(最新)（经济法学专业论文）中国大陆与香港两地专利法比较研究 53页

a十无AbstractPatentLaw,asanimportantcomponentofKnowledgePropertyLaw,isverysignificantforProtectingthelegitimaterightsandinterestsofinventors,andforpromotingtheapplicationandpopularizationortheinternationalexchangeandcooperationofscienceandtechnology.ThemodempatentsystemanditslegislationcameintobeinginEngland,whichhasgreatefectonHongKong.BycomparingthecontinentalpatentlawwiththatofHongKong,thispaperhasillustratedtheirprocedureandbasiccontents,discoveredtheirsimilarityandfoundthatthepatentofHongKongisavailableusefultocontinentalpeople.Andithasfollowingmajorcharacteristics.Thatisthepatentrightsisobjectivelyunitaryandsubjectivelyparticular,itsintroductionhasitsfeasibility,thegrantedconditionhasitswordilynovelfeatures,thelimitationtotheobjectofpatentrightsisscientific,andsoon.Inordertoofertheconflictrespite,speedthecommunicationandcooperationbetweenthecontentandHongKong,enabletheskillandspecificcontentsscientificandreasonable,andprovidebeterlegitimateenvironment,thecontinentalpatentlawshoulddrawlessonsfromthatofHongKonginsixaspects.KeyWords:Patent,patentrights;patentlaw;patentsystem\nbj士学位论文%IASr[RSTHLSII一、专利法和专利制度概述(一)专利和专利权“专利”一词在我国最早见于《国语》中的记载。当时的西周大夫苗良夫提出:“匹夫专利，犹谓之盗，王而行之，其归鲜矣。”[U这里说的“专利”不能排除是通过垄断而牟取暴利的一种行为。现实生活中，人们常常是在多种不同的意义上使用“专利”一词。其一，是指为某人独占所有的财产，如香港雇员的专利发明，其遗产代理人或遗产代理人的所有权继承人，可提出或继续进行补偿申请的权利。可见其作为有限财产的性质;其二，是指获得专利保护的发明创造本身;其三，是指技术情报，例如，检索和查阅记载技术内容的专利文献;其四，是指专利权。专利权是“专利”一词在法律上的含义，也是它的最根本含义。是指依照专利法的规定，某项发明创造向专利主管机关申请，经审查批准授予该项发明创造在一定的时间和地域范围内所享有的独占权。就中国大陆而言，专利权是指国务院专利行政主管部门依法授予专利申请人及其继受人在一定期间内实施其发明创造的独占权。而就香港而言，专利权是指根据《知识产权暑暑长条例》规定由专利注册处处长批予(标准专利和短期专利)的专利发明。专利权属于知识产权的一个组成部分，在法律上它表现出以下特征:(1)法定性。这是指专利权必须依法由国务院专利行政部门授予。任何自封的“专利”不仅不具有任何法律效力，而在香港对“未经许可而声称具有专利的权利’，[21和“未经许可而声称己申请专利”[31的行为，认定即属犯罪。在中国大陆，一项发明创造完成之后，只有经过向国务院专利行政部门提出申请，被批准授予专利权，才能使该发明创造理所当然地受到保护。反之，不提出专利申请，即使是独自开发完成的发明创造，也不能受到法律上的保护。(2)公开性.这是指专利权的客体必须向社会公开。例如，发明创造应\n事夕犷丫几挤当通过说明书予以公开，在香港则采用不论在香港或其他地方向公众提供以及(不论须否付费)公众人士在香港任何地方有权查阅某一文件的发表制度，否则不能获得专利权。处于保密状态下的技术不受专利法的保护。例如，各种技术秘密或技术诀窍，只能依靠自我保密获得保护。(3)无形性。这是指受到专利法保护的对象—发明创造，是一种无形的存在，属于知识形态的商品，其本身看不见、摸不着，但却可以通过有形的物质载体具体地表现出来。由于专利权的无形性，决定了一项专利可以转让或许可给两个以上的受让人，而有形财产的转让就难以做到这一点。(4)时间性。这是指专利权作为一种无形财产权，不是永远有效的。作为技术的特点之一就是更新换代快，一旦新的发明创造出现，则原有的技术就会逐渐失去它的价值，不再有保护的必要。而有形财产的价值则主要取决于其本身的自然消耗，只要该有形物不灭失，便会受到保护。(5)地域性。这是指专利权只有依一定地域内的法律才得以产生，也只能在它所依法产生的那个地域范围内有效。香港特别行政区则依香港《专利条例》即为如此。当然，如果发明人希望就同一项发明创造在其他国家享有专利权，则必须依照其他国家的法律另行提出专利申请。(二)专利法和专利制度1、专利法的概念和特征专利法，具有广狭两义:广义的专利法是指国家制定的用以调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的利用而产生的各种社会关系的法律规范的总和。简而言之，专利法就是国家制定的解决有关发明创造的权利归属问题和发明创造的推广利用问题的法律规范的总称。狭义的专利法则是指专利法律本身，如《中华人民共和国专利法》。专利法具有以下法律特征:(1)专利法是特别法。特别法是适用于特定地区、特定人和特定事项的基毓、\n/叠灌.眨士下位论文少、一4a,.1、!注Lti上忆一一法律。专利法就是专用于调整发明人、申请人及公众因发明创造的产生和利用而形成的社会关系的法律。特别法的对称是普通法，如民法。专利法与民法之间便是部分与整体的关系，专利法作为特别法要受到普通法的制约，当专利法对某一问题没有规定时，就要适用普通法的规定。另一方面专利法与普通法发生矛盾时，又依特别人优越于普通法的原则，选用专利法这一特别法。(2)专利法是国内法。国内法是指本国制定或认可并在本国主权管辖范围内生效的法律。专利法的这一特征是由知识产权的地域性所决定的。它意味着一个人在任何一个国家进行有关专利的活动时，无论其是否具有该国国籍，该国的专利法均对其适用，而任何国家的专利法在另一个国家都不产生效力。然而，专利法是国内法这一特征，并不排除专利法具有涉外的法律性质，因此，专利法往往采用国际上所普遍遵循的惯例，调整国内的专利活动。(3)专利法既是实体法又是程序法。专利法不仅规定了专利申请人和专利权人所享有的权利等实体方面的内容，同时还规定了有关专利的申请、审查、批准和实施的手续、方式等程序方面的内容。专利法有实质意义上的专利法和形式意义上的专利法之分。前者是指不以专利法命名但涉及专利问题的各种法律规定。比如，民法通则中关于专利权的规定，继承法中关于专利权继承问题的规定，此外还有国务院专利行政部门发布的有关专利问题的各种公告和通知，法院作出的关于专利纠纷案件的司法解释等等;后者仅指以专利法命名的法律，如《中华人民共和国专利法》。2、专利法律关系的概念、构成及特征专利法律关系就是受专利法调整的发明人、专利申请人、专利权人以及发明创造使用人之间的各种社会关系。专利法律关系的构成包括主体、客体和内容三要素。专利法律关系的主体是指在专利法律关系中享有权利和承担义务的人，包括自然人和法人。专利\n豪子‘二;公又一大I、1、法律关系的客体是指专利法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象，即为专利法保护的发明创造。在大陆包括发明、实用新型和外观设计，而在香港仅包括发明。专利法律关系的内容是指专利法律关系的主体依法所享有的权利和承担的义务，包括一定的作为和不作为。例如，专利权人有缴纳专利年费的义务，这就是作为的要求:专利权被授予后，任何第三人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施其专利，这就是不作为的要求。专利法律关系具有以下特征:(1)专利法律关系的行为主体范围非常广泛。无论公民还是法人，完全民事行为能力人还是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，本国人还是外国人，也无论行为人的年龄、职业、政治条件如何，均可以成为专利法律关系的主体。(z)专利法律关系的客体是与科学技术密切相关的发明创造，它既不是有形物本身，也不是仅存于人的头脑中无任何外部表现的思想，而是体现发明人或设计人独特构思的、可以通过有形的物质载体表现出来的具体技术方案和新设计。(3)调整专利法律关系的手段主要是民法和行政法调整方法的综合。发明创造要获得专利保护，必须经过申请人申请、国务院专利行政部门审批等一系列程序。申请人要履行法定手续，国务院专利行政部门要行使职能，客观上造成了专利申请人和国务院专利行政部门之间存在一种行政管理性质的关系，调整这一关系只能采取以命令和服从为特征的行政法调整手段。在因发明创造的利用而产生的社会关系中，当事人(如①专利权人和被许可人，②在香港亦有“专利特许，专利特许持有人”(exclusivelicence))[4]都是享有独立民事权利的主体，他们互不隶属，在法律上地位平等，经济利益上等价、权利义务对等，因此，调整这一关系只能采取平等、自愿、等价、有偿的民法调整方法。、赢息\n爵片errs}{i.}汽3、专利制度的概念、特征和作用专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济的手段保护和鼓励发明创造，推动技术进步的管理制度。它的基本内容是依据专利法，对申请专利的发明创造，经过审查和批准，授予专利权，同时把申请专利的发明创造向社会公开，以便进行信息交流和技术的有偿转让。专利制度的核心是专利法，有什么样的专利法就会产生什么样的专利制度。除了立法体系之外，一个国家还要建立相应的专利代理体系、专利文献服务体系、专利管理体系，专利实施体系等等，这一切构成了整个专利制度。