金融法规期末复习整理(重点章节案例) 37页

《金融法规》期末复习（重点）1．考核方式：形考即平时5次作业，占30%；期末考试占70%。2．考核题型：单选20分，十题；多选20分，十题；判断10分，十题；案例50分，三题。★★★案例题的重点在票据法、担保法、证券法、保险法这四章以下资料整理了各章的互动练习，及重点章节的案例，最后是2009年7月至2011年1月的试卷。单选：（第一章）1.下列不属于银行业的金融工具的是（B　）。A.汇票B.国债C.定期和活期存款单D.本票2.人民币由（D　）统一印制、发行。A.中国银行B.财政部C.国务院D.中国人民银行提示：人民币是由我国的中央银行，即中国人民银行，统一印制并发行的。3.国际货币基金组织主要对会员国提供（C　）。A.风险资本信贷B.战争赔款C.中短期贷款D.长期贷款4.金融法律关系的客体是指（B　）。A.金融业B.金融工具C.金融市场D.金融体系5.金融市场按照融资的期限，可分为（B　）。A.证券市场和票据贴现市场B.短期金融市场和长期金融市场C.间接融资市场和直接融资市场D.股票市场和债券市场（第二章）1.下列不属于国际收支的资本项目是（B　）。A.私人长期投资B.单方面转移收支C.政府间长期借贷D.证券投资2.中国外汇交易中心实行（A　）。A.会员制B.公司制C.股份制D.集团制3.我国现行的人民币汇率制度为（B　）。A.自由浮动汇率制B.管理浮动汇率制C.固定汇率制D.多重汇率制4.残缺的人民币由（D　）负责收回、销毁。A.财政部B.储蓄所C.国有独资商业银行D.中国人民银行5.票面残缺不超过1/5的人民币，（A　）。A.可全额兑换B.不予兑换C.可兑换4/5D.可半数兑换（第三章）1.保险诈骗罪的特点是行为者在主观上是（A　）。A.故意B.过错C.过失D.欺诈2.利用涂改、粘贴、拼接等手段无中生有或者以小变大的百法改变货币的外形或面额的犯罪行为定为（D　）。A.伪造货币罪B.变造票据罪C.伪造票据罪D.变造货币罪3.擅自发行股票债券罪属于（A　）。A.伪造证券罪B.非法从事金融业务罪C.伪造货币罪D.金融诈骗罪4.犯罪嫌疑人明知是伪造的货币而持有、使用，金额较大的，处（A　）以下有期徒刑或拘役。A.3年B.6年C.5年D.4年5.票据诈骗罪的最高刑事责任为（C　）。A.无期徒刑B.有期徒刑C.死刑D.10年以上有期徒刑（第四章）1.下列不属于中国人民银行的职能是（D　）。A.银行的银行B.发行的银行C.政府的银行D.企业的银行2.下列不是货币政策委员会当然委员的是（C　）。A.中国人民银行行长B.国家外汇管理局局长C.中国农业发展银行行长D.中国证监会主席3.中国人民银行行长由（B　）任命。A.国务院总理B.国家主席C.全国人大常委会D.委员长4.我国货币政策的目标是（B　）。A.稳定物价B.保持币值稳定，并以此促进经济增长C.充分就业D.平衡国际收支5.货币政策委员会是中国人民银行（C　）。A.货币政策的执行机构B.货币政策实施的监督机构C.制定货币政策的咨询议事机构D.货币政策的决策机构（第五章）1.中国银监会的法律地位是（C　）。A.企业法人B.社会团体C.行政监管部门D.行业协会2.发现金融机构已经可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，应当由（B　）依法对该金融机构实行接管。A.国家计委B.银监会C.中国人民银行D.财政部3.如果银监法与驻外银行业机构所在国法律规定相冲突的，按照属地优先原则，优先适用（B　）。A.驻外机构本国的法律B.驻外机构所在地的法律C.行为人所在国法律D.中国的法律4.拟担任董事和高管的人员，由金融机构报银监会批准，后者须在受到申请文件之日起（A　）内决定批准或者不批准。A.30日B.90日C.60日D.15日5.银监会有义务对人民银行提请监管的对象进行监管，在受到建议之日起（B　）内予以回复。A.15日B.30日C.60日D.90日（第六章）1.下列可以充当贷款合同保证人的是（A　）。37\nA.具有代偿能力的法人B.国家机关C.法人的分支机构D.人民银行2.商业银行破产清算时，在支付清算费用，所欠职工工资和劳动保险费用后，应优先支付（A　）。A.个人储蓄存款本金和利息B.存款利息C.单位存款D.税金3.我国《商业银行法》规定的商业银行的存贷比例不得超过（C　）。A.80%B.65%C.75%D.70%4.我国《商业银行法》规定的商业银行的资产流动性比例不得低于（D　）。A.20%B.30%C.35%D.25%5.我国《商业银行法》规定的商业银行的资本充足率不得低于（A　）。A.8%B.10%C.13%D.5%（第七章）1.下列关于汇票贴现的说法不正确的一项是（C　）A.汇票贴现是一种票据转让方式B.汇票贴现是银行的一项资产业务C.汇票贴现无须持票人以背书方式进行D.汇票贴现也是一种银行授信行为2.下列有关票据权利的表述，不正确的一项是（B　）A.票据权利在持票人自票据到期日起2年内不行使而消灭B.持票人对出票人的票据权利，自出票日起6个月不行使而消灭C.持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章并出示票据D.票据权利包括付款请求权和追索权3.下列汇票中，无需提示承兑的是（B　）A.定日付款的汇票B.见票即付的汇票C.出票后定期付款的汇票D.见票后定期付款的汇票4.不属于汇票基本当事人的是（C　）A.出票人B.付款人C.承兑人D.收款人5.依票据法原理，票据被称为无因证券，其含义指的是（B　）A.转让票据须以向受让方交付票据为先决条件B.占有票据即能行使票据权利，不问占有原因和资金关系C.当事人发行、转让、背书等票据行为须依法定形式进行D.取得票据无需合法原因6.依票据法的规定，下列有关汇票记载事项的表述正确的一项是（B　）A.汇票上未记载付款地的，出票人的营业场所、住所或经常居住地为付款地B.汇票上未记载出票日期的，汇票无效C.汇票上未记载付款日期的，为出票后1个月内付款D.汇票上未记载收款人名称的可予补记7.在涉外票据的法律适用上，票据债务人的民事行为能力适用（D）A.本国法律B.付款地法律C.出票地法律D.行为地法律8.基本当事人通常只有出票人和收款人两个的票据是（A　）A.本票B.汇票C.支票D.信用证9.支票的持票人应当在自出票日起（D　）日内提示付款A.30B.20C.15D.1010.根据签发人的不同，汇票可分为（D　）\根据承兑人不同，汇票可分为（D）A.光单汇票和跟单汇票B.即期汇票和远期汇票C.记名式汇票和不记名式汇票D.银行汇票和商业汇票（第八章）1.一个买卖合同，既有人的担保，也有物的担保，当主合同的债权人行使担保权时，（C　）A.二者没有先后顺序B.采取人保优先的原则C.采取物保优先的原则D.债权人有选择权2.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起（D　）A.三个月B.二年C.一年D.六个月3.下列不属于权利质押客体的是（D　）。A.汇票B.公司债券C.商标权D.著作权中的署名权4.下列担保方式中，不以转移物的占有权为要件的是（A　）A.抵押B.定金C.质押D.留置5.具有以人的信用为履行合同之保障特征的担保方式是：（A　）A.保证B.质押C.留置D.抵押6.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时；同一财产抵押权与留置权并存时，结果为（C　）A.前者质权人优先于抵押权人受偿；后者抵押权人优先于留置权人受偿。B.前者抵押权人优先于质权人受偿；后者抵押权人优先于留置权人受偿。C.前者抵押权人优先于质权人受偿；后者留置权人优先于抵押权人受偿。D.前者质权人优先于抵押权人受偿；后者留置权人优先于抵押权人受偿。7.如果一个抵押物有二个以上的抵押权人时，各抵押权人（D　）A.先签订抵押合同的先受偿B.同时按比例受偿C.共同协商受偿D.先办理抵押登记的先受偿8.根据我国《担保法》规定，定金的数额不得超过主合同标的额的（C　）A.30%B.10%C.20%D.15%9.甲因业务需要，以其房屋（价值11万）作抵押，分别向乙、丙二人各借款五万。甲与乙于3月10日签订抵押合同，3月20日办理了抵押登记。甲与丙于3月13日签订了抵押合同，并于同日办理了抵押登记。后甲无力还款，乙、丙将甲之房屋拍卖，只得价款8万，乙、丙如何分配？（C　）A.丙4.5万、乙3.5万B.乙4万、丙4万C.丙5万、乙3万D.乙5万、丙3万10.被担保的合同被确认无效后，（A　）。A.如果被保证人应当赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任B.如果被保证人只承担返还财产的责任，除有特殊约定外，保证人不承担连带责任C.保证人仍应承担连带保证责任D.保证人不应承担连带保证责任（第九章）1.我国调整财产信托民事活动中当事人权利义务的基本法律是（A　）37\nA.《中华人民共和国信托法》B.《金融信托投资公司委托贷款业务规定》C.《中华人民共和国证券法》D.《金融信托投资机构管理暂行规定》2.下列财产中可作为信托财产使用的是（C　）A.国家级文物B.麻醉品C.软件版权D.放射物品★3.有权申请撤销可撤销信托行为的人是（A　）A.利益受到损害的委托人的债权人B.受益人的监护人C.受托人D.对信托财产有争议的第三人4.下列关于信托委托人的各项说法中正确的一项是（A　）A.委托人有权申请人民法院撤销受托人违反信托目的的处分信托财产的行为B.委托人只能是法人或者依法成立的其他组织C.任何情况下，委托人都无权干涉受托人对信托财产的管理D.信托关系成立后，委托人仍保留对信托财产的处置权。5.设立信托公司应由（B　）审查批准。A.中国证监会B.中国银监会C.中国保监会D.财政部6.共同受托人之一违反信托文件规定的义务，处理信托事务，给信托财产造成损害的，其他受托人（D　）A.在特定条件下应当承担连带责任B.若无过错可以免责C.不应当承担连带责任D.应当承担连带责任7.信托公司应当妥善保管有关业务经营活动的完整记录、原始凭证及有关资料，这些文件资料的保管期限，从财产信托终止之日起，不得少于（A　）年。A.10B.15C.20D.58.下列各项中不属于委托人的权利的一项是（B　）A.了解其信托财产的管理、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。B.在信托存续期间将信托财产列为遗产C.因特别事由要求受托人调整信托财产的管理方法D.查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目9.下列选项中可以充当信托公司注册资本的是（C　）A.以抵押或质押的财产折抵成货币资本充当B.有价证券C.实缴货币资本D.不动产10.受益人自（A　）起享有信托受益权。A.信托生效之日B.信托财产转移占有之日C.被委托人指定之日D.受托人接受信托之日（第十章）1.按照募集方式的不同，可将证券区分为（C　）。A.股票和债券B.上市证券和非上市证券C.公募证券和私募证券D.货币证券和资本证券2.我国的证券监督管理机构是（D　）。A.国家证券管理委员会B.财政部C.中国人民银行D.中国证监会3.单位和个人以获利或减少损失为目的，以自己为交易对象进行不转移证券所有权的自买自卖，以影响证券价格或者证券交易量的行为是：（A　）A.操纵市场行为B.虚假陈述C.内幕交易行为D.欺诈客户4.下列各项中不属于我国证券法的原则的一项是（A　）。A.利益均衡原则B.公开、公平、公正原则C.合法性原则D.分业经营与分业管理原则5.王某系某证券公司的从业人员，根据证券法规定，王某的下列行为符合法律规定的是：（B　）A.王某化名李某在另一家证券公司进行开户登记，买入并持有股票；B.王某在成为该证券公司从业人员前，将持有的5000股上市公司的股票依法转让；C.王某因工作出色，受到某上市公司赞赏，该上市公司决定向王某赠送其公司股票，王某接受了。D.王某以其姓名在另一家证券公司营业部申请开户登记，进行个人股票买卖活动；（第十一章）1.保险公司成立后须按照其注册资本金总额的（C　）提取保证金，存入保监会指定的银行。A.10%。B.30%C.20%D.25%2.保险期间内发生保险责任范围内的损失，应由第三者负责赔偿的，如果投保方向保险方提出赔偿要求，保险方应该（A　）A.保险方先予以赔偿，然后取得代位追偿权B.保险方不予赔偿C.在查明第三者尚未对投保方承担赔偿责任时，保险方才予以赔偿D.在第三者无力赔偿时，保险方才予以赔偿3.下列关于保险价值的说法错误的一项是（A　）A.在人身保险中，保险金额也要由保险价值来确定B.如果超过的，则超过的部分无效，被保险人不得对超过部分请求赔偿C.保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任D.保险金额不得超过保险价值4.某企业与保险公司签订一份财产保险合同，保险标的为该企业的厂房和设备，保险费50万元。合同生效后第3个月，该企业谎称厂房内的设备被盗，向保险公司提出赔偿请求。依法律规定，保险公司解除了保险合同，对50万元保险费的正确处理办法是（A　）A.不退还全部保险费B.应退还保险费及其利息C.应退还全部保险费D.只退还减去3个月后剩余部分的保险费5.下列各项中不属于财产保险的是（B　）A.货物运输保险B.生存保险C.责任保险D.工程保险。37\n试卷2010年01月：保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时做出核对，对属于保险责任的，应在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后（C）日内，履行赔偿或者给付保险金义务。A.30B.20C.10D.5多选：（第一章）1.金融业的特征主要有（ABCD　）。A.以金融工具为经营内容B.金融交易主体广泛C.金融活动场所相对固定D.金融机构的业务以信用为表现形式2.金融业的作用主要有（ACD　）。A.调节作用B.转换作用C.中介作用D.服务作用3.下列属于金融机构负债业务所发行的金融工具有（BCD　）。A.支票B.定活两便存款单C.定期存款单D.大额可转让存单4.金融工具的特征有（ABCD　）。A.变现能力B.收益率C.偿还期D.风险性5.金融市场的范围分为（AC）。A.直接融资市场B.同业拆借市场C.间接融资市场D.票据市场（第二章）1.下列有关人民币的论述中正确的为（AD　）。A.人民币的法偿性来自于国家法律有保障B.人民币是我国香港特别行政区的法定货币C.人民币现已实现资本项目下的可兑换D.人民币由中国人民银行统一印制、发行2.下列行为属于逃汇的有（ABCD　）。A.不按规定将外汇卖给外汇指定银行的B.擅自将外汇存放在境外的C.擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的D.擅自将外汇汇出或者携带出境的3.人民币的形式，主要包括（AC　）。A.存款通货B.纪念币C.银行券D.信用卡4.我国对人民币的保护包括（ABCD　）。A.禁止代币票券B.禁止使用人民币作为宣传材料C.禁止伪造人民币D.禁止变造人民币5.（ABD　）等行为是违反保护人民币图样的法律规定的行为。A.使用人民币制作商品B.使用人民币作为祭拜物品C.印制代币票券D.使用人民币装饰工艺品（第三章）1.伪造、变造金融票证罪包括（ABCD　）。A.伪造变造委托收款凭证B.伪造变造信用证C.伪造变造汇票、支票和本票D.伪造变造银行存单2.保险诈骗罪的共犯有可能是（BCD　）。A.保险监管机构B.保险事故的鉴定人C.财产评估人D.保险事故的证明人3.信用卡诈骗罪是指（ABCD　）。A.冒用他人的信用卡B.来意透支C.变造信用卡D.伪造信用卡4.有价证券诈骗罪中的有价证券是包括（AD　）。A.金融债券B.票据C.信用证D.国库券5.贷款诈骗罪的形式包括（ACD　）。A.编造引进资金、项目等虚假理由的B.冒用他人的汇票、本票、支票C.使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的D.使用虚假的经济合同的（第四章）1.2003年4月，中国人民银行进行机构改革，新增加的职能部门是（AD　）。A.征信管理局B.资金安全局C.现金管理局D.反洗钱局2.下列有关中国人民银行分支机构的论述正确的为（BCD　）。A.分支机构是按照行政区划来设立的B.分支机构是总行的派出机构C.分支机构没有独立的法人地位D.分支机构的日常工作由总行统一领导3.中国人民银行实现货币政策目标运用的货币政策工具（BCD　）。A.利率B.公开市场业务C.存款准备金D.再贴现政策4.征信内容中信用获取的原则包括（ABCD　）。A.保证征信数据的安全性B.保证被征信人的合法权益原则C.保证征信市场公正、有序竞争的原则D.保证征信数据源可靠原则5.货币政策的中介目标主要有（CD　）。A.就业率B.国民收入C.利率D.货币供应量（第五章）1.下列哪些属于银行业金融机构业务违法（ABCD　）？A.违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的B.违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的C.未经批准变更、终止银行业金融机构的D.未经批准设立银行业金融机构分支机构的2.银监会对商业银行和其他非银行金融机构的检查包括（ABC　）。A.专题检查B.金融机构年检C.不定期检查D.抽查3.银监会对金融机构业务监管的法律性质是（BD　）。A.决定批准或者不批准设立银行业金融机构B.监管其业务行为的安全性C.审查注册资本D.监管其组织行为的合法性4.银监法制定的监管银行业的基本制度和措施，主要有（ABCD　）。A.银监会行使监管权力由必要的监督和问责制约B.针对银行业金融机构的不同问题采取灵活的、递进的纠正措施和处罚措施37\nC.银监会依法、独立行使对银行业金融机构的监管权力D.银监会对银行业金融机构行使监管权力以银监法为依据5.银行业监督管理法调整的对象有（ACD　）。A.非银行金融机构B.中国人民银行C.银行业金融机构D.驻外银行业机构（第六章）1.借款合同的担保方式有（ACD　）。A.质押B.扣押C.保证D.抵押2.储蓄存款的原则是（ABCD　）。A.为储户保密B.存款有息C.存款自愿D.取款自由3.商业银行的三大业务是（ABD　）。A.资产业务B.负债业务C.贷款业务D.中间业务4.商业银行的经营原则是（ABC　）。A.流动性原则B.安全性原则C.盈利性原则D.依法经营原则5.我国商业银行的监管体制由以下方面构成（ABCD　）。A.审计机关的监督B.银监会的监督C.中国人民银行的监督D.商业银行内部监督（第七章）1.下列关于支票的说法正确的是（BCD　）A.同一支票既可以支付现金，也可以转账B.转帐支票中专门用于转账的，不得支取现金C.用于转账时，应当在支票正面注明D.现金支票只能用于支取现金2.下列有关付款请求权的表述中正确的是（CD　）A.付款请求权是向票据上载明的付款人或持票人的前手行使的权利B.持票人可以请求付款人支付少于票据上确定的金额C.持票人只有在向付款人提供票据原件时才能请求付款D.付款请求权的行使与票据当事人之间交付票据的原因行为无关3.下列有关汇票与支票的区别，说法正确的是（BD　）A.汇票上的收款人可以经出票人授权补记，支票上的收款人名称则不可补记B.汇票的票据权利时效为2年，支票则为6个月C.汇票可以背书转让，而支票不能D.汇票有即期汇票与远期汇票，支票则均为见票即付4.下列行为中属于票据欺诈行为的是（AB　）A.伪造票据B.变造票据C.故意使用变造的票据D.故意使用伪造的票据5.依照票据法的规定，任何票据都必须记载的事项包括（BCD　）A.付款人名称B.无条件支付的委托或承诺C.收款人名称D.出票日期6.可以依法无偿取得票据，不受给付对价的限制的情形有（ACD　）A.赠与B.拾得C.税收D.继承7.在涉外票据的法律适用上，适用行为地法律的票据行为有（ABCD　）A.承兑B.保证行为C.背书D.付款8.根据我国票据法，本票可适用关于汇票的规定的行为有（ABCD　）A.背书B.保证C.付款行为D.追索权的行使9.根据票据法的规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载的事项是（ABCD　）A.表明“保证”的字样B.保证人的名称和住所C.被保证人的名D.保证人签章10.签发汇票一张，汇票上记载收款人为乙，保证人为丙。乙持票后将其背书给丁，丁再背书给戊，戊要求付款银行付款时被以背书不具连续性为由拒绝付款。该事件中戊的票据债务人包括（ABCD　）A.乙B.丁C.丙D.甲（第八章）1.《担保法》规定，保证担保的范围包括：（ABCDE　）A.违约金B.主债权C.实现债权的费用D.利息E.损害赔偿金2.下列关于保证说法正确的有：（CD　）A.债权人与债务人协议变更主合同的任何条款，都应当取得保证人书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。B.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，必须经保证人同意，否则保证人可以拒绝承担保证责任。C.保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，否则，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任，但是保证人仍然应当对未转让部分的债务承担保证责任。D.债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如果保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍应在原保证责任期限内承担保证责任。3.下列关于定金的作用和性质表述正确的是：（AC　）A.对债权人和债务人都具有约束作用B.证明合同有效C.担保合同履行D.具有预先给付的性质4.下列关于质押表述正确的是（ABCD　）A.动产质权的效力及于质物的从物，但是从物未随同质物移交质权人占有的除外。B.出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。C.质押合同中，当约定的出质财产与实际移交的财产不一致时，应以实际交付的财产为准。D.质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。5.下列可以发生留置权的合同类型是（ABC　）A.保管合同B.运输合同C.加工承揽合同D.租赁合同6.下列各项不能作为抵押标的物的是（ABCD　）A.土地所有权B.依法被查封、扣押、监管的财产C.学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的财产D.所有权、使用权不明或者有争议的财产7.下列各项，通常情况下不能作为保证人的是：（ABCD　）A.中国人民银行B.学校C.财政局D.未成年人8.根据《担保法》的有关规定，下列关于定金表述正确的是（BD　）。37\nA.定金可以以口头方式约定B.定金从实际交付之日起生效C.定金是主合同成立的条件D.定金是主合同的担保方式9.补偿贸易项下的担保是指对外商投资的一种担保形式，包括（ABC　）形式。A.抵押担保B.保证担保C.质押担保D.定金担保10.诚实信用原则的主要内容主要包括：（ACD　）A.当事人必须保证履行已承诺的义务B.任何一方都不得强使对方接受自己的意志C.当事人在进行民事活动时须将有关债权债务的真实情况无保留地告知对方D.当事人就债权债务关系达成协议后，必须按照协议确定的义务履行，不得在履行过程中反悔当初约定的义务（第九章）1.我国的信托法规定的信托设立形式有（ACD　）A.法律、行政法规规定的其他书面文件B.默示方式C.书面合同D.遗嘱2.受益人是信托中享有信托权益者，可以是自然人，也可以是法人或其他组织，其法律身份包括（BCD　）A.债权人B.受托人C.委托人D.第三人3.设立信托，其书面文件应当载明的事项是（ABC　）A.信托目的。B.受益人C.信托财产的种类和范围D.信托期限4.根据信托事项的法律立场不同信托可分类为（ACD　）A.商事信托B.金钱信托C.民事信托D.自益信托5.下列情况中委托人可以变更受益人的是（ABC　）A.信托文件另有规定的其他情形B.经受益人同意的C.受益人对委托人或者其他受益人有重大侵权行为的D.受益人丧失行为能力的6按照我国法律的规定信托公司的组织形式必须是（AC　）A.有限责任公司B.两合公司C.股份有限公司D.国有独资公司7.目前资金信托是我国信托业最主要的业务，它包括（ABCD　）A.信托贷款B.信托投资C.委托投资D.信托存款8.下列事由中导致信托终止的情形有（BCD　）A.受托人的辞职或死亡B.信托目的已经实现C.信托被解除D.信托当事人协商同意9.下列信托设立目的中属于公益信托的是（ABC　）A.发展教育、科技、文化、艺术事业B.发展环境保护事业C.救济贫困D.证券投资10.公司型基金信托的形式可分为（AC　）A.开放型B.混合型C.封闭型D.契约型（第十章）1.证券承销的方式有：（AC　）A.代销B.经销C.包销D.自销2.我国的股份有限公司可以发行的有价证券包括：（CD　）A.金融债券B.政府债券C.公司债券D.股票3.下列人员中被禁止进行证券交易的内幕信息知情人员包括：（BCD　）A.发行股票的控股公司的管理人员B.持有公司5%以上股份的股东C.证券监督管理部门和证券交易场所的工作人员D.为该上市公司提供服务的证券中介机构4.证券交易所按组织形式可分为：（AB　）A.公司制B.会员制C.总分部制D.集团制5.下列证券中属于我国证券法调整范围的是：（BD　）A.法定公益金B.股票C.金融债券D.公司债券E.国库券（第十一章）1.根据我国保险法的规定，投保人对下列哪些人员具有保险利益（ABCD　）A.本人及其配偶B.与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员C.子女D.父母2.根据我国保险法的规定，投保人的主要义务包括（ACD　）A.按时交付保险费B.投保时告知保险人所有自身情况C.危险、事故的补救和通知义务D.在保险标的的危险增加时通知保险人3.除《保险法》另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，下列关于合同解除的表述正确的是（AC　）A.保险人不可以解除合同B.投保人可以不解除合同C.投保人可以解除合同D.保险人可以解除合同4.下列关于重复保险的陈述中正确的是（ABC　）A.重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值B.除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任C.重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人D.重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额按实际损失金额分摊5.保险合同成立后，可能导致保险合同无效的原因有（AD　）A.签订保险合同的当事人的主体资格不符合法律的规定B.保险事故发生后，投保人（被保险人）没有采取必要的措施避免损失的扩大C.投保人不按照合同约定的时间交纳保险费D.保险合同订立过程中存在保险欺诈行为试卷（2009年7月）:证券公司及其从业人员欺诈客户的行为有（ABD）。A.挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金B.未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券C.机构或个人具有在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为D.利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息试卷（2010年1月）：股票上市公告的前置内容包括（ABCD）。A.股票获准在证券交易所交易的日期B.持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额37\nC.公司的实际控制人D.董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况试卷（2010年7月）：股份公司和符合债券发行条件的有限公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件（BCD）A．公司最近3年连续盈利B．公司债券的期限为1年以上C．公司债券实际发行额不少于人民币5000万元D．公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件试卷（2011年1月）：下列对公司发行债券的主要条件表述正确的有（ACD）。A.股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元B.公司累计发行的债券总额不超过净资产额的50%C.最近三年的平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息D.所筹资金的用途符合国家的产业政策试卷（2011年1月）：财产保险中保险利益的构成条件有（ABD）。A.须为法律上承认的利益B.须为确定利益C.须表现为具体的财产形态D.须为金钱利益，凡不能以金钱计算的利益不能作为保险利益判断：（第一章）1.国际清算银行的最高权力机构是理事会。（X）2.金融工具是用以交换货币以图增值的规范性文件，文件只能采用书面形式。（X）3.金融工具的信用等级越高，流动性越强，其变现能力也越强。（√）4.金融市场仅指以金融机构活动为主体的有固定场所的金融市场。（X）5.风险往往与收益成正比，收益高的金融工具，其风险也较高，而风险低的金融工具收益也相对低。（√）（第二章）1.100美元等于831.35元人民币，这是间接标价法。（X）2.以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款属于逃汇。（X）3.我国外汇管理的主管机关是国家外汇管理局及其分局。（√）4.我国的货币发行权属于国务院。（√）5.根据我国外汇管理法的规定，我国在1994年实行银行结售汇制度。（√）（第三章）1.使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的行为是有价证券诈骗罪。（X）2.保险诈骗是指犯罪嫌疑人故意制造保险事故或者虚构保险事故，故意逃避投保义务的违法行为。（√）3.犯罪嫌疑人本身不具备资金贷款能力，但是利用其他条件，将自己置身于金融机构与借款人之间，利用从金融机构较低利率的借款，加收一定的利率后转贷给他人，非法谋取信贷资金利息差的行为是指集资诈骗罪。（X）4.金融犯罪是指违反金融法的行为。（X）金融犯罪是指违反担保法的行为。（X）（试卷2009年7月）5.集资是一种民间金融互助行为，我国单位集资或者大额集资需经中国银监会批准。（√）（第四章）1.中国人民银行可以为在中国人民银行开立账户的金融机构办理再贴现。（√）2.中国人民银行可以向金融机构提供再贷款。（√）3.中国人民银行各分支机构具有独立的法人资格。（X）4.中国人民银行是国家机关，不是企业法人。（√）5.货币政策是国家调整宏观经济的唯一手段。（X）（第五章）1.对于直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员从事银行业工作的任职资格没有任何限制。