专利法修订注释版 19页

2008版专利法修订注释版中华人民共和国专利法2008修订注释版（1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正）第一章总则第一条为了保护专利权人的合法权益发明创造专利权，鼓励发明创造，推动有利于发明创造的推广应用，提高创新能力促进科学技术进步和创新，促进科学技术进步和经济社会发展适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。【注】原法中的表述为"促进科学的进步和创新"。"创新"只是用来修饰"科学技术"，地位比较低。修改后将"提高创新能力"单独提出，提高了"创新"的地位。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划》将提高自主创新能力的重要性提到了一个前所未有的高度，为此，专利法与时俱进，将"提高创新能力"确定为专利法的立法目的之一。“有利于”改为“推动”也进一步强调了专利法的主动的作用。第二条本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。【注】该规定为专利法实施细则第二条。发明、实用新型和外观设计是专利法保护的三种专利类型，属于专利法中最重要的概念，但是在专利法中缺乏相应的定义，不能说不是一种遗憾。有人认为，20多年前专利法制定时，由于三种专利类型的定义有待以后的实践来完善，所以只在实施细则中对这三个概念作出了界定，当随着专利制度的完善、我国专利实践经验的丰富，可以方便地对专利法的实施细则进行修改。但是经过20多年的实践，目前对专利法中的重要概念进行清晰界定的时机已经成熟，因此将原专利法实施细则中的三种专利类型定义加入到了专利法中。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版第三条国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。第四条申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。第五条对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。【注】遗传资源属于支持国家可持续发展的重要战略资源，发展中国家遗传资源流失的现象极为严重。在专利法中对遗传资源加以保护，对防止生物资源流失，打击跨国公司的"生物海盗"行为具有重要意义。《生物多样性公约》规定了遗传资源的国家主权原则、知情者同意原则和惠益分享原则。不过《生物多样性公约》只是原则性的公约，并没有规定成员的具体权利义务。我国需要通过相关立法，对遗传资源的获取和利益分享作出详细的规定。第六条执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。第七条对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。第八条两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。第九条同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。【注】"同样的发明创造只能授予一项专利权"来源于专利法实施细则中的第13条第1款，简称为"一发明一专利原则第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版"。"两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。"这被称为"先申请原则"。"一发明一专利原则"和"先申请原则"属于专利法上的两个基本原则，前者规定的范围大于后者。如有一个发明，甲于2月1日提起申请，乙于3月1日提起申请，根据先申请原则，专利权应该授予甲。但如果是甲分别于2月1日提起发明专利申请，3月1日提起实用新型专利申请，则因为申请人就甲一个，不属于"两个以上的申请人"，就不适用原专利法第9条。原专利法中只规定了先申请原则，没有对同一人就相同的发明先后提出专利申请作出规定，存在法律上的漏洞。为了弥补漏洞，专利法实施细则增加了"一发明一专利"的规定。不过，作为下位法的实施细则作出宽于上位法的规定，只能是一种权宜之计。将上述原则提升到专利法中才是应有之义。在实际操作中，申请人经常就同一发明同时提起发明专利申请和实用新型专利申请。因为对实用新型申请不进行实质审查，发明人可以较快的获得专利保护。当发明专利进入授权程序时，申请人通过放弃实用新型，可以获得保护期限更长的发明专利保护。为此，专利法对这种行为作出了明确的规定。19:同一申请人同日对同样的发明创造申请套餐，应当在申请是分别做出声明。否则不适用第一款的规定。国务院专利行政部门公告实用新型的时候还会公告申请以及声明对应的发明专利申请的申请号。第十条专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。【注】将本款中"外国人"修改为"外国人、外国企业或者外国其他组织"，力求与原专利法第18条、19条接受方（被转让方）主体定义保持一致。避免让他人误解为外国自然人和外国企业或者是外国其他组织在专利转让时具有不同的法律地位。将"必须经国务院有关主管部门批准"改为"应当依照法律、行政法规的规定办理有关手续"。这一修改主要是为了解决专利法及其实施细则与我国《技术进出口管理条例》的衔接问题。国务院的《技术进出口管理条例》将技术分为三种类型：禁止出口的技术（即不得出口的技术）、限制出口的技术（即必须经过商务部许可才能出口的技术）、以及自由出口的技术（前两类以外的技术）。规定对于自由出口的技术，只需要进行登记管理而不需要审批。此次修改从根本上解决了两者之间的衔接问题。第十一条第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。【注】提高了对外观设计的保护强度，增加了"许诺销售"这种情形。根据最高院的司法解释，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在"侵权可能"或"即发侵权"的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。专利权人可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的利益。第十二条任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。【注】删除了原专利法要求的专利实施许可必须签订书面合同这一限制。专利权属于私权，专利权人同其他人签订何种形式的许可合同是他的自由，公权力不应该给予太多的干预。