国际货物买卖中所有权转移与相关问题-研究 52页

ABSTRACTTransferofownershipofgoodsiSthemaindifferencebetweenthecontractforthesaleofgoodsandtheothercontracts．It’Salsosignificanttothefightsandobligationsofthepartiesonthetransaction．Inacontractofgoodssale，whichpartiesentitlingtoownershipofthegoodsisdependentonthetransfertime，whichisaccordingtolegalprovisionsorcontractterms．Theownerhastherightofearning、machiningortransferringtothesubjectmattersinceheentitletheownershipofthegoods．However,thereisnouniformregulationaboutthetransferofownershiponthenationallawsandconventions．Therelatedissuesofownershipareresolvedthroughprivateinternationallawusually,bywhichdeterminetheapplicablelaw．ThewayofprivateinternationallawisSOlackofpredictabilitythatthepartiesconfuseofit．Once，abuyerhastochargewiththedamagescausingbythemistakingofownership．Ontheotherhand，thesellermayalsoassumetheresponsibilityofbeachingofcontractformisunderstandingthetransferringofownership．So，partiesofcontractshouldusethelegalchannelstiresolvethisissuewhichiscausingbyinconsistentregulation．Definingthetransferringofownershipismostlyaninstitutionaldesign．Inthepractice，partiesalsoneedtosolvetheproblems—violationofcontractandnopayingbybuyers，inordertocompletionofthetransactionsuccessfully．Incasethatthebuyerbeachofcontractordonotpayduringgoodstransport，nationallawsandconventionprovidebuyeroftherightofstoppage．While，thespecificcircumstancesofbuyer’Snotpayingisnotmuchclearthatthesellermaynotexerciselegalrightaccurately．Thesellershouldapplytherightofstoppageinaccordancewiththelawandobjectivecondition，toavoidofunnecessarytroubleandloos．However,theruleofthefightstoppageisofblemish，whichexposethebuyer’Slegallegitimateinterests，especially,ontheFOBtradeterms．Inresponsetotheseproblems，essaywillexpoundinfourchapters：Chapter1introducedoftheconceptofgoods、ownershipandtransferofownershipinintemationaltrade．Andonthisbasis，gaveananalysisontheimportanceoftransferofownershipandrelatedissuesintheinternationaltrade．then，antherwillgavetheopinionofthetransferofownership，inconsiderofdifferentnationallawsandconventionsandaffectioncomingfromtransaction．Chapter2analysiswhendoestheownershipofgoodstransfer．Firstofall，we\nshouldclarifyitsrelationshipwithspecificationanddelivery．Specificationisaprerequisiteconditionfortransferofownership；deliverydosn’tmeanstransferofownershipondifferentmodel．Finally，gavesuggestionontransferofownership，accordingtothemethodofsettlingaccountsandtransactions．Chapter3Discussiontheaffectionofstoppagerightsysteminensuringthesuccessfulcompletionofthetransferofownership．tourgethebuyertofulfillcontractualobligationsafterthesellershipped，tosafeguardthesmoothrealizationofthecontractofsale．focusonlegalchannelsforsellersreliefincasethebuyersbreachofcontractionanddoesn’tpayduringtransport．Themainnationallawsandconventionssetrightofstoppagetosolvethisproblem．Gavethemainlegislativeandbasictheoryoffightofstoppage，furthermore，inthebasisofanalyzingtheconstructionoftherightofstoppage，researchthespecificcircumstancesofthebuyerdonotpay,andalsotheproblemoftherightchoiceinthebankruptcyofbuyer．Givetheconclusionthatgivethepartiesmoreoptionseasiertoresolvebankruptcyclaims，whichisworthdrawingofOUrbankruptcy1aw．Chapter4Elaboratetherightofcontrolprotectofthetransferofownershipofgoods，mainlybycomplementthelegalsystemofthesystemofrightofstoppagefunctions．focusonthecomplementofthefightofcontrolofgoodstotherightofstoppageonthelegalfunction．Inspecialcircumstances，thesellerdoesn’thavethequalificationtoexercisetherightofstoppage．Authoranalyzesthecompositionandcharacteristicsofthefightofcontrolofgoods，andcomparingwiththefightofstoppage’S．Certainlythecomplementfunctionwhenthesellerencounterthatthebuyerdefaultsordoesnotpay．Bothofthetworightsprovideacompletelegalprotection，whicheliminatetheseller’Sconcerns，formingacompletelegalsystemforsellertorelieffromdefaultsofbuyer．Keywords：transferofownership；rightofstoppage；donotpay；rightofcontrolIV\n目录中文摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IIABSTRACT⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．110r第1章国际货物贸易所有权转移概述及问题简析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．1第一节关于国际货物的规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．