（X）2.监管预警制度是我国金融监管制度的一个新内容，也是提高金融监管质量的一个新举措。（√）3.设立商业银行总行和其他银行业金融机构，银监会在3个月内批准或者不批准设立银行业金融机构。（X）4.银行业机构在成立前的股东资格应当获取银监会的批准，在银行业机构成立后增减股东的，也须经银监会的批准。（√）5.银行的变更、终止无需行业主管部门银监会的批准。（X）（第六章）1.人民法院依法宣告商业银行破产时，须经中国银监会同意。（√）2.依据我国《商业银行银行法》的规定，商业银行不得发放信用贷款。（X）3.商业银行的分支机构不具有诉讼主体资格。（X）4.对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位和个人查询、冻结、扣划。（X）5.我国商业银行在境内可以向非银行金融机构投资。（X）（第七章）1.不同国家的票据法正逐步向统一靠拢，票据法已成为国际上通用程度最高的一种法律。（√）2.在票据行为的保证活动中，保证人在履行了担保义务后取得票据权利，这属于票据权利原始取得方式之一。（X）3.支票持有人超过提示期限提示，付款人不予付款的，持票人仍然享有票据权利，出票人仍然应当对持票人承担票据责任，即付款义务。（√）4.甲开出一张以乙为收款人，丙为保证人的即期汇票，但甲未在汇票上签章，则乙在付款银行拒绝付款后，亦不得向丙主张票据权利。（√）5.票据上有伪造、变造的签章的，将影响到票据上其他真实的签章的效力。（X）6.票据丧失后，既可向付款人(代理付款人)本人挂失止付，也可由当事人登报或在电视、广播上声明挂失，二者同样具有法律效力。（X）7.票据法相对于民法而言是特别法，在处理票据法律关系中，应当优先适用票据法的规定。（√）8.票据流通次数越多，效力越强，故无代价或不以相当代价取得的票据，仍得享有优于前手的权利。（X）9.票据的无因性是指在同一票据上有多种票据行为存在时，各种票据行为依据各自在票据上所记载的文义内容，独立发生效力，一种行为的无效,不影响其他行为的效力。（X）10.背书人在汇票上记载“不得转让”字样的，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人仍得承担保证付款责任。（X）（第八章）1.一般而言，主合同无效，则担保合同就无效。（√）2.主合同无效而导致担保合同无效的，如果担保人无过错，就不承担民事责任。（√）3.同一债权上有数个担保物并存时，如果债权人放弃其中一个债务人提供的物的担保的，那么其他担保人在其放弃权利的范围内就可以减轻或者免除担保责任。（√）4.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证。（X）37\n5.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（√）6.当事人提供的定金比例超过担保法规定的最高比例限额的，定金担保合同无效。（X）7.抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，如果未通知抵押权人，则转让行为无效。（√）8.法人或者其他组织的法定代表人如果超越其代理权限而与他人订立担保合同，则该合同自始无效。（X）9.甲为乙订做了一套高档家具，事前，双方约定甲不得行使留置权。但家具完工后，乙无力支付加工费，甲欲将家具卖掉以抵乙的债务，乙诉至法院。人民法院应当支持甲的主张。（X）10.质权因质物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。（√）（第九章）1.委托人和受托人都不可以成为信托关系的受益人。（X）2.信托关系中，受托人不承担信托合同内的损失风险。（√）3.属于信托财产的债权与不属于信托财产的债务可得抵销。（X）4.当受托人发生债务危机或破产时，债权人可主张对信托财产采取强制行为。（X）5.人民法院依照法律规定撤销信托的，善意受益人已经取得的信托利益应返还给有关债权人。（X）6.非信托公司的任何单位和个人不得经营商事信托业务，但是法律和行政法规另有规定的除外。（√）7.信托因受托人的辞任而终止。（X）8.信托终止后，对可以被强制执行的信托财产，法院以权利归属人为被执行人。（X）9.委托贷款只能由商业银行发放，信托机构不得进行操作。（X）10.公益信托监察人有权以自己的名义，实施与信托有关的诉讼或者非诉行为。（√）（第十章）1.证券公司如果要扩大经营业务范围、变更资本金总额、变更地址或者修改公司章程，必须经过中国证监会批准。（√）2.我国只有股份有限公司才可以发行公司债。（X）3.可转换公司债券的持有人同时具有公司股东的权利和义务。（X）4.上市交易的股票、公司债券依法被中国证监会决定终止上市后，该股票和公司债券同时被禁止在非集中竞价的交易场所进行交易。（X）5.为维持证券市场公平的交易秩序，需要在发生股本增加和分配红利后从股票的市场价格中剔除每股净资产减少的因素，因股本增加(配股)而形成的剔除行为称之为除息。（X）（第十一章）1.经营财产保险业务的公司不得经营人身保险业务，经营人身保险业务的公司不得经营财产保险业务。（√）2.个人所负数额较大的债务到期未清偿的人员不可担任保险公司的董事长，但可担任副总经理。（X）3.保险公司的设立、变更必须由其行业主管机关保监会审批后方可进行，但破产只需依《破产法》进行即可。（X）4.保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。（√）5.投保人要将被保险利益的真实情况完全告诉给保险人，如有任何重大隐瞒则可能导致整个保险合同的无效。（√）试卷（2009年7月）：按照保险法的规定，被保险人在保险标的的发生保险事故后，应当在1日内通知保险人，以利用后者及时勘查现场、收集证据和确定事故性质，然后及时赔付。（X）试卷（2011年1月）：公开发行股票、公司债券并且该股票、公司债券依法进入证券交易所或者非集中竞争的证券交易场所交易的公司，必须在每一会计年度内公布一次其财务状况和经营情况，即年度报告。（X）案例：（第七章票据法）案例1：票据变造行为的认定及其法律责任案情介绍：某公司采购员萧某需要携带2万元金额的支票到某市工业区采购样品。支票由王某负责填写，由某公司财务主管加盖了财务章及财务人员印鉴，收款人一栏授权萧某填写。这一切有支票存根上记录为证。萧某持票到某市工业区某私营企业中购买了2万元各类工业样品。该私营企业负责人李某为萧某的朋友，见支票上字迹为萧某所为，于是以资金周转困难为由，要求萧某帮忙将支票上金额改成22万元用于暂时周转。萧某应允，在改动过程中使用了李某提供的“涂改剂”，故外观不露痕迹。尔后，李某为支付工程款将支票背书给了某建筑工程公司。此事败露后，某公司起诉某建筑工程公司及李某，要求返还多占用的票款。问题：1、本案中萧某的行为在票据法上属于什么性质的行为？为什么？2、本案应如何处理？为什么？答案：1、萧某的行为属于变造票据。他超越特别授权范围，与李某串通篡改票据金额，属无权更改之人篡改签章以外事项，是典型的票据变造行为。2、首先，根据在变造之前签章的人对原记载事项负责，在变造之后签章的人对变造之后记载事项负责的原理，某公司对某建筑工程公司只应承担支付2万元的票据责任。故建筑工程公司应返还其余票款给某公司。其次，李某应对建筑工程公司承担被迫索20万元的义务。再次，应建议金融主管机关依法追究萧某和李某的行政责任，如果其行为已构成犯罪，应依法律程序追究其刑事责任。案例2：票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人案情介绍：1997年2月20日，甲服装厂与乙布料厂签订了购销40万元布料的合同。甲服装厂向乙布料厂出具了一张以工商行某分行为承兑人的银行承兑汇票00883109号。该汇票的记载事项完全符合《票据法》的要求。乙布料厂将该汇票贴现给了建行某分行。在建行某分行向承兑行提示付款时，工商行某分行拒付。理由是：乙布料厂所供布料存在瑕疵，甲服装厂来函告知，00883109号汇票不能解付，请协助退回汇票。建行某分行认为，工商行某分行拒付违反《票据法》的有关规定，故向法院起诉，要求法院判决。问题：1、工商行某分行的做法是否符合《票据法》的有关规定？2、本案将如何处理？答案：1、工商局的做法不符合法律的规定。根据票据的无因性，票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。本案中，建行某分行并不知乙布料厂违约供货的事实通过贴现善意取得00883109号汇票，该汇票是具备票据法上规定票据记载事项的有效票据，工商行某市分行在审核背书连续及持票人合法身份后就应该予以付款，而无权以乙布料厂与甲服装厂之间购销合同具有瑕疵而拒绝付款。2、依照我国《票据法》第61条的规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”及第68条规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任，持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。”因此，本案中，建行某分行再遭拒付，其有权向出票人甲服装厂行使追索权，也可对工商行某市分行提起民事诉讼。案例3：以税收方式无代价取得汇票的持票人的票据权利37\n案情介绍：1998年5月9日，甲酒店向B商场购买了价值150万元的空调，并向B商场开具了以C银行为承兑行的汇票。B商场收到汇票后，将汇票作为向D电视机厂购买电视机的货款先行付款。D电视机厂收到该张汇票后，恰逢当地某税务机关收税，便将该汇票抵交税款。汇票到期后，某税务机关欲向C银行提示付款，不料C银行因从事非法活动而被责令终止业务活动。考虑到B商场效益很好，且在本地，某税务机关遂向B商场行使追索权。B商场认为，D电视机厂发来的电视机不符合标准，自己不应支付货款，某税务机关是从D电视机厂处取得汇票，所以本商场不承担支付责任。某税务机关认为，票据具有无因性，自己依法取得票据，享有票据权利，B商场不能以它与D电视机厂之间的购销合同纠纷对抗善意持票人，所以应向本机关承担付款责任。双方争执不下，某税务机关诉至法院，请求依法判决。问题：1、我国《票据法》对以税收方式无代价取得汇票的持票人的票据权利是如何规定的？2、法院是否应支持B商场的主张？答案：1、我国《票据法》第11条规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”2、本案中，B商场与D电视机厂有直接的债权债务关系，因此，B商场可以以D电视机厂违约而进行抗辩，不承担对D厂的票据债务。而D电视机厂是某税务机关的前手，由于D电视机厂的票据权利存在瑕疵，它不能向B商场主张票据权利，所以税务机关的票据权利也存在瑕疵，也不能向B商场主张票据权利，向其行使追索权，因此，本案中B商场的主张是正确的，法院应予支持。★案例4：票据质押的效力认定（试卷2010年1月）案情介绍：1998年4月6日，甲公司与乙外贸公司签订了苹果出口代理合同，欲向美国出口苹果。同年5月10日，乙外贸公司与美国丙公司签订了一份苹果出口合同。1996年5月20日美方开出了信用证，乙外贸公司遂于5月23日向甲公司开出一张面额为98.718万元(扣除利息1.272万元)的银行汇票作为预付款，甲公司向外贸公司出具了100万元的收条。5月25日，甲公司按约将第一批货交到外贸公司指定的码头出口。同年6月3日，应甲公司要求，外贸公司向甲公司出具了面额30万元、由工行某分行承兑的汇票。甲公司接到汇票后，随即将其质押给建行某分行，以贷款30万元，但在背书栏未记载“质押”字样，也未附粘单记录。7月1日，汇票到期日前第三天，建行某分行将该质押汇票提交中行某支行清收，结果工行某分行拒付。拒付理由是：质押无效。与此同时，甲公司迟迟不履行交货业务，外贸公司遂向法院起诉，要求宣告票据无效，建行某分行应将汇票返回。问题：1、该汇票质押是否有效？2、建行某分行是否享有票据权利？答案：1、该汇票质押无效。本案中，甲公司将30万元银行承兑汇票质押给建行某分行，但未在背书栏记明“质押”字样，也未签名、盖章，也没有附记载上述内容的粘单，由此可见，该汇票尽管已交付建行某分行，但因其缺乏汇票质押的法定形式,违反了我国《票据法》对汇票质押的要式性规定而归于无效。2、建行某分行不享有票据权利。建行某分行作为专门从事票据结算的专业单位，对汇票质押的法定形式要件不加明确，确实具有重大过失。我国《票据法》第12条第2款规定：“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”因此，本案中，尽管建行某分行取得该汇票时支付了30万元贷款，但它因持有票据具有重大过失而不享有票据权利。但它的债权可通过民法方式予以追偿。案例5：票据抗辩及其原因案情介绍：甲公司是乙公司化妆品在某地区的代理销售商。1996年甲公司以购买乙化妆品为由，先后对乙公司签发了四张商业承兑汇票，并在汇票上签章承诺，本汇票已经本单位承兑，到期日无条件付款。乙公司收票后，即按约定发出货物。甲公司对收到的货物提出质量异议，双方数次传真往来，未能协商一致。甲公司将乙公司生产的化妆品送国家化妆品质量监督检验中心检验，检验结果为不合格。乙公司持上述四张汇票于到期后，委托银行收款时，均被银行以付款人无款支付，该账号已结清等为由拒付，乙公司遂以票据纠纷为由诉至法院。乙公司诉称：被告开出的商业承兑汇票已经被告承兑，到期应无条件支付。被告作为票据债务人，应依《票据法》的规定，向我公司支付拒付的汇票，并承担利息。甲公司辩称，原告货物出现了质量问题，我公司提出了质量异议，并要求退回我公司开出的汇票。我公司作为票据债务人，可以对不履行约定义务的与自己有直接债权、债务关系的持票人进行抗辩，故我公司拒绝履行票据义务是合理的。针对本案的争议，请回答下列问题。问题：1、如何理清票据关系和与票据有关的法律关系？2、乙公司所持观点的法律依据是什么？3、甲公司仅以货物质量有瑕疵为由提出的抗辩理由能否成立？4、假如该票据背书转让给第三人后，甲公司对非直接受让人的请求能否主张抗辩？5、什么是票据抗辩？6、票据抗辩与民法上的抗辩的区别是什么？答案：1、票据关系是基于票据行为本身所发生的债权债务关系。而与票据有关的法律关系又可分为票据法上的与票据有关的法律关系和民法上的与票据有关的法律关系：前者是指由票据法直接规定的与票据行为有联系但不是由票据行为本身所发生的关系；后者是指由民法规范来调整的与票据有关的法律关系，包括票据原因关系、票据资金关系和票据预约关系。2、《票据法》的两个重要原则就是票据原因关系与票据关系相分离，二者分别由不同的法律规范来调整。因此，票据义务人不能以原因关系为由对抗票据关系。3、甲公司仅以货物质量有瑕疵为由提出的抗辩理由可以成立。依据《票据法》的规定：票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。乙公司未依约履行合同义务，乙公司又是直接接受汇票的一方，因此，甲公司在本案中具备了法定的抗辩事由。4、不能。5、票据抗辩，是指票据债务人对债权人的付款请求提出一定合理理由予以对抗，并拒绝履行票据义务的行为。6、民法上的抗辩权是指民事主体为排除相对人行使给付请求权的一种权利。其作用在于对抗相对人请求权的行使，而非否认请求权的一种权利。票据法上的抗辩权除了否认票据债权行使的抗辩权外，还包括否认票据债权存在的抗辩权，如对票据缺乏绝对必要记载事项的抗辩、票据伪造的抗辩等。案例6：伪造的票据及其法律后果案情介绍：王某系上海B公司职工。上海B公司在宝山区工商行开立结算户头，并曾买过银行承兑汇票(全是空白汇票)。王某窃取其中一张，伪造了一张100万元的银行承兑汇票。该汇票以杭州甲公司为收款人，以上海B公司为承兑申请人，汇票的“交易合同号码”栏未填，在承兑银行盖章处盖有三省一市银行汇票结算章。王某将这张伪造的银行汇票转让给杭州C公司，杭州C公司背书转让给D公司。杭州D公司持这张伪造的汇票到杭州农行申请贴现，杭州农行未审查出该汇票的真伪，予以贴现人民币96万元。杭州农行通过同城票据结算，交换给杭州建行，杭州建行又以联行票据结算将汇票转让给上海第四支行。上海第四支行从未办理过银行承兑业务，在收到汇票后，立即向公安机关报案，汇票退给杭州农行，而农行以多种借口拒收汇票。37\n问题：1、王某假冒出票人的名义进行原始的票据创设的行为称为什么？2、伪造者王某应负什么责任？说明理由。3、杭州甲公司和上海B公司是否承担票据责任？说明理由。4、杭州C公司是否承担票据责任？说明理由。5、杭州农行应承担哪些法律责任？6、简答汇票绝对应记载的事项。答案：1、票据伪造。2、王某应承担民事责任和刑事责任，但不承担票据责任。由于票据伪造人在伪造票据时，并没有在票据上以自己的名义签章，故根据文义性的特点，不负票据上的责任。3、票据伪造是伪造人假冒被伪造人所为的票据行为，所以被伪造人不负票据责任。除非被伪造人事后对伪造人的行为进行追认。4、承担票据责任。凡真正签章于票据上的人，仍然应各负票据上的责任，不受伪造签章的影响。所谓真正签章就是对伪造的票据进行背书，承兑或保证等票据行为的人。5、付款人付款后，票据关系因付款而消灭，付款人对出票人伪造付款人和其他真实签章的债务人，都不得基于票据关系而主张权利；但可基于非票据关系请求追还其利益。但付款人对伪造的票据在认定时，有过失而予以付款的，应自负其责。杭州农行审查票据时有明显过错，应承担责任。6、绝对应记载的事项为：（1）表明“汇票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）受款人名称；（6）出票日期。案例7：记载“不得转让”字样的汇票转让的效力以及票据债务人的票据责任案情介绍：乙公司向甲公司购买化肥，价值50万元，乙公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。甲公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给丙公司，丙公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某农机厂。农机厂于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。农机厂向丙公司、甲公司和乙公司追索，均遭拒绝，农机厂无奈之下，将丙公司告上法庭。问题：1、汇票上记载“不得转让”字样，甲公司、丙公司能否将此汇票转让？说明法律依据。2、本案中，甲公司和丙公司应承担什么责任？3、农机厂能否行提示付款权和追索权？4、银行拒绝付款的做法是否正确？说明理由。5、农机厂应怎样实现其债权？答案：　1、《票据法》规定：出票人在汇票上记载“不得转让”字样的汇票不得转让。甲公司不能将此票据转让给丙公司。丙公司亦不能将此票据转让给农机厂。2、甲公司在转让票据后，负有保证票据到期能够得到付款的责任，在票据不能得到付款时，应承担连带债务人的责任。丙公司须对此票据承担付款的责任。3、由于票据上记载不得背书转让，所以农机厂不能行使提示付款权。其追索权的行使也有一定限制。票据法规定，记载有不得背书转让字样的票据，被背书人继续转让的，其后手不得向背书人追索。4、农机厂拒绝付款的做法不违反法律的规定。因为依照《票据法》第二十七条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。5、农机厂可以向其直接前手行使追索权，或依票据法的规定提起诉讼。★案例8：票据丧失后的法律救济方法（试卷2009年7月）案情介绍：1999年5月5日，为支付电费，某水泥厂签发银行承兑汇票一张，并经农行某营业所签章同意承兑。汇票载明，收款人为某农电局，金额13万元，汇票到期日为1999年8月5日。签发当日，汇票交付农电局。后水泥厂与营业所签订承兑协议，约定汇票到期日前水泥厂将票款13万元交存营业所以便到期付款。5月8日，农电局遗失汇票。5月9日上午，农电局向营业所申请挂失，并请求补开银行承兑汇票。营业所称，待汇票到期日届满，看有无他人持票取款再定。汇票到期届满无他人持票取款，农电局请求营业所支付票款，遭拒绝。农电局提起诉讼，请求法院判令营业所支付票款13万元。营业所辩称，水泥厂未按协议交存票款，营业所在未见汇票情况下不应承担付款义务。问题：1、农电局遗失汇票后是否仍然享有票据权利？说明理由。2、《票据法》规定了票据丧失后有哪三种救济方法？3、农电局选择了哪种方式。4、假如农电局放弃了票据权利，其债权如何实现？答案：　1、农电局遗失汇票后仍然享有票据权利。农业局虽然丧失了对票据的占有，但并非基于其真实意志，农业局并未抛弃票据权利。当持票人非自愿地失去了票据的占有时，其并不会当然丧失票据上的权利，仍可依救济措施继续行使票据权利。2、《票据法》规定票据丧失后有三种救济方法：（1）挂失止付。是指失票人将丧失票据情况通知付款人，接受持失通知的付款人决定暂停支付，以防止票款被他人取得。（2）公示催告。法院依失票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权的法律后果。（3）提起诉讼。指失票人丧失票据后通过票据债务人的一般民事诉讼来解决票据权利问题。3、农电局选择了提起诉讼方式。4、如果农电局放弃了票据权利，可以依其对水泥厂的债权要求水泥厂偿付电费。案例9：遗失空白支票格式凭证是否须承担票据责任？案情介绍：某私营焦炭厂厂长王某，于1999年6月2日，不慎遗失空白的支票格式凭证4张，王某没有及时按中国人民银行有关票据格式凭证管理的规定报失及刊登告示。刘某拾到这4张支票格式凭证，并在其中一张上加盖私刻的“某某食品公司”的财务章，金额填写为8万元。支票的收款人处空白。1999年6月11日，刘某持伪造的支票及身分证，到某商场购物，当场将该商场填写为收款人。商场收到支票后送银行入账时，遭退票。商场遂起诉王某，要求其支付该支票票款或退赔货物。问题：1、王某是否应承担票据责任？是否承担民事责任？2、某商场持有该伪造的支票是否享有票据权利？3、刘某的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，应定何罪?试用犯罪构成要件加以分析。4、支票绝对应记载的事项有哪些？答案：1、王某不承担票据责任。因其丢失的不是已签章的空白支票，而是支票格式凭证，王某未在票据上签章。王某不承担民事责任。2、商场不享有票据权利。首先，伪造的票据为实质无效票据，直接从伪造出票的人手中取得票据，不能获得支付请求权。其次，在伪造的票据上，无真实票据行为人承担票据义务。3、构成犯罪。构成金融票证诈骗罪。犯罪构成要件有：（1）刘某客观上有犯罪故意；（2）客观上实施了伪造票证诈骗的行为；（3）侵犯了金融管理关系和特定的货币资金所有关系；（4）数额较大。4、支票绝对应记载的事项有：（1）表明“支票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。37\n★案例10：票据行为效力的认定与票据权利（试卷2010年7月、试卷2011年1月）案情介绍：建设银行甲市分行某办事处李某与同学刘某密谋，盗用该行已公告作废的业务印签和银行现行票据格式凭证，于1998年12月签署了金额为80万元的银行承兑汇票1张。汇票上记载的出票的付款人及承兑人均为该办事处，收款人为刘某所开办的沙发厂。刘某找到某电力公司请求其在票据上签署了保证。之后，刘某持票向某农村信用合作银行申请贴现，得到贴现款77万元。汇票到期，某农村信用合作银行向该办事处提示付款，遭拒绝。问题：1、李某签署汇票的行为是票据伪造还是票据变造？2、本案有哪些票据行为?并说明其效力。3、某农村信用合作银行是否享有票据权利？如何行使？4、李某应承担什么责任？答案：　1、是票据伪造。李某假冒出票人的名义进行原始的票据创设，是票据本身的伪造。2、李某伪造签章进行的出票和承兑行为。相对于甲市分行某办事处的现行有效印鉴而言，李某使用的作废印鉴为假印鉴。出票和承兑行为属伪造，行为本身无效。电力公司的票据保证行为有效。沙发厂的贴现行为有效。虽然该沙发厂恶意取得票据，不得享有票据权利，但其背书签章真实，符合形式要件，且有行为能力，故有效。3、信用合作银行不知情，为善意持票人，且给付了相当对价，故享有票据权利。可以向保证人或背书人行使追索权。4、李某在票据上无签章，不负票据上的责任。李某应负民事损害赔偿责任和刑事责任。案例11：汇票的背书转让案情介绍：甲签发一张面额100万元的汇票交付给乙，付款人为丙，付款期限为出票后60天。乙将该汇票提示承兑后转让给甲，甲背书转让给B。B不慎遗失，被C拾到，C假冒B的签名将汇票据为已有，并背书转让给D。D以40万元货物作为对价受让该汇票，并背书转让给E，以抵消自己欠E的100万元债务。问题：1、该汇票的债务人是谁？债权人是谁？2、该汇票在承兑前，谁是主债务人，应承担什么责任？3、持票人E的权利是否有缺陷？假如该汇票遭拒付，他如何实现自己的权利？4、假如D偿付票款后，能否向其任何一前手追索？5、B对该汇票是否承担保证责任，是否有权要求E、C、D返还汇票？他如何保护自己的权利？6、C在本案中承担什么法律责任？答案：1、该汇票的债务人是甲、乙、丙、甲、C、D。债权人是B、E。2、该汇票在承兑前，甲是主债务人，他承担保证该汇票承兑和付款的责任。3、持票人E的权利没有缺陷，因为他是善意地受让票据且给付了对价，票据背书在形式上也是连续的，他享有充分的票据权利。他可以通过行使追索权或提起诉讼来实现自己的权利。4、假如D偿付票款，但它不能向其任何一前手追索。D的前手C因拾得票据，没有给付对价，且假冒B的签名，属于票据的伪造，按《票据法》的规定，不得享有票据权利。D以40万元的货物作为对价受让票据，其目的是牟取60万元的差价。D应当知道并且是可以知道C是无票据权利的，D可以通过核实C的身份发现C的票据伪造行为，但D却未予查实，因而存在重大过失，按《票据法》的规定，不得享有票据权利，所以，D不能向其任何一位前手追索。5、B对该汇票不承担保证责任，因为他没有在票据上留下任何他自己的真实签章，其背书是C所伪造，且B对此毫不知情且没有过失，因而不构成表见代理，对B不产生任何法律效力。根据《票据法》的规定，对于因恶意或重大过失而取得票据的人，票据上的正当权利人有票据返还请求权。因此，B可以要求C、D返还票据，但无权要求E返还汇票。他可以根据《票据法》和《民事诉讼法》的有关规定，申请挂失止付、公示催告或向人民法院提起票据纠纷诉讼，来保护自己的权利。6、C在本案中是票据的伪造人，根据票据的文义性，他不需要承担任何票据责任。但他的行为构成票据诈骗罪，应当承担刑事责任、行政责任和民事损害赔偿责任。案例12：追索权的行使案情介绍：甲公司向B公司购置100立方米原木，价值15万元，在付款方式上，B公司以方便内部资金使用为由，要求甲公司提交一张金额为10万元的转账支票，另外5万元支付现金。甲公司以银行卡得很死，不方便提取太多的现金为由，不同意支付5万元现金，表示以支票一次性支付，B公司无奈，只得同意。但是甲公司称，原来说只开一张10万元的支票，所以我公司已经在支票上填写了10万元金额，现在看来不能支付现金，只能将10万元金额改为15万元，B公司的经办人员不同意，要求甲公司重新开一张支票，甲公司重新开了一张支票交付给B公司，但是在支票的背面书写了不得背书转让的字样。B公司因为拖欠数月的电话费，为了应付即将停机的警告，将此支票背书给C（电讯）公司，C公司接受该支票后，因工作耽误，至3月16日才去提示付款，被银行拒绝。问题：1、B公司能否要求甲公司将付款方式分成两种？能否要求一部分货款以现金的方式支付？2、甲公司能否将涂改过金额的支票交付给B公司？3、甲公司在支票的背面书写了不得背书转让的字样意味着什么？B公司是否在一定的条件下可以背书转让？4、C公司提示付款受到抗辩，能否行使追索权？5、如果C公司不能行使追索权，其票据权利是否还存在？答案：1、B公司可以要求甲公司将付款方式分成两种，但是只能限定是通过银行转账的方式，而不能要求一部分货款通过银行转账，部分使用现金的方式。根据有关金融法的规定，B公司不能要求一部分货款以现金的方式支付。2、甲公司不能将涂改过金额的支票交付给B公司，因为票据法规定，票据的金额在任何情况下都不得更改，否则票据无效。3、甲公司在支票的背面书写了“不得背书转让”的字样意味着收款人B公司在任何条件下都不得背书转让，否则其后手因不能得到提示付款，同时也将丧失追索权。4、C公司提示付款受到抗辩，不能向甲公司行使追索权，只能向B公司行使追索权。5、如果C公司不能行使追索权，其票据权利在票据法规定的自出票之日期6个月内还存在。案例13：票据更改行为的效力认定案情介绍：甲乙两公司签订一份购销硫酸合同，乙公司向甲公司提供硫酸1000吨，价值78万元，甲公司向乙公司开出一张见后票3个月付款的银行承兑汇票，甲公司称自己与银行进行承兑业务的经办人员出差了，请乙公司自己去银行办理承兑事宜，乙公司表示如果要去办理银行承兑事项的，必须提供提前1个月付款的优惠，甲公司答应了，并授权乙公司在承兑时更改见票后付款日期即可。乙公司将汇票的付款日期更改为见票后2个月付款，在承兑前将该票据背书转让给丙公司，丙公司去银行承兑时被告知该汇票被非法更改，不予承兑。丙公司找甲公司要求其在乙公司更改之处加盖甲公司的公章，但是甲公司以乙公司提供的硫酸质量不合格为由，拒绝在票据更改之处加盖公章。丙公司只得行使追索权，但是此时乙公司正在被法院对另外一起民事判决强制执行，却没有足够的财产可供执行，丙公司遂转而要求甲公司承担付款的义务，但是甲公司仍然以乙公司提供的硫酸质量不合格为由表示抗辩。问题：1、根据票据法的规定，见票后3个月付款是指的何时付款？2、银行承兑汇票是谁与谁的票据法律关系37\n？　3、甲公司能否请乙公司办理银行承兑事宜，其基本程序如何进行？4、票据更改有何条件？乙公司更改票据的行为有没有法律效力？5、公司在被银行拒绝承兑后能否向甲公司行使追索权？甲公司能否对丙公司的追索权主张抗辩答案：1、根据票据法的规定，见票后3个月付款是指的是商业汇票在承兑后3个月期满之日起10天内付款。2、银行承兑汇票是出票人与银行签订承兑协议的票据法律关系，而不是被背书人与银行进行的承兑票据关系。3、甲公司可以请乙公司办理银行承兑事宜，其基本程序是乙公司向甲公司的开户行提出承兑票据申请，由该行审查出票人（甲公司）的资信情况，对符合承兑条件的，与甲公司签订承兑协议，然后将票据交付给乙公司。4、票据更改是除了票据金额、出票日期和收款人名称之外其他记载事项的改变，但是必须要由原记载人进行更改，其他人的更改行为属于票据的变造。乙公司更改票据的行为没有法律效力。5、丙公司在被银行拒绝承兑后可以向甲公司行使追索权。甲公司不能对丙公司的追索权主张抗辩，因为票据一旦背书转让后，原来可以主张抗辩权者，就不能对新的持票人主张抗辩。（第八章担保法）案例1：保证方式与保证期间如何确定案情介绍：1996年2月，甲信用社与乙工厂、丙公司签订一份借款担保合同。合同规定：由甲信用社向乙工厂提供15万元的贷款，贷款期限自1996年2月15日至1996年8月15日止，由丙公司作为保证人，担保期限至主债务本息全部清偿完毕之日止。该笔贷款到期后，甲信用社多次向乙工厂催要，但乙工厂一直拖欠不还。1996年11月12日，甲信用社要求担保人丙公司承担保证责任，但丙公司也未履行还款义务。甲信用社遂向法院提起诉讼，要求判令乙工厂立即归还拖欠的贷款本金和利息，并支付逾期还款的罚息，担保人丙公司承担连带赔偿责任。被告丙公司对担保这一事实并无异议，只是辨称保证行为已过保证期限，不应再承担保证责任。问题：1、本案的保证方式是一般保证还是连带责任保证？2、本案中是否已过保证期间？答案：1、对于保证的方式，当事人可以在合同中约定，如果没有约定或者约定不明确的，按《担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，当事人只在合同中约定：“由丙公司作为保证人”，并未具体约定承担何种保证方式，因此，应按照第十九条的规定，由丙公司承担连带保证责任。