且表现为以下主要特征:(1)专利制度的基本“流程”特征主要表现为:向社会公开一一科学审查一一法律保护一~国际交流第一，向社会公开。专利制度要求申请人以说明书的形式充分公开其发明创造，国务院专利行政部门也要向社会公布其内容。专利说明书一方面为审批专利权提供了依据，另一方面又可作为技术情报，为人们提供及时有效的技术信息。第二，科学审查。专利权的获得要经过国务院专利行政部门对专利申请的全面、严格的审查，尤其是对发明创造的实质性技术内容是否具备专利性条件进行审查。这是保证专利质量的必要措施，也是专利制度现代化的标志之一。第三，法律保护。专利制度是通过专利法来保护发明创造的，因此实行专利制度的国家必须首先制订本国专利法。专利法同其他法律一样，体现国家意志，具有普遍的约束力。专利法由国家制定并以国家强制力来保证实施，这就决定了对发明创造的专利权的保护是通过国家的强制力来实现的。第四，国际交流。专利法虽然仅在制定国的领域内有效，但是，通过国与国之间的双边协议以及共同参加的国际条约，使得专利这一无形财产可以突破国家的界限而在世界范围内进行交流。没有专利制度，技术在全世界范围内\n义暴不〔士于的传播与应用便是不可能的。<2)专利制度的系统特征第一，专利法律系统。主要是指立法、执法和司法机构。立法机构是有权制订、批准、修改和废止法律的机构，我国专利法由全国人大常委会制定，其实施细则及其他一些法规性文件则由国务院制定;我国专利执法机构为国务院专利行政部门及其所属机构，负责受理专利申请，进行审查，授予专利权;司法机构负责处理有关专利的诉讼，我国规定各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院作为有关专利诉讼的第一审法院。各省、自治区、直辖市高级人民法院为第二审法院。目前我国一些大城市的法院又专门成立了知识产权法庭，负责审理包括专利在内的知识产权诉讼。第二，专利管理系统。为了管理好全国和各地区、各部门的专利工作，我国规定由国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，省级人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。其主要职责是:制定本地区、本部门专利工作规划;组织协调本地区、本部门的专利工作;管理本地区、本部门的有关专利事务:组织专利工作的宜传教育和业务培训:领导本地区、本部门的专利服务机构;处理本地区、本部门的专利纠纷。第三，专利代理系统。专利代理是指在申请专利权、解决专利纠纷等活动中，代理人受当事人委托，以当事人的名义在代理权限范围内办理专利事务而进行的法律行为。我国的专利代理机构可分为:国务院专利行政部门指定的专利代理机构:国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市及沿海开放城市等的人民政府专利管理机关批准成立的专利代理机构;经省、自治区、直辖市及沿海开放城市等的人民政府专利管理机关同意，可以办理代理专利事务的律师事务所。第四，专利情报系统。这一系统专门负责专利情报的收集、整理、研究、报道、服务等工作，我国专利情报系统主要有:国务院专利行政部门专利文献\n肇)硕士学gAII:a服务中心、各级地区型、专业型专利文献服务分中心、中国专利文献服务网点、基层专利情报机构等。第五，专利实施系统。专利实施即为生产经营目的制造、使用或销售专利产品或使用其方法，促进取得专利的发明创造产生社会、经济和技术效益。目前我国的专利管理机构一般都设有专利实施部门或技术开发公司或专利实施公司，专门负责这一工作。第六，专利教育和研究系统。目前我国在一些大专院校中已经成立了知识产权学院，设置了有关专利方面的课程，培养较高层次的人才，一些专利管理部门也组织有不同形式的专利教育;在专利研究方面，我国已成立了中国知识产权研究会及其他一些学术组织，专门开展包括专利在内的知识产权研究。专利制度对促进技术进步、推动社会发展具有十分重要的作用，主要表现在:第一，以法律保护新技术，有利于鼓励公民和法人发明创造的积极性。如果没有专利保护，则随意抄袭技术、仿制专利产品、无偿占有他人技术的现象就得不到制止，就会严重挫伤发明创造者的积极性。第二，促进技术的商品化，繁荣技术市场。通过申请专利对技术进行审查，公布其内容，加速了先进技术的信息交流，并且专利技术作为商品进行流通和有偿转让，使专利权人得到经济收益，便可进一步促进先进技术的应用。第三，有利于开展和加强国际间技术贸易和国际合作。在国际经济交往中，无论是技术合作还是技术的进出口，都不可避免地会碰到专利问题，尤其是技术的进出口主要是专利技术的贸易。如果没有专利制度保护新的发明创造，就会出现技术引进国得不到好的技术，而技术出口国也难以保证本国的利益不受损失。二、中国大陆、香港两地专利制度之比较(一)中国大陆的专利制度的产生发展及其基本内容t、建国前的中国专利制度\n爵)二厂几一二我国历史上曾首次作出过许多发明创造，但当时的封建统治者并没有制定任何保护或者鼓励措施，直到19世纪中叶以后才从西方传入专利制度的思想。文献《资政新篇》中提出并鼓励发展私人近代企业。例如“兴车马之利’、主张“倘有能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者，准以自专其利，限满准他人仿做。”[51又如“兴舟揖之利”:主张以坚固轻便捷巧为妙，如轮船“或用火用气用力用风，任凭智者自创。首创至巧者，赏以自专其利，限满准他人仿做。,r[61鼓励机器发明创造以“益民”为原则。“器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多，无益之物，有责无赏，限满准他人仿做。”[71这种思想虽然由于时代的局限，只能停留在理论阶段，但却是我国较早的专利立法思想的反映。1882年李鸿章上奏光绪帝:“查泰西通例，凡新创为本国未有者，例得界以若干年限。该局用机器织布，本事属创举，自应酬定十年以内只准华商搭办，不准另立设局。”[81光绪帝批准赐予上海机器织布局10年专利。这是我国近代史上第一件专利，实际上是开办新兴工业的垄断权。自此以后，清朝批准造纸、酿酒、纺纱等新工业的垄断权就逐渐增多了。1898年清朝光绪帝颁发的“振兴工艺给奖章程”是我国近代史上第一个有关专利的法规。它规定，发明新法制造船枪炮等产品超出原有的各种产品的，例如美国人福禄成轮船、德国人克虏伯炼钢炮等，或者用新方法兴办大工程，有利于国计民生的，例如开凿苏伊士运河、兴建纽约铁线桥、大西洋电线等，可以准许集资设立公司，被批准为专利50年;其余如制造新产品，其方法为旧时所无的，可被批准为专利30年，即使仿造西方的产品，也可被批准为专利10年。不过，由于保守派反对专利的原因，直到清朝未年，专利制度没有继续发展。卜氦，k卜‘卜月心，代\n爵石乏士学位;、!BSI厂RS1If炭畏1912年工商部公布了“奖励工艺品暂行章程”，规定对发明或者改良的产品，除食品和医药品外，授予5年以内的专利权。1923年农商部又公布“暂行工艺品奖励章程”，把保护对象扩大及于制造方法的发明或者改进，专利的期限是3年或者5年。1928年农工商部又公布“奖励工艺品暂行条例”，其奖励对象是工业产品及其制造方法，首先是发明和特别改良的产品，专利权期限改定为15年、10年、5年和3年四种。1932年公布了“奖励工业技术暂行条例”，其奖励对象包括发明的产品和方法，专利权期限改定为10年和5年，还规定设立审查委员会作为专利审查机构，初审决定后公告征求异议，无异议的即发给专利证书。至1939年，又对上述奖励工业技术暂行条例进行了修正，增加了“新型”和“新式样”两种专利。前者即国际通称的实用新型，后者即国际通称的外观设计。该条例规定，发明专利期限是5年或者10年，新型专利期限是3年或者5年，新式样专利期限是5年。1941年对该条例又进行了修正，对经济困难的申请人以及对政府需要的技术免予缴纳专利证书费。不论是“奖励工艺品暂行章程”还是“奖励工业技术修正暂行条例”，都明文规定不准许外国人在我国申请专利。其理由是:第一，我国当时受不平等条约束缚，为防止外国人凭借其治外法权对我国奖励工业技术进行无理千涉，所以不准他们申请专利;第二，如果准许外国人在我国申请专利，他们取得专利权后有可能拒绝在我国实施专利，同时又阻碍我国自己实施，使我国成为外国专利产品的销售市场;也有可能外国人仅仅在我国作小规模的制造，大部分专利产品仍由外国输入;还有一种可能是输入专利产品零部件而在我国装配。直到1940年以后才正式取消不准外国人申请专利的规定。1944年5月29日由当时的国民党政府颁布了《中华民国专利法》共四章130条。t9l这是我国历史上第一部正式的专利法。该法规定对发明、新型和新\n募a士了’二;了砚l},:L式样授予专利权。发明专利权的期限是15年，新型专利权的期限是10年，新式样专利权的期限是5年，均自申请日起计算。自批准发明专利之日起满3年，专利权人无正当理由没有在国内实施的，主管部门可以批准由其他的人实施。如果批准的发明专利是国内急需而又缺乏的产品，发明虽然实施了，仍然不能满足市场需要的，主管部门可以限期令专利权人扩大生产，否则可以撤销其专利权。2、建国初期的发明保护制度1950年8月17日，中央人民政府政务院批准公布“保障发明权与专利权暂行条例”，同年10月，政务院财政经济委员会公布该条例的施行细则。该条例自公布之日起施行，至1963年11月国务院明令废止，实际上该条例自1957年以后就已经停止执行。历时共13年，先后批准了4项专利权和6项发明权[Dol发明人可依其自愿对其发明申请发明权或者专利权的主要依据是保障发明权与专利权暂行条例的规定，不过，对有关国防的发明、有关广大群众福利并有迅速推广必要的发明(如药品、农牧业品种)、发明人在国家单位工作并在本身职务范围内所完成的发明或者接受委托并领取报酬所完成的发明，国家只发给发明证书，不发给专利证书。对制造化学物质的新方法可以发给发明证书或者专利证书，但对化学方法所获得的物质不发给任何证书。申请发明权或者己经发给发明证书的发明，如果政府不需采用，主管机关可以授予专利或者改发给专利证书。反之，己经发给专利证书的发明，如果政府需要采用或者处理，也可改发给发明证书。被授予发明证书的发明，其采用和处理权属于国家，发明人有权得到奖金、奖章、奖状、勋章或者荣誉学位等。经中央主管机关批准后，发明物品上可标上发明人姓名或者其他特殊名称。至于专利权人，则对专利发明享有独占的利用权利。发明权和专利权的期限为3年至巧年，由主\nb},,士学位论又VaSiFR5丁HESII管机关确定。由此我们不难理解，我国建国初期的发明保护制度基本上实行的是发明人证书和专利证书的双轨制。