1一、CISG确立的国际性标准⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯l(--)CISG之营业地跨国标准⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1(二)对公约适用范围的保留⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1二、对货物的界定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2(一)英美法系之立法实践⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2(二)大陆法系对“货物"的界定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2(三)CISG的立场⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2第二节国际货物买卖所有权转移及其对当事人利益的影响⋯⋯⋯⋯⋯⋯．，3一、所有权转移理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3(一)所有权的概念⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3(--)所有权转移⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4二、货物所有权转移对当事人利益的影响⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4(一)买卖双方当事人的权利义务转变⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4(二)所有权转移与货物风险转移密切相关⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4(三)所有权转移影响责任承担⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯5第2章所有权转移的界点⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．6第一节所有权转移的条件与划拨⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一6一、划拨的一般理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯6(一)划拨的概念⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．6(二)划拨的法律意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯6二、划拨对货物所有权转移的作用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯7(一)能够佐证转移货物所有权的意图⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯7(二)是解除合同的前提条件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯7第二节交付与所有权转移⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．8一、交付的概念和形式⋯⋯⋯：⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯8(一)现实交付⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯8(二)象征性交付⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．8二、交付与所有权转移之间的关系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯8VI\n(一)意图主义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9(二)交付主义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．j⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯11(--)合意主义(即意思主义)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．12四、笔者关于所有权转移之管见⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．12(一)合同中明确约定货物所有权转移时间的⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．13(二)合同中并未约定货物所有权转移时间的⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．13第3章与货物所有权转移相关的中途停运权相关问题探讨⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17第一节中途停运权基本理论分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17一、中途停运权的概念和性质⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．17(一)中途停运权的概念⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．17(二)中途停运权性质探讨⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．17第二节中途停运权对货物所有权转移的影响⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯19一、中途停运权与所有权转移时间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．19(一)影响所有权转移时间的因素⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．19(二)中途停运权不会改变所有权转移时间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．19二、中途停运权的行使影响所有权转移⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．19(一)可能解除合同，所有权转移终止⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．19(二)继续履行合同之选择权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．20(三)中途停运权对实现货物所有权转移的积极效果⋯⋯⋯⋯．．20第三节中途停运权的行使⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20一、中途停运权的立法分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．20(一)英美法之立法考察⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．20(二)大陆法系之相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．2l(三)CISG的相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．22二、中途停运权的行使要件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．23(一)货物尚在运输期间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．23(二)买方违约或不支付不能⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．24(三)权利主体为托运人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．31(四)权利行使的具体内容⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一31第4章与货物所有权转移相关的货物控制权相关问题探讨⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯33第一节货物控制权基本理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯33一、货物控制权的起源和发展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33二、相关国际公约对货物控制权的规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33(一)航空货物运输公约⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33VlI\n(二)公路货物运输公约⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．