2、根据《担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”可见，如果当事人在合同中明确约定了保证期间，保证人在约定的保证期间内承担保证责任，如果没有约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。本案中，丙公司之所以辩称“已过保证期间”，是因为当事人在合同中约定：“担保期限至主债务本息全部清偿完毕之日止”，那么是否为已经明确规定了保证期间呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对此作了规定。《解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”根据此款规定，本案中的保证人丙公司的保证期间应为主债务履行期届满之日即1996年8月15日起2年，那么，甲信用社在1996年11月12日向丙公司要求其承担保证责任，并未超出保证期间，因此，丙公司以“已过保证期间”为由作为抗辩理由是不成立的。丙公司应当承担连带保证责任。案例2：法人的分支机构能否作为保证人案情介绍：2001年3月20日，中国农业银行甲分行签发了两张银行承兑汇票，金额各为500万元，共计1000万元，付款人为乙公司，承兑到期日为2001年6月1日。在承兑汇票即将到期时，乙公司又与甲分行协商再贷款1600万元，用以归还承兑汇票。同年5月23日，甲分行与乙公司、丙证券营业部签订一份保证借款合同，约定：甲分行贷给乙公司1600万元，借款月利率为12‰，借款期限自2001年6月1日至2002年5月31日止；丙营业部作为保证人，就全部借款本息及违约责任承担连带保证责任。合同签订次日，甲分行将1600万元划入乙公司帐户，随后又以特转方式划付1000万元至其承兑帐户，充抵了乙公司的两张500万元银行承兑汇票。贷款到期后，甲营业部多次向乙公司和丙华证营业部发出催款通知书，但均未获偿还，遂于2002年8月19日提出诉讼，请求乙公司、丙华证营业部、华夏证券有限公司武汉分公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。另查：丙华证营业部于1997年5月13日领取企业法人营业执照，系隶属华夏证券有限公司武汉分公司的非法人企业分支机构。问题：1、丙华证营业部作为非法人企业分支机构，是否具有保证人的主体资格？2、若丙华证营业部不具保证人主体资格，则应承担何种赔偿责任？答案：1、《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”由此可知，《担保法》绝对禁止职能部门作为保证人，而对分支机构做保证人只是限制。这是由二者的不同性质决定的。企业法人分支机构是由企业法人按照登记程序设立的，能够以自己的名义对外从事经营活动，不具有法人资格的经营机构；而职能部门是企业法人内部设立的履行一定内部职责的具体机构，它只能以企业法人的名义从事活动，没有任何法律意义上的独立地位。本案中，丙营业部是华证武汉分公司的非法人企业分支机构，不具有独立法人资格，而且其在对外签订保证合同时，未经华证武汉分公司书面授权，因此可以认定，丙营业部作为保证人的主体资格不适格，根据《担保法》第29条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。”及《解释》第17条第1款：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”其与甲分行、乙公司签订的保证合同无效。2、根据《担保法》第5条第2款的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，保证人、债务人、债权人对丙华证营业部不具担保主体资格均存在过错，故均应各自承担相应的民事责任。而且本案属主合同有效而担保合同无效，根据《解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，”“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”所以，丙营业部承担责任的部分，不应超过乙公司不能清偿部分的50%。此外，本案还存在“以贷还贷”的情形，对于其中1000万元以贷还贷的无效保证责任，由于丙营业部不知情，根据《担保法》第30条关于“主合同双方当事人串通，骗取保证人提供担保的，”“保证人不承担民事责任”的规定，及《解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”丙营业部对该1000万元无效保证合同不再承担无效保证责任，而只对乙公司不能清偿剩余600万元的部分承担不超过50%的责任，同时，丙营业部是华证武汉分公司的分支机构，根据《解释》第17条规定，首先应以丙营业部经营管理的财产承担清偿责任，对于不足部分，由华证武汉分公司负责清偿。案例3：反担保及其保证期间的确定案情介绍：37\n1998年6月，甲公司向乙公司出具一份《反担保书》，内容为：为加快A工程进程，急需3000万元人民币投入该项目。丙公司已取得光大银行贷款350万美元（约合3000万元人民币）的承诺，期限一年。望乙公司能予以担保。同时，甲公司承诺为此向乙公司作出与担保金额等值的反担保，反担保期限与贷款和保证期限一致。1998年7月，光大银行与丙公司签订借款合同，约定由光大银行向丙公司贷款3000万元人民币，用于A项目；期限10个月。同日，乙公司依据甲公司的《反担保书》与光大银行签订了保证合同，承诺为上述借款提供连带责任的保证。借款合同到期后，丙公司偿还本金2000万元，其余本息未予偿付。光大银行遂起诉。2000年1月20日，乙公司依生效的民事判决，为丙公司偿付了800万元人民币债务，但丙公司为向乙公司还款，甲公司亦为履行其反担保义务。2000年2月18日，乙公司起诉，要求丙公司与甲公司承担还款责任。被告甲公司辩称，光大银行与丙公司签订的借款合同内容并非甲公司反担保的内容，其对借款的期限和币种均已作了变更，但未通知甲公司；乙公司在保证期限内未向甲公司主张权利，所以甲公司不应承担保证责任。另外，三方当事人均认可光大银行对丙公司用于A项目的贷款仅此3000万元人民币。问题：1、反担保合同是否有效？2、乙公司向甲公司主张权利时是否已超出了保证期间？答案：1、《担保法》第4条：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”《解释》第2条：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”本案中，光大银行与丙公司签订了借款合同，而乙公司又依据甲公司的《反担保书》与光大银行签订了保证合同。据此可认定，乙公司与甲公司之间形成了反担保关系。反担保具有从属性，它从属于担保合同，担保合同的有效存在是反担保合同存在的前提。从本案《反担保书》、借款合同和保证合同的订立顺序和内容看，《反担保书》和保证合同之间存在因果关系。虽然借款合同将币种变为人民币，借款合同变为10个月，但这些变更并未加大甲公司的担保责任，且三方均认可光大银行对丙公司用于A项目的贷款仅此3000万元人民币。因此应认定反担保合同有效。　2、反担保保证期间的确定，如果当事人有约定的，按其约定。本案中《反担保书》中约定担保期间“与贷款和保证期间一致”，而保证合同并未约定保证期间。按《担保法》规定，保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。那么是否反担保的保证期间于此一致呢?答案是否定的。因为反担保针对的是担保人的担保义务，以保证合同为主合同，其适用范围是有限定的，只有担保人实际履行了担保义务之后始得发生，反担保的保证期间亦应自担保人实际履行担保义务后起算。故《反担保书》的约定与法理及反担保设立的目的相违背，应为约定不明，按《担保法》有关规定，保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。所以本案反担保期间应为乙公司履行担保义务之日（即2000年1月20日）起6个月，乙公司于2000年2月18日提起诉讼，并未超出保证期间。案例4：最高额保证合同的认定案情介绍：2001年5月29日，工商银行甲分行与乙公司、丙公司订立承兑担保协议，约定承兑申请人乙公司向甲分行申请办理总金额为350万元的银行承兑汇票，乙公司分次申请签发，时间自2001年6月1日至2002年6月1日；每张承兑汇票到期日，甲分行凭票无条件支付；到期日之前，如乙公司不能足额支付票款，甲分行对不足支付部分的票款，转作乙公司欠甲分行的逾期贷款，并按规定计收罚息；乙公司不能支付到期票款，有担保人丙公司承担汇票本金及罚息的连带责任。合同订立后，根据乙公司的申请，甲分行分七次签发了总额为203万元的银行承兑汇票，分别是：2001年6月1日，103万元，约定于当年10月25日偿还；同年8月13日，40万元，约定当年10月13日偿还；8月13日还签发了三笔各10万元，一笔20万元，约定四笔款与当年11月13日偿还；同年，8月25日，10万元，约定当年10月25日偿还。该七笔汇票届期时，乙公司均没有付款，全部由甲分行支付，同时按约定将之转为乙公司的逾期贷款。2002年1月15日甲分行向丙公司发出催款通知书，丙公司签收。由于乙公司不能偿还欠款，并公司也未履行担保责任，甲分行提起诉讼。问题：1、本案中，丙公司签订的担保合同是否属于最高额保证合同？2、如何确定最高额保证的保证期间？答案：1、《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”根据此规定可知，最高额保证系指债权人和保证人之间约定，由保证人在最高额限度内对未来连续发生的债权进行担保。它具有以下几项不同于一般保证的特征：（1）最高额保证是针对未来发生的债权所作的担保；（2）它是对一定期限内连续发生的债权所作的担保；（3）其保证人承担责任系以最高额为限。本案中，乙公司与甲分行之间存在的是由委托承兑汇票款而转化来的贷款关系，而该贷款是一定期间内连续发生的多笔贷款，但其总额不超过350万元，丙公司对此予以保证，因此符合最高额保证的属性。2、《担保法》第27条规定最高额保证“未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，”本案中，丙公司签订的保证合同中并未约定保证期间，但丙公司并未行使过随时终止保证合同之权利，故此规定不能适用。根据《解释》第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”由于最高额保证所担保的主合同是一定期间内连续发生的多个独立的合同，如果各个主合同的履行期限或所有主合同的整体履行期限明确，保证期间为履行期届满之后的6个月。本案中，各笔款项均有明确的偿还期，其各自的保证期间均应为从各自的偿还期届满时算起的6个月。本案中最早到期的款项应予2001年10月25日偿还，至2002年1月15日甲分行起诉时，尚未超过6个月，故丙公司应对该七笔款项为偿还部分承担连带责任。案例5：主合同的变更对保证责任有何影响案情介绍：2001年8月15日，甲公司在乙商业银行借款200万元，期限3个月；2002年4月14日，甲公司又在乙商业银行借款100万元，期限5个月，两笔借款保证人均为丙公司。两笔借款到期后，甲公司均未还本付息。2003年4月初，乙商行与甲公司协商，将两笔贷款本息合计350万元，办理“贷新还旧”的转贷手续。4月9日，甲公司请丙公司为350万元借款提供担保，并书面承诺：借款用途商品周转，借款时间1年。4月10日，丙公司在甲公司350万元的借款申请书、保证借款合同和空白借据的保证栏均加盖了行政印章。4月16日，乙商行与甲公司协商将借款到期日由2004年3月28日更改为2003年8月28日。双方即签订了保证借款合同，甲公司还在更改处加盖了财务专用章，但未将此事告知丙公司。保证借款合同约定：借款金额350万元，用途周转；借款期限为2003年3月28日至2003年8月28日；丙公司为甲公司借款承担连带保证责任。4月17日，乙商行未将350万元划拨到甲公司帐户上，只是划拨到银行的应解汇款及临时汇款的帐户上，然后做传票收了甲公司300万元旧贷款及50万元利息。借款到期后，甲公司未按约定还本付息。2003年11月13日，乙商行提起诉讼，要求甲公司还本付息，丙公司承担连带责任。另：《保证借款合同》第9条明确规定：“本合同生效后，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方要求变更或解除合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人（包括保证人），并达成书面协议。”问题：1、本案“以贷还贷”情形是否影响保证合同的效力？2、主合同借款期限的变更对保证责任有何影响？答案：1、本案中，乙商行与甲公司之间协商决定将两笔就贷款本息合计350万元进行“贷新换旧”的转贷手续，且乙商行业进行了“以贷还贷”的实际操作。37\n但在甲公司请求丙公司作担保的书面承诺及保证借款合同中均写明“借款用途周转。”这些情况表明，丙公司对甲公司与乙商行之间进行的“以贷还贷”行为并不知道。但是，甲公司与乙商行之间的两笔旧贷款也是由丙公司提供的担保。根据《解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”可知，新贷与旧贷为同一保证人的，保证人不能因不知“以贷还贷”的情形而免除保证责任。故本案中的“以贷还贷”并不影响保证合同的效力。2、《担保法》第24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”按此规定，主合同变更，只要没经过保证人书面同意的，保证责任即被免除，这条规定没有考虑主合同变更对保证责任的影响，缺乏合理性。《解释》对此作出了修改，体现的基本精神是：保证责任不因主合同的变更而免除，也不因主债务的增加而增大，但因主债务的减少而减少。其中第30条第2款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”因期限的变更涉及到履行利益，影响到保证责任的承担，故无论缩短还是延长主债务履行期限，保证人的保证期限并不随之改变。本案中，甲公司与乙商行协议缩短了借款期间，这并不影响丙公司承担保证责任的期间，但因《保证借款合同》第9条明确规定了：合同的任何变更均须通知其他当事人（包括保证人）并达成书面协议，按照《担保法》第24条：“保证合同另有约定的，按照约定。”主合同当事人变更合同履行期，并未书面通知保证人，并与之达成书面协议，因此，保证人的保证责任得以免除。案例6：事业单位是否具有保证人资格案情介绍：2001年7月19日，甲公司与乙技术开发中心及丙农展馆、丁公司、戊公司5家单位共同为A公司向B银行贷款人民币300万元提供担保，并签署了《借款担保合同》。由于A公司未按借款合同规定期限归还借款本息，B银行于2002年以借款人A公司拖欠借款不还为由提供诉讼，要求判令A公司偿还B银行借款人民币300万元及相应利息，判令甲公司承担连带责任。甲公司依此生效判决，分两次（分别为2003年1月21日和2月20日）代A公司向B银行还清了借款人民币300万元及相应利息。嗣后，甲公司分别向其他4家担保单位发函，要求按每家20%的比例共同承担保证责任，未果，遂向其他共同担保人提起追索担保份额之诉。被告乙技术开发中心辩称：其系化工部下属各研究、设计院所组建的一家全民所有制的非盈利性的相当于司局级的事业单位，不具有担保主体资格，不能作保证人，故不承担保证责任。另查，乙技术开发中心是全民所有制非盈利性的相当于司局级的单位，实行独立核算，其经费来源，一是承担国家重点技术开发任务后按计划拨给的经费；二是通过科研合同、技术转让、技术服务、科研兴小生产等筹集的资金。问题：1、被告乙技术开发中心是否具有担保主体资格？2、原告甲公司的追偿权是否受保证期间和诉讼时效的约束?答案：1、关于保证人的主体资格，《担保法》作了明确规定，第7条：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”第9条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但这两条规定均未涉及非以公益为目的的事业单位、社会团体是否具有保证人主体资格的问题，对此，《解释》作了补充，第16条：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”这条规定实际上是肯定了从事经营活动的事业单位、社会团体的担保主体资格。本案被告乙技术开发中心虽属非盈利性的事业单位，但其资金来源除国家拨款外，还可以通过科研合同、技术转让、技术服务、科研性小生产等带有经营性的方式获得。而且乙技术开发中心是以从事科研为目的，这与《担保法》第9条规定的以公益为目的的事业单位并不相同，其承担保证责任并不会影响社会公众利益。综上，被告乙技术开发中心具有担保主体资格。2、承担了保证责任的保证人向其他共同保证人追偿，由于债权人的债权已经通过某个或某几个连带责任保证人承担保证责任而得以实现，故保证人与债权人之间的保证关系已经消灭，此时已履行债务的保证人与其他共同保证人之间的关系不再是连带保证关系，而是普通的债务追偿关系。因为已履行债务的保证人向其他共同保证人行使追偿权时不再受保证期间的制约，而应受诉讼时效的制约，即《民法通则》规定的两年诉讼时效。《解释》第42条第2款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”因为已履行债务的共同保证人向债务任何其他保证人追偿可以同步进行，所以已履行债务的共同保证人向其他共同保证人行使追偿权可以参照此规定，即该诉讼时效也应当自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。案例7：连带共同保证及其保证人的追偿权案情介绍：2001年9月12日，甲公司将1000万元人民币存入A建行支行，由该行出具整存整取定期储蓄存单一张，定期半年。同日，甲公司向A建行支行出具一份保证书。约定甲公司以上述存款作为乙企业2001年底前向A建行支行借款或申请承兑的还款之担保，A建行支行有权直接扣款。A建行支行按该保证书约定分别于2001年9月13日、21日、25日、27日、28日分五次为乙企业共承兑798万元。2001年9月至12月间，丙公司曾分5次向A建行支行出具不可撤销担保函，约定为乙企业汇票金额总计798万元提供担保，若乙企业不能按银行承兑协议的规定将票款足额交存承兑银行即A建行支行，由丙公司无条件承担连带责任。承兑到期，乙企业未能履行还款义务，A建行支行直接从甲公司的存款内扣划了798万元。因乙企业一直未偿还该笔欠款及利息，甲公司与2002年10月17日起诉，要求判令乙企业偿还798万元的借款及相应利息，丙公司对上述欠款的50%承担连带清偿责任。一审法院判决：被告乙企业偿还甲公司798万元欠款及相应利息损失，但由于A建行支行作为债权人未在法定期间内向保证人丙公司主张权利，故丙公司免除保证责任。甲公司不服，提起上诉，认为A建行支行在法定期间内向保证人甲公司主张权利并实现了担保债权，应视为向全体保证人主张了权利，故丙公司不能免除保证责任。丙公司辩称，甲公司的保证与丙公司的保证并非共同保证。问题：1、甲公司的保证与丙公司的保证是否为共同保证？2、债权人向共同保证人之一主张权利是否视为同时向其他连带共同保证人主张了权利?3、甲公司能否要求丙公司承担清偿50%欠款的连带责任？答案：1、所谓共同保证，是指数个保证人就同一债务人的同一债务所为的保证。数个保证人可一同于债权人订立一个保证合同，也可分别订立保证合同，而且时间先后不同、保证人之间相互是否有联络并不影响共同保证的客观构成。因为，是否构成共同保证是根据是否有两个以上的保证人对同一债务存在着保证关系的客观事实进行判断的，只要客观上有数个保证人各自对同一债务承担保证责任，就构成共同保证关系。本案中两个保证人甲公司和丙公司各自对同一贷款进行担保，根据这一客观事实，应当认定甲公司与丙公司为共同保证人。由于双方没有约定是按份共同保证还是连带共同保证，根据《担保法》第12条：“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”及《解释》第19条第1款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，应视为连带共同保证。2、本案中两个保证人之间构成连带共同保证责任关系。连带责任保证按《担保法》的规定，只要债权人向其主张权利即可。《担保法》第12条规定：“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”此条规定说明债权人请求连带共同保证人承担保证责任有选择权。债权人对共同保证人的选择权的行使，并不等同于对其他连带共同保证人追偿的放弃，因为如果向一个或几个连带责任保证人主张权利不能满足债权时，债权人可以向其他连带责任保证人继续追偿。但是，如果债权人在保证期间内没有向某一保证人主张权利，根据《担保法》第26条第2款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，该保证人免除保证责任，所以债权人向共同保证人之一主张权利不能视为同时向其他连带共同保证人主张了权利。37\n3、本案中，债权人A建行支行未在保证期间内向丙公司主张权利，按《担保法》规定，丙公司不再承担保证责任。由此似乎可直接推导出甲公司不能再向丙公司追偿之结论。司法实践中也大多采此作法，但是不难发现，这样做会导致对已履行债务的共同保证人的不公平：债权人可能由于向某一个或某几个共同保证人主张权利就能满足债权，而怠于行使其在保证期间内向其他共同保证人的追偿权，而其后果就是免除了未被主张权利的共同保证人的保证责任，从而使得以履行债务的共同保证人也丧失了对其他共同保证人追偿的权利。这对其实不公平的。正是考虑到此问题，最高人民法院于2002年11月23日专门作了规定《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权利问题的批复》：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”以后类似案件即可参照此规定处理。案例8：何为保证人的先诉抗辩权案情介绍：2000年8月12日，甲实业公司向以农业银行借款7万元，借款期限从2000年8月13日至2001年9月13日。丙农机公司作为担保单位，在担保协议上签字。该担保协议书第8条约定：“借款到期日后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款方偿还本息和逾期还贷罚息。”甲公司于同年10月和12月两次向以农行偿还贷款2万元。2001年12月底，甲公司负责人打电话告知乙农行，该公司准备用货物抵偿尚欠的贷款，乙农行答复表示同意。但至2002年1月上旬，乙农行口头告知甲公司，要将甲公司尚欠的贷款转给担保人丙公司。因丙公司法定代表人暂不在单位，乙农行向丙公司表示待春节后再协商还贷问题。但到2002年2月上旬，乙农行未与甲公司和丙公司商量，即直接从丙公司存款中扣划54217．20元。尔后通知丙公司以此款清偿甲公司所欠的贷款。丙公司认为在债务人甲公司尚有偿债能力，且表示以货物顶债的情况下，乙农行擅自扣划丙公司存款的行为是侵权，遂提起诉讼。问题：1、本案保证方式是一般保证还是连带责任保证？2、保证人是否享有先诉抗辩权？乙农行扣划存款的行为是否侵权？答案：1、根据《担保法》的规定，如果当事人在保证合同中明确约定了保证方式的，按照约定，如果没有约定或约定不明的，则按照连带责任保证承担保证责任。本案中，原被告之间担保协议约定：“借款到期日后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款方偿还本息和逾期还贷罚息。”这种约定符合《担保法》第17条第1款对一般保证的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”因此应该认定本案原告丙农机公司对甲实业公司欠本案被告乙农行的贷款债务承担一般保证责任。2、先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在主债权人向保证人请求履行保证责任时，一般保证的保证人有权要求主债权人先就主债务人财产诉请强制履行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担担保责任。它是一般保证的保证人用以对抗债权人以债务履行请求权的权利。连带责任保证的保证人并不享有该权利，《担保法》第17条第2款对此作了规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据前面对第一个问题的分析认定，本案中保证人丙公司承担的是一般保证责任，因此其应该享有先诉抗辩权。本案中，债权人乙农行在债务人甲公司未能按期偿还贷款的情况下，应该首先要求甲公司清偿债务。从案情介绍可知，甲公司尚有偿债能力，并主动向乙农行提出要以货物抵偿所欠贷款。因此本案并不具备《担保法》第17条第3款所规定的保证人不得行使先诉抗辩权的情形，在这种情况下，乙农行径直扣划丙公司的存款，用以清偿甲公司的贷款，显然有悖于法律的规定，应该认定这种行为是侵犯丙公司存款所有权的行为。案例9：保证担保与物的担保并存时，保证责任如何分担案情介绍：2000年10月20日，A商业银行与甲设备公司、乙房地产公司签订了一份借款保证合同，约定由A商业银行向甲设备公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年。由乙房地产公司作保证，若甲设备公司到期不能偿还借款，由乙公司负责偿还全部本金及利息。同年11月20日，A银行为确保到期能够收回借款的本息，又要求甲公司设定抵押。于是甲公司又找到丙物业有限公司，请求丙公司为其作抵押担保。随后，丙公司与A银行签订抵押合同，约定，丙公司将起一辆进口车（价值60万元）抵押给银行，为甲公司担保50万元债务。该抵押合同已经登记。2001年10月20日，借款期限届满，A银行多次催甲公司还款，但甲公司因效益差而无力偿还，于是，A银行要求乙公司偿还甲公司的借款本息，乙公司也不偿还。A银行遂起诉至法院，请求判决乙公司负保证责任，偿还甲公司100万元借款的本金及利息。问题：本案中，A银行的债权既有乙公司的保证担保，又有丙公司的抵押担保，其债权不获满足时，如何行使担保权?答案：《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”其含义是：“同一债权在由保证人作担保之外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债券的全部还是部分，在主债权履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权为满足的那部分债权承担保证责任。”《解释》第38条在“保证担保与物的担保并存”的规定上有了很大突破，表现为：1、赋予了债权人以选择权，即“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”这就意味着，对于债权人而言，保证与物的担保已不存在位序先后关系。这种规定已于《担保法》第28条第1款规定性质不同。2、承认当事人约定的效力，依此规定，当事人可以对保证担保和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任，而当事人对此没有约定或者约定不明的，并不按照物的担保优先处理，而是认定为债权人享有选择权。3、担保人之间相互享有追偿权，这种规定是针对当事人对保证担保和物的担保的范围没有约定或约定不明的情况的，虽然承担担保责任的方式和财产不同，但不同担保人对同一债权负有同一范围的责任，其性质上属于连带责任，在一个或数个担保人承担了担保责任后，有权按照公平原则要求其他担保人分担，即原则上均分责任。本案中，A银行的债权上既存在乙公司的保证担保又存在丙公司的抵押物权，根据《解释》第38条的规定，作为债权人的A银行有权选择首先请求哪个担保人承担担保责任，故A银行请求乙公司承担保证责任符合法律规定。另外丙公司与A银行的抵押合同中明确约定了抵押担保的范围为50万元，故按约定，该抵押权的担保额为50万元，按《担保法》第28条的规定，乙公司仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即乙公司应当就丙公司抵押担保的50万元以外的债权向A银行承担保证责任。案例10：保证人的预先追偿权案情介绍：A工商银行支行与甲制造厂、乙建材公司签订一份借款保证合同，约定：由A工商银行支行向甲制造厂提供200万元贷款，借款期限1年，乙建材公司作为保证认为该笔借款提供连带责任保证。借款到期后，甲制造厂因经营不善，无力偿还到期债务，向法院申请破产。法院裁定宣告进入破产程序后，A工商银行支行表示不参加破产分配。乙建材公司得知这一情况后，向法院申报了债权。问题：乙建材公司向法院申报债权的行为是否符合法律的规定?37\n答案：本案涉及的主要法律问题是保证人的预先追偿权，其含义是在法院受理债务人破产案件以后，在债权人未申报债权的情况下，保证人就被保证的债权作为债权申报并参加破产程序，受领破产清偿的权利。这实际上是保证人行使追偿权的一种特例，目的在于在债权人怠于行使债权时给予保证人特别的保护。《担保法》第32条：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”根据此规定并结合《解释》第44条、第45条、第46条的规定，可以得出保证人行使预先追偿权的法定条件：1、人民法院已受理债务人破产案件。只有在法院受理了债务破产案件后，才可能出现债权人放弃申报债权，而加大了保证人的责任，进而产生保证人应预先行使追偿权之必要。2、债权人未申报债权。债权人是否申报债权之所以与保证人有关，就是因为不申报债权视为自动放弃债权，此时债权人必然将清偿债务的负担完全加在保证人身上，为保证保证人的正当权益，此时保证人就可以行使预先追偿权。3、债权人有通知保证人的义务。根据《解释》第45条规定，在债权人知道或应当知道债务人破产时，债权人如果未申报债权，就应当通知保证人，以使其行使预先追偿权，否则，债权人未尽通知义务的，保证人在可能受偿的范围内免除保证责任。4、保证人行使预先追偿权以其必须承担保证义务为前提。如果在债务人破产时，保证责任因担保法规定的免除情形而免除的，即使债权人不申报债权，保证人也不必行使预先追偿权。且保证人在行使预先追偿权时须以按照约定或者法定应承担的保证责任的范围申报债权。本案中，法院宣告债务人甲制造厂破产，债权人A工商银行支行放弃申报债权，而保证人乙建材公司得知后申报了债权，符合上述条件，是行使预先追偿权的行为，符合法律的规定。案例11:保证人的责任在什么情况下得以免除案情介绍：甲工银行支行因开展有奖储蓄业务，急需200台平价彩色电视，遂以提供平价彩电为条件，向其开户单位乙公司表示，可贷给其半年期借款500万元。乙公司接受其提出的条件，并将本公司与A公司（该公司未经工商登记）签订的购销铑粉合同（该合同从未履行）以及与B公司和外商签订的铑粉外贸合同当作自己公司内、外贸合同提交给甲支行，以购铑粉为名，向甲支行申请贷款。双方订立借款合同，约定：甲支行向乙公司提供250万元贷款，用于购铑粉出口，如借方不能按期还款，贷方有权在担保单位存款账户内扣划，并载明，乙公司产品销售收入累计完成900万元，利润累计43万元，购买铑粉数量为4公斤。