企业在员工试用期间的法律风险与防范 8页

企业在员工试用期间的法律风险与防范 ‎                               ‎ 目录 一、不签订劳动合同 1‎ 二、单独签订试用期合同 2‎ 三、三类合同不得约定试用期 2‎ 四、延长试用期期限 2‎ 六、解除劳动合同 4‎ 七、试用期内用人单位解除劳动合同的程序 5‎ 八、试用期内为职工提供技术培训是否有风险？ 6‎ 九、试用期录用条件约定的形式有哪些？ 6‎ 十、员工试用期内患病的，应当享受医疗期，如医疗期内未满，而试用期届满，应当如何处理？ 7‎ 十一、公司录用条件确认书中规定“试用期内因患病或非因工负伤导致无法履行试用期工作达1个月或以上的，视为不符合试用期录用条件”，这类约定是否合法？ 7‎ 试用期是指用人单位和劳动者相互考察、用以确定对方是否符合自己的录用条件或求职要求而约定的最长期限不得超过 ‎6个月的考察期。试用期不是劳动合同的必备条款，属于企业与劳动者之间的约定内容，目的是为了相互了解和考察。很多人认为只有在签订劳动合同及员工管理等方面才存在法律风险，试用期的风险往往被所忽视，然而越来越多的由试用期引发的劳动争议案件，让我们必须重视隐藏在试用期的法律风险，防范于未然。 ‎ 试用期间企业一般存在哪些用工风险呢？ ‎ ‎ 一、不签订劳动合同 在实践中，很多企业认为：在试用期内不与员工签订劳动合同，只是以口头或是在入职登记表、员工手册中载明试用期等方式约定试用期，这样企业就会在劳动争议中占主动地位。其实企业的这种认识是错误的，其结果往往适得其反。《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”由此可以看出，除了在书面劳动合同中约定的试用期外，其他形式一般不会被法律认可。如企业在试用期内不签订书面劳动合同，会被法律认定为企业与劳动者之间形成事实劳动关系，企业将会付出双倍工资或与劳动者签订无固定期限合同的风险。 ‎ 二、单独签订试用期合同 ‎ 有的企业会想：试用期不签订劳动合同对于企业是非常不利的，那么我与员工签订一个单独的试用期合同，是不是就可以避开法律规定？答案是否定的，根据《劳动合同法》第十九条第四款的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，也就是说企业放弃了试用期，所谓单独的试用期合同实为一次固定期限劳动合同，而连续两次订立固定期限劳动合同的，则需订立无固定期限劳动合同，这对于企业来说实在是得不偿失。 ‎ 三、三类合同不得约定试用期 并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得设置试用期。《劳动合同法》第十九条第三款规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”第七十条规定 “ 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”‎ 四、延长试用期期限 ‎ 在试用期期间，劳动关系处于非正式状态,对于企业来说，可以防范用工风险,但有时却往往被企业滥用，比如企业单方面延长试用期。根据《劳动合同法》第十九条的规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”因此，企业是不能超标准约定试用期的，超过法定部分的无效，企业还有可能面临行政处罚和赔偿金，违法约定试用期已履行的，按照试用期满月工资为标准，按违法月数向劳动者支付补偿金。对于企业来说，因更多将眼光放在如何巧妙设置合同期限，使试用期最长，试用期选择最好避开节假日，这样考察员工的时间就可相当较多。 ‎ 五、试用期内降低福利待遇 ‎  1. 试用期工资低于法定标准 ‎ 有的企业认为试用期不是正式用工，可少给工资甚至不给工资，社保就更不用上了。应当明确：企业的这种认识也是错误的。 ‎ 我国《劳动合同法》第二十条规定，试用期工资不得低于本单位同类岗位最低档工资或合同约定的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。由此看来，企业在试用期发放的工资并不是随意决定的，必须要符合两个标准，第一个标准是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，第二个标准是按照前面计算出的试用期工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ‎ 为了避免企业在试用期支付给员工的工资过高，针对《劳动合同法》第二十条的规定，建议企业进一步细分公司岗位，通过制定具体详细的职位等级和工资等级来避免相应的法律风险，另外还可就奖金或效绩工资等通过绩效考核按月确定，在劳动合同上只约定基本工资，这样就为企业在以后相应的纠纷中争取了主动。  ‎ ‎2. 