷入关于是否达到破产界限的调查和辩论中去。国外立法大多将支付停止作为推定的破产原因，债权人能据此向法院提出破产申请，但不必然导致破产程序的开始，仅在债务人无法证明自己并非不能清偿之时，法院才推定债务人不能清偿，构成破产原因。3.设立简易破产程序。简易破产程序在国际惯例中称“小破产”，它是指对于一些破产财产较小、债权债务清楚、债权人较少的破产案件，可以通过简易程序进行审理。简易程序设立的目的主要是为了提高诉讼效率，节约诉讼成本。尽管我国破产立法中并没有承认简易程序，但在司法实践中，一些法院在审理破产案件中也开始实行简易程序，究竟简易到什么程度，各地做法不一。笔者认为，在新破产法中应当借鉴国外立法的经验，总结我国司法实践经验，设立简易程序，主要理由是：复杂的破产程序只会导致破产费用迅速增长，从而使债权人利益无形中被吞蚀，程序简化是效率原则的体现。新破产法草案规定了适用简易破产程序有三个条件：债务明确；财产不超过50万；债权人数较少。新破产法应予保留。（五）应该建立多层次、多元化的破产监督体系但根据我国企业破产法第22条的规定，\n破产管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情况的，可以申请人民法院予以更换。由此规定可知。在我国，破产管理人基本上是由人民法院单方面决定的。因为从破产管理人的产生看。其是由法院指定的，债权人没有任何参与、决定的权力：在破产管理人产生后。债权人会议如果认为破产管理人不能很好地履行自己的职务，可以申请更换，但破产管理人是否能够履行自己的职务、是否应当予以更换，完全由法院判定。债权人会议仅有请求法院更换破产管理人的权利，对破产管理人的选任和解任没有任何实质性的权力，企业破产法在这方面的规定是不合理的，应当予以改进。因此，在实践的基础上，应该在人民法院、债权人会议、债权人委员会多方面监督的基础上，增加行政机构对破产管理人的监督，以保证破产管理人工作的公正合理性，发挥多层次、多元化主体的监督作用。如美围建立了政府管理企业破产制度，成立了联邦托管人办公室。我国也可以参考相关制度，建立多层次、多元化的监督体系。（六）完善破产法中的共益债务制度共益债务制度是指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务制度。破产法将破产管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，规定为共益债务，通过实践发现破产法这样规定在操作上会存在误解。破产法规定的破产管理人有两个种类：单位担任管理人和个人担任管理人。在单位担任管理人的情况下，实际的破产管理工作由该单位的工作人员负责，该工作人员的行为属于职务行为，其在执业过程中致人损害所产生的债务，应由其所在单位赔偿。因此这种债务应当是破产管理人自己的债务，由破产管理人用自己的财产偿还。在个人担任管理人的情况下，根据我国破产法的规定，该破产管理人依法应当参加执业责任保险，因此其在执业过程中致人损害所产生的债务。实际上是保险公司的债务，应由保险公司赔偿。因此，不管破产管理人是单位还是个人，其在执行职务过程中致人损害所产生的债务，都不应当作为共益债务不能用破产企业的财产偿还，我国破产法将这种债务作为破产程序中的共益债务是不当的，应当将破产法的这项规定删除。五、结论破产法作为我国的经济法中一项重要法规，其创新是符合世界潮流的，为企业的发展带来更多的生机，也更有利于我国的经济在和谐的环境中发展。但它的不足之处依然存在，也不可小视的，只有随着配套法律、制度的健全和完善，以及良好的贯彻实践不断臻于完善，才能发挥破产法应有的作用。参考文献1.余春阳；浅论我国破产和解制度对债权人的保护[J]；北方经济；2006年12期2.李永军；论破产程序中的取回权[J]；比较法研究；1995年02期3.谢芝玲；德国破产法撤销权制度述评[J]；比较法研究；2003年03期4.张玉华；税收优先权与担保物权的冲突[J]；当代法学；2003年08期5.陈韬,韩冰；论对外国破产法之借鉴——\n建立个人破产制度之合理检讨[J]；中国司法；2003年06期6.俞飞颖；论建立我国破产罪罪名体系[J]；福建商业高等专科学校学报；2003年04期7.王新平；完善我国破产法律制度的若干问题[J]；福建政法管理干部学院学报；2006年02期8.袁达松；论新破产法实施后我国存款保险制度的协调建构——从推进金融危机管理法治角度展开的分析[J]；法学评论；2007年06期9.常廷彬；关于自然人破产的法律构想[J]；广东外语外贸大学学报；2007年01期10.祝阳；跨国破产法的统一化趋势研究[J]；贵阳金筑大学学报；2005年03期