乙公司持该合同要求丙公司提供担保，丙公司在合同担保栏内盖章。合同订立后，乙公司按约为甲支行支付平价购买200台电视机的差价补贴，甲支行将借款划入乙公司帐户。乙公司收到借款后，分别用于归还银行借款、倒卖生丝以及支付贷款等。借款到期，乙公司不能偿还借款本息，丙公司拒绝承担保证责任，甲支行从丙公司帐户直接扣划33万元。丙公司认为借款双方互相串通欺诈保证人，遂提起诉讼，要求归还被扣划的款项。问题：本案中保证人丙公司是否应承担保证责任？答案：本案涉及保证人责任的免除问题。《担保法》及其司法解释中专门规定了保证人免除责任的情形。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《解释》第40条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”法律之所以作此规定，是因为保证合同的单务无偿性以及保证人的特殊地位决定了需要对其进行特殊保护。结合本案来看，甲工商银行支行与乙公司为实现各自的利益，由乙公司虚构借款用途（购买铑粉供出口），提供借款申请，而甲支行在明知乙公司申请借款的合同依据虚假的情况下，仍与其签订借款合同，同时隐瞒乙公司经营及资信的真实情况，致使丙公司在不明真相，违背真实意思的情况下，为乙公司提供担保。甲支行与乙公司的行为已经共同构成了对丙公司的民事欺诈。因此丙公司的担保行为无效，担保责任应当予以免除。案例12：用益物权能否设定抵押担保案情介绍：2000年10月31日，甲公司为装修地下商贸城，与乙支行签订了两份借款合同，约定：乙分别借给甲公司人民币610万元、美元100万元。借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：甲公司以其对地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。乙支行于签约当日分三次向甲公司发放了人民币600万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，乙支行仅收回利息人民币10万元和美元1万元。至2002年9月20日，甲公司欠乙支行借款本息人民币750万元、美元120万元。乙支行因此提起诉讼。另：地下商贸城是丙市人民政府有关部门修建的地下设施。该项设施的产权归国家所有，甲公司对投入建设部分有长期使用管理权、出租权。市人民政府有关部门对地下商贸城的长期使用管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同意。问题：1、甲公司能否以其对地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为两笔借款进行抵押担保？2、甲公司与乙支行的担保合同是否有效？若此合同有效，其何时生效？答案：1、本案抵押担保合同中的抵押物是甲公司对地下商贸城享有的长期管理权、出租权，系用益物权。《担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中，用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权或使用权的财产。甲公司虽然不是地下商贸城的所有权人，但该公司对地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，属于“依法可以抵押的其他财产”，不违反法律的禁止性规定，况且地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意，因此是合法有效的。2、依照担保法的有关规定，甲公司与乙支行签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。担保法第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”本案当事人签订的抵押合同未办理抵押物登记，而且不属于必须办理抵押物登记的抵押合同，因此该抵押合同自签订之日即2000年10月31日起生效。如果出现其他有抵押权的人要求以同一抵押物受偿时，应当依照担保法第四十三条的规定和第五十四条规定的顺序清偿。案例13：哪些财产不能作为抵押物案情介绍：某村农民甲某经营一砖瓦厂。出于经营的需要，甲某欲购买一台制砖机，于是与信用社商量贷款事宜。2002年4月15日，甲某与信用社签订了《贷款协议》和《抵押合同》，约定由信用社贷款3万元给甲某，甲某以其小货车一辆，砖厂的土地使用权及自家的彩电两台作为抵押物。合同签订之日，信用社即将贷款支付给了甲某。2002年7月中旬，洪水将甲某的砖厂淹没，甲某损失惨重。贷款合同期限届至，甲某无力偿还贷款。信用社多次催促未果，遂向县法院提起诉讼，要求甲某还本付息，否则拍卖抵押物，从其价款中优先受偿。后查明：甲某的砖瓦厂不属于乡（镇）、村企业，其土地使用权属于村集体所有；小货车在订立合同前因交通肇事已被交警大队扣押。问题：1、本案中抵押物是否符合《担保法》的规定？2、如何确定抵押担保的范围？3、信用社将如何实现其债权？答案：37\n1、本案中甲某与信用社签订的贷款协议符合法律的有关规定，有效无疑。因此本案的焦点在于抵押物范围的确定问题，即抵押物是否符合《担保法》的有关规定。我国《担保法》第37条第1款第2、4、5项明确规定了：土地所有权不得抵押；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，另外，乡镇村企业的土地使用权不得单独抵押；所有权、使用权不明的或有争议的财产也不得抵押；依法被查封、扣押、监管的财产也不能成为抵押物。本案中，甲某的砖瓦厂其土地使用权属于村集体所有，而其不属于乡（镇）村企业，因此以该土地使用权作为抵押的无效；而小货车属于依法被扣押的财产，也不能作为抵押物。所以本案中能作为抵押物的仅为两台彩电，因此，本案的抵押担保合同部分有效，部分无效。2、抵押担保的范围，又称抵押权所担保的债权的范围，实际上就是抵押权人得以从抵押物的变价中优先受偿的范围。依据《担保法》第46条的规定，抵押权担保的债权的范围，应依抵押人与抵押权人签订的抵押合同的约定来定。当事人双方在抵押合同中未约定或约定不明确的，抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本案中，抵押合同未约定抵押担保的范围，因此其应对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等全部债权提供担保。3、根据《担保法》第53条的规定，抵押权的实行一般有三种方法：即抵押物协议折价、抵押物拍卖、抵押物变卖。本案中，依约定，甲某无力偿还贷款时，抵押权人可以拍卖抵押物，但由于能作为抵押物的仅为两台彩电，因此信用社可以就这两台彩电拍卖的价款优先受偿。优先受偿后信用社没有实现的债权，仍由债务人清偿。案例14：再抵押的效力如何认定案情介绍：因经营食品厂资金不足，甲某于2001年4月6日与乙银行签订借款抵押担保合同，合同中主要约定:甲某向乙银行借人民币40万元，借款用途为周转经营资金，借款期限为一年（自2001年4月6日至2002年4月6日），借款抵押物为食品厂的厂房、设备（经交易中心评估价格为50万元）。当日，甲某与乙银行一同向主管部门办理了抵押物登记。同日乙银行将40万元贷款转入食品厂的账户。另外，甲某曾于2001年3月20日与丙某签订了为期一年的借款抵押合同，由丙某借给甲某人民币10万元，并明确约定以甲某的厂房、设备为抵押物。甲某与丙某当日即办理了抵押物登记。至2003年3月25日丙某也未讨回借款。乙银行因贷款到期催付不着，遂于2003年3月25日诉至法院，请求法院判令被告偿还40万元贷款本金及利息。丙某作为有独立请求权的第三人参加了诉讼。问题：1、甲某与乙银行签订的抵押担保合同是否有效？与丙某签订的抵押合同的效力又如何？2、若甲某无力偿还其对乙银行与丙某的借款，乙银行与丙某将如何实现自己的债权？有何法律依据？答案：1、本案中甲某是以食品厂的厂房、设备作为抵押物的。根据《担保法》第38条、41条、第42条的规定，抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同；当事人以厂房、设备作为抵押物的，应当到相应的政府部门办理抵押物登记；抵押合同自登记之日起生效。本案中，甲某与丙某签订了书面的借款抵押合同，并且于2001年3月20日办理了抵押登记，因此有效。同理，甲某与乙银行的借款抵押担保合同自2001年4月6日起生效。但在本案中，我们要注意到抵押物再抵押的问题。根据担保法第35条的规定“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分”。甲某将厂房、设备抵押给丙某后，将此抵押物再次抵押的行为，没有违背担保法的有关规定，因此是合法有效的。2、《担保法》第54条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”本案中，两份借款抵押合同均办理了抵押物登记，但丙某与甲某的抵押物登记时间先于乙银行的，因此，当甲某无力偿还乙银行和丙某的借款时，应先由丙某就其债权就拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。然后剩余价款由乙银行受偿，当然，不足清偿的剩余部分，仍由甲某清偿。案例15：乡镇企业的厂房或其土地使用权能否单独抵押案情介绍：2001年10月9日，甲公司与乙银行签订贷款合同一份，甲公司向乙银行借款50万元，借款期限为6个月。在甲公司的要求下，丙公司于10月14日与乙银行签订抵押合同一份，约定丙公司以15间厂房为甲公司向乙银行贷款50万元提供担保。10月15日，乙银行向甲公司发放了50万元贷款后，丙公司与乙银行一同办理抵押登记。贷款到期后甲公司未能偿还贷款本息，为此，乙银行以甲公司及丙公司为被告向法院起诉。问题：1、若丙公司是一家乡镇企业，其以厂房作抵押时有何特殊性？2、若在乙银行向甲公司发放贷款后，丙公司拒绝办理抵押登记，丙公司是否要承担责任？法律依据是什么？答案：　1、本案涉及到设定抵押时房屋与土地使用权之间的关系问题。根据《担保法》第36条的规定，已依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。此规定与我国奉行的“房随地走、地随房走”的政策是一致的。应当指出的是，“地随房走”仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而且随同抵押的土地使用权仅限于所抵押的建筑物占用范围内的土地使用权，不得随意扩大范围。当然，因甲公司未能偿还贷款本息，所以乙银行可以行使其抵押权以实现其债权。但须注意的是，根据《担保法》第55条的规定，乙银行在实现其抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。2、根据《担保法》第41条、42条的规定，丙公司以厂房设定抵押应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。倘若丙公司拒绝办理登记，那么乙银行与丙公司所订立的抵押合同虽然成立但不生效。但抵押合同不生效不等于抵押人不承担任何责任。根据担保法法理，抵押权的设定必须遵循诚实信用原则。本案中，丙公司与乙银行订立抵押合同后，乙银行正是基于对丙公司的信赖，才将款项贷给甲公司的，而丙公司拒不履行办理抵押登记的积极义务，显然违背了诚实信用这一原则。《担保法解释》第56条第2款明文规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”因此，如果本案中丙公司拒绝办理抵押登记，则应由甲公司向乙银行偿还50万元贷款及利息，而由丙公司在15间厂房价值范围内对甲公司不能偿还的部分承担赔偿责任。★案例16：抵押权与抵押期间的关系（试卷2010年7月）案情介绍：个体户甲某因做生意需资金而与乙农村信用社签订借款合同，双方约定，借款50000元，月利率为5‰，借款期限为2002年3月19日至2003年3月18日，丙某以其所有的一套三室一厅的住房作抵押担保。同日丙某与乙信用社签订了一份《房屋限期抵押合同》，且双方到房监所办理了抵押登记。该抵押合同约定：抵押期限自本抵押合同登记之日起至2003年4月18日止，若甲某不履行还款义务，信用社须在抵押期限内向法院起诉，否则，抵押期限届满后抵押人丙某将不承担担保责任。借款合同订立后乙信用社如期向甲某发放借款，但到期后甲某仅给付了部分借款利息后，便杳无踪影。2003年9月10日，乙信用社诉至法院要求判令甲某还款，并要求丙某承担抵押担保责任。问题：1、什么是抵押期间？抵押权与抵押期间的关系如何？2、本案的抵押合同是否违反《担保法》的相关规定？37\n答案：1、所谓抵押期间，又称抵押期限，是指根据法律规定，抵押权人能够行使其抵押权的存续期间。简言之，就是抵押权的有效存续期间。我国《担保法》并没有像规定保证期间那样对抵押权存续期间作出专门规定。抵押合同中，当事人可以约定其认为需要约定的其他事项，比如抵押期限。但是，根据《担保法解释》第12条第1款的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说，在当事人约定或者登记部门要求登记的抵押期间届满后，抵押权继续存在。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。2、《担保法解释》第12条第2款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使其担保物权的，人民法院应当予以支持。”因为抵押权为担保物权，属于支配权的范畴而非请求权，不宜适用于抵押担保的债权相同的诉讼时效制度，但是抵押权的行使又不能没有期间的限制，否则将不利于抵押担保交易关系的稳定。本案抵押合同中关于“信用社须在抵押期限内向法院起诉，否则，抵押期限届满后抵押人丙某将不承担担保责任”的约定是无效的。甲某无力偿还借款时，乙信用社可以通过行使其对丙某住房的抵押权而实现自己的债权。案例17：绝押合同的效力认定案情介绍：甲某为解决其经营的印刷厂的短期流动资金不足问题，于2001年10月18日同乙某订立借款抵押合同一份。约定乙某借给甲某50万元，无利息，期限自2001年10月18日至2002年10月18日，甲某以其所有的房屋一栋（价值60万元）作抵押。同时约定，在债务履期届满乙某未受清偿时，该房屋的所有权转移为乙某所有。合同签订当日双方向房产部门办理抵押登记后，乙某即将50万元转至甲某账户上。2002年5月13日，一场大火将已设抵押的房屋造成严重损坏。乙某到期未收回欠款，遂以甲某为被告提起诉讼。后经查：甲某的房屋损坏后获得保险赔偿金40万元。问题：1、本案中“在债务履行期届满乙某未受清偿时，该房屋的所有权转移为乙某所有”的约定是否有效？此抵押合同是否有效？2、何谓抵押权的物上代位性？乙某能否就保险赔偿金代位受偿？3、本案中乙某将如何实现其全部的债权？答案：1、本案的抵押合同属于绝押合同（又称流质契约）。甲某与乙某关于“在债务履行期届满乙某未受清偿时，该房屋的所有权转移为乙某所有”的约定属于流质条款，违反了我国《担保法》第40条对流质契约的禁止性规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，因此是无效的。但是，根据《担保法解释》第57条第1款的规定，该流质条款的无效并不影响抵押合同其他部分内容的效力。本案中的抵押合同没有其他无效的情形，因此甲某仍要以其房屋承担担保责任。2、抵押权的物上代位性，指的是抵押物的效力及于抵押物的代替物上。抵押权的物上代位性突出表现在“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。根据《担保法司法解释》第80条的规定，乙某可以就此保险赔偿金代位受偿。若乙某获知保险赔偿金一事之时其债权未届清偿期的，乙某可以请求人民法院对赔偿金采取保全措施，从而更好地保障自己债权的实现。3、依《担保法》第51条第2款的规定，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分仍作为债权的担保。本案中甲某对房屋价值的减少并无过错，因此乙某就房屋的保险赔偿金40万元代位受偿后，房屋价值未减少的部分，仍然作为债权的担保。也就是说，当甲某无力偿还剩余借款10万元时，乙某仍然可以就房屋折价、拍卖或者变卖后的价款优先受偿，从而实现自己的全部债权。案例18：抵押权与租赁权的关系案情介绍：1999年1月10日，甲某与乙某签订了房屋租赁合同，合同主要约定：甲某将其二室一厅的住房租给乙某，租赁期限3年，年租金1万元，每年年初时一次付清年租金。租赁合同签订后，乙某即将1999年1月10日至2001年1月10日两年的年租金支付给甲某。1999年9月2日，甲某因开办公司向丙某借款30万元，借期1年。根据丙某的要求，甲某以该套房作抵押，双方订立了抵押合同并于同年9月5日办理了抵押登记手续。但甲某未将设置抵押的情况告知乙某。2000年10月初，甲某因其公司亏损，无力偿还向丙某所借的欠款，经双方协商，丙某同意以该房作价30万元转归其所有，以冲抵债务，条件是乙某必须尽快搬出。双方于2001年1月初办理了登记过户手续。丙某通知乙某限期搬走后，乙某以其与甲某签订的房屋租赁合同有效而应继续履行房屋租赁合同或者享有优先购买权而拒绝搬走，双方形成纠纷。乙某以甲某和丙某为被告起诉至法院，请求确认房屋租赁合同有效，应继续履行。问题：1、借款抵押担保合同的效力如何？2、乙某是否享有优先购买权或继续租赁权？理由是什么？3、假设甲某与丙某的抵押权成立在先，乙某的租赁权发生在后，本案又将如何处理？答案：1、本案是关于抵押权与租赁权关系的典型案例。根据《担保法》第四十八条的规定，抵押人将以出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。但是，甲某将房屋设置抵押，并未影响乙某对租赁物的占有、使用权，暂时未损害乙某的利益。况且根据我国《合同法》第230条的规定，丙某在实现抵押权时，承租人乙某享有在同等条件下的优先购买权。另一方面，甲某与丙某办理了抵押登记手续。因此，甲某虽未履行书面告知乙某房屋设置抵押的义务，亦不影响甲某与乙某签订的借款抵押担保合同的效力，而应当认定有效。2、就本案而言，承租人乙某可以要求依法享有同等条件下的优先购买权，而出租人甲某却违反了法定义务，因此人民法院应当依法宣告甲某与丙某之间的抵押物作价转让行为无效。但若乙某仅主张其继续租赁权的，人民法院也应予以支持，其主要法律依据是《担保法解释》第65条的规定的“抵押人将以出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。3、如果本案中甲某与丙某的抵押权成立在先、乙某的租赁权发生在后，案件处理将适用《担保法解释》第66条的规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”如果甲某未履行书面告知乙某该租赁物已抵押的义务，其对出租租赁物造成乙某的损失应当承担责任。案例19：抵押关系存续期间转让抵押物的效力案情介绍：2002年6月，甲某因急需资金与乙银行协商贷款，甲某用其商品房的房产证抵押（该房产证中显示户主为甲某，共有人甲某之妻），在乙银行贷款40万，贷款期限1年。签约后，银行即将40万元交付给甲某，双方并办理了抵押登记手续。2003年6月，贷款期限届满，甲某在未按时归还银行贷款的情况下，将已设定抵押的商品房以45万元的价格卖与丙某。双方签约后，丙某即支付了全部房款，且双方办理了商品房过户手续。乙银行得悉后，认为自己对该商品房享有抵押权，甲某无权转让，遂向甲某、丙某提出异议。因协商未果，2004年7月，乙银行以甲某不履行到期债务损害其合法权益为由，以甲某和丙某为共同被告向人民法院提起诉讼，要求实现其债权。问题：1、甲某答辩称：讼争商品房是其和妻子的共有财产，抵押行为未经妻子同意无效。此辩称能否成立？为什么？37\n2、甲某在抵押关系存续期间转让抵押物的效力如何？3、乙银行将如何实现自己的债权？本案将如何处理？答案：1、本案抵押物（商品房一套）属于夫妻共同共有财产。根据《担保法解释》第54条的规定，共有财产进行抵押时，其抵押担保效力的认定可按下列原则进行：一是当共有财产在设定抵押时，经全部共有人同意，若无其他导致无效的因素，应认定抵押有效。二是按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。三是共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，基于甲某与其妻之间的特殊身份关系——夫妻关系，甲某之妻知道或者应当知道其夫将共有的房产设置抵押的情形而未提出异议，则应视为同意。因此甲某的辩称不能成立，其与乙银行的贷款抵押担保合同有效。2、根据担保物权的法理，抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并没有丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人可以对抵押物进行法律上或事实上的处分，并不因此构成对抵押权的侵害。我国担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”从该条的内容也可看出，担保法是不禁止抵押物转让的，只是对转让抵押物时作了条件性限制，即转让抵押物时一是应当通知抵押权人；二是需告知受让人转让物已抵押的情况。本案中，甲某转让抵押物时未通知乙银行已转让抵押物的事实，同时也未告知受让人丙某转让物已抵押的事实，据此，甲某转让抵押物的行为应属无效。3、根据《担保法解释》第67条的规定，因甲某与乙银行之间办理了抵押物登记，所以抵押权人乙银行可以向法院请求行使抵押权。但毕竟转让抵押物的行为已成事实，而且甲某与丙某已经办理了商品房过户手续，丙某已取得了该商品房的所有权，所以从稳定社会秩序方面考虑，应该维持转让抵押物的既成事实。因此此时，仍是根据《担保法解释》第67条的规定，取得抵押物所有权的受让人丙某，可以替代债务人清偿其全部债务，使抵押物权消灭。但本案中，因丙某已经将房款交付甲某，所以乙银行可以套用《担保法》第49条第3款的规定，要求甲某以其受领的房款清偿所担保的债权。实际上相当于抵押权人承认抵押物转让行为的效力，而对抵押人转让抵押物所得的价款代位受偿。当然，此房款中超过债权数额的部分，仍归抵押人甲某所有。案例20：同一债权有两个以上抵押人时，抵押权人如何实现自己的债权案情介绍：2001年2月27日，甲银行与乙公司签订了一份《人民币资金借款合同》，约定由甲银行提供500万元人民币给乙公司购买材料，期限自2001年2月27日至2001年8月27日。同日甲银行与丙公司签订了一份贷款保证合同，丙公司自愿对乙公司的上述借款作连带还款责任的担保，保证期限为保证合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。同时甲银行当日亦与丁公司、戊公司签订了一份贷款抵押合同，戊公司自愿以其一房产作为该笔贷款的抵押，而丁公司愿意以其所有的一辆奔驰轿车作为抵押，三方均已办理抵押登记。2001年2月27日，甲银行依约划款人民币500万元给乙公司，乙公司收到贷款后，只支付了部分利息，没有依约按期归还本金人民币500万元及余下100万元利息。丙公司、丁公司、戊公司亦未履行其担保责任。为此，2003年10月13日甲银行向法院提起诉讼。问题：1、本案中丙公司是否需要承担保证责任？2、同一债权有两个以上抵押人的，抵押权人如何实现自己的债权？3、抵押人承担担保责任后如何行使自己的追偿权？答案：　1、本案主要涉及某一债权既有保证担保又有物的担保的问题。根据相关法律的规定，甲银行与乙公司签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。按贷款保证合同规定，保证期间应从2001年8月27日起两年内。当2003年10月12日甲银行提起诉讼时，视为向丙公司主张保证责任，已超过保证期间，依照《担保法》第26条的规定，丙公司应免除保证责任。2、甲银行与丁公司、戊公司签订的抵押合同不违反法律的有关规定，并已办理抵押登记，故此两份抵押合同均有效。甲银行对丁公司的轿车和戊公司的房产享有优先受偿权。根据《担保法解释》第75条第2款的规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案中，丁公司与戊公司对乙公司的同一债权进行抵押担保，但未约定担保份额，因此，甲银行可以就其中的房产或房产和轿车行使其抵押权，使其全部债权得以实现即可。3、根据物上代位性的原则，抵押人在以其抵押物之价值实现抵押权人之抵押权后，抵押权人所享有的债权则转移与抵押人，于是抵押人可以向债务人追偿。同时，因为本案中存在两个抵押人的特殊性，根据《担保法解释》第75条第3款的规定，抵押人也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。案例21：主债权转移后抵押人是否仍须承担担保责任案情介绍：甲公司1991年12月、1994年6月、1995年11月分别向乙银行贷款200万元、100万元、200万元，用于购买小麦，后按国家政策，将上述三笔贷款划转给丙银行。1997年8月15日，甲公司又向丙银行贷款600万元。丁公司将其公司培训中心大楼为该600万元贷款提供担保并办理了登记手续。1998年12月10日，根据国发[1998]15号、银转［1998］68号等文件精神，丙银行将前述五笔贷款未偿还的800万元及利息200万元之债权全部划转给乙银行，并有债权受让人乙银行、债权转让人丙银行及债务人甲公司具签的《债权转让协议》。2000年9月27日，丁公司去函乙银行，确认对其已实现债权转移的600万元贷款继续提供担保。至1998年12月10日止，甲公司尚欠乙银行到期借款本金800万元及利息200万元，经多次催讨未还。故引发纠纷，乙银行以甲公司和丁公司为被告向法院提起诉讼。问题：本案中丁公司是否需要承担担保责任？答案：本案涉及主债权转移时抵押权的效力问题。根据担保法法理，抵押权是一种担保债权实现的物权，它的成立和实现要以一定的债权关系存在为前提，而且从属于债权关系，这也就是所谓的抵押权的从属性。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭时，抵押权也消灭。而且《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”对甲公司所贷五笔借款所形成的债权，乙银行已根据国家有关政策及债权转让协议并经合法转让程序而取得，故乙银行对该五笔贷款未偿还本金800万元及200万元利息拥有合法债权。丁公司为600万元提供抵押担保，系其真实意思表示，且经抵押登记和抵押关系确认，抵押担保有效，抵押关系成立。根据抵押权的从属性，况且，丁公司在债权转让行为发生后，于2000年9月27日去函原告确认其对600万元贷款继续提供担保，足见其担保意思之明确，因此乙银行享有对丁公司培训中心大楼的抵押权。如债务人不履行债务，抵押权人即乙银行在丁公司培训中心大楼发生折价、评估拍卖或变卖时，享有优先受偿。案例22：最高额抵押的主合同债权能否转让给他人案情介绍：2000年7月18日，甲银行与乙棉织厂签订了一份"最高额抵押担保借款合同"。合同约定，甲银行在1999年7月18日至2000年7月18日期间内根据乙棉织厂需要和自身可能，向其提供贷款，每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准。最高担保债权额为100万元，棉织厂以其房屋、土地、设备作抵押，当日便办理了抵押登记，丙工业局作为棉织厂的主管部门在抵押物清单上加盖了公章。合同签订的当日甲银行即将第一笔贷款50万元转至棉织厂帐户上。除此笔借款之外，截至2000年7月18日棉织厂还分别于1999年10月18日、2000年4月7日借款30万元、40万元。贷款到期后，经甲银行多次催要，棉织厂仍一分未还，故引发诉讼。37\n问题：1、本案的抵押担保合同属何种担保合同？2、甲银行能否将此最高额抵押的主合同债权转让给他人？3、甲银行能够通过抵押合同实现的债权是多少？依据何在？答案：1、本案是最高额抵押担保案。所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。一般而言，我国最高额抵押仅适用两种合同的担保，即借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，作此限制的目的主要是保证交易安全。2、甲银行不能将最高额抵押的主合同债权转让给他人。在一般抵押中，债权可以转让，抵押权因其附从性也随之转让。但在最高额抵押中，由于未来发生的债权是不确定的，若在决算期（本案的决算期为1999年7月18日至2000年7月18日）尚未到来之时，债权人随意转让其债权，特别是当债权人将多项债权分别转让给多人时，抵押权的效力也要及于这些转让的债权时，将会使法律关系混乱，因此，《担保法》第61条明确规定“最高额抵押合同的主债权不得转让”。3、根据《担保法解释》第83条的规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押的规定行使其抵押权。不过，与普通抵押有所不同的是，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。本案中，实际发生的债权额为120万元，超过最高担保债权额，因此，甲银行的抵押权效力仅及于100万元本金而不及于100万元的利息和下余20万元的本息。案例23：质押合同的效力认定案情介绍：甲某系一家私营企业的业主。为提高生产效率，欲购进一台价值5万元的机器，但一时资金周转不开，于是甲某向乙某借款2万元，并提出以自己价值3万元的玉雕船作担保。2002年9月30日，甲某与乙某签订了质押借款协议书，并明确约定，借款期限为6个月，甲某以此玉雕船作质押担保，此玉雕船由甲某保管，并约定不按期还款，乙某可将此玉雕按市场价变卖折抵借款。当日，乙某即给了甲某2万元的借款。在经营过程中，甲某又因需购进一批货物仍需借款，于是向丙某借款3万元。丙某一再要求甲某提供担保，于是甲某将已质押给乙某的玉雕船作担保与丙某签订了质押借款合同，由丙某借给甲某3万元，借款期限自2003年2月1日至2003年4月1日，质押担保方式为甲某的价值约3万元的玉雕船。合同签订之日，甲某即将玉雕船移交给丙某占有，同时丙某将借款支付给了甲某。2003年4月1日，乙某的借款到期后，要求甲某偿还，甲某无能力还款。乙某即要求对甲某的玉雕船行使质权，甲某以该玉雕船又质押给丙某为由而折抵不成，形成纠纷。问题：1、何为质押？质押如何分类？2、本案中甲某与乙某的质押合同的效力如何？甲某与丙某的质押合同的效力又如何？3、本案将如何处理？答案：1、所谓质押，是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交给债权人占有，将该动产或者权利作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。因质物的不同，质押分为两大类型：一是动产质押；一是权利质押。权利质押是以权利为标的的质押。而动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。本案中的质押物玉雕船属于动产，因此本案是动产质押纠纷案。2、甲某与乙某之间签订的质押合同无效，而甲某与丙某之间达成的质押借款合同成立并依法生效。依照《担保法》第64条的规定，出质人和质权人之间应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。