值得说明的是:1954年中央人民政府政务院批准公布“有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例”。凡被授予发明证书的发明人，均按这个条例领取发明奖金;未被授予发明证书的，则按技术改进或者合理化建议奖励条例领取奖金，这是在批准实施保护发明权与专利权暂行条例以后制度建设的新内容。为国务院于1963年明令废止“保障发明权与专利权暂行条例”的同时公布发明奖励条例创造条件。不过该条例于1978年重新修订公布。这就是说，自1963年起，发明奖励条例代替了保障发明权与专利权条例，也就是发明奖励制度代替了发明保护制度。这是我国发明保护制度的一大转变。严格的讲:发明奖励条例所适用的发明是重大的科学技术新成就，同时必须具备下列三个条件:一是前人所没有的:二是先进的;三是经过实践证明可以应用的。这三个条件和一般国家授予发明专利权的三个条件，即新颖性、创造性和实用性大体相当。发明奖励制度的目的是表彰和奖励发明人，推动技术进步。发明人所在单位对发明的完成虽然作出了人力、物力和资金方面的贡献，但是得不到任何报酬。按照条例的规定，发明属于国家所有。全国所有单位(包括集体所有制单位)都可以利用它所需要的发明，而无须向发明人所在单位付给任何费用。这是一种平均主义办法，不利于发挥发明人所在单位继续进行发明创造的积极性，也不利于获奖发明的进一步开发利用，这是对专利法的制定及修改提出的新要求。3、中国大陆专利法的制定自1978年党的十一届三全会以后，为了适应全面改革、对外开放和集中力量进行经济建设的需要开始着手起草专利法。《中华人民共和国专利法})在\n肇:片1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过。1985年1月19日国务院批准了专利法的实施细则。专利法和实施细则于1985年4月1月同时施行。1984年的专利法是根据我国当时的情况制定的，具有下列一些特点:第一，没有采用发明人证书和专利证书的双轨制，而采用了独占性专利制度。就科技成果的研制、使用和转移的体制来说，这是一个很大的改革。第二，在专利权归属问题上，为正确处理国家、集体和个人三者之间的关系，适应我国以生产资料公有制为主体的多种所有制形式，规定非职务发明创造的专利权一律归发明人、设计人所有，而职务发明创造的专利权则按照情况分别归全民所有制单位持有，或者归集体所有制单位或者中国境内的外资企业、中外合资经营企业所有。全民所有制单位对专利权的持有，意味着该专利权归根到底是属于国家所有，持有专利权的单位则仅有经营管理之权。这样就把全民所有制单位职务发明创造专利的所有权和管理权分开，这在当时还是一个创举。第三，授予专利权的实际条件是要求有世界新颖性和本国新颖性相结合。就发明而言，为了保证达到这些要求，提高发明专利的有效性程度保障企业投资于新发明的开发和实施，规定了详细的审查和复审程序。第四，鉴于我国是一个发展中国家，经济、技术发展水平不高，实行专利制度的经验不足，从保护本国工业的利益出发，对某些技术领域的发明暂不授予专利，发明专利的保护期限也未能定得很长。第五，专利法中采用了尽可能符合国际公认的准则和惯例的规定，体现改革开放和便于引进外国先进技术的政策，对外国人来中国申请专利按照条约或者互惠原则给予国民待遇。没有针对外国专利权人规定许多限制，如关于专\n爵石贞士学位;仑文}l%S飞FRS(已tF:S[5利权的征收。专利法规定了强制许可，而且它的适用范围比巴黎公约所许可的范围要小。第六，关于专利纠纷的处理，专利法除了规定可以向法院起诉外，还规定当事人可以请求专利管理机关处理。4、专利法的修改专利法的实施推动了科技经济一体化的进步，极大地鼓励了我国各单位和个人的发明创造积极性，专利申请量连年大幅度增长，促进了经济的发展。专利法也吸引了外国人的大量专利申请，为我国吸引外资和引进技术创造了良好的法律环境，但是，由于在制定专利法时缺乏实践经验，专利法在实施过程中也暴露了一些缺点和不完善之处，需要通过修改加以补充和完善。另外，由于专利保护在国际科技、经济合作尤其是在国际贸易中的地位日益重要，国际间对专利领域一些重要问题进行国际协调的呼声日益强烈。世界知识产权组织，作为联合国负责知识产权的专门机构，自1985年起即就专利法中一些重要问题进行国际协调的研究，至1990年12月提出了保护工业产权巴黎公约专利部分补充条约的基本建议，并在1991年6月召开外交会议(第一阶段)进行讨论。1986年开始的关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判中，由于贸易大国美国的坚持，也把本来不属于关贸总协定管理的知识产权问题纳入谈判之中，至1991年12月达成了“与贸易有关的知识产权协议”(即TRIPS),并包括在乌拉圭回合的最后文件中。此外，由于贸易摩擦而举行的中美两国政府之间的知识产权问题谈判也于1992年1月达成协议，并签署了关于保护知识产权的谅解备忘录。我国为了履行对外承诺的义务，争取恢复我国在关贸总协定中的地位，同时也为了使我国的专利保护水平进一步向国际标准靠拢，发挥专利制度在促进我国科技进步和经济发展中的积极作用，也需要对专利法的矛\n.口....日.........骑石气士学‘二士丈有关规定及专利法实施细则作适当的修改。有鉴于此，1992年9月4日获得第七届全国人民代表大会第二十七次会议通过，规定修改条文自1993年1月1日起施行。继1992年专利法的修正案出台之后，根据《全国人民代表大会常委委员会关于修改(中华人民共和国专利法)的决定》，2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议，对1992年9月4日所作第一次修正的《中华人民共和国专利法》作了第二次修正，对部分条文和文字作相应的修改，并对条文顺序作了相应调整，同时决定自2001年7月1日起实施。(二)香港专利制度的产生、发展及其基本内容1、概述香港以往的专利制度是一种注册英国专利的制度。香港的《专利注册条例》(RegisfrationofPatentsOrdinance)为这种专利注册制度提供了法律的依据。根据这种注册英国专利的制度，凡在英国获得承认的专利，只要在规定的期限内在香港注册，就可以在香港取得如同在英国一样的专利保护。任何香港的公民想在本土保护发明，必须首先在英国取得专利权，再在香港注册该专利。才能取得有效的保护;任何外国的公民想在香港保护其发明，也必须遵循同一途径。目前，在英国受保护的专利有三种:一是依英国1949年专利法颁发的专利:二是依英国1977年专利法颁发的专利;三是依《欧洲专利公约》颁发的欧洲专利(英国)。以上三种专利均可以在香港注册并取得保护。早在1932年制订的香港《专利注册条例》，当时在很大程度上参照了尼\n肇硕士学位论又、干\-,;:R写AL,日尼亚(Nigeria)条例的模式。根据这种模式，香港没有建立自己独立的专利体系，不受理专利申请，不设立具有审查职能的专利局，也不颁发专利证书。凡有关确立专利权的问题都不在香港解决，而是交给英国本土的专利体系去解决;香港所要解决的，仅是在专利权确立以后的登记和保护问题。香港实行的这种专利制度，在过去殖民地国家、多数的英联邦国家中，是想当普遍的。二次大战之后，情况发生了很大的变化，不少殖民地在政治上己取得独立、经济上和技术上也建立了一定的基础。它们有能力逐步建立本国独立的专利体系，一般不再接受英国专利的注册。1977年，英国通过了新的专利法，该法与1949年旧专利法相比，有很大的变动，可以说，它完成了专利法从普通法向完全成文法的转化。新专利法无疑对香港的专利制度产生了深远影响。1979年4月27日，香港颁布了《专利注册(修改)条例》。该条例根据英国新专利法的规定，相应地修改了香港的专利注册制度。1978年3月，香港成立专利工作小组，并设立法律小组委员会，研究有关修改《专利注册条例》事宜。该小组在1979年的一次会议上，对现行的英国专利和欧洲专利(英国)制度的保留问题作出决定。1997年5月，香港《专利条例》(PatentOrdinance)在立法局通过，1997年6月27日生效实施。2、依据英国专利法获得专利权(1)英国专利法的沿革正如以上提及，1997年5月27日以前有两种英国专利可以在香港注册:依1949年专利法获得的专利和依1977年专利法获得的专利。据此，有必要对英国专利法的沿革作一简单的回顾。可以这样认为，英国是专利制度的发源地。早在14世纪，英王爱德华三世(1327-1377)为了获得外国的技术，对输入技术的专家授以专利证书，特\n髻许其在英国国内自由营业，这就是专利的起源。以后，在相当长的一段时期内，专利只是君主恩赐的一种特权。直至1623年，英国国会通过了《垄断法》(StatuteofMonopolies)，这是世界上第一部有现代雏形的专利法。该法第6条规定:“给真正的发明人创造人为期14年或以下的特权，让他得以在本国独家制造其新发明产品;在专利证书及特许的有效期间，其他人不得制造该新产品;专利人亦不得违法或提高国内物价，或损害贸易，或引起普遍的不便，使国家受损。”《垄断法》确定的许多原则成为英国日后专利法的蓝本，也为各国以后的专利立法确定了一个基本的轮廓。1852年，英国颁布《修正专利法》(PatentLawAmendment)，对《垄断法》作了较大的修改。在1883年、1907年、1932年、1946年和1949年先后对专利法作了重要的修订。自英国1949年专利法实施以来，国际专利制度发生了很大的变化。特别是签订《专利合作条约》(PatentCooperationTreaty)和《欧洲专利公约》(EuropeanPatentConvention)后，各国专利法统一化的步伐加快了。为适应专利制度统一化和现代化的新潮流，英国开始酝酿修改旧专利法。早在1967年，英国组成以班克爵士为主席的专门委员会研究专利法的修改工作，1970年该委员会提出了修改专利法的建议;1975年4月，提出新专利法草案的白皮书;1977年7月，新专利法草案获得通过，成为英国现行的专利法。新专利法虽然是在1949年专利法的基础上制订的，但与传统的旧法相比，却更现代化、更国际化了。新专利法的实质内容与《欧洲专利公约》的规定基本同出一辙。1978年，英国颁布了新专利法的《实施细则》(PatentRules).新专利法于1978年5月31日在英国正式实施。在新旧法交替的过渡时期内，英国很自然同时存在两种专利:依1949年专利法获得的专利和依1977年专利法获得的专利。在这一过渡时期里，香港也随之可以注册两种不同的英熬熊\nbr士学位论文、.1s’I:R}IIlLsIs国专利。