论个人破产法律制度构建 12页

.论文摘要个人破产制度是指当个人的所有财产不能支付其全部债务时，按照法律规定的程序进行破产宣告的一种法律制度。个人破产法律制度的构建对于填补我国破产立法上的空白，促进债权人实现债权，促进个人债务人获得必要的救济尽快重生，保障市场经济正常秩序，维护社会的稳定等有重要作用。本文首先针对个人破产制度的立法现状进行了分析，然后分析了我国当前构建个人破产制度的可行性，最后提出构建个人破产制度的具体措施，以完善我国的个人破产制度。关键词：个人破产意义可行性措施.\n.目录前言1一、个人破产的概念与意义1二、个人破产法律制度的立法现状2（一）个人破产制度的立法形式2（二）个人破产的立法例2（三）个人破产立法的国际化趋势3（四）我国个人破产制度的立法情况3三、个人破产制度构建的可行性分析4（一）信用体系基本完善4（二）《物权法》的颁布和实施4（三）社会保障制度初步建立5（四）公民法律意识不断提高5四、构建个人破产制度的具体措施6（一）个人破产制度的立法模式6（二）个人破产制度的程序6（三）个人破产的特殊制度构建7五、结束语9参考文献9.\n.论个人破产法律制度的构建前言自改革开放以来，特别是我国加入世界贸易组织以来，我国的经济、政治文化等各个方面都发生了翻天覆地的变化，取得了举世瞩目的成就。与此同时，基于市场风险和其他多种因素的影响，经营失败的企业在破产制度的保护和推动下，保护债务人和债权人的合法权益和利益，推动市场资源不断优化配置，起到令人瞩目的效果。企业破产为我国人民无论是在思想上还是理念上所接受。但是，个人破产制度在立法和应用上还不完善，对于消费型透支的消费者而言，由于没有破产制度的保护，他的债权人处于自己的债权什么时候收回的忐忑，他们的债务人心头悬着一把时刻会追索债务的利刃。个人破产制度同样迫不及待的要求建立。鉴此，笔者认为解决个人破产制度建立的有关问题，有必要进行探讨。一、个人破产的概念与意义个人破产制度，是指当作为债务人的个人以其全部资产不能清偿到期债务时，由法院根据债务人或债权人的申请依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配、对其债务进行豁免以及确定债务人在破产中和破产后应尽义务的一种制度。蒋莎莎：《论个人破产制度中的自由财产制度》，载经营管理者2010年第7期，第51页。一般来说，个人破产制度具有以下作用：第一，个人破产制度可以保证所有债权人更加平等而有效地受偿。一方面，处于破产边缘的债务人无法偿还所有债务，因此债务人所剩财产如何分配用于偿还债务成了一个至关重要的问题。破产制度的首要任务之一就是公平地分配财产，防止破产人将所剩财产偿还给部分债权人、隐匿转移财产或恶意不还债。另一方面，部分债务人的巨额债务清偿不能，在某种程度上和某些不负责任的债权人鼓励借贷、不加审慎地提供过多贷款有关，因此个人破产也可以警示债权人，使其明确信用风险从而理性借贷。.\n.第二，个人破产制度通过重整程序实现对债务人的救济。个人破产制度能够维护债务人利益，是债务人用以保障其自身合法利益的法律手段。个人破产虽限制债务人的行为，但又积极通过与债权人进行和解或达成重整计划的方式挽救债务人；在债务人宣告破产后，为其保留一定数量的自由财产以保证生活；当债务人达到法律规定的免责条件后，给予其有限或绝对的免责，使其可以摆脱债权人的无理纠缠或背负一辈子债务的窘境。第三，个人破产制度有利于平衡各当事人利益，维护社会经济秩序。个人破产制度采取确认、保护、限制和禁止的法律措施，使经济关系成为法律关系，并对经济法律关系中的各个主体的行为予以指引和保护，使包括债务人在内的经济主体在遇有资不抵债的情况时获得正常的破产保护，使债权人和债务人的利益都能够得到相应的保障。如果没有个人破产制度，对于那些可归因于债务人原因而陷入支付不能的人，无法提供个人破产制度的救济方式。一、个人破产法律制度的立法现状（一）个人破产制度的立法形式当前世界各国个人破产的立法形式，总结起来可分为两大类：“混合式”与“单列式”。