所以说动产质押与动产抵押一个很大的不同在于动产质押合同成立后还需移转质物，以质权人占有质物为原则作为质押合同生效要件。尽管乙某和甲某签订了书面的质押借款合同，而且是双方的真实意思表示，但他们的质押借款合同仅仅是成立而没有生效。因为根据《担保法解释》第87条的规定，出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。甲某与乙某的质押借款协议中约定玉雕船由甲某保管，所以该质押借款协议因没有转移质物的占有而无效。相反的，因甲某与丙某签订质押借款合同的同时，已将质物移交给丙某占有，符合动产质押合同的生效要件，所以甲某与丙某之间达成的质押借款合同成立并依法生效，对甲某和乙某均具有法律约束力。3、乙某不能因其与甲某订立了质押借款协议而要求将质物变卖以折抵借款，但因甲某未按期偿还借款属违约行为，乙某可以普通债权的求偿方式要求甲某承担责任。而对于丙某而言，其借款亦已到期，因甲某不能偿还借款，所以丙某可以依据《担保法》第71条的规定，行使其质权从而实现债权。案例24：动产质权的善意取得制度案情介绍：2001年9月6日，甲某将1000公斤的苄磺胺（农药中间体原料）提供给乙某加工。2001年9月21日，乙某因需购进一批加工设备而向丙某借款10万元，借款期限为1个月。在丙某要求提供担保的情况下，乙某未经甲某同意即将甲某提供的原料加工成的半成品苄磺隆质押给丙某。丙某不知此苄磺隆为甲某提供给乙某加工的。合同签订当日，丙某将10万元借款支付给了乙某，乙某亦将全部半成品苄磺隆移交丙某占有。2001年11月19日，甲某到乙某处提取苄磺隆，得知该货物已质押给丙某，随即提出异议，直接向丙某追要。丙某认为该货物已作为其债权的担保，在乙某偿还借款之前拒绝返还。后来，丙某、甲某、乙某多次共同协商，但未能取得一致意见。故甲某以乙某和丙某为被告向法院提起诉讼，要求确认丙某与乙某之间的质押合同无效。问题：1、何谓动产质权的善意取得制度？其构成要件包括哪些？2、乙某与丙某之间的质押合同是否有效？理由是什么？3、本案将如何处理？答案：1、动产质权的善意取得，是指出质人以无权处分的第三人财产而设定的质权，质权人系处于善意取得占有质物。《担保法》对此未作规定，《担保法解释》第84条则作了规定，即“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”动产质权的善意取得的确立，必然导致对质物的原所有人权益保护的相对削弱，善意取得动产的质权人则取得了担保物权，因此动产质权的善意取得应当符合下列要件：一是出质人的主体资格受到限制，且必须是无处分权人；二是质权人已经占有了质物，且必须是出于善意，所谓善意，就是质权人在设定质权时，不知道或不应当知道出质人无权设定质押担保。三是动产质权的善意取得的质物必须为法律允许流转的动产；最后，须以设定担保为目的。37\n2、乙某与丙某之间的质押合同是有效的。本案中，甲某与乙某之间是加工承揽合同关系，双方未签订书面合同，也未明确约定所有权的转移。甲某将原料苄磺胺提供给乙某加工，虽是一种交付行为，但该原料的所有权并未发生转移，因而其所有权人仍系甲某。乙某加工后该原料苄磺胺的性质已发生改变，形成了一种新的物质即半成品苄磺隆。在加工过程中，乙某也提供了其他一些材料，那么，该半成品苄磺隆的所有权应归谁所有？应当认为甲某提供了加工物的基底（即原料），而乙某也提供了部分其他材料，这时，乙某提供的材料为甲某提供的基底附合，基底（即原料）可视为主物，材料为从物，因为甲某为主物的所有权人，所以取得合成物的所有权，故半成品苄磺隆仍属甲某所有。因乙某不具有该苄磺隆的所有权，但是由于丙某不知道乙某不具有所有权而设定质权，符合《担保法解释》第84条的规定，而且并没有其他导致质押合同无效的情形，因此乙某与丙某之间的质押合同是有效的。3、由上述分析得知，甲某的诉讼请求不能得到法院的支持。相反的，在乙某届期未能偿还期对丙某的债务时，乙某可以就质物行使其质权。而甲某则可以依据加工承揽合同要求乙某承担违约责任。案例25：动产质押担保的范围及动产质权的实现案情介绍：某县甲公司因流动资金不足，与该县乙信用社商量借款事宜，应乙信用社的要求，甲公司找到常年业务户丙公司为其提供质押担保。三方于1999年8月3日签订了借款质押担保合同，主要约定：乙信用社贷给甲公司贷款20万元，贷款用途为流动资金，月息6%，借款期限为2个月。由丙公司提供一部价值约为20万元的轿车作为质押担保，担保的范围为甲公司所借信用社贷款20万元本金中的15万元。合同签订当日，丙公司当即将轿车移交给乙信用社占有后，乙信用社支付给了甲公司20万元贷款。借款到期后，甲公司无力偿还贷款。丙公司为急需使用小轿车，替甲公司偿还借款15万元后，丙公司要求乙信用社将小轿车返还。乙信用社以甲公司尚欠贷款未还清而拒绝返还。于是丙公司以乙信用社为被告向法院起诉而形成纠纷。问题：1、如何确定动产质押担保的范围？2、乙信用社拒绝返还质物的行为有法律依据吗？　3、本案将如何处理？答案：1、我国《担保法》第67条规定：“质押担保的范围主要包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”由此可见，确定动产质押担保的范围时，首先得根据私法自治原则而以当事人的约定为准，在没有约定的情况下，则适用上述的规定作为补充。即有约定按约定，未约定按法定的原则。本案中，质押合同中明确约定了质押担保的范围为甲公司所借信用社贷款20万元本金中的15万元，此约定是具有法律效力的。2、乙信用社拒绝返还质物的行为没有法律依据。我国《担保法》第71条第1款和第2款规定：“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。”“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”因此，动产质权的行使，为动产质权的主要效力。但是根据71条第1款的规定，质权人行使质权的条件是债务人在债务履行期届满时未履行债务。而本案中，出质人仅担保甲公司所借信用社贷款20万元本金中的15万元的约定是三方真实的意思表示，质权人也是同意的。而现在出质人丙公司已经履行了其担保责任，质权人事实上已经实现了自己的质权，因此乙信用社拒绝返还质物的行为没有法律依据，其应当将质物返还给丙公司。3、本案中出质人为第三人，其已经履行了其担保责任，因此丙公司可以根据《担保法》第72条“为债务人质押担保的第三人，在质权实现后，有权向债务人追偿”的规定行使其追偿权。而乙信用社的债权没有完全实现，其可以要求债务人偿还未清偿的部分，而不能再要求已履行了担保责任的出质人承担额外的责任。案例26：未尽妥善管理质物义务的质权人应承担何种责任案情介绍：甲某为举办一次展示会，向其好友乙某借款2万元。乙某早就对甲某所有的一辆豪华摩托车垂涎三尺，于是要求甲某将摩托车作为质押担保，甲某同意。于是于2003年1月9日，双方签订了质押借款协议书。协议约定，乙某借给甲某现金2万元，借期1年，甲某以摩托车作为质押担保，如果甲某在还款期限到来后半个月内不还款的，摩托车即归乙某所有。另外，甲某还提出在质押期间乙某不得使用摩托车的条件，乙某同意。合同签订之日，乙某将2万元现金支付给了甲某，甲某亦将摩托车移交给了乙某占有。质押期间，乙某擅自使用甲某提供的摩托车学开摩托，不甚将该车撞毁。借款到期后，甲某将借款本息还清后，要求乙某返还摩托车时，乙某才说出摩托车被撞毁的事由。双方因赔偿金额达不成一致而形成纠纷，甲某诉至法院。问题：1、质押借款协议书中“如果甲某在还款期限到来后半个月内不还款的，摩托车即归乙某所有”的约定是否有效？本案中的质押借款协议是否有效？2、在质押期间，因质权人保管不善可能使质物灭失或者毁损的，出质人能行使哪些权利保护自己的利益？3、本案将如何处理？答案：1、我国《担保法》第66条规定：“出质人和质权人不得在合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”这是出于对出质人利益的保护而做出的对流质条款的禁止性规定。因此本案质押借款协议书中“如果甲某在还款期限到来后半个月内不还款的，摩托车即归乙某所有”的约定是无效的。但是对流质约定的无效并不必然导致质押合同的整体无效，如果流质的无效只是合同的部分内容，则仅此部分无效。此部分的无效不影响合同其他部分的效力的，其他部分仍然有效。本案中甲某与乙某之间的质押借款协议除了流质条款无效外，并没有其他导致协议无效的内容，因此该质押借款协议仍然是有效的。2、质权人依照质押合同有权占有质物，这是法律赋予质权人的权利，与此同时，法律也规定了质权人负有妥善保管质物的义务。质权人虽然对质物享有质权，但不妨碍出质人向质权人请求承担质物保管不善的民事责任，该请求权是基于所有权保护而产生的。根据《担保法》第69条和《担保法司法解释》第92条的规定，质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担责任。另外，质权人不能妥善保管质物可能致使质物灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存或者要求提前清偿债权而返还质物。质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。3、根据质押协议的约定，在质押期间，乙某不得使用摩托车，乙某违背约定擅自使用摩托车并造成撞毁，其责任全在于乙某，乙某的行为属于违反质押协议的行为，也属于一种民事侵权行为，此时乙某的行为是违反合同的民事责任与侵权的民事责任发生竞合。因此，甲某要求乙某赔偿损失的诉讼请求将得到法院的支持。案例27：未经出质人同意的转质行为是否有效案情介绍：2001年3月，某下岗职工甲某欲开办一服装店，因资金不足，便向其好友乙某借款2万元，双方签订了质押借款协议，约定借款期限为6个月，甲某以自己价值约2万元的摩托车作质押。3个月后，乙某因父亲住院治疗急需用钱，便向同事丙某借款，丙某要其提供担保，乙某未经甲某同意就将质押的摩托车交给丙某，借得现款1万元。此后不久，丙某家因雷击失火，摩托车也因此而烧毁。甲某得知后，要求丙某赔偿损失，丙某以该摩托车已由乙某质押给他而拒绝，于是形成纠纷。问题：1、何谓转质？本案中乙某的转质行为是否有效？为什么？2、本案将如何处理？3、假设本案中乙某是经甲某同意而将摩托车质押给丙某的，而其他情节不变,则乙某与丙某的质押合同是否有效？4、在转质行为有效的情况下，转质权与原质权的效力如何认定？答案：37\n1、所谓转质，是指质权人为担保自己的债务将质押物再行设定质权的行为。转制行为是基于两个债权债务关系而形成了一个质物上的两个质权并存，从而产生了出质人、质权人、转质权人三方主体的权责利互动关系。根据转质是否经过质权人同意，在法律上可以将转质分为承诺转质和责任转质。我国《担保法解释》第94条规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质押的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”本案中，乙某将其占有的质物为丙某设定质押的行为，因未经出质人甲某同意，因此乙某的转质行为无效。2、乙某的转质行为已被认定为无效，根据规定，质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。另外，根据《担保法》第69条第1款的规定，质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。本案中，乙某有妥善保管质物的义务，因保管不善使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任，乙某应该要负赔偿责任。摩托车是不可抗力所导致烧毁的，因而丙某可以免责。3、若本案中，乙某是经甲某同意而将摩托车质押给丙某的，而且由于质权人的债务为1万元，在原质权所担保的2万元债权范围之内，而乙某与丙某的质押借款合同符合质押合同生效的一般要件，因此合法生效。4、根据规定，转质权的效力优先于原质权。而按照担保法学理，此优先效力表现在：一是转质权人对于质权人的债权若先到期，则无论债权人的债权是否届期，转质权人均可直接行使其质权，从质物变价中优先受偿；二是质权人的质权因债权届期而到达实行期时，其债权可以消灭，但转质权人的质权不消灭，如果质权人征得转质权人同意行使自己的质权，亦必须从质物中扣除对转质权人的担保债权额，仅就其剩余额来满足自己债权的清偿。案例28：存款单质押纠纷案案情介绍：2000年9月27日甲某与乙银行和丙厂签订了一份质押担保借款合同，合同约定，乙银行给丙厂发放贷款15万元，贷款期限为1年。甲某（甲某当时任丙厂厂长），将个人自1999年8月18日至2001年8月18日的二年定期储蓄存款单出质给乙银行作为丙厂贷款15万元的质押，其存款单本金16万元，到期利息3万元。合同签订之日，甲某即将存款单移交给乙银行占有，乙银行发放了贷款。2000年11月21日甲某被免去丙厂厂长职务。2001年8月18日甲某的存款单到期，乙银行要求兑现存款单，甲某以丙某的债务履行期未届满拒绝。2001年9月27日，贷款期限届至，经多次催促，丙某无力偿还，于是乙银行以丙厂和甲某为被告向法院起诉。问题：1、何谓权利质押？本案中的质押担保借款合同是否有效？若其有效，则何时生效？2、本案甲某的理由是否成立？如果债务履行期届满，丙某无力偿还，乙银行将如何实现其债权？答案：1、权利质押，是指出质人将其所有的可转让的财产权利凭证移交债权人占有，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利凭证转让或兑现以优先受偿。根据《担保法》第75条的规定，汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单等权利可以质押，本案即是以存款单作为质物的权利质押。根据《担保法》第76条的规定，以存款单此权利凭证为质物的质押合同自权利凭证交付之日起生效。本案中，质押合同符合上述规定，且无其他导致无效的情形，因此是合法有效的，自2000年9月27日起生效。2、根据上述分析，乙银行与甲某、丙厂签订的质押担保借款合同合法有效。而根据《担保法》第77条的规定，以载明兑现的存款单出质的，存款单的兑现日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现，并与出质人协议将兑现的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。本案中，甲某向乙银行出质的定期储蓄存款单兑现日期先于债务履行期，所以乙银行有权在债务履行期届满前兑现，因此甲某以丙某的债务履行期未届满而拒绝乙银行兑现存款单的理由是不成立的。但由于此质押合同中没有对兑现后的价款如何处置做出约定，所以乙银行应该与出质人甲某协议是否将兑现的价款提前清偿所担保的债权或者向与甲某有约定的第三人提存，但未经出质人同意就质权人不得以收取的价款用于提前清偿其债权。因为，在质权人收取价款后，其质权存在于所收取的价款上。但此时质权人不能行使其质权，而只有在债务履行期届满丙某无力偿还时，乙银行才可以就此价款行使优先受偿权。案例29：质权人将已记载“质押”字样的汇票再质押的行为是否有效案情介绍：甲、乙两公司是长期供销合作伙伴。2001年12月13日，甲、乙两公司经结算，乙公司尚欠甲公司货款20万元。于是乙公司出具了还款计划，并以2002年2月13日到期的20万元银行承兑汇票质押给了甲公司。2002年1月10日，因急需流动资金，甲公司将该记载“质押”字样的银行承兑汇票质押给了丙银行，而获得丙银行的贷款15万元。甲公司借款到期后，丙银行于2002年3月20日以甲公司为被告向法院提起诉讼，要求对质押标的物银行承兑汇票享有优先受偿权。问题：1、本案中乙公司与甲公司签订的汇票质押合同是否有效？2、丙银行是否对该银行承兑汇票享有优先受偿权？法律依据何在？答案：　1、本案是票据质押纠纷案。根据《担保法》第75条第1款和《票据法》第35条第2款的规定，汇票可以设定质押，设定质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使票据权利。另外，根据《担保法》第76条的规定“以汇票、本票、支票……出质的，应当在合同中约定的期限内将权利凭证交付给质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”由此似乎可以得出，《担保法》和《票据法》在设定票据质押方面的规定不尽一致，《担保法》强调的是合意和交付，而《票据法》强调的是背书记载和交付。但实际上，根据《担保法解释》第98条的规定，以汇票、本票、支票出质的，出质人和质权人没有背书记载“质押”字样，而以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。由此可见，票据质押担保行为中，合意、背书记载和交付都很重要。根据以上的阐述，本案中乙公司和甲公司签订的汇票质押合同有效。2、本案中，丙银行是否对甲公司出质的乙公司的银行承兑汇票享有优先受偿权，关键要看甲公司的转质行为是否有效。若转质行为有效，则丙银行对质物银行承兑汇票享有优先受偿权；若转质行为无效，则丙银行对质物银行承兑汇票不享有优先受偿权。而根据《担保法解释》第101条“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或质押的无效”的规定，甲公司将以公司出质的银行承兑汇票再行质押的行为属无效行为，因此，丙银行对该银行承兑汇票不享有优先受偿权。案例30：股票质押合同的生效要件案情介绍：1997年9月1日，甲银行与乙股份有限公司、丙集团签订《质押担保借款合同》一份，约定，贷款人民币3000万元，期限自1997年9月1日至1998年9月1日，出质人丙集团以其持有的1500万股＂恒泰芒果＂法人股出质，作为以上合同载明借款的质物。1997年12月24日，甲银行与乙股份有限公司签订《银行承兑协议》，并为乙股份有限公司开出银行承兑汇票9张，每张金额为人民币500万元，期限自1997年12月24日至1998年6月24日，共计人民币4500万元。当日，三方分别签订了《保证协议》和《质押担保借款合同》，丙集团对丙股份有限公司的债务承担连带保证责任，并以其拥有的800万股＂恒泰芒果＂法人股作为该合同载明借款的质物，质押期限为1997年12月25日至年12月25日止。在《银行承兑协议》和《质押担保借款合同》中均约定，如承兑汇票到期日之前，乙股份有限公司不能足额交付票款时，甲银行对不足部分的票款转作乙股份公司申请逾期贷款。以上两份《质押担保借款合同》均经公证处公证，并在证券中央登记结算公司登记部分别办理了质押登记。乙股份有限公司借款已逾期，仅偿付3000万元贷款的利息300万元，4500万元承兑汇票的利息100万元。问题：1、本案中的股票质押合同是否生效？2、股票质押中质权人对出质人的行为有何限制权？3、本案将如何处理？37\n答案：　1、我国《担保法》第75条第1款第（2）项规定，“依法可以转让的股份、股票”可以质押，表明了可作为股权质权的标的的股份、股票必须具备两个条件：一是不为法律所禁止；一是具有可转让性。本案中丙集团持有的法人股符合上述两个条件，因此可以质押。但是，以股票设定质权除满足一般质押生效要件外，还必须根据我国《担保法》第78条第1款“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”之规定的要求办理。本案中，两份质押担保借款合同均采用了书面形式，并且办理了出质登记，因此自登记之日起生效。2、根据《担保法》第78条第2款“股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人有约定的第三人提存”之规定，出质人要想转让股票，须得到质权人的同意，否则，不得转让。3、本案中，甲银行依约支付了3000万元借款和4500万元票款，全面履行了协议约定的义务，而乙股份公司未按协议约定偿还借款本息和足额交付票款，已构成违约，应承担违约责任，向乙银行偿付借款本金及利罚息和垫付的承兑汇票款并支付罚息。甲银行与乙股份公司签订的9份《银行承兑协议》约定将乙股份公司未能交付部分的票款转作逾期贷款，不违反法律规定，其效力应予确认。因此，质权人甲银行对两份协议项下的质物2300万股＂恒泰芒果＂法人股享有优先受偿权。另外根据《保证协议》，丙集团对乙股份公司所欠甲银行上述债务承担连带清偿责任。案例31：以小说文稿的使用权和获得报酬权出质的质押合同的效力案情介绍：甲某因购进一批原材料，急需2万元现金，遂向其邻居乙某借款。在乙某的一再要求下，甲某以其好友作家丙某最近撰写完的一部小说文稿的使用权和获得报酬权出质。2002年3月25日，甲某与乙某、丙某签订了借款合同和权利质押合同，当日便就该质押合同向著作权管理部门办理了出质登记。合同签订后不久，某出版社认为若将丙某的小说出版一定有利可图，于是再三要求出版该小说。丙某刚开始不同意，最后经不住劝说同意并许可该出版社予以出版。此时债权人乙某并不知情，直至出版社将小说出版后才发觉。乙某与出版社、丙某经多次协商不成，遂向法院起诉，要求就丙某的许可费提前清偿其债权。问题：1、本案的著作权质押合同是否有效？若其有效，何时生效？2、本案中丙某的行为是否符合法律规定？3、乙某将如何保全和实现其债权？答案：1、根据《担保法》第75条第1款第（3）项的规定，在知识产权中，依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权可以设定质押。本案即是一起著作权质押纠纷案。根据规定，设定著作权质押，出质人与质权人应当订立书面质押合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。而按照《著作权法》的规定，国务院著作权行政管理部门及各省、自治区、直辖市的人民政府的著作权行政管理部门是著作权的管理机关。本案中丙某小说书稿的使用权与获得报酬权属于著作权中的财产权，且出质人与质权人订立了书面的权利质押合同，而且向著作权管理部门办理了出质登记，因此该质押合同是合法有效的，且自2002年3月25日起生效。2、依照《担保法》第80条和《担保法解释》第105条的规定，以依法可以转让的著作权中的财产权出质的，出质人不得转让或者许可他人使用。出质人未经质权人同意而转让或许可他人使用已出质权利的，应当认定无效。本案中，丙某在其将该小说的使用权和获得报酬权出质后，未经质权人同意，便许可出版社予以出版，丙某的行为违反了担保法的有关规定，因此是无效的。3、本案中，虽然丙某的许可行为未经质权人同意，但由于出版社已将小说出版，丙某已获得了许可使用费，因此，质权人可以依照《担保法》第80条的规定，视为事后追认出质人的许可使用行为，而要求出质人以所得的许可使用费向其提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。从而，乙某实现了债权，或者可以说至少保全了其债权。案例32：抵押权与质权发生竞合时，何种权利具有有先效力案情介绍：2002年3月5日，甲公司与乙银行签订了一份贷款协议和抵押担保协议。约定由乙银行贷款10万元给甲公司，期限为6个月，由甲公司以其一辆价值约20万元的轿车提供抵押担保。合同签订当日，双方向该车辆登记的车辆管理部门办理了登记，乙银行亦将10万元贷款支付给了甲公司。2002年4月10日，甲公司因需购进一批生产设备急需资金，于是向丙公司借款15万元。应丙公司的要求，甲公司以已经办理抵押登记的该辆小轿车质押给了丙公司。2002年4月12日，丙公司将15万元借款支付给甲公司后，甲公司即将小轿车转移给丙公司占有。2002年9月5日，甲公司向乙银行的借款已到期。经多次催促，甲公司因经营不善仍无力偿还借款本息。因此，乙银行将甲公司诉至法院。诉讼中，丙公司以有独立请求权的第三人身份参加了诉讼。问题：1、本案中的抵押借款协议和质押合同是否有效？2、抵押权与质权二者之间，哪种权利具有优先效力？3、本案将如何处理？答案：本案是抵押权与质权竞合的典型案例。根据规定，甲公司与乙银行签订的贷款协议并无违反法律规定的情形，因此有效。而此抵押担保的抵押物为轿车，已经向有关部门办理了抵押登记，因此该抵押担保协议成立并生效。另外，因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。而且本案中的质押物已经转移给丙公司占有，因此丙公司与甲公司的质押借款合同也是合法有效的。通说认为，抵押权设定后抵押人又将抵押物质押给他人的，抵押权的效力应优先于质权，因为抵押权成立在前。但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢？对此有不同的观点。有的认为，基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难，于设定质权后不可再设定抵押权。而有的认为，在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。对此，我国《担保法》没有明确规定，但《担保法解释》第79条中对抵押权与质权、抵押权与留置权发生竞合时如何处理的问题作了原则性的规定，即同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。因此在认定何种权利人优先受偿时，首先须认定该种权利是否存在，也就是认定产生该权利的担保合同是否成立并生效，然后再依据该条司法解释予以认定。根据上述分析，本案中的讼争物系小轿车，在同一财产上发生抵押权与质权的并存，而该小轿车又已经办理了抵押登记，因此，抵押权人优先于质权人受偿。以抵押物变卖后的价款首先清偿乙银行的到期债权，剩余部分可以由质权人与出质人协议提前清偿债务，或者提存。案例33：留置权的适用案情介绍：A市甲公司与乙公司签订了一份货物运输合同，约定，乙公司负责在1个月内将甲公司从B市丙公司购买的200吨钢材运回A市交给甲公司，运费为X元，由甲公司先行支付。如果乙公司未能在1个月内将钢材运回A市并交给甲公司，则由乙公司负责赔偿X元给甲公司。合同订立后，甲公司足额交纳了运费，乙公司如期将钢材运回，但却拒绝将这批钢材交付给甲公司，理由是甲公司没有履行过去欠乙公司的一笔债务，要将钢材留置。同时书面通知甲公司在3个月内偿还那笔债务，否则乙公司将拍卖钢材。甲公司不同意，遂提起诉讼。37\n问题：本案中，乙公司是否有权留置这批钢材？答案：留置权为法定担保权，其成立基于法律的直接规定。依据《担保法》第84条的规定，留置权只限于在法律明文规定的保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同的范围内行使。《担保法》第82条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《解释》第109条：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”结合这两条规定可知，留置权的产生须具备一定的条件，即债权债务及债权人对于标的物占有的取得，均基于同一原因事实即同一个合同而发生的，才可成立留置权。本案中，乙公司留置甲公司钢材的合同确实是运输合同，符合留置权的适用范围，但乙公司据以留置的债权却并非由此运输合同所致，而是另外的合同发生的。在该运输合同中，甲公司已提前付清了运费，满足了乙公司因此合同产生的债权，不发生不履行债务的留置前提，因此，乙公司无权留置这批钢材。案例34：留置权人适用留置权时有何限制案情介绍：甲某与乙公司签订货物运输合同，约定，双方一块去外省拉鲜鱼50000斤，在12月24日前运回该市，逾期一天，每天按5000元赔偿损失。运费6000元，由甲某在订立合同当日支付2000元，剩余4000元运费待鲜鱼运回后立即支付，若未支付剩余运费，乙公司可以及时变卖相当于4000元价值的鲜鱼，其余鲜鱼则交给甲某。合同订立后，甲某即支付了2000元运费，随后双方一起去外省拉鱼。12月23日夜，乙公司将50000斤鲜鱼拉回。次日，甲某在要求乙公司交付鲜鱼时，表示暂无现金支付，要求乙公司留置价值相当于4000元的鲜鱼。但乙公司却只交付给甲某45000斤鲜鱼，而留置了其余5000斤，并要求甲某在12月27日前付清运费。因气温较高，乙公司未妥善保管，又未按约定及时变卖，致使留置的5000斤鲜鱼有40%腐烂。27日，甲某付清所欠运费，将留置部分鲜鱼3000斤运走，并要求乙公司赔偿剩余2000斤鲜鱼的损失，乙公司拒绝，甲某遂起诉。问题：　1、乙公司行使留置权的行为是否符合法律规定？2、乙公司未尽妥善保管义务致使部分鲜鱼腐烂，应承担何种责任？答案：1、根据《担保法》及其司法解释的规定，留置权的成立应满足以下条件：（1）债权人占有债务人的动产，其中留置权的行使主体是保管合同、运输合同、承揽合同及法律规定可以留置的其他合同中的债权人。（2）债权的发生与该动产有牵连关系，即导致债权发生的合同与占有动产的合同为同一合同。（3）债权已届清偿期，此时，债务人不履行债务，债权人即可行使留置权，但有一例外，即《解释》第112条规定的：“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。”本案中，乙公司依法享有留置权，因其已依约按期如数运回鲜鱼，但甲某却不能支付剩余运费，故可行使留置权。但乙公司行使留置权时，应当与4000元运费相当。《担保法》第85条：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”本案中，留置的财产是鲜鱼，为可分物，经分割变卖不会损害其经济用途或者失去价值，乙公司可留置相当于4000元运费的鲜鱼，并变卖得到债权的实现，但乙公司却留置了5000斤鲜鱼，远远超过4000元运费价值，违反了法律规定。2、依据《担保法》第86条：“留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。”的规定：留置权人在占有留置物期间有妥善保管留置物的义务，妥善保管义务具体应包括以下内容：（1）留置权人应采取必要措施确保留置物不受损失。（2）留置权人有义务收取保管留置物的孳息和其他利益。（3）留置权人不得为自己的利益利用留置物。本案中，乙公司留置了甲某的5000斤鲜鱼，却未采取必要的措施进行妥善保管，致使部分鲜鱼腐烂，违反了其妥善保管之义务，应按时价计算损失，并由乙公司承担赔偿责任。案例35：定金数额的确定及定金罚则案情介绍：甲公司与乙厂订立一份购销合同，约定：乙厂向甲公司提供某种化工原料100吨，货款总额为110万元，甲公司须预付40万元违约定金。合同订立之后，甲公司开出汇票委托书，载明：汇款人甲公司；汇款用途：定金；汇款金额：40万元；收款人：乙厂。在银行办理汇票过程中，因工作人员疏忽，将汇票用途误写成货款。甲公司财务人员收到汇票后，未经查看就将其交给乙厂，同时，乙厂财务人员也开具了“收到货款40万元”的收条。后乙厂未能履行合同，甲公司起诉至法院，请求双倍返还定金，乙厂认为，双方之间的定金约定已改为预付货款，不适用定金罚则。法院认为，甲银行工作人员的疏忽，误将定金写成了预付款，不能代表合同当事人的真实意思，故乙厂主张定金已变更为预付款不能成立。乙厂接受定金后，不按照约定供货，构成违约，应当双倍返还定金。问题：1、本案中定金数额如何确定？2、何为定金罚则？答案：1、定金是担保合同债务履行的方式，根据其设定目的和发生的效果的不同，可以将其区分为证约定金、成约定金、违约定金、解约定金和立约定金。《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”由此可见，我国担保法对定金的规定，除了担保债务的履行外，尚兼有证约定金和违约定金的功能。