不过专利许可合同属于最为复杂的合同之一，即使去除了强行性规定，合同双方还是签订比较完备的书面合同为佳。20：专利权人与他人订立专利实施许可合同的，应当自合同生效之日起３个月内向国务院专利行政部门备案。未备案的，不得对抗善意第三人。第十三条发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。第十四条国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。【注】删除第十四条第二款。该条文为：中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。去除了针对集体企业发明推广运用的规定。国有企业和集体企业虽然都属于公有制，但在国有企业中，国家属于大股东，在集体企业中则不是。大股东在决定推广运用相关发明专利时，具有发言权，这是合理的。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版公权力不应该太多的介入到集体企业内部。另外，该规定在实际操作中极少被采用，如果相关技术具有广泛推广运用的价值，也完全可以通过强制许可制度解决。删除本款不会对专利制度产生任何实质性的影响。第十五条专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。【注】将专利许可合同的默认值从否定改为肯定，有利于促进技术的推广运用。需要指出的是，默认值只包括普通许可，不包括独占许可和排他许可。这是因为，如果一个共有人与第三人签订了独占许可或者排他许可合同，就会对其他共有人对专利技术的使用和对外许可产生限制。为了有效促进技术的传播同时也避免对专利权共有人的利益产生不必要的限制，故作出上述规定，平衡各方的利益。第十六条被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。第十七条发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记。【注】将第十五条和第十七条合并，作为第十七条。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识"，类似条款的合并，将发明人或者设计人的署名权和专利权人的标记权统一入一条中，使得条文更加简洁协调。第十八条在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。第十九条在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版【注】取消了涉外代理机构的指定。20多年来，专利代理行业日趋成熟，从业人员的业务素质和水平也不断提高，越来越多的专利代理机构和从业人员逐渐具备了办理涉外专利代理事务的能力。取消涉外专利代理机构的指定乃大势所趋。第二十条任何中国单位或者个人将其在中国国内完成的发明或者实用新型发明创造向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。【注】将第一款中的"中国单位"改为"任何单位"，并将"国内"改为"中国"。实践中，一些外国母公司出于对其利益的考虑，以委托或者合作的名义，通过合同约定这些发明创造的权利属于母公司，首先以母公司名义在外国申请专利，从而规避原专利法第十条规定的审批要求和第二十条规定的首先在我国申请专利的规定。为了便于在发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的情况下依法采取必要措施，同时使我国公众能够及时方便地获取在中国完成的发明创造的有关信息，有必要消除原专利法中存在的不够严谨之处，完善原专利法第二十条的规定。删除了向国外申请专利时必须委托涉外专利代理机构的规定。世界上许多国家在专利法中都规定，外国人向其申请专利均需要委托本国代理机构或者代理人。因此，依照我国原专利法的规定，我国企业向外国申请专利既要委托我国的专利代理机构，又要委托国外的专利代理机构，显然加重了我国企业的负担。对于那些熟悉国际事务、拥有专门人才的大型公司来说，通过自身的力量就可以与国外的专利代理机构合作进行专利申请，没有必要再规定它们必须委托国内的代理机构。第二十一条国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版【注】专利文献包含世界上90%以上的技术信息。同时，专利文献也包含重要的法律信息和经济信息。促进专利信息的广泛传播、促进科技进步与创新是国家知识产权局义不容辞的责任。第二章授予专利权的条件第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前由他人向国务院专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指同现有申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。【注】增加了现有技术的概念，采用绝对新颖性的标准，将出版公开和非出版公开的标准调为一致。随着经济全球化趋势日益明显和科学技术迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版公开与非出版公开之间的界限已经越来越模糊，在新的环境与形势下，将非出版公开的现有技术限制在我国地域之内已经逐渐变得没有实际意义和可操作性。因此现在在新专利法中，不论出版还是非出版公开、网络、书籍或者其他方式公开，不论是否国外公开使用，只要为公众所知，都将危害新颖性；将抵触申请的公开进一步修正。因为实用新型没有实质审查程序，因此实用新型、外观设计授权公布的文件，不应该再叫做公布的专利申请文件，而应该叫做公告的专利文件。第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。【注】调整关于外观设计新颖性的规定，采用了与发明、实用新型专利申请新颖性类似的表述方式。外观设计也引入了"现有设计"的概念，"现有设计"是指“申请日以前在国内外为公众所知的设计”第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版，与在发明和实用新型的授权条件中引入"现有技术"的概念平行。而且对外观设计专利申请，也增加了关于抵触申请的规定。对外观设计专利权增加类似于"创造性"的授权条件：“与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”因此，新专利法从新颖性、创造性两个角度上整体提高了外观设计的授权门槛。第二十四条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。