由于英国1949年的专利法己不再实施，下文将注重介绍英国1977年专利法的内容和相关问题。(2)英国专利法的内容和特点英国专利法的基本内容英国专利法(1977)共分三部分132个条款。第一部分为“新国内法”(第1-76条)。包括:专利性、申请专利及取得专利的权利、发明人提名的权利、申请文件、审查和检索、保密和安全、批准专利后的规定、专利和申请的产权和登记、雇员发明、有关专利产品等的合同、当然许可与强制许可、为皇家服务而对专利发明的使用、侵权、撤销专利、对有效性提出的争议以及有关专利和专利申请修改的一般规定。第二部分为“关于国际公约的条款”(第77-95条)。包括:欧洲专利和专利申请、共同体专利、专利的国际申请、公约成员国以及其他一些规定。第三部分为“其他及一般条款”(第96-132条)。包括:法律诉讼、违法行为、专利代理人、政府部门的豁免权、行政管理以及补充条款等内容。该部分还包括6个附章，即:1949年专利法对现有专利和专利申请的适用、本法对现有专利和专利申请的适用、1949年专利法条文的废止、过渡条款、相应的修改、废止条文口英国专利法的主要特点第一，专利法保护的对象。英国专利法保护的对象是发明，不保护实用新型，也不包括外观设计。外观设计另外立法保护。专利法保护的对象虽然单一，但受保护的发明的范围颇广泛，除各国专利法通常给予保护的范围外，对许多国家不授予专利保护的领域，如食品、饮料、调味品、药品、化学物质、微生物品种等，也都给予专利保护。\n爵夕一士一‘二犷丈第二，不授予专利的领域。根据英国专利法第1条的规定，以下的情况，不视为发明或不能授予专利:a、发现、科学理论或数学方法:b、文学、戏剧、音乐、艺术作品或任何其他美学作品:。、从事智力活动、文娱活动或处理业务的方案、规则、方法或计算机程序;d、信息的表达方式;e、可能会鼓励违法、不道德或反社会行为产生的发明;f、动、植物品种或其基于生物学过程的繁殖方法，但不包括微生物学的方法及其产物;9、对人体或动物进行外科手术治疗或诊断的方法。(第4条第3款)上述情况中，有些本身就不属于专利法含义中的发明。例如a项中的科学发现、科学理论或数学方法，它们的作用在于揭示或解释自然的现象和规律，而不是强调对自然规律的应用，因此不属于发明。又如b项，则属版权的范畴。另外有些项目，如c项，虽属发明，但由龄违反社会公德(如虐待犯人的刑具、赌具等)，也不能获得专利。第三，先申请原则对发明专利的授予，英国与世界上绝大多数国家一样，采用“先申请原则”。即，两个或两个以上的申请人就同样的发明申请专利时，专利权授予最先提出申请的人(第巧条)。英国为使申请人尽早确定申请日，专利法还有一些特别的规定。申请人首次提出专利申请时，不提交详尽的发明明细书(只要对发明有说明即可)，仍可以确定申请日。但须在申请日或优先权日起一年内提交所有的法定文件及正式的发明明细书(第5条及第巧条第1款)。这一规定，实际上暗示专利申请仍然基本上可以象1949年专利法的规定那样分两步走:第一步先提交较简单的发明明细书、请求书、必要的附图及申请费，即可确立申请日;第二步才\n爵硕士学位论文\1aSIFRS了HESI}提交正式的发明明细书及其他法定申请文件。第四，在英国专利法中《巴黎公约》的体现英国作为《巴黎公约》最初的14个缔约成员国之一。[it]其专利法体现了(巴黎公约》的基本原则及最低要求。包括:(1)专利独立原则(第8条等);(2)优先权原则(第5条等);(3)国民待遇原则(第7条等);(4)发明人的署名权(第13条);(5)强制许可的规定(第48条等);(6)缴纳专利维持费的宽限期规定(第25,28条);(7)取得发明专利的装置暂时过境的规定(第60条(5));(8)国际展览展出发明内容的临时保护(第2条(4)(。);(9)对驳回申请或专利无效的理由的限制等(第I条(4)等)。第五，专利的“三性”条件I、新颖性。一项发明只有当它不构成“现有技术”的一部分时，才被认为是新颖的(第2条第1款)。英国1977年专利法对现有技术范围的划定采用了一种比1949年专利法更为严格的“绝对新颖性”标准:凡在该发明的优先权日之前，在世界范围内以任何方式公知或公用的技术，均构成现有技术(第2条第2款);凡在该发明的优先权日之前己向专利局提出申请，并在优先权日或其后公布的另一发明申请的内容，也构成现有技术的一部分(第2条第3款)。由此可见，英国专利法的新颖性标准是严格的、普遍的。因此也称“普遍新颖性”11、创造性。发明的创造性是1977年专利法新增加的内容。这使英国的专利审查标准与EPC,CPC和PCT等国际公约的规定相吻合。发明与现有技术之间的差异对于一个熟悉这门技术的人来说，是“非显而易见”的，则这一发明符合英国专利法所称的创造性(第3条)。\n肴夕付军‘二论又\;1:叹m、工业实用性发明应在工业中(包括农业等)能够制作或使用(第4条第1款)。外科手术的治疗或医学诊断方法，不能认为是工业上的应用(第4条第2款)。但在这种治疗或诊断方法中所应用的物质或其组合物产品，则可认为具有工业实用性(第4条第3款)。第六，早期公开和延迟审查制英国专利法对发明专利申请实行早期公开和延迟审查制。EPC和PCT均采用这种审查制度。早期公开指专利局将初审合格的发明专利申请案自申请日(或优先权日)起18个月后按固定的格式出版公开。(第16条及《专利法实施细则》)。延迟审查指早期公开后的6个月内，申请可以决定是否提出实质性审查的请求。逾期不请求的，视为撤回专利申请。(第18条及《专利法实施细则》)。早期公开和延迟审查制的作用在龄:为公众的异议审查提供条件，提高审查质量;公众从早期公开中更快获悉专利情报的价值，加速发明的开发与交流。而且申请人有较充裕的时间去考虑是否值得请求实质性审查;专利局也可以减轻审查的工作量(部分申请人决定不请求实质性审查、撤回专利申请);第七，异议和复审上诉异议程序:可分两个阶段，第一阶段为专利申请公开后至获准前。在这一阶段，任何第三方都可以对此项发明是否可以取得专利向专利局局长提出书面意见并说明理由(第21条)。第二阶段为发明被授予专利后的整个专利有效期。在此阶段，任何第三方都可以就专利的有效性向专利局局长提出异议，专利局长审定该异议并作出他认为是合适的决定(第37条)。复审上诉程序:复审上诉指专利申请被专利局审查员驳回后，如申请人俪巍;惫\n爵石“士手‘二论又、干、、!不、rHFSIS不服，可以上诉要求对其专利申请进行复审。一般的程序是:由专利局的高级审查员对该申请进行复审并作出决定。如申请人对复审的决定不服，还可上诉至专利法院或上诉法院(第97条及《专利法实施细则》等)。第八，当然许可与强制许可“当然许可”指专利权人自愿在专利局的登记薄上注明:“任何实施发明的人均有权实施。”根据这一“当然许可证”，任何人均有权自行实施专利发明。而“当然许可证人”由此可获得减半缴纳专利年费的优惠待遇(第46条及《专利法实施细则》的规定)。授予专利3年后，专利局局长可以根据任何人以下述理由提出的申请，颁发强制许可证第(48条)。I、该发明未在英国实施，或未能充分实施，或实施受到进口产品的妨碍;II、国家对专利发明的产品有要求;III、专利权人拒绝按合理的条件开立许可证;N、致使新发明及有关的工商经营受阻;除“当然许可”或“强制许可”这两种特殊的实施发明方式外，专利权人还可以发出普遍许可证(第30条第4款)实施发明。第九，雇员发明雇员发明指雇员在正常工作中或在特别分派给他的工作过程中作出的发明，或是雇员在正常工作过程中对雇主的事业负有特别的义务而作出的发明。雇员发明属雇主所有，雇员有权获得相应的报酬。雇员的其他发明，即非职务的发明，属雇员本人所有(第39,40条)。第十，专利的撤销专利法第72条规定，法院或专利局长可以根据任何人以下列理由提出的\n口...............掌︶cr-}常‘二、1飞、歹r、、稀撤销一项已获准的发明专利;1、发明为不能取得专利的发明;11、专利权人不是唯一有资格取得专利的人;川、专利的发明明细书没有足够清楚和完整地揭示发明，使该领域中的技术人员无法实施;IV、专利的发明明细书的内容超出申请专利时所揭示的内容;V、权利要求所主张的权利超出发明明细书的范围。英国的高等法院设立专门的专利法庭，专责处理有关专利争议或专利侵权的诉讼案件。第十一，专利的国际申请英国专利法的第二部分为国际部分(第77-95条)。该部分详细规定了依据《欧洲专利公约》(EPC)和《专利合作条约》(PCT)等国际公约而提出的国际申请方面的内容。第十二，专利的期限和维持英国专利的期限为申请日起20年。专利生效之后，专利权人应自申请日起的5年开始向专利局缴纳维持专利的年费。逾期不缴年费，则该专利停止生效。关于维持:如在逾期的6个月内补充费用，则可恢复该专利:逾期一年内，还可向专利局长提出恢复专利的申请，如理由正当，专利局长仍可命令恢复其专利。3、利权在香港的注册(1)可在香港注册的专利如前所述，可在香港注册的专利有三类:一是依1949年英国专利法而颁发的专利;‘、益关袅\n暮石万士学位论又幼入%‘匕气1{!EIIS二是依1977年英国专利法而颁发的专利;三是依《欧洲专利公约》而颁发的欧洲专利(英国)(2)注册申请人的资格根据香港《专利注册条例》第3条规定，凡上述三类专利的专利权人，通过转让、继承或其他法定方式获得专利权的人，均有权在香港注册专利。如专利权被部分转让或转移，专利权的全部共有人须共同申请注册专利。(3)申请注册专利的时间专利注册的申请人必须在专利授予之日起5年内在香港申请注册。所谓专利授予日，对依1949年英国专利法而获得的专利而言，指该法第19条所规定的专利证书盖章印之日:对依1977年英国专利法而获得的专利而言，指该法第25条所规定的专利生效之日(公告日);对依《欧洲专利公约》而获得的欧洲专利(英国)而言，指1977年英国专利法第77条所规定的专利在英国的生效日。(4)申请注册文件在香港申请注册专利，须附具以下文件:一是经过证明明细书的复印本(如有附图，应具附图)，如果发明明细书为非英语文本，应附具经过证明的英译本;二是英国专利局局长出具的证明书，详细说明授予专利的各事项或该专利在英国生效的有关事项;三是有关申请资格的法律文件，例如申请人法定资格的声明、专利权转让书、或专利许可证等。上述文件齐备后，申请人还须向专利注册署缴纳公告费及有关费用。(5)发明明细书或附图的修改\n爵、;一、、，一、:贾竺/一丁一一’、专利在香港注册后，如果根据英国法律的规定，修改了明细书或附图.则根据香港《专利注册条例》第9条的规定，须向香港专利注册署补呈请求书，及经过英国专利局局长证明的、经过修改的专利明细书或附图的副本(如需要的话，还须提供其英文的译本)，以取代在专利注册署存档的原专利明细书或附图。