利用计算机实施的合同诈骗罪论文 3页

　　利用计算机实施的合同诈骗罪论文摘要：重提许霆案似乎有些不合时宜，可是，盗窃罪定性并非本案的法律真相，以致于在许霆被假释出狱之后，对这一定性的质疑还在继续。同时，盗窃罪定性亦不能担当本案作为标本的重任。本案中的ATM并不存在故障，以此为前提将本案定性为盗窃缺乏说服力，即便动用刑法第63条第2款对许霆轻判也难以服众Article_Detail.asp?ArticleID=41164，2008年12月6日访问。⑦对于使用计算机诈骗罪，国外大概有两种立法例，一种是将此罪单独立法，例如：《日本刑法典》第二百四十六条之二（使用电子计算机诈骗）规定：“除前条规定（《日本刑法典》第二百四十六条规定了诈骗罪。笔者注）外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”张明楷译：《日本刑法典》（第二版），法律出版社2006年版，第91页。《德国刑法典》第263条a也单独规定了计算机诈骗罪，参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第184页。另一种是将此罪统一归入到诈骗罪当中同时作出特别说明，例如：《瑞典刑法典》第九章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他非法手段影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”陈琴译：《瑞典刑法典》，北京大学出版社2005年版，第14页。《芬兰刑法典》第36章第1条第2款亦有类似规定，参见于志刚译：《芬兰刑法典》，中国方正出版社2005年版，第144页。无论哪一种立法例，都没有规定使用计算机盗窃罪。⑧关于中外使用计算机盗窃、诈骗的比较，有待作进一步深入的研究。⑨在有的学者看来，我国刑法第287条属于注意规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要素，只是对相关规定内容的重申；即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。⑩2001年2月张家口市宣化区人民法院审理的刘剑利用网络进行诈骗案（此案被称为“中国网上第一骗案”\n），在最后定性时，直接引用我国刑法第266条的规定以诈骗罪定性，没有引用刑法第287条的规定。参见汪海鹰：《刘剑利用网络进行诈骗案》，hebei/zhangjiakou/xuanhua/liujian.html，2010年4月25日访问。2007年，锦州首起网络购物诈骗案也是直接以诈骗罪定性，没有引用刑法第287条的规定。参见《锦州首起网络购物诈骗案宣判》，zxsf/2007-08/10/content_10819445.htm，2010年4月25日访问。与这两个案件形成鲜明对照的是，江苏省扬州市中级人民法院1999年判决的郝景文、郝景龙盗窃案就是利用计算机实施的盗窃，在最后定性时，首先引用我国刑法第287条的规定，然后才引用第264条第（一）项的规定，如果不引用第287条的规定，难以想象能够用认定传统盗窃罪的方法将此案定性为盗窃，因为郝景文、郝景龙是在私制侵入银行计算机系统装置，秘密侵入银行计算机系统后，采取改变、添加数据信息的方式转移银行资产的。该案一审宣判后，被告人郝景文、郝景龙不服，提出上诉，江苏省高级人民法院最后裁定驳回上诉，维持原判。参见《郝景文、郝景龙盗窃案》，la，2009年12月14日访问。輯訛輥“由于法律的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，所以学者、法官不能使刑法用语封闭化，导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。”张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第53页。因此，认为我国刑法第287条只是对相关规定内容的简单重申的看法，无异于认为我国刑法所规定的盗窃罪、诈骗罪的犯罪手段总是一成不变的，这显然没有正视“法律文本的开放性”。然而，“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”英韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。輰訛輥“诈欺的犯罪与窃盗的犯罪、强盗的犯罪的基本区别是：诈欺的犯罪是欺骗（欺罔）被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付财物，或者取得财产上的利益；窃盗的犯罪、强盗的犯罪是违反被害人的意思而盗取财物，或者取得财产上的利益。”日大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第236页。輱訛輥虽然许霆曾经经历了一番激烈的思想斗争，起初非法占有银行财产的目的不是很明显，在取款两天以后仍未被银行发现之后，才坚定了这种意图，但这丝毫不影响对其主观目的的认定，因为不少故意犯罪都存在一个犯罪意图由模糊到坚定的过程，这一点都不奇怪。輲訛輥因为《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条只对合同诈骗罪中“数额较大”\n作了规定（个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上），法官完全可以参考诈骗罪的定罪标准并根据我国现在的社会经济状况，将许霆诈骗银行的172826元认定为“数额巨大”。輳訛輥“案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失”，参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书：（2008）穗中法刑二重字第2号》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第335页。许霆后来认罪态度不好主要是由于信赖其辩护律师以及某些专家学者称其无罪的观点所致，所以不能作为酌定从重处罚的情节考虑。輴訛輥我国在本案发生将近三年后出台的《刑法修正案（七）》以及正在讨论中的《刑法修正案（八）》（草案）都没有对类似本案的情形作出反应。