所谓“混合式”是指将个人破产与经济实体破产统一规定在一部破产法中，通用同一破产程序，仅在特别制度方面予以特别说明，比如规定某些条款在面对不同主体时，有着不同的适用等。该立法形式以美国、法国等国家为代表，并受到越来越多国家的推崇；所谓“单列式”是指将个人破产程序制定为单行法，或在一部破产法中对个人破产加以单独规定，独立成编章的立法形式。主要以英国和澳大利亚为代表。例如澳大利亚针对个人破产制定了单独的成文法，具体有1966年《破产法》和1991的《破产法修正案》等，而法人的破产程序则规定在该国1989年《公司法》中。而英国则是将个人破产与法人破产统一制定破产法，在该法中分成三组将个人破产与法人破产程序分别开来加以规定，使得个人破产程序单独适用。文秀峰:《个人破产法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2010年版，第231页。（二）个人破产的立法例.\n.根据个人破产的立法对象不同，在立法上有商人破产主义与一般破产主义两种立法模式。当前世界范围内大多数国家都采用一般破产主义立法，只有少数国家继续采用商人破产主义。所谓商人破产主义，是规定仅商属性个人才具备破产的能力，这种立法例起源较早，个人破产制度起初的唯一一种破产例，乃中世纪意大利商人破产执行制度的产物，目前仅意大利、比利时等少数国家仍在坚持采用。所谓一般破产主义，是规定所有的个人均有破产能力，这种立法例公认起源于十三世纪西班牙的《七章律》。当前世界上以英国、美国、德国、日本为代表的大多数国家都采用这一立法例，而且从大趋势看这一立法例终将完全取代商人破产主义。]刘静：《个人破产制度研究》，中国检察出版社2010版，第69页。（一）个人破产立法的国际化趋势受经济全球化的影响，个人破产立法也趋于国际化发展。1997年联合国《关于跨国破产示范法》为个人破产的国际化趋势打开了新的局面。紧接着在1999年，联合国又出台了《破产法立法指南》，进一步明确了个人破产立法的国际化指导思想，强调应当在立法中将商自然人纳入破产法适用范围。在欧盟，个人破产立法国际化体现在欧盟内部跨国破产的立法上，2000年出台的1346号有关破产程序的规则，规定2001年欧盟理事会44/2001规则中欧盟破产规则的适用主体包括个人和公司。同时日本在2000年大修改破产法律时，同样为破产法的国际化适用提供了空间。（二）我国个人破产制度的立法情况1986年，全国人大常委会通过了《中华人民共和国破产法》，适用于全民所有制企业，是我国建立企业破产制度的开端；1991年颁布的《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”适用于非全民所有制企业；2002年，最高人民法院公布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。我国不断探索破产制度，1994年开始着手组织新破产法的起草工作，2002年破产法草案中规定破。产适用于：企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人和其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。从该规定的思路来看，实现的是商人破产主义，但是最终通过的2006.\n.年《企业破产法》对之进行了修正，只规定企业法人才适用该法，没有承认其他经济组织的破产能力，只是作了一个衔接性规定：对于像个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等的非法人组织的破产清算可以参照适用企业法人破产程序。刘静著：《个人破产制度研究——以中国的制度构建为中心》,中国检察出版社2010年版，第215页。一、个人破产制度构建的可行性分析（一）信用体系基本完善近年来我国信用体系完善上，进步明显，这为个人破产制度提供了生产的土壤。我国在存款实名制、信用卡申请人身份审核登记及财产申报等信用备案方面都取得了一定的成果。而且自2006年起，已经在全国范围内开始了个人信用信息数据库的建立工作。