(6)专利注册证书的颁发香港专利注册署署长收到申请人提交的全部申请文件和费用后，即予颁发“专利注册证书”，并同时在香港政府的“宪报”(HongKongGovernmentGazette)上予以公告。4、现行香港专利制度的基本内容香港《专利条例》(PatentOrdinance)于1997年5月28日由立法局三读通过，6月27日生效实施。全文共19章163条，由中英文双语写成。与世界上大多数国家或地区一样，《专利条例》是实体法与程序法结合在一起的成文法。《专利条例)将可获得保护的专利分为标准专利和短期专利。对于标准专利的确定，仍然保留注册专利的制度。条例对取得专利保护的各种实体性的内容，包括申请人的资格、申请程序、取得专利的实质性条件、对专利权的保护等，进行了具体的规范。可见，对于是否给予一项注册申请以专利保护时，香港是有自己的标准的，并且，该项注册申请是否获得批准，以及批准后的保护和专利权的效力、修改、撤销等问题的解决，都需要依靠香港自身的专利法。香港的标准专利被宣告无效或被撤销，也不影响香港标准专利的效力。因此，从本质上说，香港的专利制度是独立的，各指定局只是帮助香港完成了对专利申请的审查和授权工作，这些获得授权的专利，一旦在香港获得注册，就成为香港独立的专利，其效力和保护均受香港《专利条例》的约束.弱撇、\n石共士学‘三沦文\1、钊Ili‘I'lL5卜香港根据其自身经济结构和特点，增加设立了保护短期产品的短期专利制度。不同于标准专利的是，短期专利是由香港自己独立批准授予的。这一制度是原英国法中没有的，短期专利制度也不同于中国大陆的实用新型制度。对中国专利局、英国专利局以及欧洲专利局授予的专利权进行登记注册的标准专利制度和自己独立批予的短期专利制度，共同构成香港的专利制度体系。除了成文法外，香港法院在处理侵权纠纷方面，还大量引用一些过去的判例的具作为依据，此举也表明了香港适用普通法的特点，这也正是“一国两制”体体现。(三)中国大陆专利法与香港专利法的基本共同点19941、我国是1985年3月19日加入《保护工业产权的巴黎公约》，又自代中年1月1日起，正式加入《专利合作公约》，成为该条约的缔约国。根据华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定及中英联合联络小组达成的协议，《巴黎公约》和《专利合作条约》“九七”后继续适用香港。因此，二者都是《巴黎公约》和《专利合作条约》的成员[12][13]，必须依据条约的规定承担专利权国际保护的义务。2、对发明专利都实行早期公开、迟延审查制，要进行实质审查。3、两地都实行先申请原则。两个或两个以上的人分别独立完成同样的发明，并且各自又都向专利局提出专利申请的，在香港可以注册的专利权所依据的英国专利法、欧洲专利公约以及中国大陆专利法均规定将专利权授予第一个申请专利的人。4、发明专利权的内容相同。对于产品专利，除法律规定的特别情形以外，专利权人有权禁止他人不经其许可而为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品;对于方法专利，除法律规定的特别情形外，专利权人有权禁止他\nb;.士·于‘飞月几、、‘飞〕、1人使用该专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。5、发明专利权的有效期相同。均为自申请日起20年。6、对专利局撤销发明专利权或宣告发明专利权无效的决定，当事人均可以向法院起诉，其决定均应接受司法审查。7、两地都规定了发明专利权的强制许可制度，其条件也有不少相同或相似之处。(四)中国大陆专利法与香港专利法的主要差别即香港专利法的主要特点1、香港专利制度的复杂多样性中国大陆专利法共8章69条，总计1万余字:香港专利条例19章163条，过渡性条款15条，一般性条款15章112条，总计20余万字，就字数而言，大陆专利法仅约为香港专利条例的5%o在1977年英国专利法颁布以前，香港和英国一样实行的是单一专利制度。然而根据1977年英国专利法的规定，香港目前实行的是多种专利制度并存的专利制度，即在1978年6月1日前颁布的专利权，适用1949年的专利法;在1978年6月后颁发的专利权，适用1977年的专利法;指定给英国(包括香港)的专利权，适用1973年的欧洲专利公约;任何在1978年后新申请的专利，将由上述各种制度中的一种来管理。尽管香港《专利权注册条例》(第42章)己经废除，但鉴于已授权或申请专利的时效性，香港《专利条例》第514章第158条第(I)一(3)款，“就过渡性安排作出规定的规则”构成香港专利法的重要组成部分。此种复杂多样的专利制度虽然给专利的管理带来了一些麻烦，但同时也使不同时期颁发的专利权和不同种类的专利权，更贴切于特定的法律规范。tki}'r\n肇q士学位论又VAS[ER5IHESIS2、香港引用法规的明确具体性香港《专利条例》中为明确起见，直接注明的法规如:《巴黎公约》(1883.3.20),《世界贸易组织协议》、《集成电路的布图设计(拓扑图)条例》、《建立世界知识产权组织公约》(1967.7.14),《专利合作条约》(1970.6.19),《证据条例》、《释义及通则条例》、《民航条例》、《高等法院规则》、《国际展览公约》(1928.11.22),《裁判官条例》、《官方诉讼条例》、((1949专利法令》、((1977专利法令》、《欧洲专利批予公约》显见以上十四个法规。中国大陆专利法中除表明:依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉外;“申请专利的发明创造，涉及国家安全或重大利益需要保密的，按国家有关规定办理。”仅此，再无别的表述。相比之下，香港《专利条例》在引用法规上明确具体，尤其不以“按相关规定办理”之类一语代之，显示出在立法上的严肃性。3、香港专利法保护的客体的单一性。在香港可以获得注册的英国专利权和欧洲专利权(英国)，其保护客体都只限于发明，而不包括实用新型和外观设计专利，说明香港专利法中专利客体的单一性，可见专利立法的起点较高。而中国大陆专利法的保护客体既包括发明，也包括实用新型和外观设计。4、香港专利法保护的范围的广泛性虽然香港的专利法只保护发明，不保护实用新型，外观设计是通过其他法律进行保护。但是，受保护的发明范围广泛，它除了保护各国专利法通常给予保护的发明外，对许多国家不授予专利保护的领域，如食品、饮料、调味品、药品、化学物质、微生物品种等，也都给予专利保护。(141151也就是说，在专利法保护的范围方面，在香港可以注册的专利权不及于动植物新品种或基本属于\n口..口......曰.....霎幼士学:;全又生物学的动植物生产方法(微生物及其制品除外)，而大陆的专利权虽不及于动物、植物品种，但可以授予培育动植物新品种的方法;在香港可以注册的专利权没有明确规定不能授予用原子核变换方法获得的物质发明(尽管实际上也没有授予)，而中国大陆专利法明文规定对这种物质发明不授予专利权。可见，香港的专利法非常注重对人们的饮食品种和药品等的专利保护，以鼓励人们在饮食品种和药品等方面的发明创造，改善和提高人们的生活质量，保障人们的身体健康。5、获得专利权的发明的世界新颖性。大陆专利法规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性三个条件。其中新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。可见，大陆采用的是世界新颖性和本国新颖性相结合的原则。即对于书面公开采用的是世界新颖性标准，对于使用公开采用的则是中国新颖性标准。在香港可以注册的专利权对发明采用世界新颖性标准(绝对新颖性标准)，即在申请日或优先权日前，在世界所有地方未以任何方式公开。大陆专利法对发明的新颖性采用相对新颖性标准，即在申请日或优先权日前，出版物公开不限地域，而使用公开仅限于国内，尽管香港采用“绝对新颖性”的标准，1161，大陆采用的是“相对新颖性”标准1171。但两者在以书面形式公开技术内容方面的要求是一致的，主要的区别体现在对以使用方式公开技术内容方面，在“绝对新颖性”的条件下，无论新技术是在香港或其他任何地方被以使用的方式公开，都属于丧失新颖性的范围。大陆的规定则是当该技术在国内被以使用方式公开的，才丧失新颖性，而在中国藕4,;,\n遏石;士下‘二论文一、1卜lIIIFSIS以外的地方以使用方式公开技术就不算丧失新颖性。大陆在1984年制订专利法时，采用相对新颖性的标准，主要考虑到当时在境外收集提取“公开使用”情况的证据有很大的困难。但在中国实行开放政策二十年后的今天，在通讯和交通以及与其他国家或地区的交流活动变得日益频繁的情况下，这一困难和障碍己经逐步消除，当然不应该成为采用“相对新颖性”标准的依据。更何况，国际间由于交易活动的彼此广泛依赖，一个国家构成一个相对封闭的环境而“独善其身”的状况己经难以为继。采用与国际标准看齐和比较公平和先进的制度，应该成为一种趋势。加之中国大陆在专利领域所建立的受到尊重的地位，采用更为严格的新颖性标准是应该的，也是可行的。在实践中，由于采用相对新颖性标准所带来的不公平现象是存在的。有人将一些在国外早己经公开使用的技术或工业设计以自己的名义在中国申请专利，由于相对新颖性的标准，这一类的申请往往被授予专利权，使本来可以进入公知公用领域的技术，为申请人垄断，造成社会资源的浪费和不公平现象，也阻碍了技术的进步。因此，大陆很有必要修改相对新颖性标准，使之与香港地区以及世界上大多数国家一样，采用绝对新颖性标准，造就一个公平的竞争环境和法律的协调统一，以适应形势发展的需要。香港专利法规定授予专利权的条件是:发明是新颖的。即无论是发表公开还是使用公开都必须是在世界范围内没有公开。故其专利的质量较高，代表了发达国家和地区专利立法的方向。b、专利权的异议程序的特殊性在香港可以注册的专利权在授予前有一个异议程序。且不同国家和地区都有异议期限，[l8)[19〕大陆专利法在1992年修改前也有这样一个授权前的异议程序，但在1992年修改以后，己将这一程序改为授权之后的撤销程序，撤销程序实际上是代替了异议程序，这一做法在欧洲专利公约(第五编第九十九条\n一笋/}卜学‘几及以下)和法国专利法(第五十九条)都把在授予专利权以后的撤销程序，称之为“异议程序”。[20]原专利法规定的撤销程序与无效程序都是为了纠正专利行政部门的不当授权而设置的，实践证明，撤销程序的作用完全可以通过无效程序来实现。因此，为进一步简化程序，避免因程序复复导致专利权长期处于不稳定状态，现行专利法又取消了撤销程序，只保留无效程序。7、专利权许可的多样性大陆的专利法与香港的专利法都规定了专利的强制许可制度。即国务院专利行政部门在一定条件下可采取不需要经过专利权人的同意，准许其他单位和个人实施专利权人的专利的一种强制性法律手段。