第二十五条对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质。（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。【注】平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的设计属于外观设计概念的范畴。由于平面印刷品的图案设计并非是对产品本身的外观设计，它与商标的作用十分接近，容易导致在两种不同类型的知识产权之间产生混淆，该条款在新专利法第23条对外观设计新颖性、创造性进行限定的基础上进一步缩小了可授予外观设计的范围，提高了外观设计的授权门槛。第三章专利的申请第二十六条申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定说明要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版【注】第2款中，发明或者实用新型均为技术方案，而不是新设计，因此不应当有设计人的说法。第4款增加了权利要求书"清楚、简要"的规定，来自于专利法实施细则第20条。第5款规定了遗传资源的保护，是针对《生物多样性公约》指定的配套条款。主要用于防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利。第二十七条申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。【注】对外观设计的申请文件进行了扩展，明确规定必须包括对该外观设计的简要说明。因为从信息学的角度来说，图画说包含的信息量明显大于其他表现手段。如果不通过文字说明对其进行界定，则容易造成保护范围的不确定。原专利法规定外观设计必须提交外观设计产品所属的类别，但是由于申请人或者代理机构进行分类后，审查员仍然要对外观设计进行分类，纯粹是重复劳动，因此新专利法中删除了此条款。第二十八条国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。第二十九条申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。第三十条申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。第三十一条一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。【注】在实践中，同一设计人在对同一产品的外观形成一种新的基本设计第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版的基础上，往往会提出许多与其基本设计相似的设计方案。外观设计专利申请人普遍希望其基本设计方案以及相似外观设计方案均获得专利保护，以免在侵权诉讼中因被控侵权产品的设计与获得专利权的外观设计相比略有不同而被认定为不侵犯其外观设计专利权。但是按照现行专利法及其实施细则的规定，这一愿望却难以实现，其原因在于:如果在一件外观设计专利申请中要求保护多个相似的外观设计，则会因为不符合现行专利法第三十一条第二款规定的单一性要求而被驳回;如果提出多项外观设计专利申请，要求分别予以保护，又会因为不符合“同样的发明创造只能授予一项专利权”的规定而被驳回。为了解决这一问题，修正案建议允许同一产品的两项以上相似外观设计合案申请，以充分保护外观设计专利申请人的正当利益。34：提出多项相似外观设计的时候，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。第三十二条申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。第三十三条申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。第四章专利申请的审查和批准第三十四条国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。第三十五条发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。第三十六条发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。第三十七条国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。第三十八条发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。第三十九条发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。第四十条第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。第四十一条国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。第五章专利权的期限、终止和无效第四十二条发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。第四十三条专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。第四十四条有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（一）没有按照规定缴纳年费的；（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。第四十五条自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第四十七条宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。如果依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，应当全部或者部分返还专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。【注】判决、调解书第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版都是人民法院针对整个案件的实体问题所作的决定。而裁定则是指人民法院在审理案件过程中和判决执行过程中，对诉讼程序问题和部分案件的实体问题所作的决定，因此不应当和判决具有同等效力，往往引起滥用专利权的侵权诉讼。涉及到专利侵权的，裁定从此不再具有法律效力，人民法院作出并已执行的判决和调解书才拥有法律效力。