目前，我国已经具备了比较完整的个人信用体系，从房产登记情况、个人存款信息、到公共费用征收状况，甚至司法机关对个人信用的记录等等都有着完备的，成体系的记载。这对个人破产制度的设立，提供了必要的生存土壤，也有力的反击了“信用体制不成熟”论。信用体系的完善，不仅为法院处理破产案件时，方便掌握债务人的财产及信用情况，也为对其采取何种破产措施，及其破产的善意情况判断，提供了有效的参考。在信用体系的发展为个人破产制度的设立提供土壤的同时，个人破产制度也在反哺信用体系，为了适应个人破产制度的某些要求，势必需要进一步及加速完善信用体系的构建。（二）《物权法》的颁布和实施.\n.物权法的颁布为我国个人破产制度的建立提供物质保证。物权归属公正清晰，个人破产的财产范围才能确定，实施个人破产制度才能有物质保证。市场经济以市场供给和需求为基础，通过市场机制配置资源来完成的商品交易，物权法是产权制度构建的法律保障，为市场的正常运行奠定基础；物权法维护市场主体的平等地位和财产权，通过公示公信原则、所有权转移规则、善意取得制度等原则维护市场经济的正常秩序和交易安全。我国于2006年新颁布的物权法初步确立了我国商品交易所有权转移的规则，改变了我国一直以来所有权不清晰，个人无财产或财产受到严重侵害的现状，确立了动产和不动产财产归属的权利体系，推进了宪法保护公民私有财产的基本理念的实现，建立了国家、集体、个人的各类财产平等保护的法律制度。物权法对包括对于土地承包经营权、建设用地使用权等在内的个人财产的重新界定和保护，使当代中国人的财产权利的保护达到新水平，使个人财产的范围开始清晰并有所扩大，为个人破产财产和自由财产的确定奠定了基础。（一）社会保障制度初步建立个人在破产宣告后，如何生存是破产法必须关心的一个问题。因此，需要政府建立一个良好的社会保障制度来保证破产人能够维持当地的基本生活条件，否则破产人的生存权都得不保证时就可能给社会的公共安全带来一定的不安定因素。改革开放三十多年来，我国政府从国情出发，积极推动社会保障制度改革，已初步形成了以养老、医疗和失业保险以及最低生活保障为重点的社会保障总体框架。形成以社会保险为中心，设置社会救济、社会福利、优抚安置和社会互助的多层次、多种类的社会保障体系在促进市场经济健康发展和社会稳定方面发挥了重要作用。我国在积极推进城市居民社会保障的同时，也全面开展新型农村社会保险工作，保障农民的生活。《中华人民共和国社会保险法》也于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过。可见我国的社会保障体系已经初步建立并且不断完善中。文秀峰；《个人破产法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2010版，第313页。（二）公民法律意识不断提高公民法律意识是保障法律正确实施的重要条件。在国家政策的大力推动下，不同法律部门的法律法规陆续颁布，社会生活的很多方面都有了法律来调整。2011年3月10日，十一届全国人大四次会议上，全国人大常委会委员长吴邦国做工作报告时宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。另外，随着新闻传媒的多样化，人们获得信息的渠道也比以前开阔了许多。社会大众对法律的认识和了解程度也较之前几年有了大幅度的提升。如今，公民的法律维权意识不断增强，司法途径已经成为大家解决问题的主要方式。公民法律意识的普遍提高，为我国个人破产制度的建立提供了思想准备。.\n.一、构建个人破产制度的具体措施（一）个人破产制度的立法模式目前，对于破产法的立法主要有统一立法和分别立法两种模式，鉴于我国先行的破产制度只适用于企业法人，完全没有个人破产立法，也没有适用于合伙企业等经济实体的破产制度，要纳入破产制度调整的主体比较多，如果把个人破产单行立法，那么将造成合伙企业等经济实体得不到破产制度的保护。因此，我国应当采取统一的立法模式，将现已颁布的企业破产法和将要纳入破产法调整范围的其他主体规定到一部破产法中，设立不同的破产程序。