大陆现行专利法中，专利实施的强制许可分为:“一般情况下的强制许可;特殊情况下的强制许可;从属专利的强制许可”。口’!现行香港《专利条例》公布实施以前，香港的专利法同时还规定了专利的当然许可制度。此种许可，又称自愿批准的许可，是指专利权的所有人可以自愿在专利证书上批注，声明容许他人自由领取准用证。即专利权人在专利权获准后，可以自愿在专利局登记簿上注明“任何希望实施本发明的人均可实施”的字样，从而任何人均有权实施该专利发明，根据现行香港《专利条例》第2条释义的规定:“专用特许”指由专利所有人或专利申请人在摒除其他任何人(包括该所有人和申请人)的情况下，将关于该专利或专利申请所关乎的发明的任何权利授予特许持有人或授予该持有人及获他授权的人的特许”，尽管不提“当然许可”，但实际上存在着“当然许可”的一些作法。大陆专利法中没有这项制度。依照在香港适用的英国1977年专利法的规定，采取当然许可制度要经专利局登记后才能生效。许可证的领取人在该专利受到侵害时，可要求该专利权人起诉以阻止他人对该专利的侵害;专利权人在当然许可进行登记的\n45士学‘二论又、1、、一ra}丁HF%rs任何时间，可向专利局请求取消此项登记。此项许可制度既有利于推动专利技术的应用和专利产品的制造和销售，又可以减轻专利权人的费用负担。此外香港也规定了普通许可。英国1977年专利法第30条第四款规定，对任何专利可签发许可证，允许别人实施该专利的主题发明。如果许可证中有规定，还可根据此许可证签发分许可证，而许可证和分许可证皆可转让和抵押，并可通过法律行为，象任何个人财产一样授予他人。由此可见，专利权许可的多样性。8、专利权主体的特殊性专利权的主体，是指可以申请并取得专利权的单位和个人。尽管香港的专利法和大陆的专利法都将专利权的主体分为职务发明主体和非职务发明主体，但仅就职务发明而言，二者之间有四点重大区别:①称谓不同。大陆专利法称职务发明创造，而香港专利法则径自称职务发明。这与大陆的专利法与香港的专利法所保护的专利权的客体不完全相同密切相关。②涵义不同。依照《中华人民共和国专利法实施细则》第10条的规定:“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”[221“专利法第六条所称本单位的物质条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。[231而香港专利条例第57条就雇员的发明而享有的权利作出规定:第(1)款即使在任何法律规则中另有规定，就本条例的目的和一切其他目的而言，一名雇员所作出的任何发明，如:(a)是在该雇员的正常\n奢)药士了’一了几职务过程中作出的，或是在他的正常职务以外但属明确地指派予他的职务过程中作出的，且两者的情况均可使人合理地预期某项发明可从其职务的执行中产生;或(b)是在该雇员的职务中作出的，且在作出该项发明时，因其职务的性质以及因其职务的性质而产生的特定责任，该雇员有特殊义务促进其雇主的业务利益。由该项发明在该雇员与其雇主之间须视为属于其雇主的。(24]单位、雇员、雇主这些含义不同，且本身也有本质的区别。③专利申请权和专利权的归属之规定不同。大陆专利法规定，职务发明创造，申请专利的权利属于该单位;非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，全民所有制单位申请的专利权归单位所有。全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准;集体所有制单位或者个人申请的，专利权归单位或者个人所有。在香港专利权的的主体只有专利权所有人，大陆现行专利法将专利权所有人和专利权持有人统一规定为专利权人，这可以说是立法上的进步。为处理国家(全民所有制的代表)与单位的关系，以往法律上引入了“持有”的概念，以强调全民所有制单位对其发明所拥有的排他权。获得专利权持有人在行使权利时要受一定限制。比如在转让其权利时需经上级主管部门批准，在有关“计划许可”的实施条件方面，所有人与持有人也分别享有不同的待遇，这是中国大陆历史条件所决定的。香港《专利条例》第100条规定:“专利权的权利属于发明人”第(1)款:除第(2)款另有规定外，专利的权利须属于有关的发明人或其所有权继承人。第(2)款:如发明人是一名雇员，则专利的权利谁属的问题，须按照该雇员全时间或主要受雇的所在国家、地区或地方的法律而决定;如不能确定该雇员在哪一个国家、地区或地方受雇，但他隶属其雇主在某国家、地区或地方设有的业务地点，则上述问题须按该业务地点的所在国家、地区或地方的法律而决\n、髻硕士字位论文NASIER、IHESII定。第(3)款:如有2人或多于2人各自独立的作出某项发明，也作出相应规定。可见，香港专利法上的特许持有人和大陆以往专利法上的持有人在法律意义上还不完全一致。④奖励与报酬、酬劳的规定不同。大陆专利法规定了专利权的所有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励，还规定了“发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”，由此可见，职务发明创造:其一，被授予专利权的单位应当对发明人和设计人给予奖励。其二，专利实施后取得经济效益，给予合理的报酬。并未规定不给予奖励和报酬的补救办法以及所应承担的法律责任。[26]而香港专利条例则规定，因职务发明而授予的专利权归雇主所有，雇主因此享有巨大的利益，法院得以判令雇主给雇员酬劳补偿。9.短期专利与实用新型专利的并用性实用新型一直是大陆专利法所确认的保护对象之一。实用新型是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新技术方案。可见，大陆实用新型所确认的保护对象仅为有固定形状和构造的物品，方法发明以及没有立体形状和构造的产品发明，如气体、液体等均不在实用新型专利的保护范围之列。在授权制度上，对实用新型专利申请经初步审查合格的申请，可以取得专利权。初步审查更多的是涉及申请是否属于适用实用新型的判断，而非在技术性能和效果上。在授权条件方面，对实用新型创造性的要求要低于发明专利。[26]香港《专利条例》首次增加了保护“短期专利”的内容。对于“短期专利”，实行的是与发明专利完全不同的授权方式，它由香港知识产权署独立地对申请进行形式审查和授权。但在保护的范围上和发明专利是完全一致的，它不仅保护包括化学药品在内的所有产品发明，也保护包括方法在内的任何形式的发\n绪)硕士学‘二‘狱明。在审查制度上，香港对短期专利实行不审查制。专利注册署仅对短期专利申请进行文件审查，如果符合要求，即可授予短期专利权。香港短期专利的取得条件和发明一致，这意味着对同样内容的发明，可以选择申请发明专利或是短期专利。香港所实行的短期制度与大陆的实用新型的差异是如此之大，以至于人们会认为这是两种不同的制度。首先，香港短期专利建立的初衷，是对短期产品和一些市场对它们的更新要求很快的产品进行专利保护，这正好迎合了商人和生产者对短期产品保护的需求。但由于短期专利不限制保护对象的做法，实际上有可能使一些能获得标准专利保护的产品或方法也申请短期专利，以节省时间和费用。在这个角度看，香港短期专利制度的建立的确是应本地经济结构和市场的需求而设立的。与标准专利比较短期专利显然有申请周期短、授权迅速、费用较低的特点。但对短期专利的效力问题，在某些实施与香港这一制度相类似的国家，如澳大利亚，其法官就曾经拒绝批准为一项以“小专利”证书为依据的禁止令的请求，原因是法官认为“小专利”的专利权是没有经过审查产生的，其效力有待证明。(271大陆的实用新型制度是在特定的环境下出现的，在实践过程中，它对于推动技术的革新和改造活动，鼓励发明等方面都取得了很好的作用。通过十多年的实践，越来越多的人发现实用新型制度存在的一些弊端。由于采取不审查制，对实用新型专利申请的技术内容完全不能掌握，因此出现许多不应该授权进行了授权，已经授权的又被重复授权。加上实用新型专利申请费用低廉，申请人只需要付出很小的代价就可以获得如同发明专利一样的专利权。其结果使本来应为公用的技术被个人垄断，权利重叠容易引起专利纠纷，不仅对发明专利的所有人不公平，也容易对市场造成混淆，对消费者造成误导，从整体上损害了蘸如‘\n募Z;,士学位论文lIA`IFRtiPHESIS实用新型专利制度的形象。10、说明书制度的灵活性香港的专利制度中有临时说明书制度。所谓临时说明书制度，是指专利申请人在第一次提交专利申请时，只要提交一份临时说明书，简要地写明发明的内容，可以没有权限和附图，凭此便可以取得申请日，在申请日后的12个月内再提交具备权限的完全说明书，详细叙述发明的内容，即可取得专利申请的优先权。不过香港“专利条例”对申请专利说明书在第77条发明的披露中己有明确规定，具体如:“任何发明的专利的申请及专利说明书须披露该项申请及该说明书所关乎的发明，而披露的方式须充分地清楚和完整，足以使擅长有关科技的人能将其实行。”由此可见，对说明书的严格要求，中国大陆和香港两地都实行“早期公开，延迟审查”制度，只是香港规定可以分两步提出专利说明书用以取得“优先权”，并且可以在第二步修正:中国大陆则不允。由于此项制度可防止他人抢先申请专利，深受广大申请人的欢迎。1977年的专利注册条例和香港《专利条例》在名义上虽然取消了这种制度，但实际上保留了这种做法。11、对专利权客体限制的较科学性所谓对专利权客体的限制，是指通过立法规定哪些发明创造不授予专利权。大陆《专利法》第25条规定，“对于下列各项，不授予专利权:(一)科学发现:(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法:(四)动物和植物品种:(五)用原子核变换方法获得的物质。”[281“对上款第四项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。’，[291而依据香港《专利条例》第93条第2款规定:“现特别指明以下事项不得视为第(1)款所指的发明”，(a)任何发现、科学理论或数学方法;(b)任何美学上的创作:(c)用\n募夕a5、a--kSI以实行智力活动、进行游戏或进行业务的任何计划、规则或方法，或用于电脑的任何程式;(d)资料的呈式。发明内容本身不受保护的主题:在大陆，用原子核变换方法获得的物资不能获得专利保护，这是出于对国家安全的考虑。香港由于援用英国专利法的立法基础和思想，并没有将核物资排除在专利法的保护范围之外。在一些发达国家的专利法中并不存在不充许核物资申请专利的限制。比如，美国对取得专利的内容是从正面规定的，[301口果按照美国最高法院的解释，专利法第101条包括了在这个世界上人工制作的任何东西[311，其中并未限制核物资获得专利保护。