此原则性的规定并未禁止当事人之间合意其他定金形式。定金的数额原则上由当事人自行约定，但同时法律有规定了最高限额。《担保法》第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《解释》第121条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，主合同标的额为110万元，按法定最高限20%计算应为22万元，当事人约定时40万元，超过了法定最高限，超过部分无效，故应按22万元确定本案定金数额，乙厂须双倍返还的数额为44万元。2、定金罚则是指定金的惩罚规则。即“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《解释》第120条、第122条对适用定金罚责的几种特殊情况作了规定。（1）第120条第1款：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现”是视为不履行被担保债务的情况；（2）第2款规定在当事人不完全履行合同时，“应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；”（3）第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。”（4）“因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”（第十章证券法）★案例1：证券承销的类型（试卷2009年7月）案情介绍：甲公司向社会公开发行股票，与乙证券公司签订股票承销协议。规定乙公司代理发售全部向社会公开发行的股票，发行期结束后，若股票未全部售出，则剩余部分退还甲公司。发行期将至，但股票发行状况不理想，甲公司遂与丙证券公司签订协议，由丙承销未售出的股票，且丙公司承诺，若承销期结束未能售完股票，则由丙公司全部自行购入。问题：1、甲公司与乙、丙证券公司签订的分别属于何种承销协议？2、甲公司的行为有何不妥？发生纠纷应如何解决？答案：1、甲公司与乙证券公司的协议属于代销协议，甲公司与丙证券公司的协议属包销协议。37\n2、依据我国《证券法》的规定，承销协议有效期内，发行人应保证将不与其他证券公司达成或签订与该协议相似或类似的协议。本案中甲公司在其与乙证券公司的承销协议有效期内，又自行与丙证券公司签订承销协议有违法律规定。乙证券公司有权要求甲公司支付违约金并赔偿损失。乙公司可与甲公司协商解决，协商不成的，可将争议提交证监会批准设立或指定的调解或仲裁机构调解、仲裁。案例2：几种融资方式的法律可行性案情介绍：甲上市公司的情况如下：1996年8月8日甲公司成立时共发行人民币普通股1亿元并且已经募足，公司净资产额为人民币1．8亿元人民币，资金使用效益良好，而且公司3年来连续盈利并向股东支付了股利，没有违法行为。现在，公司因业务发展需要筹集资金8000万元。公司董事会开会，共提出了向银行借款、增资发行新股甲股、发行公司债券、发行公司可转换债券四种设想。问题：你作为公司的法律顾问，请提出这几种融资方式在法律上的可行性。答案：1、公司效益良好，向银行借款没有法律上的障碍，但银行可能会要求担保，而且借款虽能筹集资金，但公司面临还本付息的压力。2、增资发行甲股也没有法律上的障碍，因为距前一次发行股份的时间已超过12个月，而且公司效益良好并可向股东支付股利。公司符合发行新股的基本条件。3、发行债券存在法律上的障碍，因为法律要求公司债券总额不超过公司净资产额的40％，而如果发行8000万的债券，将突破这一界限(1.8亿元的40％为7200万)。因此，要发行公司债券，必须不突破7200万元的限额。因而，采用发行公司债券的方式，必须结合其他融资方式才能筹集够8000万元。　4、发行可转换债券存在法律上的障碍，因为可转换债券发行额应不少于1亿元。案例3：持有上市公司已发行股份5％时买卖该公司股票的限制案情介绍：甲上市公司通过证券交易所的交易，持有乙上市公司已发行的股份5％时，没有停止对乙公司股票的买入。问题：1、甲公司是否存在违规行为?2、如果甲公司通过证券交易所的交易，持有了乙公司的已发行股份的30％时仍继续进行收购，甲公司应采取什么措施?答案：1、甲公司存在违规行为。甲公司持有乙公司5％的股份时，应当在该事实发生后的3个工作日内，向中国证监会和证券交易所作出书面报告，通知乙公司，并予以公告。在上述期限内，甲公司不得再行买卖乙公司的股票。而事实上，甲公司并没有这样做。2、当甲公司持有乙公司30％的股份时，应当依法向乙公司所有股东发出收购要约，但经中国证监会免除发出要约的除外。案例4：证券法禁止的交易行为案情介绍：甲公司、乙有限公司、丙公司、丁有限公司自1998年10月5日起，集中资金，利用627个个人股票账户及3个法人股票账户，大量买入“深锦兴”(后更名为“亿安科技”)股票。持仓量从1998年10月5日的53万股，占流通股的1.52％，到最高时2000年1月12日的3001万股，占流通股的85％。同时，还通过其控制的不同股票账户，以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格和交易量，联手操纵“亿安科技”的股票价格。截至2001年2月5日，上述四家公司控制的627个个人股票账户及3个法人股票账户共实现盈利4.49亿元，股票余额77万股。问题：上述四家公司的行为属于什么性质的行为？试述《证券法》的有关规定。答案：上述四家公司的行为属于操纵市场和法人以个人名义开立账户的法律禁止的交易行为。《证券法》第71条规定：“禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1、通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；3、以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖以影响证券交易价格或者证券交易量；4、以其他方法操纵证券交易价格。”《证券法》第74条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立账户，买卖证券。”案例5：上市公司收购中的公告义务案情介绍：甲公司于1998年1月21日至2月27日期间，利用65个个人股东账户大量买进乙实业股票，截至1998年2月27日，甲公司共计持有乙实业股票7345566股，占该支股票总股本的7.08％。但是，甲公司对上述事实未向乙上市公司、证券交易所和证监会作出书面报告并公告。问题：甲公司的行为违反了《证券法》的哪些规定？答案：按照《证券法》的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再自行买卖该上市公司的股票。本案中，甲公司的行为违反了这一规则，即当该公司持有乙实业股份达到5％时，没有向被收购公司、证券交易所和证监会作出书面报告，同时也没有进行公告。因此，甲公司违反了《证券法》的上述规定。案例6：上市公司收购中应注意的问题及禁止操纵市场行为案情介绍：甲信托投资公司自1998年4月8日起，集中5亿元资金，利用101个个人股东账户及2个法人股东账户，通过其下属的北京、成都、长沙、郑州、南京、太原等营业部，大量买入乙信托投资公司股票。持仓量从4月8日的81万股，占总股本的0.5％，到最高时8月24日的4389万股，占总股本的25％。但是，甲信托公司对上述事实未向乙信托投资公司、深圳证券交易所和中国证券监督管理委员会作出书面报告并公告。同时，甲信托公司多次通过其控制的不同股票账户做价格相近、方向相反的交易，以制造成交活跃的假象，使得该股价格从4月8日的10.01元涨至9月21日的19.12元，涨幅达91％。截至1999年2月9日，甲信托公司共获利10.322万元。问题：甲公司的行为违反了《证券法》的哪些规定?答案：甲公司违反了《证券法》中“禁止扰乱市场”的规定和《证券法》中对上市公司收购的规定。《证券法》规定，禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。《证券法》第79条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”案例7：何为虚假陈述？案情介绍：1997年3月，甲资产评估事务所接受乙公司委托，并根据乙公司要求对甲资产评估事务所的前身某市财务资产评估服务所1992年11月30日出具的资产评估报告书(文号为：评估甲[92]字第101号)作出修改，补入部分土地价值，致使该资产评估报告书中的总资产增加。对上述改动，甲资产评估事务所未向证券监管部门和投资者作出说明，仍以原资产评估报告书的文号和时间向证券监管部门报送已修改过的资产评估报告书。问题：甲资产评估事务所的行为属于什么性质的行为?37\n答案：甲事务所的行为属于证券欺诈行为中的虚假陈述行为。根据《证券法》的规定，禁止任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定。★案例8：内幕交易（试卷2010年1月）案情介绍：章某是甲上市公司的打字员。1997年11月，章某在接受一份文件打印任务时，获知甲公司与乙银行发生重大的经济纠纷，甲公司用以抵押的办公楼可能将被法院强制拍卖，卖价评估为5000万元，占甲公司固定资产比例的35％。章某于是将自己持有的1000股票脱手，获取股利1.2万元。另外，章某还将此事告知其好友习某，习某也脱手卖出自己的股票。1998年5月，章某又获知丙公司将收购甲公司部分股票，于是又低价买进甲公司股票1000股，同年10月，其卖出该1000股，又获利1万元。问题：章某的行为是什么性质的行为？试述该种行为的定义并指出章某属于该行为主体中的哪一种。答案：章某的行为属于内幕交易。所谓内幕交易是指单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行和交易活动。章某属于该行为主体的第一种：发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可与通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员。案例9：发行公司债券应注意哪些问题？案情介绍：甲石油有限公司是经国家批准设立的国有独资公司，主营石油勘探和开发。公司注册资本人民币25亿元。1998年12月31日甲公司净资产为人民币13亿元。1998年，甲公司实现产值人民币10亿元，利润6000万元。为了适应开发西北油田的需要，甲公司决定发行3年期10亿元公司债券，年利率为8.32％。由于西部石油勘探开发的前景好，许多证券基金都看好甲石油有限公司的公司债券发行。在此情况下，甲石油有限公司决定向国内几个基金发行公司债券，先后与5个基金签订了购买公司债券的协议。问题：1、我国公司法规定哪些公司可以发行公司债券？本案中的甲公司可以吗？2、甲公司擅自决定发行公司债券的行为是否违法？说明法律依据。3、什么是信息公开原则？甲石油公司向几家基金发行债券的行为是否违反了此原则？找出法律依据。4、在公开公告有关文件前，能否公开披露有关信息？甲公司的做法是否妥当？答案：1、《公司法》规定：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行公司债券。本案中的石油公司在注册资本、净资产、拟发行的公司债券总额等方面均符合《公司法》的有关规定，可以发行公司债券。2、公司擅自决定发行公司债券是违法的。发行公司债券必须依照《公司法》规定的条件报经国务院授权的部门审批。本案中，甲公司未经有并部门批准。3、信息公开通常包括证券信息的初期披露和持续披露。信息公开原则要求公开的信息应真实、完整、及时。甲公司的行为违反了信息公开原则。《证券法》规定公开发行前，应公告公开发行募集文件，并将文件置备于指定场所供公众查阅。《公司法》规定，发行公司债券的申请经批准后，应当公告公司债券募集办法。4、《证券法》规定：发行债券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。而本案中，甲公司在公开有关文件前，与几个基金会签订了协议，显然不妥。案例10：证券经营机构高级管理人员的任职资格案情介绍：1999年4月，甲省甲市发起设立一家综合类证券公司(以下简称甲甲证券)。在公司董事会成员中，张某为甲市经委工作人员；李某原为甲省某会计事务所高级会计师，但因1997年为一家上市公司办理有关会计事务有重大违法违纪行为被吊销会计师资格；吕某现同时兼任另一家证券公司的监事。这些情况没有向证监会报告。公司成立后，为了自营购买某股票，于1999年10月10日至10月25日，动用资金520万元，其中绝大部分是占用客户存入的保证金。这些情况被证监会发现。问题：1、张某、李某、吕某是否可以担任证券经营机构的高级管理人员？说明理由。2、综合类证券公司可以经营哪些业务？3、甲甲证券的行为是否构成了欺诈客户？4、甲甲证券将自营业务和经纪业务混合操作是否违反了法律规定？5、甲证券必须具备哪些条件，才可以获准设立综合类证券公司？答案：1、张某不可以。《证券法》规定：国家机关工作人员不得在证券公司中兼任职务。李某不可以。《证券法》规定：因违纪行为被撤销资格的注册会计师，自被撤销资格之日起未逾5年，不得担任证券公司的董事。吕某也不可以。《证券法》规定：证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司中兼任职务。2、综合类证券公司可以经营以下业务：（1）证券经纪业务；（2）证券自营业务；（3）证券承销业务。3、甲甲证券的行为构成了欺诈客户。甲甲证券在营业中违背客户真实意思，擅自挪用客户保证金炒作，为自己牟取利益，损害了客户的利益。4、混合操作违反了《证券法》有关综合类证券公司必须将其经纪类业务和自营业务分开办理，业务人员、财务账户均应分开，不得混合操作的规定。5、综合类证券公司的条件有：（1）注册资本最低限额为人民币5亿元；（2）主要管理人员和业务人员必须具备证券从业资格；（3）有固定的经营场所和合格的交易设施；（4）有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。案例11：证券的承销方式有哪些？案情介绍：甲公司是从事生物技术开发的国有企业，与乙生物研究院科技实业公司作为发起人，发起设立丙股份有限公司，并向社会公开发行股票2500万股，每股面值1元。1999年7月12日，丙公司与A证券公司签订了股票承销协议，由A证券公司承销丙公司股票2500万股，发行价为每股6.88元，承销期为7月12日至8月27日。按照协议规定，承销期结束时，A证券公司如未售完2500万股夏华公司股票，则应全部自行购入。事实上，至8月27日，承销期届满时，仍有541万股股票未能售出。A证券公司由于资金紧张，不愿购买售后剩余的541万股股票。遂向丙公司提出将541万股股票全部退还给丙公司，丙公司不允，于是A证券公司又在承销手续费等问题上提出新的要求，双方协议未果，诉至法院。问题：1、何为证券代销、余额包销、全额包销？2、本案属于哪种承销方式？3、证券包销与代销有何区别？4、本案中，A证券公司提出退还股票给丙公司是否合理?5、如果丙公司发行的股票票面总值超过人民币5000万元，法律规定应如何承销?答案：1、证券代销是指证券承销商不担保证券的全部发行，只是利用自己的经验、网点、专业力量尽力推销，在承销期限届满后，将筹集的资金和未能销出的剩余证券还给发行人。余额包销是指证券承销商按照与发行人约定的发行条件和发行总额向社会公众推销证券，如果在承销协议规定的承销期届满时，证券未能全部售完，则将未售出的部分按发行价格全部买进。全额包销是指证券承销商首先以较低的价格将发行人拟发行的证券一次性全部买下，然后以较高的价格在市场上销售给投资者。37\n2、本案属于余额包销。3、二者的区别在于：包销中的承销商属于买方地位，证券发行人属于卖方地位，是一种特殊的买卖合同。风险由承销商承担，属于行纪行为。而代销中的承销商属于代理人地位，证券发行人属于被代理人地位，是典型的民事代理行为，风险由发行人承担，承销商只收取代理费。4、A证券公司退还股票的要求不合理。协议表明A证券公司为丙公司包销2500万股股票，是余额包销，在余额包销方式下，剩余的股票应自行购入。5、应由承销团承销。承销团是指在一次发行证券承销合同中，多家证券公司联合起来共同组织承销合同，共同担当承销人，共同承担风险的组织。★案例12：操纵证券交易价格的行为（试卷2011年1月）案情介绍：1998年5月初，甲证券公司以100多人的名义开设自营账户炒作M股票，成为炒作M股票的庄家。5月底，甲证券公司大量买入M股票，持仓量由5月初占总股本的15％，增加到5月底的19％，至6月底，再次大量建仓，持仓量占股票总股本的22％。甲证券公司用自营账户买卖M股票，运用资金共5.2亿元，并使用不同的账户对M股票作价格数量相近，方向相反的交易，拉高股票价格，使该股票价格由6.42元升至13.74元，甲证券公司实际上已操纵了M股票价格的涨跌。问题：1、操纵证券交易价格行为有几种?2、甲证券公司的行为属于哪几种?3、你认为操纵市场行为有什么危害?4、应该如何防范证券市场操作行为?5、甲证券公司可能承担什么样的法律责任?答案：1、（1）单独或者合谋，集中资金优势，联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的行为；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互买卖证券或者进行虚买虚卖，制造证券交易虚假价格或者证券交易量的行为；（3）以自己为交易对象进行不转移证券所有权的自买自卖，以影响证券价格或者证券交易量的行为。2、本案中，甲证券公司动用资金5.2亿元，使用不同的账户对M股票作价格数量相近、方向相反的交易，提高股票价格，是集中资金优势连续买卖证券的行为，属于第一种。甲公司以自己为交易对象进行不转移所有权的自买自卖，影响证券价格，属于第三种。3、是竞争机制的天敌；是盘剥投资者的工具；是形成虚构的供求关系的罪魁。4、（1）大量持股报告义务；（2）禁止单位以个人名义开户买卖证券；（3）禁止挪用公款买卖证券；（4）禁止国有企业及上市公司炒作上市交易股票。5、根据不同情况单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、限制或暂停其证券经营活动和证券业务。案例13：上市公司收购中的持股披露制度案情介绍：1993年9月30日，甲公司向中国证监会上海证券交易所和乙实业股份有限公司报告并在上海证券交易所公告，声明已持有乙实业股份有限公司发行在外的普通股5％以上的股份。经调查，1993年9月29日，甲公司持有的乙公司股票为4.56％，在此之前，甲公司关联企业丙公司和丁公司在9月28日所持有的乙公司股票就分别达到了4.52％和1.57％，合计6.09％，已经超过了法定报告义务要求的比例。而在9月30日，甲公司仍下单扫盘，截至1993年9月30日，甲公司报告并公告时，三个公司合计持有的乙公司股份已达17.07％。另外，1993年9月30日，甲公司的两个关联企业分别将其持有的乙公司股票共114.77万股通过上海证券交易所系统卖给了甲公司，24.6万股卖给了其他股民。经研究，中国证监会决定对甲公司及其关联企业作出处理。问题：　1、证券法对上市公司收购中的持股披露制度是如何规定的?2、设立上市公司收购的持股披露制度的出发点是什么?3、本案中甲公司及其关联企业违反了信息披露制度，主要表现在哪几方面?4、如果甲公司通过证券交易所持有乙公司股份30％时，并且继续收购，应当怎么办?程序是什么?答案：1、《证券法》规定：通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告，在上述规定的期限内，不得再次买卖该上市公司的股票。《证券法》规定：投资者持有一个上市公司已发行的股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依照规定进行报告和公告。在报告和公告后2日不得再次买卖该上市公司的股票。2、设立持股披露制度的出发点在于：维护被收购公司股东的利益；维护证券市场的公平秩序；加强对证券市场的管理。3、本案中甲公司及其关联企业违反了信息披露制度，主要表现在：（1）9月28日，甲公司的关联企业持有的股份已超过了5％，甲公司就应该作出报告并公告，并且在3日内不得买卖该股份，而其仍大量收购。（2）9月29日，甲公司所持乙公司股份已过10.6％，应再行公告，并在限期内承担不得再行买卖和报告、公告义务，但其却又一次没有履行该义务。（3）9月30日，其持有乙公司股份17.07％，其后才进行报告并公告，而其关联企业又将其持有的乙公司股票大量抛出。4、甲公司应发出收购要约。程序是：（1）发出要约前的报告程序：向证监会报送上市公司收购报告书。（2）收购人应在报送其收购报告书之日起15日后，公告其要约。（3）收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司发行股份总数的75％以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易；达到该公司已发行的股份总数的90％以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。案例14：信息公开原则案情介绍：1996年4月，甲股份公司的股票在上海证券交易所上市，上市当年，每股收益0.4元，以后逐年下降。1998年8月，甲公司中期报告表明，中期净利润7797.76万元，是去年同期的473倍。1999年1月，甲公司在某家证券报上刊登的1998年年度报告中称，1998年实现利润5.7亿余元……每股收益0.715元，净利润3．75亿余元，是去年净利润的1005倍，分配预案每10股转送8.9股。同年2月24日，该股票成交量创了4996.7万股纪录，换手率28％，成交金额达17.93亿元。与此同时，各种不利传闻在场内外流传，对此，甲公司在报纸上刊登公告，其董事长李某也通过新闻媒体向外传递公司业绩高速增长毋庸置疑等信息，负责年报审计的乙会计师事务所公开表示财务报表是真实准确的。据调查，甲公司的几大股东在1998年中期报告披露之前低价大量购进股票，抢在1999年3月之间高价抛售，大量获利，而甲公司所称其实现的5.7亿元利润中，虚假利润5亿多元。问题：1、我国证券法规定了哪三种不法证券交易行为?2、本案属于其中的哪种?3、证券法对此禁止交易行为有哪些具体规定？4、本案中哪些单位和个人应承担法律责任?5、证券信息公开包括发行信息公开和持续信息公开，其具体内容有哪些？　6、说明我国证券法规定的信息公开的原则。答案：1、不法交易行为有：内幕交易；操纵市场；证券欺诈行为。2、本案是利用虚假信息误导或影响证券交易行为，属证券欺诈行为。37\n3、证券法的具体规定：（1）编造并且传播虚假信息，影响证券交易的行为。其主体主要是国家工作人员、新闻传播媒介从业人员及其他有关人员；（2）证券业从业人员、管理人员在证券交易中作虚假陈述或信息误导的行为。4、甲公司及其几大股东、乙会计师事务所、甲公司董事长应承担法律责任。5、发行信息公开主要是指投资者对股票发行人的经营状况发展潜力进行细致评估。包括对招股说明书和上市公告书的披露。持续信息公开包括定期信息公开和重大事件信息公开。定期报告是上市公司信息持续公开的最主要形式，年度中分两次定期向公众公开报告，即中期报告和年度报告。6、我国证券法规定信息公开的原则是；真实性、准确性、完整性。案例15：证券业从业人员能否拥有其他公司的股票？案情介绍：赵某对股票交易比较感兴趣，有多年的证券投资经验，通过证券从业人员资格考试进入甲证券公司，赵某原来在进入甲证券公司时有8只股票，当时甲证券公司的负责人根据证券法及相关规章关于证券从业人员不得拥有股票的规定，询问赵某有没有股票，如果有股票必须在法定的期限内转让出去，并且在任职期间不得再行购买股票，赵某表示自己有股票，在法定的期限内转让了7只股票，尚余1只成长性非常好的股票不舍得卖掉，过了半年，这只股票价格涨了1倍，赵某分析股票价格仍然会涨，于是又购买了1万股，过了一个月，该股票又涨了1倍，赵某遂将该股票卖掉，该只股票比较进入公司之时起就卖掉多获取收益5万元，新购进的1万股也获利9万元，赵某在甲证券公司任职期间总计利用股票获取14万利益。问题：1、证券业从业人员是否可以在一定的情况下拥有其他公司的股票？2、甲证券公司负责人要求赵某将以前投资的股票卖掉的行为是否属于干预个人经济生活的行为？赵某是否有权拒绝其不合理的要求？3、赵某是否可以延期处理自己的股票？4、在没有利用证券公司信息的情况下，证券公司的职员能否对看好的股票进行投资？5、证券公司的工作人员在任职期间购买股票获利应当如何处置？答案：1、根据我国证券法的有关规定，证券业从业人员不可以拥有其他公司的股票。、2、证券公司负责人要求赵某将以前投资的股票卖掉的行为不属于干预个人经济生活的行为，而是遵守证券法及其相关法律、法规、规章的一种职务行为。赵某没有权利拒绝其合理的要求。3、赵某是证券业从业人员，必须遵守相关规定，不可以延期处理自己的股票。4、在没有利用证券公司信息的情况下，证券公司的职员也不能对看好的股票进行投资，因为其在证券业任职，具有获取股票信息的天然优势，如果允许业内人士投资股票，将是对其他人投资的不公平，所以，赵某不能在任职期间购买股票。5、证券公司的工作人员在任职期间购买股票应当承担相应的行政责任，获利应当由证券监督管理部门予以没收。（第十一章保险法）案例1：受益人应当是“前妻”还是“后妻”案情介绍：李先生于1998年与王女士结婚，并于1999年作为投保人以自己为被保险人向某保险公司购买数份人身意外险，保险金额人民币数万元，李先生在保险合同受益人一栏中填写了“妻子”。2000年，李先生因与妻子王女士感情不和而协议离婚，双方未对保险单处理进行约定。2001年9月，李先生又与杜女士结婚。2003年2月，李先生不幸遭遇车祸身亡。李先生去世后，王女士与杜女士都认为自己应当是保险合同的受益人，分别向保险公司提起给付保险金的请求。王女士的理由是李先生签订保险合同是在与其婚姻关系存续期间所为，其为李先生的合法妻子，李先生当时指定妻子为受益人的真意当然是王女士。杜女士则认为李先生与王女士的婚姻关系已经不复存在，而她才是李先生出事时的合法妻子，故理应由其作为受益人领取保险金。保险公司也无法判断该向谁理赔，故王女士向人民法院提起诉讼，请求法院判令保险公司向自己承担保险责任。问题：1、人身保险合同的受益人的指定方式有哪些？2、本案中应该确定谁为受益人？答案：1、人身保险合同的受益人一般都是被保险人的利害关系人。《中华人民共和国保险法》第22条对受益人的概念作了明确的规定，但没有强制规定受益人的指定方式。故受益人可以指定具体姓名或名称的方式也可以指定身份的方式来指定。本案中李先生正是以指定身份的方式来指定受益人的。2、杜女士应为受益人。理由有二：首先，王女士与李先生离婚的行为导致其丧失李的“妻子”的身份，而杜女士拥有了这种身份。其次，法律之所以允许投保人或被保险人指定被保险人的利害关系人作为受益人，其主要目的在于当被保险人发生保险事故后，受益人可以从保险人处领取定数额的保险金，以弥补由于其利害关系人遭受不幸而可能给他带来的物质上或精神上的损害和负担。这里所谓的受益人当然是现实的合格的受益人。本案中李先生投保的本意应当是；若其发生保险事故，会给他的妻子带来物质上和精神上的损害和负担，故希望保险公司给与其以一定的补偿。很明显，当然是给他现实的合法妻子以补偿，而不是给他的前妻以补偿。所以本案受益人应当是杜女士。案例2：投保人妻子未如实告知是否要理赔案情介绍：甲向保险公司投保了一份人寿保险，期限为五年，并以其妻乙为受益人。合同签订前，保险公司要求甲提供医院的健康状况检查表。甲便去保险公司指定的医院做了检查。该医院的主治医师丙发现甲患有末期直肠癌。因其与甲熟识，就未将病情告诉他，也没有将该事项记入身体检查表中，但告诉了乙。甲将检查表交给了保险公司，保险公司确认无误后，就与甲签订了人寿保险合同，甲也缴纳了首期保费。两年后，甲终因癌症不治身亡。乙要求保险公司支付保险金。保险公司经调查后发现了事实真相，拒绝理赔。问题：1、甲是否有义务去做体检？如果甲和保险公司签订的是简易人寿保险合同呢？2、保险公司拒绝理赔的行为有无法律依据？答案：1、根据人寿保险条款的规定，除简易人寿保险合同和团体人寿保险合同外，投保人寿保险的都应在保险人制定的医师主持下进行体格检查。体检是人寿保险合同的特殊性质所决定的，只有通过体检，对被保险人的身体状况有了一定了解，保险人才能决定是否承包以及如何决定保险费率的高低。因此，本案例中甲有义务去做体检。但如果双方签订的是简易人寿保险合同的话就可以不用体检。因为简易人寿保险一般保险金额小，保险费低，交费期短，保险期限一般以五年，十年，十五年为期，缴费周期通常为一个月，具有两全保险的性质，所以在程序上一般较为简单。2、保险公司应当拒赔。根据《中华人民共和国保险法》第17条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保，或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”本案例中，丙作为投保人的妻子，明知甲患有癌症，却故意隐瞒事实真相，没有履行如实告知义务，且甲患的是癌症，足以影响到保险人是否同意承保的问题，因此保险公司有权单方面解除该保险合同，对在解除前发生的保险事故也不需要承担赔偿或者保险金的责任，并不退还保险费。案例3：公司是否有保险利益案情介绍：37\n吴某是某有限公司的职工。该公司于2001年10月与保险公司签订了团体人身意外伤害保险合同，期限一年。人身意外保险合同上载明：发生保险赔偿事项时，保险赔偿金由投保人转交给被保险人或者受益人。2002年3月，吴某因私事在他人家中跌伤，后经医院诊断为桡骨骨折。为此，公司批准他休假100天。在此期间，还为吴某发了工资和劳保待遇（未发工资）。不久，保险公司依协议将吴某的保险金付给了有限公司。而公司未将此款项转交给吴某。吴某得知此事后，向公司索要，但公司认为自己本着防止职工在工作中发生意外，减轻为此产生的经济损失的初衷为职工投保。吴某因私事受了伤，且在其停工期间依然享受了工资，福利，医疗等待遇，公司支付的保险费不但没有得到补偿反而增加了支出，造成新的分配不公，故公司享有该项保险金的权利。为此，吴某向法院提起诉讼，要求公司返还保险金并按银行1年期存款利率计算赔偿损失。问题：该公司的理由能否成立？答案：公司为本单位职工投保团体人身意外伤害险，是对职工人身保护的一项福利措施。《团体人身意外伤害保险条款》第4条规定：“被保险人在保险单有效期内，因意外伤害事故以致死亡或残疾的”，“给付全部或部分保险金额”。很显然，保险金赔偿条件就是在保险单有效期内的意外事故致死亡或残疾的，而不论该事故是因公还是因私。吴某停工住院期间虽享受了工资福利待遇等等，但这些是法律规定的公司必须履行之义务，是强制性规定。至于保险金，则是吴某根据保险合同应得的合法权益，公司无权以任何理由剥夺之，否则就构成侵权。况且在保险合同中也明确约定保险金由公司转交给被保险人或者受益人。综上，公司的理由是不能成立的。案例4：被保险人失踪该如何理赔案情介绍：2003年，张某为自己14岁的儿子张某某投保了一份学生平安险，保险金额为6000元，保险期限为一年。当年期末考试后，张某某因成绩太差而被学校作留级处理，当天返家后即遭张某的责打。第二天张某下班归家发现其子失踪，便和亲属四处寻找，半年仍音信全无。无奈之下，张某请求人民法院宣告张某某失踪，并向保险公司请求给付保险金。保险公司拒赔。问题：1、《中华人民共和国保险法》中对未成年人有哪些特殊规定？2、本案中张某能否向人民法院请求宣告张某某失踪？