体例上可以分为实体和程序两部分，实体部分主要是对于个人破产能力和个人破产特殊制度的相关规定；程序部分是对我国个人破产具体程序的规定。在程序上则可以仿照德国的做法，先设立适用于所有破产主体的破产程序，也就是以破产清算程序为主线，然后制定适用于不同的破产主体的程序规则，将法人、个人、合伙企业等的破产程序分别规定，使其更加系统化和细致化。一方面，统一破产法可以避免多部法律调整而产生法律冲突和法律漏洞的局面，也便于不同的程序间相互转化，更好地发挥破产程序的功能。也可以避免对合伙企业等经济实体破产保护的缺失，以及使合伙企业和合伙人的破产单独立法或在不同法律中分别规定的尴尬局面。另一方面，我国消费者破产的问题并不突出，无需另外制定消费者破产法。加之我国之前的破产法适用范围较小，新增加的主体较多，且我国的破产法制定和修改的时间都是不久之前的事情，还没有形成较为稳定的所谓法律传统，制定统一的破产法对于破产法的实施和完善更加有利。（二）个人破产制度的程序我国个人破产程序应包括清算程序与重整程序两种基本程序模式，这也是和世界模式靠拢的基本模式。清算程序可以设置司法外的自愿分配程序，从而避免资源的浪费。而重整程序则需要法院予以认证保护，因为重整程序牵涉到更多人的切身利益，而重整程序由于可能涉及人数众多因此有必要设置两种不同的程序，一种可以设置为全部债权人同意的自愿重整程序，另外一种可以设置为大多数人债权人同意，并得到法院认可的强制重整程序。在处理清算和重整两大程序之间的关系方面，有多种模式可以选择。第一种是“一门进入”.\n.模式。即将破产和重整依通常的逻辑顺序纵向排列，先重整，重整不成再进行清算，使之形成一种现行后继的纵向排列关系，使其统一于破产清算程序之中。第二种是“同时进入”模式。即将两种程序予以并列，使之成为两种并行的程序。双方当时人可以自由选择破产模式，当然具体全依当事人的申请，当事人申请清算的就以清算程序进行，当事人申请重整的就以重整程序开始。当若在重整程序中出现了需要清算的事由的话就按照清算程序予以继续进行。王琳：《论个人破产制度之适当构建》，载《科技资讯》2012年第34期，第19页。需要注意的是，对于没有必要予以重整的切不可勉强予以重整，以免影响分配。在次序方面的安排，应该设置一定的条件来保证程序的正常进行，在重整方面应该将有能力进行重整的个人进行重整。同时在权限方面应该赋予当事人自由选择的权利，鼓励其进行适合自己的申请，在清算分配之前任何申请都应当是予以认可的。但在保护多数人意志和债务人利益上，应作出一定的权衡，在保护大多数意志的重整计划上还要衡量少部分持有异议的债权人的利益，赋予其更多的权利，以免在重整计划中出现多数人的暴政。（一）个人破产的特殊制度构建1、自由财产制度自由财产制度是个人破产特有的制度，也是世界各国立法普遍确立的制度。自由财产是在个人破产制度中与破产财产相对应的概念，指的是法律规定的，由破产人自由使用和处分，不得用于查封和扣押并用于偿还债务的财产。设置自由财产制度的目的，不仅在于保障破产人及其供养的家属一定时期的基本生活需要，也给了破产人一个东山再起的机会。自由财产的确认问题则有法院裁定和自动确定两种程序，笔者认为可以采用自动确定的方式而不是法院裁定的方式来确定自由财产。原因是，概括主义和列举主义的立法方式己对自由财产的范围做出了比较明晰的确定，着实没有必要再要求法官一一审核来确认。其次，债权人和债务人在自由财产的确定上属于利益相悖的群体，本身就有一定的约束机制来平衡自由财产确定上的权益。从促进债务人重生的角度考虑和债权人对其债权的处分权利来看，在法律对自由财产的基本范围做出确定规定的基础上，采用自动确定方式确认自由财产，如果债权人和债务人就自由财产的范围有了更宽松的合意我们不妨也做出认可，将其纳入自由财产之列。.\n.2、破产免责制度破产免责制度是个人破产制度中独有的制度，当个人破产程序终结后，对于破产人未能清偿的债务，依照法律规定，在符合一定条件的情况下予以免除继续清偿债务责任。个人破产免责的获得主要有三种方式：一是当然免责主义，以美国为代表的一些国家和地区采用，指破产财产清算程序结束后，破产人无须提出申请，依照法律自动获得免责。