对比香港《专利条例》和《欧洲专利公约》的内容，基于“比照”的原因，发现他们几乎如出一辙，甚至连表述方式都没有区别。《欧洲专利公约》也没有禁止核物资取得专利的规定。但在另一些国家的专利法中是有关于禁止核物资获得专利保护的规定的。比如，日本专利法第32条就规定:“用原子核裂变方法获得的物资”不授予专利权。日本对此项发明不授予专利的理由是它目前原子能产业的技术水平落后于英美俄等国，如果对原子核裂变方法获得的物资授予专利权，很可能就会受到美俄等国的原子能的影响，将导致阻碍本国原子能产业发展的后果。基于国家利益和政策，不允许对此类物资授予专利权。[321虽然我们必须承认发明是天赋的权利，但是，无论是发展中国家还是发达国家，为了鼓励发明和促进经济而进行刺激的目的被普遍认为是专利制度的主要宗旨。133]中国专利法中关于“用原子核变换方法获得的物资”不授予专利权的规定是根据其自身利益的需要作出的安排。香港依照它一贯的立法理念和思想，将发明成果与成果的利用区别对待，尽管没有将原子核变换方法获得的物资排除在专利法的保护范围之外，但它也\n遏石石士罕位论又一、{},,;:qTIIESIS完全可以依据“公序良俗或道德”理由，拒绝该类物资获得专利保护。当然，其他法律的交叉规范也不失为有效的方法，其立法中没有出现这样的限制，反而会给国际社会一个“专利保护范围很宽”的信息。香港专利法的规定既具体详尽，又着重考虑到了社会公共利益，并较多地反映了现代科技发展状况的客观要求。12、专利审批制度的严肃性和程序的严格性大陆专利法规定专利的审批制度是“早期公开、延迟审查”。其审批的程序包括:初步审查、早期公开、实质审查等:而香港的专利法采取的是“早期公开、实质审查”制度。其审批的程序包括:初步审查和检索、实质审查、异议、专利权的授予等，例如，标准专利申请形式上的审查;提交记录请求时的审查;对记录请求的形式上的审查;在提交注册与批予请求时的审查;对注册与批予请求的形式上的规定的审查;短期专利在提交时的审查、对形式上规定的审查及仅为形式上的审查，由此可见，不仅注重形式审查，而且非常注重实质审查，其程序更为严格，且对申请人及其他人在专利申请和审批过程中的权利和义务作了特别详细的规定。在香港可以注册的专利权在授予前有一个异议程序。大陆专利法已将这一程序改为授权之后的撤销程序。13、对专利权人的权利和利益具有更大的保护性虽然大陆的专利法与香港的专利法都规定专利权人对其专利享有垄断权、转让权、许可实施权、使用标记权、放弃专利权、请求赔偿权和对侵权人的起诉权等，但香港的专利法同时规定了两项旨在更大限度地保护专利权人的权利措施:(1)关于标准专利的有效期，限香港专利自在香港授权之日起生效，即\n髻L伞、又.二、二不一一/﹄从“须自宪报刊登其批予的事实的公告的日期起生效”。[341只要按规定的方式续展，根据香港《专利条例》第39条规定:该专利可以自申请日起持续20年。香港专利被授予后，在指定专利申请日满1年后的3年内应缴纳续展费，并且以后每年都要缴纳。对于未决申请案，申请人自在香港申请5年以后也应缴纳维持费。自递交完全的说明书之日起计算。但专利权的期限可因酬劳不足或因战争损失延长。(2)关于已失效标准专利的恢复，因没有缴纳续展费而致标准专利停止生效的，根据香港《专利条例》第40条规定:申请人可以在该专利停止生效日起18个月内的任何时间，向注册处长提出恢复该专利的申请，若注册处长相信申请人没有缴纳续展费，无论其是否尽了应尽的合理注意，在令该申请人缴纳其未缴的续展费和规定的附加费后，可以恢复该专利权。这种专利权的恢复要受注册处长认为合适的期限和条件的支配。即有一件专利因在规定时间未缴纳年费而停止生效的，专利权人享有在该专利停止生效之日起一年半内向专利局提出恢复该专利申请的权利。并规定，有权提出恢复失效专利的人，包括原专利权人，或者该专利不停止生效时就可享有与此项专利有关权利的其他人;在共同专利权中，不经过其他权利人的同意，可由其中的个人单独提出。14、计算机程序保护与英国及欧洲专利公约的一致性香港专利条例明确将计算机程序排斥在专利条例保护范围之外，这一点与英国专利法和《欧洲专利公约》都是一致的。大陆的版权法明确规定对计算机软件给予保护。[351[361在专利法中，则没有明确，这就给计算机程序的专利保护与否留下一个可供回旋的余地，事实上，大陆对单纯的计算机程序也是采用版权保护而非专利保护的，只是对计算机程序中涉及到技术内容的部分允许有申请并取得专利保护的机会。[371人们大多认为，计算机程序与传统的文字作品\n爵)E士下‘二论文很相像，因为计算机程序可以用特定的计算机语言进行书面的描述和表述;也因为复制和抄袭是对计算机程序的主要侵权方式，而禁止这种行为正是著作权法的主要宗旨。《与贸易有关的知识产权协议》(即:TRIPS)第10条明确规定计算机程序应作为文字作品予以保护，因此，几乎所有对计算机程序进行的保护都是以著作权法或单行法的形式完成的。比如，大陆除了以著作权法保护计算机软件以外，还颁布了《计算机软件保护条例》(1991年6月)和《计算机软件著作权登记办法》(1992年4月)。但是，事实上计算机程序虽然与传统的文字作品很相似却并非完全相同。因为计算机程序是一种可驱动计算机硬件完成某一特定任务的脉冲序列，从这个角度看，计算机程序实际上是一种可作直接的功能使用的实用工具，计算机程序的开发又是人们根据一定的技术指标(程序语言)分工合作进行的一种工业性的生产活动，从这个角度讲计算机程序实际上又是一种工业产品[381，而所有上述的特点都是文字作品所没有的。[391采用版权法对计算机程序进行保护是通过对程序作品的创作形式的保护来完成的，对该程序的内涵则不予考虑。同时，版权的取得是自动的，或是仅依靠登记加以证明，而一旦有诉讼情形时，权利人须自行主张其权利的有效性。另外，受版权保护的作品仅要求独创性，即使与他人的作品发生重复，只要是独立完成的，版权就成立。最后，版权的内容，即计算机程序的内容是无须公开的。有鉴于此，对计算机软件仅以版权保护似乎并不完全。以产品而言，对新技术和成果保护得最为严格的是专利法，那么，能不能以专利保护计算机软件呢?我们知道，单纯计算方法和数学方法是不能获得专利保护的，因为计算方法系智力活动的规则和方法范畴，是属于专利法保护范围之外的内容。但是，如果一项涉及计算机程序的发明，或把计算机程序输入给计算机，将其软件和硬件作为整体考虑，不仅仅涉及数学算法和数学方法\n下士,.r泣;七又而是与某一技术领域有关，涉及至少一个技术问题并且还可以产生某种技术效果，构成了完整的技术方案，这种计算机程序中就有了技术的成分，不论它是涉及自动化技术处理过程等实用性能上的改进，还是涉及计算机系统内部工作性能上的改进，都不应仅仅因为该发明专利申请含有计算机程序而不能授予专利权。可以说就具有了专利保护的前提。1401当然，计算机程序受专利法保护，不仅仅要求它属于保护的范围，同时，也必须符合新颖性、创造性和实用性的条件。141」事实上，专利的保护要求比版权要严格得多，但其保护力度要更大一些，范围也更宽一些。可见，在专利法的保护范围内，给计算机程序留下一席之地有其实际的意义。在今天，已经有越来越多的国家允许符合条件的计算机程序申请并取得专利保护。[42115、法律和公序良俗的区分与趋同性香港《专利条例》第93条中规定“任何会违反公共秩序或道德的发明”不得获得专利保护的内容，与大陆专利法第5条中“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的规定相近似。但两者仍有区别。大陆专利法的规定将国家法律和公序良俗并列，意味着专利法在奉行公序良俗的同时，也完全尊重其他法律的规定，如果发明成果所涉及到的内容违反法律的规定，就自然成为专利法的排斥对象。例如，赌博是大陆《刑法》和《治安管理处罚条例》禁止的行为，因此，专利实践中对一切涉及赌博有关的发明创造也不给予专利保护。香港《专利条例》第93条之(5)的表述是:“任何发明的公布或实施是会违反公共秩序或道德的，均不属一项可享专利发明;但任何发明的实施不得只因其被在香港施行的任何法律所禁止而当作违反公、瘾浦\n爵s)士学位论文%I\SIFRSTHESIS共秩序或道德。”这表明，是否违反公序良俗不得与法律是否禁止该行为相联系，换句话说，是否违反公序良俗是由专利法决定的，与其他法律是否禁止与之关联的行为无关。即使法律禁止某种行为，但只要涉及的发明品没有被用于违法行为，就不能认定该项发明属于专利法禁止保护的内容。比如，香港法律也禁止任何形式的赌博，但有关赌博的器具一样可享有专利权，只要不利用专利产品进行公开赌博，就不能以赌博器具违背公序良俗而拒绝其获得专利保护。大陆有相当数量的立法中都会出现将法律与公共道德相提并论的情形。(431这种立法的模式体现了大陆立法思想中一贯主张的道德与法律相一致的观点，按照这种观点，道德是法律制订的基础，法律是通过立法形式确认的道德，两者相辅相成。笔者认为:归根结底，法律和公序良俗或称道德是有区别的。法律具有禁止性、强制性、限制性，而道德只有谴责性、鼓励性。虽然法律和公序良俗在价值的取向上有趋同性，但公序良俗或道德只是法律制订的参考因素之一，两者不能与法律相提并论，」处于同样地位，因此，将法律和公序良俗加以区分更能体现他们各自的特点和作用。三、中国香港专利法对大陆的重要借鉴意义尽管香港的专利法既在一定程度上沿袭以往的注册制度，又有独立地短期专利制度，尤其是现行专利条例中诸多条款的照抄照搬，笔者认为仍具有一定的殖民地性质痕迹，这是我们必须摒弃的，但它对大陆专利立法至少具有以下几点借鉴意义。(一)在职务发明方面，大陆只规定了全民所有制单位和集体所有制单位的职务发明创造，而对私营企业的职务发明创造并未规定。随着1999年宪法修正案规定私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，由此导致私营经\n肇)石气士下‘二不济地位的提高和私营企业的大量出现及私营企业规模的扩大，其生产经营己不再都是粗放型的和科技含量较低的，有的也涉及高科技领域。因此，客观上要求我们借鉴香港的专利法，对私营企业中发明创造专利的申请及权利的归属作出规定，用以调整雇主与雇员(发明人、设计人等)之间的权务和义务关系。(二)关于发明和实用新型的新颖性问题，我国作为第三世界国家，在专利法制定之时，规定新颖性标准采用世界新颖性和本国新颖性相结合的原则，是无可厚非的。但社会发展到今天，我国的科学技术有了很大的提高，人们的发明创造意识大为增强，特别是我国将要加入世界贸易组织，为了确保我国与世界各国间的正常民商和科技往来，应借鉴香港的专利法，采用世界新颖性标准，以提高我国专利的质量，使其具有与国际接轨的能力和竞争力。