3、如果张某某失踪，保险公司是否要对张某赔偿保险金？理由何在答案：1、参看《中华人民共和国保险法》第55条、第56条、第61条等有关规定。2、根据《中华人民共和国民法通则》的规定，宣告失踪的条件之一必须是被宣告失踪人持续下落不明的时间达两年，其利害关系人才能向人民法院请求宣告失踪。而本案中张某某下落不明刚满半年，故张某暂时不能向人民法院提出请求。3、假如张某某失踪，保险公司也不需要对张某理赔.理由有三：（1）根据《中国人寿保险公司国寿学生、幼儿平安保险条款》第3条的规定，被保险人在保险期限内因疾病或意外伤害事故导致的残疾或残废，或者因为意外事故而被宣告死亡等，保险公司才给付保险金；（2）《民法通则》规定法律意义上的死亡有两种：自然死亡和宣告死亡。前者指人的生命丧失，即人的心跳和呼吸永久停止，后者指符合法律规定条件，由人民法院宣告的死亡，两者具有相同的法律后果；宣告死亡须满足以下条件：下落不明满四年或因意外事故下落不明满两年，由利害关系人申请，人民法院宣告。由此可见，被保险人不具备宣告死亡的条件，更无法推知其已自然死亡；（3）被保险人失踪后有多种结局，即使已经死亡，其死亡的性质也难以认定为意外伤害或疾病死亡，故保险公司有理由拒赔。案例5：投保人与受益人同时死亡保险金应如何处理案情介绍：杨某与陆某是一对未婚夫妻，2003年1月杨某出钱为自己买了一份金额为50000元的人身保险，受益人是陆某。2003年5月，二人正式结婚，并于婚后蜜月旅行。就在旅游途中，由于一场意外的车祸，导致二人同时遇难，经抢救无效，二人均死亡。事故发生后，保险公司赶至事故发生的现场，经过核实，认为符合理赔条件，并同意按照保险合同的约定进行赔偿。但是在理赔过程中，由于医院出具的证明是：送到医院时二人均已死亡。保险公司无法确定二人死亡的先后顺序，故无法发放保险金。陆某的父母认为他们是受益人的继承人，故理应向他们理赔。杨某父母则坚决不同意，遂将保险公司告上法庭，要求保险公司发放理赔款给他们。问题：1、被保险人与受益人的死亡先后顺序对保险公司理赔有无影响？2、如果杨某先死，结果如何？如果陆某先死结果又如何？3、本案中在无确定证明死亡先后顺序的情况下应作怎样的推定？保险公司应向谁理赔？答案：1、本案涉及到继承的问题，被保险人与受益人死亡的先后顺序与理赔有直接的联系。受益权是一种期待权，只有当保险事故发生时它才变成一种实际的财产权，且不存在代位受益的问题。所以，如果受益人先死的话，受益权丧失，保险金应当作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行保险金给付义务。这也是《中华人民共和国保险法》第64条所规定的；而如果被保险人先死的话，受益人获得保险金，在其死后作为遗产由其继承人获得继承。2、由以上分析可知，如果杨某先死，则陆某的父母作为受益人陆某的合法继承人获得保险金。如果陆某先死，则保险金应当作为杨某的遗产由其父母依法继承。3、本案中无法确定杨陆二人的死亡先后顺序，根据《中华人民共和国继承法》有关规定以及最高人民法院1985年9月出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第一部分第二条的规定，几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承。所以本案应推定二人同时死亡，彼此不发生继承，保险金应当作为杨某的遗产由其父母继承，保险公司须向杨某父母理赔。 案例6：被保险人患有疾病保险公司是否应该理赔案情介绍：A市居民陈某于2000年9月为其年逾五十的父亲买了一份人寿保险，并在投保时填写的年龄是49岁，保险期限为两年。2002年9月，又续保两年。2003年3月，陈某的父亲在外突然死亡，陈某在办理完父亲的后事后向保险公司索赔。保险公司在接到陈某申请后，当即去做了一番调查，最后作出不予理赔的决定，理由是保险公司在审查中发现陈父在投保前患有重病，系带病投保，而且陈父已经超过了合同约定的投保年龄限制（50岁），陈某没有履行如实告知义务，构成了保险欺诈，保险公司有权解除合同。又据传闻说陈父是自杀身亡，法律明文规定被保险人自杀的，保险公司不承担赔偿责任。陈某则有证据证明其父生前患的是支气管炎、高血压，不属于人寿保险条款中禁止投保的疾病范围之一。且其父自杀的消息也只是传闻，保险公司并没有确切证据。双方僵持不下，陈某遂将保险公司告上法庭。问题：1、保险公司能否以保险欺诈为由拒绝给付？2、保险公司关于陈父是自杀而拒绝理赔的理由是否成立？答案：1、不能。理由有二：（1）被保险人陈父确实已经超过了法定投保年龄（50岁），但本案中陈某是2000年投的保，2003年保险公司才发现，根据《中华人民共和国保险法》第54条：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”故本案中保险公司不应当以年龄欺诈为由解除合同。（2）陈父的病不属于有关人寿保险条款中禁止投保的范围，人到老年总会有一些病痛的，这是不可避免的事实。所以人寿保险公司规定了一定范围的禁保条款，但对于一些常见的老年病是不予禁止的。否则，一发生保险事故，保险公司即以“带病投保”为由拒绝理赔，那么几乎对所有老年人都可以拒绝给付，这显然是于法于理都行不通的。综上，保险公司无权以保险欺诈为由拒绝给付。2、陈父自杀身亡的消息只是保险公司从传闻而得知，并无确切的可靠的证据，此其一。其二，即使保险公司有确切证据证明陈父系自杀身亡，根据我国保险法第66条的规定，以死亡为保险金给付条件的，在两年内被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但自合同成立之日起满两年的，保险人可以按照合同给付保险金。因此，保险公司也不能以陈父是自杀的理由拒绝理赔。37\n案例7：投保人与保险人是否同一人案情介绍：2002年12月，某保险公司（以下简称为“A公司”）为本单位女职工投保疾病普查保险，投保人和保险人均为该保险公司，被保险人和受益人则是所有女职工，保险期限为2年，保险费每人100元，由保险公司从工会经费里扣除。2003年5月，该公司一名女职工某甲因搬家到外地而调往其他单位工作。2003年11月，某甲在单位的例行体检中被查出患有乳腺癌，她认为自己的疾病符合原单位购买的保险赔偿条件。某甲的丈夫某乙立即向A公司申请给付保险金。然而A公司却拒绝理赔，原因是自从某甲调离A公司后，该公司即以某甲已不属于本单位职工从而本单位不具有保险利益为由，在没有通知某甲的情况下以业务批单的形式解除了保险合同。因此A公司以合同解除为由而拒绝给付保险金。后某乙多次找A公司交涉，A公司负责人则声称该保险合同本身就是无效合同，理由是投保人和保险人为一人即A公司，自己和自己签订的合同当然自始无效。无奈之下，某甲只好提起诉讼。问题：1、何为保险法上的保险利益？2、该保险合同是否真的自始无效？3、如果合同有效，A公司能否擅自解除合同？4、A公司能否以没有保险利益为由解除合同呢？答案：1、根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第12条规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”“投保人对保险标的应当具有保险利益。”2、本案中，表面上看投保人与保险人似乎都是A公司，给人一种合同双方当事人同一的假象，如果真是这样的话，自己跟自己签订的合同属无效合同，对当事人不产生法律约束力。实际上，仔细想一下就可以发现，真正的投保人是A公司的工会，而不是公司本身，它们是两个独立的民事主体，因此保险合同是有效的。3、根据《中华人民共和国合同法》的规定，一般的合同解除只需双方当事人协商一致即可。但由于保险合同的特殊性，即有被保险人的加入，且合同与被保险人利益密切相关，因此解除合同前还须通知被保险人，所以A公司擅自解除合同的行为于法无据。4、A公司无权以没有保险利益为由解除合同。因为A在为其单位职工投保时是以为职工谋福利为初衷的，因此职工的福利就是投保利益，无论该职工在哪里工作。且单位的人员流动属正常现象，投保人与被保险人关系的改变不应当影响已经成立的合同的效力，此其一。其二，A公司在解除保险合同时是以投保人的名义，而实际是以业务批单的形式这一保险人才有权所为的方式进行操作，A在这一过程中已经偷偷地完成了角色转换。违背了保险法上的最大诚信原则，构成欺诈。又根据《保险法》第16条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除合同。”综上所述，A公司不论于法于理都无权解除保险合同，应当按约给付某甲保险金。案例8：投保人只签姓不签名合同是否有效案情介绍：年逾七十的杨某终身未嫁，几年前因患病而行动不便。她拿出多年的积蓄雇佣了一个小保姆王某。心地善良的王某尽心尽力地伺候杨某，杨某颇为感动。2002年11月，杨某在征得王某的同意后，二人一同来到保险公司，为王某办理了一份人身意外伤害综合保险，期限是2年，受益人是杨某。在签订保险合同时，需要被保险人签字，王某不识字，就只会写个简单的“王”字，保险公司没有异议，并给二人开具了保单，杨某也按合同约定交纳了保险费。2003年10月，王某在出外办事时不幸遇车祸身亡，杨某为其办完后事后到保险公司理赔，不料保险公司却拒绝给付，理由是杨某与王某非亲非故，投保人杨某对被保险人王某不具有保险利益。而且以死亡为给付条件的保险合同须经被保险人书面同意即出具本人亲自签名的书面文件，而王某只签了一个姓在上面，于法不符，因此保险合同无效。杨某再三交涉不成，遂将保险公司告上法庭。问题：1、投保人杨某对被保险人王某有没有保险利益？2、该保险合同是否有效？答案：1、根据《中华人民共和国保险法》第53条规定，投保人对本人、配偶、子女、父母或者与投保人有抚养、扶养、赡养关系的家庭其他成员、近亲属，具有保险利益。而对不具有上述关系的其他人（如本案中的杨某与王某），该法规定只要被保险人同意投保人为其订立保险合同，就视为投保人对被保险人具有保险利益。本案中，杨某与王某是一同去的保险公司，这足以说明王某是同意杨某为其办理保险合同的。2、保险合同有效。首先，王某的知识水平有限，只能写一个姓出来，这是客观上的不能，与其主观意思没有关系。其真实意思表示是同意签订保险合同，这一点就足够了。至于签字只是一个形式问题，不管是签全名还是只签一个姓，只要是出自该人之手即可。况且法律也没有明文规定必须写全名而不得只写一个姓。因此二者应当具有同等的法律效力。其次，在订立保险合同时，如果保险公司认为王某只签一个姓的行为不符合法律规定，可能将导致合同无效，就应当立即向投保人和被保险人如实说明。而现实中却是保险公司没有任何异议，并开具了保单又收缴了保费，这就足以说明保险公司是认可了合同的效力的。然而在保险事故发生后，保险公司又矢口否认，这显然是不符合最大诚信原则的，于法不容。因此保险公司得按约理赔。案例9：保险公司是否有权规定宽限期限案情介绍：2000年10月，雷某在当地保险公司购买一份人身意外伤害保险，保险条款规定：保险费支付方式为按年交纳，交费期的下一月为宽限期，宽限期内保险人对被保险人仍负保险责任，但宽限期届满后投保人仍未交付保险费的，保险单自动失效，保险人不负保险责任。保险责任条款中则约定：被保险人在保险合同有效期内因意外事故受伤或死亡的，保险人按保险金额赔偿。投保人雷某同意并签了字，又交纳了第一年的保费。2001年续保。2002年10月，雷某因故没有及时交纳，次月仍未去交。12月初，雷某在出外办事途中遭遇车祸受伤，遂向保险公司申请赔偿保险金。保险公司在审查后则认为，雷某怠于交纳保险费，并在宽限期之后发生保险事故，此时保险合同效力已经中止，保险公司没有给付其保险金的义务。雷某则认为保险公司应当通知其交纳保险费，并且宽限期过短（一个月），不符合我国保险法关于宽限期为60天的规定，所以保险公司应当理赔。双方争执不下，只得对簿公堂。问题：1、保险公司是否有通知投保人交纳保险费的义务？2、保险合同上约定的一个月的宽限期有无法律效力？3、何为保险合同的效力中止？效力中止应当具备哪些条件？中止的后果如何？答案：1、关于保险公司是否有通知投保人交纳保险费的义务，我国《保险法》没有明确规定，本案中保险合同上也没有约定，故保险公司没有此通知义务。2、根据《中华人民共和国保险法》第58条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定为，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”法律只规定了60天的最长宽限期，在此范围内保险人可以在合同中任意自行约定宽限期，因此本案中保险公司与雷某约定的一个月的宽限期是有效的。3、（1）.保险合同效力中止是投保人逾期未交纳保险费并超过一定期限的情况下，保险合同效力的暂时停止形态。（2）条件：a投保人逾期未交纳保险费；b在约定或法定的宽限期内仍未交纳；c保险合同没有约定其他的救济方式，如减少保险金额等等。37\n（3）后果：合同效力中止期间，合同被视为无效，即使发生保险事故，保险人也无赔偿保险金的义务。如果经保险人和投保人的协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。（参见《保险法》第59条）案例10：保险人未履行告知义务免责条款是否有效案情介绍：2002年４月10日，张某作为投保人，以妻子陈某为被保险人，通过某保险公司代理人卢某，向该公司申请重大疾病终身保险，填写了人寿保险投保单一份，该投保单并附有其适用的《重大疾病终身保险条款（９８版，利差返还型）》。该条款就保险合同中双方的权利和义务均作了说明．保险合同中有这样一条免责条款：“复效后的１８０天以内，被保险人发生重大疾病，保险人免责”。保险合同还约定保险费缴纳的宽展期为一个月．签约时，为他办理业务的业务员恰逢心情不好没怎么说话，也未要求陈某进行身体健康检查．同月２０日，投保人张某交纳了第一期保费，2003年４月，张某以该公司保险代理人未上门收取保费为由而未缴纳第二期保费．2003年８月，张某申请复效，保险公司经审查后同意，但也未要求陈某参加体检，故张某为其办理了复效交费手续，保险公司又收取了投保人张某第二期保费，并加收因张某迟延缴费的利息．保险公司出具的该保险费收款收据载明生效日期为2002年４月20日．2003年10月，陈某自感不适，经医院检查发现患有左乳腺癌，于同年１０月３０日对陈某实施了左乳癌根治术．张某于2003年１１月上旬书面要求保险公司按约给付重大疾病保险金．保险公司以陈某未参加体检，保险合同无效以及患病是在复效后的180天内，按双方约定的免责事由为由而拒付保险金．张某遂诉至人民法院，要求保险公司给付保险金。问题：1、张某与保险公司签订的重大疾病终身保险合同是否合法有效？2、张某第二期保费延迟交付是否影响合同的效力？答案：　1、张某填写投保单的行为是要约行为，保险公司收取保险费则是承诺行为。可见，保险合同是双方当事人的真实意思表示。又根据《中华人民共和国保险法》第13条的规定，可以认定本案例中保险合同已经成立并生效。尽管张某没有完成体检这一过程，但并非是合同中约定的条件。况且保险公司也没有及时通知张某，保险公司对此有过错。所以保险公司不能以被保险人没有经过体检，合同无效为由拒绝承担赔偿责任。2、张某第二期虽在宽展期后仍未缴纳保险金，导致合同效力中止。但根据《保险法》第59条规定：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复”。本案例中张某申请复效，保险公司经审查后同意复效，故合同效力当然恢复。3、根据《合同法》第60条：合同当事人应当根据合同性质负有通知义务，又根据《保险法》第17条：保险人应当于订立保险合同时，向投保人说明保险合同的条款内容。本案中保险公司业务代理人由于个人原因（心情不好）未能很好地履行此义务。根据《保险法》第18条：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”因此保险条款中的180天的限制不产生效力，保险公司应当对患有重大疾病的陈某予以赔偿。案例11：保险金是否应当用来偿还被保险人身前债务案情介绍：甲是一私营企业主，为自己和妻子各办了一份99鸿福终身保险，并在保险合同上受益人栏里填上了他们的儿子乙和女儿丙的名字。乙天生智障，现已年逾二十却连话都说不清楚，生活也无法自理。但甲认为这与买保险没什么关系，且也不是多光彩的事，故在投保时没有告知保险公司此事项。丙智力正常，但还不满十五岁。2003年3月，甲和妻子在外出旅游的过程中不幸双双遇难，保险公司经审查发现乙系无行为能力人，无受益人资格，以甲没有履行如实告知义务为由而拒绝理赔。与此同时，被保险人甲生前尚有欠丁的一笔债务未还，丁遂向保险公司要求以保险金偿债。乙和丙的监护人戊则起诉至人民法院，要求法院判令保险公司将保险赔偿金按合同约定赔付给丙，并且不能用来偿还丁的债务。问题：1、为什么保险公司说乙没有受益人资格？丙为什么可以呢？2、保险公司可否以甲没有如实告知为由而拒绝理赔？3、丁是否有权要求保险公司以保险金为甲清偿债务？答案：　1、由案情可知，乙的智力有缺陷，年逾二十生活尚不能自理，因此乙属于我国民法通则规定的无行为能力人，根据《中华人民共和国保险法》第55条：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承认。”“父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，但是死亡给付保险金额总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。”因此，乙不能作为甲的受益人。而丙可以作为受益人，但前提是死亡保险金额总和不超过保险监督管理机构规定的限额。2、保险公司的做法有失公允。甲虽未如实告知保险公司乙系无行为能力人的事实，但绝非故意为之，只能算是过失，根据《保险法》第17条第4款的规定：“投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”本案中，甲未如实告知的行为对保险事故的发生没有丝毫影响，况且保险公司在甲投保时也没有查清事实，也有一定的责任，故保险公司无权因此而拒绝履行给付保险金义务。3、丁无权要求以保险金清偿甲生前所欠债务。《保险法》第64条规定：“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金义务：（一）没有指定受益人的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”本案中，甲在保险合同中有明确指定受益人丙，受益人有合法受益权且没有放弃或丧失受益权，故保险金不能作为被保险人的遗产，不用偿还被保险人生前所欠各项债务。甲因商业活动而发生的信贷关系，所产生的债权债务是建立在其私营企业财产担保基础之上的，即使被保险人死亡后，其私营企业资不抵债而破产，债权人对其债权的追偿也仅以其遗产为限，寿险保险金不在此列。案例12：保险金赔偿是否有时效限制案情介绍：某甲于1999年8月为自己投保了一份人寿保险，同时为家里的财产投保了一份家庭财产保险。同年11月的一天夜里，一小偷潜入某甲的家里行窃，盗得现金数千元及某甲的手表后正欲离去，某甲惊醒，并与小偷搏斗。小偷用刀砍伤了某甲后逃之夭夭。某甲经住院治疗一月后出院，欲找保险公司理赔，无奈粗心大意的他不知把保险单放到哪里去了。此时恰逢他在老家的老母亲病危，他也顾不上找保险单就回老家了。三年后他办理完了母亲的后事又回到城里的家里来。在收拾房间时，在沙发下发现了几年前失踪的保险单，于是他便找到保险公司要求赔偿保险金。保险公司初步审查后只同意赔付某甲的人身伤害损失而拒绝赔付其财产损失，同时要求某甲出具更详细的住院证明及相关材料。某甲认为保险公司是有意刁难自己，坚决不愿出具证明。并将保险公司告上了法庭，要求其赔偿自己人身和财产损失。问题：1、保险公司应不应当赔偿某甲的财产损失？2、某甲执意不出具证明的做法是否正确？答案：1、保险公司不应当赔偿某甲的财产损失。根据《中华人民共和国保险法》第26条（修改前，下同）的规定：“人寿保险37\n以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消灭。”本案中，某甲于保险事故发生三年后向保险公司申请理赔，故其财产保险金请求权丧失，只能索赔人身伤害保险金。保险公司只赔偿其人身伤害损失的做法是正确的。2、某甲的做法不正确。根据《保险法》第22条的规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。”保险公司要求某甲出具的医院证明等材料证实与确认保险事故损失程度有关的，某甲有义务积极配合保险公司的工作。案例十三13：投保人是否有义务保护保险财产安全案情介绍：农民赵某于2002年6月向保险公司投保了一份夏粮火灾保险合同，合同规定：保险公司自2002年6月30日起至同年9月20日止，对投保方赵某种植的玉米实行火灾保险，在此期间，如果发生火灾造成保险玉米损失的，由保险方负赔偿责任。同时合同还规定了投保方的义务：若发生火灾，应积极抢救，尽量减少损失；出险后做好现场保护工作，及时报告有关部门并在两天内通知保险公司。双方达成一致，赵某也如数缴纳了保险费。同年8月，赵某像往常一样在玉米垛旁边准备了防火水缸，但还未来及放水，就因家里有事离开了玉米场，玉米无人看守。结果玉米失火，附近群众虽奋力抢救，但由于附近没有水源，只能用沙石扑火，最终玉米所剩无几。次日，赵某通知了保险公司并要求按保险合同规定的金额全部赔偿。保险公司经过勘察后，以今年气候不好，玉米实际产量低于承保时预计产量，火灾损失没有那么大为由，只肯赔偿一部分。双方发生纠纷，赵某遂诉至人民法院，请求法院判令保险公司按合同约定理赔。问题：1、保险公司能否以玉米实际产量低于预计产量，火灾损失没有那么大为由拒绝按合同约定承担保险责任？2、赵某有无过错？答案：1、保险公司该理由不能成立。因为双方在订立夏粮火灾保险合同时，保险公司确定保险金额的标准就是预计承保玉米亩产量，只是一个估计值，不可能一点误差也不存在。更何况所有玉米也都已经烧成了灰烬，因此玉米的实际产量更加无法准确测定。另外，保险公司收取保费也是根据保险金额的大小来确定的。金额大的保费自然也高。收取保费时时希望金额越打越好，但到需要理赔时却翻悔不理了，这显然不是诚实信用的表现。所以，保险公司不能以上述理由拒绝承担保险责任。2、赵某有过错。根据《保险法》第36条规定：“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。”本案中，赵某虽在玉米旁放了一个水缸，但却没有放水就匆忙离开，致使失火后没能及时有效地施救，且离开后也没有委托别人过来照看，因此属于未尽到合理的注意义务，对意外事故的发生有一定的责任，赵某对此次火灾有过错，应当减轻保险公司的责任。案例14：已出售但没运走的货物受损保险公司是否要赔偿案情介绍：某纺织厂于2001年10月投保了一份财产保险综合险，保险期限为一年。同年12月，该厂与一家制衣厂签订了一份棉布购销合同。按照合同规定，制衣厂于2002年2月1日来验收货物，一手交钱一手交货，并准备装车运走。当制衣厂负责人验货到一半时，因为厂里有急事，必须回去，该负责人决定第二天再接着验货再装车，货物暂交纺织厂保管。不料该日夜里，该纺织厂发生火灾，仓库里的棉布全都被烧成了灰烬。制衣厂已装车的棉布也没能幸免于难。事故发生后，纺织厂立即通知了保险公司。保险公司派人来到现场勘察后，确认事故是意外造成的，并决定赔偿损失。然而当得知纺织厂与制衣厂的购销合同时，保险公司认为不该理赔制衣厂所购买部分的损失，因为这部分棉布已经售出，根据保险利益原则，被保险人因对其已经不具有保险利益而无法获得赔偿。但纺织厂方面则认为所有的棉布都还没有出仓库，仍由其负责保管，因此还属于起责任范围，对这笔损失，保险公司应当赔偿。双方争执不下，纺织厂遂提起诉讼。问题：1、什么叫保险利益原则？2、已装车的棉布与未装车的棉布处理结果是否一样？答案：1、保险利益原则又称可保利益原则，是保险经营活动中的一项基本原则，它要求被保险人对其受损失的保险标的必须具有保险利益，换句话说，保险人只对与被保险人有经济利害关系的保险标的损失提供赔偿。保险表弟及其保险利益共同构成保险合同的客体，二者缺一不可。保险标的是保险利益存在的物质基础，没有保险标的就没有保险利益；保险利益是保险标的要求保险保障的经济内涵，没有保险利益，保险标的就不可能取得保险保障。保险标的及其保险利益相辅相成不可分割。2、本案中，已装车的棉布由于已经过购货方的验收，故完成了财产所有权的转移，这部分不再归属被保险人即纺织厂所有，当然也就不再属于保险标的。这部分财产在出险当晚由被保险人代管，说明与被保险人之间还存在着利害关系，但这已经不是保险利益了。这部分财产的损失当然也就得不到赔偿。至于未装车的棉布，发货方即纺织厂与购货方即制衣厂的购销合同只是说发货方有义务将剩余棉布的所有权转移给购货方，但因为尚未经验收合格并装车，视为所有权还未转移。在此期间仍归发货方所有。发生的一切损失自然应当由发货方承担，从而又转嫁给保险公司。保险公司应当对这部分损失按约定承担赔偿责任。案例15：重复保险应当如何理赔案情介绍：2002年11月，某甲向保险公司投保了一份家庭财产保险及附加盗窃险，保险金额为2万元，保险期限1年。出于疏忽，某甲忘了告诉丈夫某乙。2003年5月，某乙单位为每名职工都在该保险公司投保了一份家庭财产保险及附加盗窃险，每人的保险金额也是2万元，期限也是一年。同年9月，某甲家中失火，烧毁了部分家具，某乙及时通知了保险公司，经现场勘查后，保险公司认定某甲损失财产价值2万元。这时，某甲和某乙各拿出一张保险单来，要求保险公司就每份保单分别理赔，即共赔付4万元，因为两张保单都是缴纳了保险费的。保险公司则认为某甲和某乙就同一保险标的重复投保，且某乙没有履行如实告知义务，造成保险合同无效，遂拒绝履行理赔义务。问题：1、本案中两份保险合同是否真的无效？2、什么叫重复保险？同一财产是否可以同时向一家保险公司投保同一险种？3、本案中保险公司应如何理赔？4、如果同一财产是向两家不同的保险公司投保同一险种，两家公司应当如何理赔？试以本案为例加以说明。答案：1、根据《中华人民共和国保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”本案中，两份保险合同都是经保险公司同意承保，并向保险人出具了保险单的，并记载了保险种类，保险金额，保险期限等事项，因此两份保险合同都是成立并有效的。本案中保险公司以保险合同不成立为由而拒绝理赔的做法与法无据。2、根据《保险法》第41条规定，重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。就本条来看，我国法律是允许重复保险存在的。至于同一财产同时向同一家保险公司投保的情况，从41条的立法精神来看，也是允许的，在理赔时，只要按投保人的实际损失给付即可，而不用分别就每一份保险单都给付保险金。3、根据《保险法》第40条规定，保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过部分无效。本条如此规定的原因在于，财产保险合同设立的目的在于补偿投保人由于保险事故所造成的额外的损失，而不应当成为投保人获利的工具。因此，对于重复保险的，以及在同一家保险公司重复保险的，保险公司只需赔偿投保人的实际损失就可以了，本案中，保险公司要向投保人理赔，但不是投保人要求的4万元，而是投保人实际损失财产额即2万元。4、根据《保险法》第41条第2款，重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。因此，以本案为例，如果某甲和某乙两人投保的是不同的保险公司，金额分别是2万元，则每一家公司只要向他们各支付1万元就可以了。37\n案例16：未按时缴纳保费保险合同是否成立案情介绍：2001年4月，某公司与财产保险公司签订了一份财产保险合同，期限为一年。一年后，该公司没有续保。保险公司代理人甲多次拜访公司的负责人乙，希望其续保。直到2002年10月，乙终于被说服，填写了投保单。但鉴于当时公司财务周转不灵，暂时无法支付10万元的保险费，甲经过一番考虑后决定给乙开具一张10万元的收据并签了字盖了章，以表示信任。次日晚间，该公司因电路走火引发火灾，烧毁大量财物。乙闻讯立即到银行将10万元保险费划拨到保险公司帐户上，然后就通知保险公司过来事故现场进行勘查，并商谈理赔事宜。然而保险公司则认为该公司的保险费是在事故后发生后才临时缴纳的，在签订合同时没有缴纳，仅仅只是填写了投保单，而且是保险代理人擅自作主开具的保险费收据，没有经过保险公司同意。因此双方的保险合同没有成立生效，保险公司不需要承担给付义务。乙则认为其填写了投保单又缴纳了保险费，保险合同时合法有效的，保险公司理应赔偿其公司的损失。双方争执不下，乙遂以公司的名义向人民法院提起诉讼。问题：1、保险公司能否以保险合同系其代理人所签订而否认合同的效力？2、保险公司能否以乙交费迟延为由而拒绝理赔？答案：1、根据《中华人民共和国民法通则》给定，代理人在代理权限内以被代理人名义所为的行为，视为被代理人所为，后果应当归属于被代理人。因此，本案中保险公司代理人甲作出的行为是在保险代理权限范围内的代理保险业务行为，因此是合法有效的。该行为应当视为保险公司的行为，其后果也应当由保险人承担。所以，保险公司不能以保险合同系其代理人所签订的而否认合同效力。2、根据《中华人民共和国保险法》第13条规定，投保人提出投保要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成一致，保险合同成立。因此，本案中，乙填写投保单，甲收取投保单并出具保险费收据，双方就保险事项已经达成一致意见，签订的保险合同是成立并有效的。又根据《保险法》第14条规定，保险合同成立后，投保人按照约定缴付保险费；保险人按照约定时间开始承担保险责任。本案中，保险合同双方当事人并没有就开始承担责任的时间作出特别约定，因此应当以保险合同成立时起作为保险人承担责任的起始时间，投保人是否按时缴纳保险费不影响保险合同的有效成立也不是保险人免责的事由，保险人应当按约定承担保险责任。案例17：医疗保险和医疗责任保险案情介绍：现年50岁的朱某在甲保险公司为自己投保了一份商业医疗保险，期限为终身。某日，朱某在回家途中遭遇车祸并被立即送到该市某人民医院，该医院向乙保险公司购买了医疗责任保险。医院外科主治医师恰巧不在，一个刚刚参加工作没多久的医生为朱某做了手术。然而由于该医生上台经验匮乏，以至于无法应付手术中出现的突发请况，导致朱某因失血过多而死亡。经过医疗鉴定机构鉴定后认定，朱某的死亡属于医疗责任事故。朱某的家人要求医院赔偿全部医疗费用和朱某的死亡赔偿金。医院只同意免除医疗费用而拒绝赔偿死亡赔偿金。朱某的家人则又依据商业医疗保险合同要求甲保险公司赔付朱某的全部医疗费和死亡赔偿金，甲保险公司在调查后认为不应赔付医疗费用而只要赔付死亡赔偿金，朱某家人不服，将医院和甲保险公司都告上了法庭。问题：1、什么叫医疗保险？什么叫医疗责任保险？二者主要区别是什么？2、本案中医院应该怎样承担责任？3、甲保险公司的做法是否正确？答案：1、医疗保险是指当参加保险的人们生病或受到伤害后，有一定的组织给与的一种物质帮助，即提供医疗服务或经济补偿的一种保障制度，属于人身保险的范畴。由经济组织（保险公司等）提供补偿的一般称为商业医疗保险。由国家或社会提供补偿的一般称为社会医疗保险。所谓医疗责任保险是由保险公司向医院或医务人员收取一定的保险费，医院及医务人员在从事与其资格相符的诊疗护理工作中因过失发生医疗事故或医疗差错时，造成的依法应承担的经济赔偿责任，按保险条款转嫁由保险公司来承担的保险险种。是典型的财产保险。二者的主要区别在于：首先，医疗保险的风险责任主要取决于被保险人的年龄及投保前的身体健康状况，而医疗责任保险的风险责任是由于被保险人的医务人员工作中的失职或过失行为。