二是许可免责主义，目前为德国、日本等世界大部分国家和地区采用，指破产程序结束后，债务人并不当然获得免责，而是依据法律规定的免责条件，向破产法院提出免责申请，经法院审查许可后，破产人可以适用免责。三是混合主义，即当然免责和许可免责相结合。我国在个人破产制度建立之初，各项制度尚不完善，尤其是社会诚信机制尚不健全，对于免责制度在整体上应采取限制的策略，不能随意地给予破产人很多优惠，否则很可能导致破产人破产欺诈或滥用破产。因此，我国宜采取许可免责主义和当然免责主义相结合的立法方式。邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社2011年版，第85页。3、失权复权制度破产法上的失权和复权制度是专门针对个人破产设置的，适用主体仅仅是破产的个人债务人。失权制度是规定破产宣告后，对于破产人担任某些职务的资格、行使某些权利的限制的制度。复权制度则是规定对失权的债务人取消前述限制的制度。刘树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2010年版，第227页。失权的方式有两种立法例，形成主义和裁判形式主义。前者是在破产宣告的同时当然对破产人或准破产人产生失权的效果。后者则由法律明文规定，在债务人主观上存在过错时，由法院进行裁判对债务人的某些权利进行限制。结合我国的实际情况，失权所采用的形式应当和免责以及个人破产适用的不同程序（个人清算和个人重整）联系起来，以免在失权复权和免责的问题上形成过多的程序环节。.\n.关于复权的方式，有复权主义，即破产人在某种条件或情况下即可自动的复权，不需要向法院提出申请并经过法院裁判，如英国；有申请复权主义，即破产人满足一定的复权条件后，不能当然复权，如意大利、法国；也有当然复权为主，申请复权为辅的立法原则，如日本。笔者认为我国应该采取申请复权为主和当然复权相结合的立法模式，也就是说破产人因清偿全部债务和完全履行重整计划后向法院申请复权，法院向其下达解除破产令通知书或证明书。而对于那些未清偿全部债务和完全履行重整计划的破产人必须经过法定的、固定的时期后才产生复权，这个时间点届满后，破产人当然复权，同时也允许破产人向法院申请解除破产令通知书或证明书以证明其以完成破产义务，可以开始新的生活。对于那些在破产后有欺诈和不诚信行为的债务人，经债权人或破产管理人申请，可以考虑课以更长的失权期间，更加严格的复权条件，以及内容更加广泛的失权限制。一、结束语综上所述，个人破产制度在不断完善和发展中，已经视为是一种社会保障制度，同时，建立我国个人破产制度的经济上、思想上的条件和基础的制度支持已经具备。在今后我国的立法中，需要根据我国现实情况和社会经济地发展投入更多的研究和论证，从立法模式、程序以及特殊制度的构建方面完善我国的个人破产制度，从而建立适合我国国情、促进我国经济发展、保障更多人合法权益的个人破产制度。参考文献1、谢俊林：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社，2010年版；2、王利明：《关于制定我国破产法的若干问题》，《中国法学》，2011年第12期；3、文秀峰：《个人破产法律制度研究》，中国人民大学出版社，2010年版；4、郑远民：《破产法律制度比较研究》，湖南大学出版社，2011年版；5、汤维建：《个人破产法的立法研究》，《山东警察学院学报》，2010年第9期；6、韩长印：《破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制》，《法律科学》，2012年4月；7、孙颖：《论我国个人破产法律制度的构建》，《现代法学》，2012年第3期；8、王彦英、王燕霞：《试论在我国建立个人破产制度的必要性》，《商场现代化》，2012年第7期；9、徐静：《我国个人破产制度的建立》，《山东工商学院学报》，2011年第3期；.\n.10、陈秋云：《论个人破产制度的中国选择》，《理论月刊》，2010年第3期。.