不为员工缴纳社保 ‎ ‎《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内，第七十二条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应当在建立劳动关系之日起为劳动者缴纳社会保险费。因此一旦企业与员工建立劳动关系，签订了劳动合同，就要依法为员工缴纳社会保险，现实中很多企业或是心存侥幸或是没有重视，都没有为试用期的员工缴纳社保，但从发生的很多案例来看，员工在试用期期间发生工伤而引发的纠纷非常多，企业莫要因小失大，一旦意外发生，和几个月试用期的社保费相比，对员工的赔偿费将是很大的数额。 ‎ ‎3. 不让员工享受医疗期待遇 ‎ 医疗期，是指劳动者在劳动合同期内患病或非因工负伤，依法享有停止工作治疗休息的时间。前面已经多次提到，试用期是劳动合同期限的一个不同阶段，并不影响双方间存在劳动关系的认定。因此试用期的员工也应享受企业为其缴纳社保等待遇，医疗保险也属于其中，试用期员工患病或非因公负伤，企业是不能随意解除劳动合同的，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求履行的，用人单位应当履行；劳动者不要求履行或劳动合同已不能履行的，用人单位已依劳合法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付补偿金后，劳动合同解除或者终止。 因此针对试用期患病或非因公负伤的员工，企业的做法是按规定给予员工相应的医疗期，待期满后，如果员工不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作时，才能以“不胜任工作”解除劳动合同，但要支付经济补偿金；如果劳动者在试用期内发身工伤事故，应当给予工伤保险待遇。如用人单位未缴纳工伤保险费，由用人单位按照法律规定的工伤保险项目和标准支付费用。 ‎ 六、解除劳动合同 ‎ 有的企业认为，试用期间既然是双方互相了解的过程，那么我就可以随时随意解除，其实这种想法也是错误的。 ‎ ‎《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”也就是说，只有在试用期员工存在重大过错、医疗期满不能胜任工作、或员工不能胜任工作的情形下，企业才可以在试用期解除劳动合同。但是，要解除劳动合同，首先要证明自己对该职位有录用条件，同时对该员工不符合录用条件还负有举证义务。企业在试用期解除劳动合同要记住两点，一是试用期内解除劳动合同要符合法定程序；二是试用期内解除劳动合同必须要有充分的证据，建议用人单位在员工开始工作前告知其录用条件，同时在工作中要做好试用期员工的考核记录，不能仅以试用期不合格的理由解除劳动合同。‎ 七、试用期内用人单位解除劳动合同的程序　‎ ‎1. 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。　‎ ‎2. 用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。　‎ ‎3. 用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。　‎ 八、试用期内为职工提供技术培训是否有风险？ ‎ 试用期内的培训一般有两种，一种是入职培训，本身是新员工熟悉企业情况，熟悉岗位工作的过程，这类入职培训没有明确的法律规定；一类是专项技术培训，对专项技术培训，一般可以通过约定服务期和违约金的方式对职工进行约束，但试用期是个例外。依据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”，即试用期内的专项技术培训，我们无法通过法律手段设定约束，只能依靠职工自身道德约束，所以建议企业谨慎对待试用期内提供的专项技术培训。‎ 九、试用期录用条件约定的形式有哪些？ ‎ 录用条件设定可以通过以下方面进行：‎ 十、员工试用期内患病的，应当享受医疗期，如医疗期内未满，而试用期届满，应当如何处理？ ‎ 试用期内员工患病的，建议按照试用期顺延处理，待员工治疗终结后恢复试用期，但必须在劳动合同中予以明确约定。实务中可以在劳动合同中约定“职工在试用期内患病、非因公负伤或者其他个人原因请假未能正常上班的，试用期相应顺延”。同时对试用期内患病治疗的员工，不能按照不符合录用条件解除。‎ 十一、公司录用条件确认书中规定“试用期内因患病或非因工负伤导致无法履行试用期工作达1个月或以上的，视为不符合试用期录用条件”，这类约定是否合法？ ‎ 一般来说录用条件的确定应当具备两方面的因素，即合法性和合理性。从员工角度讲，患病或者非因公负伤均是员工意志之外的因素，不能归责于员工个人，本条规定不具有合理性。再者，员工患病或非因工负伤的应当停工工作、接收治疗，享受一定期限的医疗期。这一条款实际上限制了员工享受医疗期的权利，属于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，违法《劳动合同法》第二十六条的规定，应当认定无效。 ‎