其次，医疗责任保险必须由医院等各种医疗机构集体投保，以在投保单位的任职工作人员为保障对象，而医疗保险则允许任何自然人投保，保障的也是被保险人自己。2、本案中，医院已经向乙保险公司投保了医疗责任保险，从而可以将责任转嫁给保险公司，因此医院可以免收朱某的医疗费用，并支付其死亡赔偿金。然后向其乙保险公司索赔。也可以让朱某的家属直接向甲保险公司请求支付医疗费和死亡赔偿金，再由甲保险公司向乙保险公司追偿。3、甲保险公司的做法是正确的。医院已经免收了朱某的医疗费用，如果朱某家属再向保险公司要求医疗费的话会产生不当得利，但可以要求死亡赔偿金，因为人的生命是无价的。案例18：用他人财产投保是否构成保险欺诈案情介绍：2002年10月，刘某在保险推销员徐某的不断劝说之下，为了摆脱推销员的“纠缠”，就用邻居家一片菜地投保了一份财产保险，并以编造的假名字填写了投保单。徐某明知实情但为了完成当月的业务指标，拿到奖金，并没有制止刘某的行为，还在刘某缴纳的保险费收据上签了字。2003年7月，刘某所在地区遭遇洪水，致使其投保的菜地受到损失，保险公司收到通知后立即派人过来勘查，并支付了相应的保险赔偿金，2003年年底，保险公司在进行例行检查时，发现其投保的行为存有诸多疑点，故调查了菜地的所有权证书和相关证明，发现了实情。保险公司遂以保险合同无效，刘某应当如数返还保险金以及刘某构成保险诈骗为由向法院提起诉讼，要求刘某承担相应的法律责任。问题：1、保险合同是否有效？2、刘某的行为是否构成保险诈骗？　3、保险推销员徐某哟有无责任？答案：1、根据《中国人民共和国保险法》第12条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”由此规定可以看出，只有对保险标的具有保险利益的人，才具有保险人的资格。本案中，刘某用来投保的财产是邻居家的菜地，刘某对该地没有所有权，并且是在别人不知情的情况下，当然也就没有合法授权，因此投保人刘某对该保险标的不具有保险利益，保险合同无效。2、所谓保险诈骗是指投保人、被保险人或者受益人，违反保险法的规定，已非法占有为目的，用虚构的方法隐瞒真相，骗取保险金的行为。从主观上说，保险诈骗只能是故意，且必须有非法占有他人财物的目的。本案中，刘某有主观故意，但并没有以非法占有他人财物为动机，而是为了避免保险推销员的纠缠，随便得应付了事。更重要的是，保险诈骗是建立在保险合同有效成立的基础上的，本案中保险合同并没有合法有效，因此不能说刘某构成了保险诈骗。3、保险推销员徐某作为保险公司的代理人，理应从被代理人利益出发而行事。《民法通则》第66条第2款规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”本案中，徐某明知投保人刘某不是菜地的所有人，但为了自己完成任务获得奖金而置公司利益无不顾，违反了保险代理人的职责，对于给保险公司带来的损失理应依法承担损害赔偿责任。案例19：投保人未缴纳保费保险人是否有权单方面解除合同37\n案情介绍：2002年4月8日，某船运公司就其所属货运船舶“春风号”向保险公司投保了船舶一切险，保险期限为一年。保险公司向其出具了保单。按照保险合同双方当事人的约定，合同签订日被保险人缴纳三分之二的保险费，剩下的于8月31日前一次缴纳完毕。船运公司依约缴纳了第一笔保险费，但剩下的保费却迟迟不肯缴纳。保险公司多次催促其缴纳未果，因此口头通知被保险人解除合同。当年10月10日，“春风号”货轮在海上航行时出险，受到严重损失。据某港务监督机构作出的海上交通事故调查报告书，造成本次事故的主要原因是“春风号”船长和驾驶员的疏忽。事故发生后，船运公司向保险公司索赔。但保险公司认为船运公司违反合同的规定一再推迟缴纳未交的保险费，已经构成违约。在这种情况下，保险人有权单方面解除合同。且保险公司已向船运公司发出了解除船舶保险合同的通知。保险合同的解除在碰撞事故发生之前，所以被保险船舶的损失保险公司不予赔偿。船运公司不服，向海事法院提起诉讼。问题：1、本案中保险合同是否成立？2、保险公司有没有权利单方面解除合同？3、保险公司要不要按约赔偿？答案：1、船运公司与保险公司签订的保险合同是双方平等协商，意思表示一致的结果，且保险公司已向投保人出具了保险单，并约定了缴费方式，因此双方的保险合同是有效成立的。2、首先从一般合同的解除条件角度来看。根据《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。本案中，船运公司虽然迟延履行合同义务：缴纳保险费，并在催告后仍未履行，但其已缴纳了大部分保费，应当不属于迟延履行主要债务，保险公司单方面解除合同不具备必要的法定条件。其次，从保险合同的解除条件来看。《中华人民共和国保险法》第16条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。“根据这一规定，保险人只有在法律规定或保险合同约定的情况出现时，才有权单方面解除保险公司。就财产保险而言，这些情况主要在《保险法》第17条、第28条、第36条、第37条等条款中都有规定，在此不再赘述。本案中的情况并不包括在上述范围内，保险公司单方面解除合同于法无据。再次，从保险合同解除程序来看。保险人即使在法定解除合同的情况下，也应及时通知被保险人，并应当采取书面形式以作为终止双方当事人权利义务关系的凭证。本案中，保险公司仅以口头形式解除合同，也是不妥当的。综上，无论从哪方面来看，保险公司都没有权利单方面解除与船运公司的保险合同。3、既然保险公司不能解除合同，且由碰撞造成的被保险船舶的损失在保险责任范围内，那么就要按照合同约定的保险金额照价赔偿。不过，保险公司可以在赔偿后，继续向船运公司索要保险费，或者诉请法院判决解除保险合同，并由船运公司承担违约责任。 案例20：投保人对投保财产是否必须具有保险利益案情介绍：A钢铁公司承租B运输公司的一艘江海直达运输轮船运输铁矿，A公司将此轮船足额投保2800万元，保险公司经过调查发现该轮船的产权人B运输公司对该轮船没有投保，而A公司与B公司的租赁合同真实有效，轮船的实际价值确实可靠，A公司拥有对该轮船的承租权，具有保险利益，遂同意承保该轮船，A公司交付了一年的保险金，10个月后A公司结束租赁，将轮船退还给B公司。三天后该轮船在锚地系泊时因锚链断了，发生漂泊碰撞，轮船本身损失700万元。A公司认为这是在保险合同规定的投保期限内发生的碰撞损失，应当得到赔付，遂项保险公司主张赔偿，并提出保险合同以及该轮船受碰撞损失的证明等文件资料。B公司一该轮船属于自己的为由，也向保险公司提出赔偿的请求，并提交了该轮船受碰撞损失的证明等文件资料。保险公司经过调查后拒绝承担赔偿责任。问题：1、投保人对不属于自己的轮船是否可以投保？2、如果一个保险标的足额投保2800万元，实际损失700万元，应当如何进行赔偿？3、A公司提出赔偿的请求有没有法律依据？4、B公司提出赔偿的请求有没有法律依据？5、保险公司拒绝赔偿的法律依据何在？答案：　1、承租的轮船对承租人具有保险利益，虽然没有产权，但是具有承租权和对该财产的照看权，因此对租赁的财产可以投保。2、一个保险标的足额投保2800万元，损失700万元，投保人或者被保险人可以请求赔偿全部700万元的损失。3、A公司提出赔偿的请求没有法律依据，因为其租赁法律关系已经结束，A公司对原来使用的轮船不再具有保险利益。4、B公司提出的赔偿请求没有法律依据，因为其没有与保险公司签订保险合同，所以对轮船损失不能请求保险公司赔偿。5、保险公司拒绝赔偿的法律依据是《中华人民共和国保险法》第11条第3项的规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益“。因为A公司已经与B公司中介了租赁合同关系，虽然在保险合同的有效期内，但是投保人已经丧失了保险利益，不得请求保险公司赔付；同时因为B公司与保险人没有保险法律关系，所以也不能请求保险公司赔偿损失。案例21：先后签订的几份不同的保险协议应当以哪份为准案情介绍：2001年8月20日，甲公司与某货物运输公司就其2万吨货物的运输签订了航次租船合同，36号轮签发了运单。甲公司已于10日前与某保险公司签订了水路运输货物保险合同，并缴清了保险费。保险公司就该次航运签发了货物运输保险单。9月1日，36号轮驶离装运港，直至9月10日也未到达目的港。甲公司及时通知了保险公司，并向有关部门报案，支付了相关调查费用。9月22日，甲公司向保险公司提出索赔并提供了有关证据。多次交涉，保险公司均以甲公司被骗、未能履行告知义务为由拒赔。为避免纠纷，2002年7月10日，甲公司与保险公司签订了另一协议，约定甲公司同意在保险公司投保，但每批货物到达目的地后，不管是否发生索赔，保险公司均要将保费的50％退还给甲公司；协议从签订之日起生效至甲公司损失被补偿完毕止。同年7月23日，甲公司又与保险公司达成协议约定：保险公司一次赔付100万元结案，甲公司将追偿权转交保险公司。次日，保险公司便支付了100万元赔款。并且又于9月3日依照7月10日的协议退还了甲公司所交保费的50％。此后，甲公司屡次要求保险公司继续赔付尚未赔付的保险金额，均遭拒绝。于是甲公司诉至法院。问题：1、甲公司与保险公司2001年8月20日签订的合同是否有效？保险公司能否以甲公司受骗没有履行告知义务为由而拒赔？2、甲公司与保险公司2002年签订的两份合同应以哪份为准？答案：　1、根据《中华人民共和国保险法》第12条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”本案中甲公司对保险标的即货物享有所有权，该货物的毁损灭失会给甲公司带来损失，因此它对该批货物享有保险利益。且保险合同是在双方当事人协商一致基础上的真实意思表示，因此该份合同是合法有效的。保险公司不能以甲公司受骗为由拒赔。原因有二：首先，甲公司与船方没有恶意串通的可能，至于36号轮的迟迟不归，有种种可能原因，这些都是外部原因，甲公司主观上没有过错，也不构成保险欺诈37\n。其次，本案的承保条件是一切险，根据中国人民银行1997年5月21日颁布的《中国人民银行关于<海洋运输货物保险“一切险”条款解释的请示>的复函》的规定，一切险的承保范围是平安险、水渍险及被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。外来原因仅指偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、玷污、渗漏、碰损、破损、串味、受潮受热、钩损、包装破裂、锈损。本案中，36号轮失踪的真正原因不得而知，但甲公司的损失是由外来原因所致，应属一切险的承保范围。故保险公司拒赔于法无据。2、甲公司与保险公司于2002年共签订了前后两份合同，且均是双方意思表示一致所签订，故都是合法有效的合同。根据《合同法》的有关规定，合同双方当事人有变更合同的自由，且应当以最后一次变更的内容为准。因此本案中，2002年7月10日签订的合同是对2001年合同的变更，7月23日的合同则是对7月10日的合同的变更，因此应当以最后一次即7月23日变更的内容为准。最后需要说明得是，保险公司于2002年9月3日履行的退保费的行为，虽是对7月10日的合同的履行，但并不能推定双方就推翻7月23日的协议达成了一致，这一点要注意区分。案例22：海上货物运输中保险合同第三者造成的损失如何理赔案情介绍：发货人中国某进出口公司委托一外运公司将750箱红茶从上海出口运往德国汉堡港，外运公司又转委托其上海分公司代理出口。上海分公司接受委托后，通过上海外轮代理公司申请舱位。作为远洋运输公司代理人的上海外轮代理公司指派了3个20英尺集装箱。由于运输条件是FCI，因此，外运公司上海分公司作为发货人的代理人，全权负责对货物的点数、积载，对集装箱的检查、铅封。当年10月15日，上海外轮代理公司收到3个满载集装箱后，代船方签发了清洁提单，同时发货人向中国保险公司投保海上货物运输的战争险和一切险。货物运抵汉堡，收货人拆箱后发现部分茶叶串味变质且集装箱散发着浓重的刺激性气味，即向中国保险公司在汉堡的代理人甲申请查勘。甲作为海外水险保险公司的检验、理赔代理人，指定乙负责检验货物，丙化学实验室进行专门化验。检验表明，250箱红茶受精萘污染。在检验货物时，船方的代表也在场。另又查明，该航次装运茶叶的一个集装箱，在前一航次中曾装载过精萘从法国的登克尔之上海。为此，保险公司在汉堡的代理人赔付了收货人损失7476.63英镑、1881德国马克。后保险公司向远洋运输公司、外运公司上海分公司提出索赔，遭拒绝，双方发生争议诉至法院。问题：1、本案中部分茶叶串味变质是否保险公司的保险责任？2、保险公司是否应向远洋运输公司索赔？3、外运公司上海分公司拒赔的做法是否正确？答案：1、本案发货人进出口公司投保的是一切险，根据中国人民银行1997年的《中国人民银行关于<海洋运输货物保险“一切险”条款解释的请示>的复函》的规定“一切险承保的范围是平安险、水渍险、及被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。外来原因仅指偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、玷污、渗漏、碰损、破损、串味、受潮受热、钩损、包装破裂、锈损。”本案中茶叶变质属于一切险的保险范围，且发生保险事故后投保人也履行了及时通知的义务，故保险公司应当赔偿。2、本案案情比较复杂，因此应当先理清各个当事人之间的关系。进出口公司是发货人也是委托人，外运公司是受托人，其转委托于上海分公司，最后远洋运输公司的代理人即上海外轮代理公司是承运人。根据《海商法》第46条规定：“承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接受货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。”以及第48条规定：“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”这两条分别是对承运人的责任期间以及承运人的义务做出了规制。令依据国际惯例，承运人应向装箱人提供技术状况良好的集装箱，主要标准是：箱体完好，水密、无漏光、清洁、干燥、无味，箱号及装载规范清晰，并且装箱人在装箱前都应认真检查箱体的。本案中，产生污染的物质是其中一只集装箱曾经装过的精萘的残余气味。精萘是一种有明显刺激性气味的有毒气体，正常人可以嗅出。货物经过在海上航行，抵达卸货港后仍散发浓重的刺激性气味，可见在装货时却没有发现的事实足以证明是承运人的过错了，应当承担责任。而本案中承运人即上海外轮代理公司又是远洋运输公司的代理人，根据《民法通则》第63条第2款的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理行为承担民事责任。”因此，应当由远洋运输公司承担责任。保险公司在理赔过后，根据《保险法》第45条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代位行驶被保险人对第三者请求赔偿的权利。”故保险公司理应向责任人之一的远洋运输公司索赔。3、在FCL运输条款下，发货人应当装箱、点数并铅封，本案中的受托人上海分公司未能按照常规认真检查箱体，过于自信或疏忽大意而造成货物受损，有明显的过错。根据《合同法》第406条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因此上海分公司对事故也有责任，也应受到保险公司的追偿。其拒赔的做法是不正确的。案例23：第三者责任险的主体案情介绍：马某于2001年10月12日为其新买的奥迪车向保险公司投保了机动车辆损失险、第三者责任险、司机座位险和乘客座位险等险种，并交清了保费，保险公司也为他开据开具了“机动车辆保险单”。该保单背面还明示了保监会2000年2月4日颁布的《机动车辆保险条款》。2002年3月21日，马某将其奥迪车借予其朋友付某，付某学开车有一段时间了，但现还处在实习期。次日，付某便驾驶该车搭乘其朋友达七人，在高速公路上行驶。没开多久，因跨越公路中心实线，不幸与对面驶来的一辆夏利车相撞，造成较严重的伤亡。交通管理部门出具的《道路交通事故责任书》认定：付某具有主要责任，而夏利车主付次要责任，车乘人员不负事故责任。事故发生后，保险公司现场拍摄了照片，但未核定损失和出具定损单。后马某向保险公司索赔，保险公司出具“拒赔案件通知书”，理由是付某还在实习期间，非合格驾驶员，且事故发生前保险车辆搭乘7人属超载，故事故的发生完全是付某咎由自取，保险公司无赔偿的义务。马某不服，向人民法院提起诉讼。问题：1、保险公司将《机动车辆保险条款》印在投保单背面有何意义？2、本案是否第三者责任险范围？3、保险公司为何以付某超载为由而拒绝理赔？答案：1、根据《中华人民共和国保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司将《机动车辆条款》印在投保单背面正是为了履行其说明告知义务，该保险条款的内容没有超过一般投保人的理解能力范围，且文义内容清楚、准确，易为大众理解，在保单经投保人签字后，应认定保险公司已履行了说明义务。2、根据《机动车辆保险条款》第2条规定，第三者责任险的主体应当是被保险人或其允许的合格驾驶员。本案中，付某虽学过开车，但还处在实习期，还没有拿到正式的驾照，因此不能算是合格的驾驶员。也可根据该条款第5条第8项的第7个规定，即驾驶员持学习驾驶证及实习期在高速公路上驾车的，保险人不负责赔偿。因此本不属于第三者责任险范围。3、付某超载并在高速公路上行驶的行为，使得保险车辆处在十分危险的状态下。根据《保险法》第36条规定：“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的37\n的安全。根据合同的约定，保险人可以对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。”以及第37条：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”付某本身没有合格的驾照，又在高速公路上行驶，已经够危险了，而他又超载，属于使保险标的危险程度增加，而被保险人又没有及时履行通知义务，因此本案中的损失应当不属于保险公司应该承担责任的范围内。案例24：公司是否可以作为财产保险的受益人案情介绍：2001年12月，许某与某机电公司签订了一份分期付款购车合同。合同约定：许某购买该机电公司的货车一辆，首付车款的30％，牌照办好后提车，且在购车后办理的保险合同必须以该机电公司为受益人。保险赔款抵清所欠购车款后的余额才规许某自己支配。合同签订后，许某即以投保人身份向保险公司投保了车辆损失险、第三者责任险、车盗险、自燃损失险等四个险种，受益人为机电公司。2002年10月，许某雇佣的驾驶员在驾车途中发生交通事故，造成行人李某重伤，并经交警责任认定驾驶员负全部责任。许某只赔偿了李某部分医疗费，后因调解终结。之后不久，许某因交通事故死亡。保险公司将许某投保的第三者责任险理赔款付给了许某的妻子吴某，但还剩一半的款项没有赔付。李某得知也向保险公司请求赔偿许某没有赔偿其的剩余医疗费及相关费用，但遭到保险公司拒绝，理由是李某不是保险合同当事人，不具有代位求偿人资格。李某不服，向人民法院提起诉讼。问题：1、许某能否将机电公司定为受益人？2、李某有没有权利向保险公司代位求偿？答案：1、我国《保险法》中有关责任保险制度的设立及责任保险金给付的有关规定，目的在于保护遭受损害的第三人能够及时有效的得到救济与赔偿。责任保险合同的标的是被保险人依法应当向第三人承担的损害赔偿责任，赔偿金具有专属性。在致害人未履行赔偿责任的情况下只能支付给受害人。而本案中，许某将机电公司设为受益人，不利于保护受害第三者的合法权益，不符合第三者责任险的成立目的。因此不应当把机电公司作为受益人。2、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11条规定，债权人按照合同法规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行驶其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，李某享有要求许某赔偿医疗费等的债权，而许某的妻子吴某又怠于行使其对保险公司的保险费求偿权。因此，李某便可直接向保险公司请求赔偿保险金，以达到保护其自己债权为目的。根据《中华人民共和国保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。”由这条法律规定可看出我国立法目的就是为保护第三者，使第三者合法权利受侵害后，有足够的保障能得到赔偿。所以本案中受害人李某可以直接向机电公司索要赔偿金。★案例25：汽车被盗后发生损失应当如何理赔（试卷2011年1月黑体为试卷的答案）案情介绍：王某购得一辆夏利轿车准备作为出租车使用，并向保险公司投保了车辆损失险和第三者责任险，保险期限为一年，并交清了全部保险费。投保后两个月，王某的汽车被盗，王某立即向当地公安机关报了案。不久，市交通部门通知王某，他的车在某区超速驾驶，撞伤一名行人后司机弃车逃跑。该行人被送往医院治疗，其家属要求王某赔偿全部医疗费用以及其他相关费用。王某立即将事故通知了保险公司，并向保险公司要求赔付该笔款项以及其车辆本身由于窃贼不良使用造成的部分损失。保险公司经过调查后认为，王某的汽车被盗后，窃贼肇事并致人损伤的事实，不属于《机动车辆保险条款》中规定的第三者责任险的范围，保险公司对此不负赔偿责任，只能理赔王某车辆损失的部分。王某不服，向人民法院提起诉讼。问题：1、保险公司应不应该为王某赔付被撞行人的医疗费？2、本案的主要责任人应该是谁？答案：1、根据保监会2000年2月4日颁布的《机动车辆保险条款》第2条规定：第三者责任险是指被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆的过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人不负责处理。由此条规定可知，第三者责任险的保险事故必须是由被保险人或者其允许的合格驾驶员在使用保险车辆的过程中所发生的意外事故，而本案中的事故则是由盗走王某车辆的窃贼所致，既非王某本人也非其允许的合格驾驶员，因此主体不适格，保险公司不需要对此次事故造成的第三者损失负赔偿责任。2、本案的主要责任人应当是窃贼，他除应受盗窃罪和交通肇事并逃逸的刑事处罚外，还应承担事故中的一切经济损失，除了被撞行人的医疗费和相关费用，还有王某车辆的损失费也应由其赔偿。现保险公司已经向王某理赔了车辆损失费，根据《中华人民共和国保险法》第45条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人向被不保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”从而保险公司可以从王某那里得到对车损的代位求偿权，并向窃贼追偿。案例26：被保险人家庭成员造成保险标的损失应当如何理赔案情介绍：于某一年前为自己的桑塔纳轿车投保了一份车辆损失险，由于一次驾车不慎，出了一个小小的车祸，自己也受了一点轻伤，并获得了保险公司的理赔，但没有超过保险金额。之后于某一直心有余悸而未使用该车，但一直会按时缴纳车辆保险费。一日，于某的刚满17岁的儿子于某某跟朋友学了一点开车的技术，见父亲的车闲在家里没用，就擅自开出去练车。结果还没开出保险公司到现场勘察后作出了不予理赔的决定。并列出了两个理由，一是于某已经出过一次事故并且保险公司也已经赔偿过其损失。不需要再做第二次赔付。二是因为事故是于某的未成年的儿子造成，属于第三者对保险标的的损害，即使保险公司需要理赔，那么在理赔过后取得代位求偿权而要向第三人于某某追偿，于某某是未成年人，故要由其监护人即于某代偿，等于是又向于某要回赔款，这样一来保险公司就不用向于某承担保险责任了。双方争执不下，于某无奈向人民法院提起诉讼。问题：1、保险公司的第一个理由是否成立？2、保险公司的第二个理由是否正确？答案：1、保险公司的第一个理由不能成立。因为根据《机动车辆保险条款》第15条第2项的规定：“保险车辆损失赔偿及施救费用分别以不超过保险金额为限。如果保险车辆部分损失一次赔款金额与免赔金额之和等于保险金额是，车辆损失险的保险责任即行终止。”本案中，保险公司虽向于某赔偿过一次，但赔款并没有超过保险金额。并且于某一直在续保，因此保险公司不能以此作为拒绝第二次赔偿的理由。2、保险公司的第二个理由于法无据。根据《保险法》第45条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”及第47条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以为，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”本案中虽属于第三者对保险标的的损害，但第三者于某某是被保险人于某的家庭成员，且于某某并非故意造成保险事故，故保险公司应当向于某承担赔偿责任，并且不能向于某某行使代位求偿权。 案例27：下了车的乘客是乘客还是第三者案情介绍：37\n田某于2002年新购一中巴车跑市区间中长途客运，并同时办理了机动车辆损失险和第三者责任险，交足了保费也取得的了投保单。时隔一月，某乘客杨某在到达某站下车后，忽然想起有东西落在车上了，遂立即返身回去取，结果田某已经将汽车启动。恰巧杨某手里拿着一个大旅行袋，并被车子挂了一下，旅行袋掉在地上，袋子里价值几千元的一贵重工艺品被摔坏。杨某要求田某赔偿，田某则以第三者责任险向保险公司索赔。保险公司认为杨某不具备第三者责任险中的第三者资格，故拒绝理赔。田某不服，向法院提起诉讼。问题：1、第三者责任险中的第三者具体指哪些人？2、本案中杨某是不是第三者？3、保险公司应否承担保险责任？答案：1、所谓第三者，通常指遭受人身伤害或财产损失的受害人。而根据《机动车辆保险条款》第4条规定：“保险车辆造成下列人身伤亡和财产损失，不论在法律上是否应当由被保人人承担责任，保险人也不服负责赔偿：（一）被保险人或其允许的驾驶员所有或代管的财产；（二）私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员，以及他们所有或代管的财产；（三）本车上的一切人员和财产。”上述除外责任明确了第三者的界限，因此就机动车辆保险而言，所谓第三者就是除被保险人及其家庭成员，以及保险车辆上的一切人员之外的由保险车辆造成的人身伤亡或财产直接损毁的人。2、本案中杨某本来是一名乘客，乘坐保险车辆由出发地去往目的地，其人及财产本属于“本车上的一切人员和财产”的范畴。但当杨某到达目的地正常下车后，其身份已经改变，即由乘客变为了第三者，同时其财产随所有人移至车下，因而由车上乘客的财产变为了第三者的财产。3、根据《机动车辆保险条款》第2条规定：“第三者责任险：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理。”因此，保险人应当依照该条规定对投保人田某承担保险责任。试卷2009年7月：案情介绍：甲皮革制造厂于2000年1月7日与中国人民保险公司某分公司签订了企业财产保险合同，将其全部财产投入保险，保险金额为50000万元，保险期为一年，在保险单中，写明投保的流动财产包括存放与本厂车间、仓库的成品、半成品和原材料。2000年7月，甲厂与乙公司签订了代销合同，同年8月16日，甲厂依约将货物发给乙公司由其代销。乙公司收到货物后将其存放在仓库内，由于多日的高温天气，使该批货物自燃，全部烧毁。经鉴定，为“皮革为骤然自燃所致”，乙公司立即通知甲厂，甲厂向保险公司提出赔偿请求，遭到保险公司拒绝。问题：甲厂是否有权要求保险公司进行赔偿？为什么？答案：甲厂无权要求保险公司进行赔偿。我国《保险法》第36条规定：保险标的如变更用途或增加危险程度，投保方应及时通知保险方，在需要增加保险费用时，必须及时补交保险费，否则由此引起保险事故造成的损失由投保方自己承担，保险方不负保险责任。在本案中，甲厂发货乙公司让其代销，使企业的流动财产处于不稳定状态，其存放形式发生了变化，违反了保险合同约定的将货物存放于甲厂厂房、仓库的义务，从而增加了货物的危险程度；由于乙公司所在地的气温很高，甲厂应将这一事实通知保险公司，但甲厂恰恰是没有履行通知义务，因此，当事故发生后，甲厂无权要求保险公司对其进行赔偿。试卷2010年1月：案情介绍：2006年5月，公民甲将自己的两居旧楼房以40万元的保险金额向中国人民保险公司某支公司投保保险，保险期为1年。双方依照保险公司提供的保险单订立保险合同，其保险单正面注明：“本公司收到上述保险费，同意按照背面所载家庭财产保险条款的规定承担责任。”该保险单背面保险金额项中规定：“由被保险人根据保险财产实际价值自行确定，保险方不负责核证责任。”赔偿处理项中规定：“保险财产遭受责任范围内的损失时，本公司根据保险财产的实际损失，并按照当天的实际价值计算赔款，但最高赔偿不超过保险金额。”甲接受保险单上的上述条款，与保险公司订立了保险合同。合同订立后的同年9月15日，因发生火灾，甲投保的楼房被全部烧毁。出险后，保险公司确定受损楼房的建筑面积为91平方米，根据当地同类房屋造价，旧屋折旧价、市场交易价的综合分析确定按每平方米3000元的价格赔偿甲，共计27.3万元。而甲认为，自己投保40万元，应赔40万元，双方争执不下，甲于同年12月向人民法院起诉。问题：（1）什么是保险金额。我国《保险法》对此是如何规定的？（2）本案中的保险公司应如何赔偿？答案：（1）按照我国《保险法》的规定，保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。在财产保险合同中，保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的部分无效。（2）保险公司应当按受损楼房的实际价值确定保险金额，对甲予以赔偿。本案中，发生保险事故后，合同双方对保险金额产生争议，由于在保险合同赔偿处理项中已明确规定：“保险财产遭受责任范围内的损失时，本公司根据保险财产的实际损失，并按照当天的实际价值计算赔款，但最高赔偿不超过保险金额。”原告甲也表示接受。因此，本着对双方当事人真实意思的尊重和依据法律的规定，应当按受损楼房的实际价值确定保险金额，即实际受损面积91平方米与每平方米3000元得乘积，共计人民币27.3万元。甲可以得到27.3万元的赔偿。试卷2010年7月：案情介绍：2007年10月3日，A汽车运输公司为公司一辆“长城”牌汽车向保险公司投保，保险期限为1年，保险金额为3万元，2008年2月，汽车运输公司将该“长城”牌汽车卖给了个体运输户甲。为省事，汽车运输公司没有到保险公司办理该车的保险合同过户批改手续。同年3月中旬，甲开车外出，与他人汽车相撞，致使对方车人严重受损。甲知道自己所驾汽车曾投过保，遂通知保险公司出险。保险公司因该车保险合同未批改过户，拒绝派人勘查现场。后经交通管理部门处理，甲需赔偿1.5万元。于是，甲向保险公司索赔，遭拒绝，遂向法院起诉，要求保险公司履行赔付义务。问题：问保险公司是否应理赔？其法律依据是什么？答案：保险公司无须赔偿甲的损失。根据《保险法》第33条的规定，财产保险合同“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外”。同时。《中国人民保险公司机动车辆保险条款》也规定：“在保险有效期内，保险车辆过户、变更用途等，被保险人应当向保险人申请办理批改。”本案中，汽车运输公司作为该“长城”牌汽车的投保人，在出售该车给甲前没有履行通知义务，没有申请办理批改手续，已违反合同约定和法律规定，从出售时起，保险公司的保险责任已经终止。甲要求保险公司赔付，自然无法律依据。37