(三)为了使世界较为通行的专利申请在先原则在我国得到更好地贯彻，应借鉴香港以往的临时说明书制度，从而使那些先发明或者先使用而一时苦于难以形成完备的专利申请文件的单位和个人尽可能早地取得专利申请日，以避免他人抢先提出申请，并能较好地处理先申请和先使用的矛盾。这一制度在香港深受人们的欢迎，也比较符合大陆的现实，因为在大陆，人们的专利意识还不强，对有些单位和个人而言，制作一份具备权项的申请专利的完全说明书可能比搞一项发明创造并不轻松多少，有了临时说明书制度，可给人们一个缓冲的机会，便于申请者有较充裕的时间去制作并提交具备权项的完全说明书。(四)为了更好地鼓励人们的发明创造，推动科学技术的进一步发展，可借鉴香港的专利法，在我国大陆的专利法中规定专利权人有请求恢复失效专利的权利。这样做，既可以使专利权人未缴的专利年费得以补缴，又能更好地保护和维持专利权人的权利和利益。(五)鉴于计算机逐渐在中国大陆被人们广为使用，甚至进入了许多城巍\n爵pi士学位论又}l\IFN气下}{厂s:卜镇居民的家庭，现代信息的传达在人们的日常生产和生活中所起的重要作用越来越被人们所认识，为了推动计算机技术在中国大陆的进一步普及和提高，促使信息传达的进一步迅捷和更好地服务于社会，大陆应借鉴香港的专利法，在专利法中明文规定计算机程序和信息的传达等不授予专利权，这既是新的时代对中国大陆专利法的要求，也是世界专利立法的新趋势。(六)在如何处理既要维护专利权人的垄断地位，又要促使专利技术更快、更大范围地应用和服务于社会，同时兼顾部分专利权人维持专利年费的能力问题上，以往的香港专利法规定的当然许可制度不失为一个令人称颂的做法。它通过专利权人声明容许他人自由领取专利准用证的做法，既使专利权人的专利维持费得以免交一半又使急需得到该专利技术的单位和个人在支付少量的费用的情况下得到所需的专利技术。而在今天的中国大陆，科技成果仍然很难或者很少转化为生产力，究其原因，或者是由于技术所有人自身缺乏将其专利技术或者非专利技术付诸实施的能力:或者是由于急需技术的单位或个人，难以支付昂贵的专利许可实施费和专利技术转让费;或者是技术的所有人与社会上急需技术的单位或个人间的联系不畅通，若能借鉴香港专利法的当然许可制度，并借助有关专利中介机构的作用，无疑将有利于上述问题以在一定程度上的解决，从而推动专利科技较快和较大范围地应用和服务于社会，促进中国社会经济的更快发展。总之，香港的专利法不仅具有鲜明的特点，而且无论是体例还是内容方面都有不少值得大陆借鉴的地方，而所有这些问题还有待于我们作进一步地探讨。\n厂;‘了一:乍文[11《国语》(卷一，周语上)[21[31《专利条例》第514章第142条、第143条，香港特别行政区政府印务局局长印行，第107页[41《专利条例》第514章，香港特别行政区政府印务局局长印行，第10页[5]洪仁歼:《资政新篇》，见《太平天国文选》，上海人民出版社1956年第1版，第124页。[6]洪仁环:《资政新篇》，见《太平天国文选》，上海人民出版社1956年第1版，第125页。[71洪仁开:《资政新篇》，见《太平天国文选》，上海人民出版社1956年第1版，第126页。[81李鸿章:《李文忠公全集》，卷四十三。[91咚柔主编:《民法原理》(修订本)，法律出版社1987年版，第439页。[10]中国专利局政策研究室编:《专利工作调研资料》，第7期(1984年3月15日)[11]汤宗舜著:《专利法教程》，法律出版社，19%年6月第1版第253页[121汤宗舜著:《专利法教程》，法律出版社，19%年6月第1版第159,254页。[13]史际春主编:《香港知识产权法》，河南人民出版社，1997年7月第1版，第322页。[14]曾华群:《香港经贸法》，中国政法大学出版社，19%年第1版，第212页。[15]《专利条例》第514章，香港特别行政区政府印务局局长印行，2000瓤\n人文杏曼b)l士学位策群吓%I\SIFRS_—_一—————一—一年2月25日，第81页。[161香港《专利条例》第94条第2款。[171中国专利法第22条。[l8]曾华群著:《香港经贸法》，中国政法大学出版社，1996年第1版，第214-216页。[19]夏禹龙等编著:《科学学基础》，科学出版社，1983年9月第1版，第313页。汤宗舜著:《专利法教程》，法律出版社，19%年6月版，第195页。肩纪华等编著:《新专利法释义及实用问答》，人民法院出版社，2000年10月第1版，第133-142页。[22][23]《中华人民共和国法律大全》，法律出版社，19%年8月第1版，第397页。[241香港《专利条例》第514章，香港特别行政区政府印务局局长印行。[25]雇纪华等编著:《新专利法释义及实用问答》，人民法院出版社，2000年l0月第一版，第34-35页。[26]《中华人民共和国专利法》第二十二条“创造性气[27]"TheAustralianPettyPatentSystem"PresentedbyMr.Fraserold.[28][29]《中华人民共和国专利法》，中国法制出版社，2000年9月第一版，第18页。[30]美国专利法第101条。[311孟庆德、冯义高编著:《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年5月版，第8-11页。口2]余先予、郭君武著:《日本工业产权法》，上海财经大学出版社，1996年i1月，第54页。[33]《专利制度的作用—专利制度在向发展中国家转让技术中的作用)\n掌b`士学‘二;全文(联合国经济和社会事务部、贸发会议秘书处和世界知识产权组织国际局的联合报告)，中国翻译出版公司翻译出版，1985年版，第5页。[34]香港《专利条例》第39条，第1款(a).[35]《中华人民共和国著作权法》1991年6日1日。[36]《计算机软件保护条例》(1991年6月4日国务院发布)。[37]蒲文迈:《含有计算机程序的发明的专利保护》，见郑成思主编:《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社，1998年5月版，第41-52页。[38]郑成思主编:《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社，1998年5月版，第42-43页。[39]《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条(1)a[40]P-纪华等编著;新专利法释义及实用问答，人民法院出版社，2000年10月第一版，第59-60页。[411蒲文迈:《含有计算机程序的发明的专利保护》，见郑成思主编:《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社，1998年5月版，第41-52页。[42]麦克尔·A·格莱恩:《美国对软件和与互联网有关发明的专利保护》，见郑成思主编，《知识产权研究》第四卷，中国方正出版社，1998年5月版，第115-130页。[43]《中华人民共和国著作权法》第4条第2款。[44]JeannieSmith,Baker&mckenzie:HongKongPatentBillRevisesExistingLaw,ChartsIndependentCourse,WorldIntellectualPrlopertyReport,Vol.IO,PP.187-191.;;\n回石币士学位论文﹂ga}IE3ti{汗SIs参考文献1、第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改(中华人民共和国专利法)的决定》。2,《中华人民共和国专利法》，中国法制出版社，2000年9月。3,《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社，1984年版。4,伶柔主编:《中华人民共和国民法通则简论》，中国政法大学出版，1987年版。5、梁慧星著:《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1989年版。6、邓小平:《邓小评文选》，人民出版社。7,奥I凯尔森:《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版。8,[日」金泽良雄著:《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社，1981年版。9、张文显主编:《法理学》，法律出版社，1997年版。10、曹海晶彭真明主编:《新经济法学》，湖北科技出版社，19%年版。11,漆多俊主编:《经济法学》，武汉大学出版社，1998年版。12,韩德培主编:《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年版。13、刘剑文杨汉平主编:《私有财产法律保护》，法律出版社，2000年版。14、张乃根陆飞主编:《知识经济与知识产权法》，复旦大学出版社，2000年肪15、古典名著普及文库:《国语·战国策》，岳麓书社，1988年版。16、刘茂林著:《知识产权法的经济分析》，法律出版社，19%年版。17,[台]蔡之中著:《专利实施权之研究》，联经出版事业公司，中华民国69年版。18、孔祥俊主编:《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社，1996年版。19、郑成思:《知识产权法若干问题》，甘肃人民出版社，1985年版。加、梁建达编著:《外国民商法原理》，汕头大学出版社，19%年版。21、罗尔纲编注:《太平天国文选》上海人民出版社1956年版.\na;士了‘二汀又纂、二/—————一--行一一一-~一-一一-，一一~，2法律出版社，1997年版。~、王保树主编:《商事法论集》，2气j、张学仁主编:《香港法概论》，武汉大学出版社，1992年版。24《香港法律制度》，中国人民公安大学出版社，1997年版。、赵秉志主编:，工、1994年版。1J、杨紫恒徐杰主编:《经济法学》(新编本)，北京大学出版社，，/一n、郑成思著:《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版。27、刘春茂主编:《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社，1997年版。28、王保树主编:《经济法原理》，社会科学文献出版社，199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