另外，应该返还的财产中增加了专利侵权赔偿金，删除了专利权人或者专利权转让人,因为第一款就明确规定“宣告无效的专利权视为自始即不存在”，既然如此，此处也就不应该再称为专利权，因此删除了专利权人或者专利权转让人。第六章专利实施的强制许可第四十八条有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。【注】强制许可是对专利权的限制措施之一。为防止技术闲置而增加了专利权人实施专利的义务，同时对专利权人利用专利技术垄断市场的行为也作出了限制。可以看出，政府的立场逐渐从一味的提高专利保护强度向兼顾专利权人的利益和维护公共利益的平衡发展。第四十九条在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。第五十条为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。【注】本条又是对专利权强制许可的限制。本条规定的强制许可并不是为了供应国内需要，而是用于出口。该条款体现了《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》的相关精神，为了公共健康目的，可以给予制造并出口专利药品到特定国家或者地区的强制许可。从原理上将，专利权属于财产权，健康权则属于基本人权。当专利权与健康权出现冲突时，人的生存、健康权利应当优于财产权利。新实施条例中，还增加了第86条将该类强制许可信息通报世界贸易组织的规定。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版第五十一条一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。第五十二条强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。【注】将专利法实施细则第72条“强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用”，修改后的专利法第48条第2款规定了禁止利用专利权实施垄断行为，消除了减少竞争。半导体领域早就形成了专利丛林，各个企业专利之间相互交错，很多都是互为前提的继续发明创造。因此，如果该领域的专利没有强制许可作为保障，各个企业之间实施相互专利封锁，会给整个行业带来灾难性的影响。第五十三条除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。【注】将专利法实施细则第72条“国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要”补入专利法。第五十四条依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请实施强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其应当提出未能以合理条件请求与专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可签订实施许可合同的证明。【注】明确规定强制许可人需要提供的证据，提高了申请实施强制许可的可操作性。第五十二第五十五条国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。第五十三第五十六条取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。第五十四第五十七条取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版【注】增加了强制许可使用费用依照我国参加的有关国际条约处理使用费的规定。其实，基于条约必须遵守的原则，就算专利法中没有相关的规定，我国也必须履行相应的国际义务。专利法条款中写入尊重国际条约规定的相关条款更多的是表示一种尊重国际条约的立场。第五十五第五十八条专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。第七章专利权的保护第五十六第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。【注】专利法第27条的配套条款。简要说明开始成为申请文件的必要部分，外观设计的申请文件中必须包括简要说明，用于解释图片和照片的内容。34：外观设计的简要说明主要包括外观设计产品的名称、用途、外观设计的设计要点、指定一副最能表明设计要点的图片或者照片。必要时，应当写明保护色彩、省略视图的情况，一个产品的多项相似设计则需要指定其中一项作为基本设计。第五十七第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。-管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。-进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。第六十一条专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；专利侵权纠纷涉及涉及实用新型或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价检索报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。【注】除实用新型外，外观设计侵权也需要提供评价报告。这对专利权人滥用性质并不稳定的实用新型或外观设计专利恶意起诉第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版是一种限制。更重要的是，专利权评价报告是审理、处理专利侵权纠纷的证据，而原先的实用新型检索报告仅仅为人民法院或者管理专利工作的部门是否受理诉讼/处理请求或者中止诉讼/处理提供参考。因此，国家知识产权局的权限得到了大幅度提高，在涉及到专利侵权纠纷时实用新型和外观设计的时候，专利权评价由更为专业的审查员来决定，是否侵权基本上很大程度上取决于审查员作出的专利权评价报告。60不符合授权条件，将通知专利权利人初步评价意见和理由，结合专利权人的意见陈述做出专利权评价报告。61国务院专利行政部门应当在政府网站上公布专利权评价报告，公布后，任何单位或者个人都可以请求国务院专利行政部门出具专利权评价报告的副本。做出报告前，多份请求只作一份专利权评价报告；做出报告后，再次请求不予受理。第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。【注】这是一条重要的改进，明确认可了现有技术抗辩条款。在我国审理或者处理专利侵权纠纷的实践中，经常出现这样的情况：专利权人指控被控侵权行为落入了其专利保护的范围，因而主张被控侵权人侵犯了其专利权；被控侵权人却举证证明其实施的技术或者设计是申请日之前已经为公众所知的现有技术或者现有设计，因而主张其行为不应当被认定为侵犯专利权的行为。若严格按照原专利法，则被控侵权人的这种抗辩不成立，只能通过无效程序，使涉及的专利权被宣告无效，才能免除其侵犯专利权的责任。专利无效程序以及一审、二审的司法程序将会耗费大量的时间，即使被控侵权人最后赢得诉讼，也会在时间、资金、市场、商誉方面遭受很大损失。这次将现有技术抗辩写入专利法，将大幅度增强被控侵权人的反击能力，对专利权人的滥诉行为也是一种遏制。第五十八第六十三条假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。【注】冒充专利和假冒他人专利不再进行严格区分。实践中，侵权人往往会在产品或者其包装上标注专利号或者其他专利标记。如果该专利号刚好存在，则构成假冒他人专利；如果不存在，则构成冒充专利。在这种情况下，行为人构成假冒他人专利的行为还是构成冒充专利的行为，是由偶然因素决定的第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版。但是，假冒他人专利和冒充专利的处罚力度存在显著的区别。根据原专利法第58条，"假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"根据原专利法第59条，"以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。"这种由偶然因素决定的差别待遇是不合理的。最后需要指出的是，合并之后，处罚的力度也显著加大。罚款数额从违法所得的3倍以下提高到4倍以下，没有违法所得的，罚款数额从5万元提高到20万元。99：专利无效或者终止以后，继续在制造、销售的产品上标注专利标志则属于冒充专利行为；专利权终止前，依法标注专利标记，在专利权终止后继续许诺销售、销售产品的，则不属于冒充专利行为。第六十四条管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。第五十九条以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。【注】加强了管理专利部门的执法权。专利执法部门的执法权限和工商行政管理部门和著作权管理部门的权限趋向一致。第六十五条侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。【注】明确了专利侵权赔偿数额的计算顺序，第一顺位为权利人的损失，第二顺位为侵权人的收益，第三顺位为专利许可费的合理倍数，第四顺位为法定赔偿。此外，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定："被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。"法定赔偿的数额的下限从5000元提高到1万元，上线从50万元提高到100万元，保护力度明显提高。第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版第六十一第六十六条专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。【注】来源于2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,将相关内容补入到专利法中。此外还增加了"有特殊情况需要延长的，可以延长48小时"。第六十七条为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。【注】增加了诉前证据保全制度。在专利侵权纠纷的审理过程中，往往会出现如不在起诉前进行证据保全，证据就有可能灭失或难以取得的情况。诉前证据保全具有重要意义。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中规定了诉前保全制度，但毕竟带有临时的性质，级别比较低。商标法和著作权法在修改时，都增加了证据保全的规定，专利法也应该与时俱进，因此将诉前证据保全制度提高到专利法中来以便保护专利权人的利益，与本法的立法宗旨相符合。第六十二第六十八条侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。第六十三第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。【注】根据促进技术推广应用的需要，借鉴国外的做法，在不视为侵权的情形中增加了一项：根据国际上著名的“Bolar例外”，目的在于鼓励专利保护期限届满后的仿制药品的生产。由于药品的行政审批往往需要较长的时间，因此药品和医疗器械生产企业从此可以利用该规则，在药品或医疗器械的有效专利保护期限届满之前，进行药品或医疗器械的临床试验和申请生产许可，做好上市前的准备。一旦专利保护期限届满，立即将该产品推向市场，以低价占领市场，从而也可以让用户获得实惠。第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售、进口不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。【注】增加了许诺销售的免除赔偿条款。根据原专利法的规定，只要能证明产品的合法来源，销售专利侵权产品都可以免除赔偿责任。因此，比销售专利侵权产品性质轻微的许诺销售专利侵权产品自然也应该免除赔偿责任。第七十一六十四条违反本法第二十条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第六十五第七十二条侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。第六十六第七十三条管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。管理专利工作的部门违反前款规定的，由其上级机关或者监察机关责令改正，消除影响，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第六十七第七十四条第18页/总19页\n2008版专利法修订注释版从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。第八章附则第六十八第七十五条向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续，应当按照规定缴纳费用。第六十九第七十六条本法自1985年4月1日起施行。第18页/总19页