34(三)铁路货物运输公约相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．34三、《鹿特丹规则》之货物控制权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯34第二节货物控制权要件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯35一、权利主体⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．35(一)记名提单之控制权主体分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．35(二)海运单下控制权主体的分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．36(三)可转让运输单证下的控制方⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．36(四)签发可转让电子运输记录时货物控制权主体的识别⋯⋯．．37二、货物控制权的可转让性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯37三、控制权的行使及其限制⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．37(一)控制方指示不能在本质上改变运输合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．37(二)控制方的指示是合理可执行的⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．37第三节货物控制权与中途停运权的关系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯38一、货物控制权和中途停运权的异同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．38(一)相同点⋯⋯⋯⋯⋯：⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．38(二)货物控制权与中途停运权的区别⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．39二、货物控制权中对途停运权的补足功能⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．40(一)中途停运权救济功能的不足⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．40(二)货物控制权在法律功能上对中途停运权的补足⋯⋯⋯⋯．．41结语⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．41注释⋯⋯：⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．42中文参考文献⋯-⋯．．．⋯⋯．j⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43英文参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．44读研期间发表的论文目录致谢论文独创性声明VIII\n第1章国际货物贸易所有权转移概述及问题简析第一节关于国际货物的规定CISG确立的国际性标准(一)CISG之营业地跨国标准《联合国国际货物买卖合同公约》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，以下简称CISG)是联合国在统一国际贸易法方面通过的一项最为重要的公约，也是目前在国际上对国际货物贸易举足轻重的公约。公约使国际货物贸易中的诸多问题得以统一，并得到各国的亲睐。首先是对货物的“国际性”标准做出衡量，公约避开国籍要素，采取营业地标准。CISG第l条第1款对“国际性”作出规定：本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。n1CISG所确立的基本原则是，营业地的跨国性，即交易双方的营业地是否分处于不同国家，且营业地所在国应当是公约的缔约国；如果营业地所在国并非缔约国，而依国际私法规则将最终导致适用某一缔约国法律，则CISG也将适用于该买卖合同。如果一个当事人有一个以上的营业地，应依最密切联系原则确定，即以与合同的履行有最密切关系的营业地为营业地。(二)对公约适用范围的保留对CISG适用范围的保留。各国对第1条第1款(a)项之规定是对货物贸易之“国际性"最直接、最核心的规定，要求买卖双方当事人的营业地位于不同国家，且所在国家是公约的缔约国，各国并无非议；但对于(b)项规定，一些国家则认为是公约有意扩大适用的范围，营业地处于不同国家的标准包含：即使他们双方或其中一方的营业地所在国不是公约缔约国，而按照国家私法冲突规则解决办法将导致适用某一缔约国法律，则该公约规定也适用于该货物买卖合同。由于(b)项规定导致的扩张适用范围，一定程度限制了国内法的适用，且使公约的适用产生不确定性，因此，部分缔约国对该条款提出保留。我国批准书中声明：中国不受CISG第l条第1款(b)第11条规定的约束。就我国针对这一问题的立场而言，我国贸易主体在交易中更多的应当注意交易相对方所在国的国内法规定。笔者认为，这只是公约制定者们在统一国际货物贸易上所做的积极乐观的努力和尝试。首先，为贸易主体就法律适用提供更多更大的选择适用空间，只要满\n足规定的条件，当事人即可选择是否适用约定规定。另外，企图可以将更多的贸易主体纳入到公约的适用范畴中，从而将贸易中出现的问题在一个统一实体法中得到解决，为避开各国法律规定不一所带来的贸易困境提供契机。但是，具体回归到各国是否予以采纳的问题，主权国家会基于国家利益和国家司法主权做出决定，现实条件决定不可能完全实现公约的愿景，这也是本文研究的症结所在。二、对货物的界定(一)英美法系之立法实践“货物”一词通常为英美法系所使用，大陆法系与之相类似的概念是动产。在英美法系的立法和实践中，“货物’’的界定主要表现在《美国统一商法典》中，其第2—105条规定：货物指除用以支付价金之货物、投资证券及经由司法程序得到的金钱、个人财产权利以外的所有物品(包括特定制造物)，在缔结买卖合同确定为买卖标的时是动产。货物包括动物未产之幼畜，生长中之作物及附属在不动产之上的其他已确定的特定物。而《英国货物买卖法》第61条规定：“货物包括除诉取财产权和货币之外的所有动产，在苏格兰包括除货币之外的所有动产。在特定情况下，货物也包括庄稼、工业化生产的作物以及构成土地的一部分或者附于土地之上物品，双方同意在买卖前或者根据买卖合同将这些物品分开；而且，还包括货物的一个不可分割的份额。”尽管英美法系国家对货物的规定不尽相同，但都认为货物通常是指买卖合同项下的可移动的动产标的物，不包括不动产、货币、投资证券、船舶、飞机、定作物。(二)大陆法系对“货物”的界定与货物对应的说法是动产，大陆法系对动产与不动产的区分取决于物的物理性质。在大陆法系各国规定中，该区分标准也存在冲突。例如，《法国民法典》规定：可以自一场所移至另一场所，或如动物可以自力移动，或无生命物仅能以他力交换位置，为动产。瞳1如谷物经收割，果实经摘取，树木经伐倒即成为动产。《德国民法典》则直接将“不动产”称为“不可动之产"。将动产称之为“可动之物”。口1我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条规定：“土地、附着于土地上的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”而《中华人民共和国担保法》(一下简称“担保法”)第92条规定：“本法所称不动产指土地一级房屋、树木等地上定着物。”“本法所称动产指不动产以外的物”。(三)CISG的立场对于国际交易的“货物”，CISG并没有给出明确的定义，而是采取排除法的方式加以确定。CISG第2条规定，本公约不适用于以下的销售：(a)购供私人、\n家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；公约从销售目的对货物加以排除，即不适用直接向消费者销售的货物，主要因为这样的消费合同会涉及各国的产品质量法、消费者权益法等强制性法律，这属于国内法调整的范畴。(b)经由拍卖的销售；这也会涉及各国国内法的专门规定，且通常是强制性法律规范。(C)根据法律执行令状或其它令状的销售；例如法院强制执行后的拍卖，属于强制性的规定，不由公约调整。(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；事关国家经济、金融安全，各国制定专门的法律规定。(e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；通常将其比作不动产，对其流转，各国法律都设置了特别的程序，而公约针对的是动产的流通。(f)电力的销售。H1出于对电力性质的考虑，电力属于无体物，公约也予以排除。可以发现，对于货物所有权转移中有关货物的界定，各国立法和司法实践之间是存在冲突的。但是对于国际贸易中货物的界定都具备两个方面的要素：一个是可移动，不可移动的物不可能完成在异国的交付；另一方面，该货物通常不涉及主要各国的一般强制性规定，但凡涉及到强制性国内法，该国公权力会介入，此时就不是单纯的贸易主体间的买卖，也不是我们探讨的具有国际性的货物交易范畴。介于本文研究的主题，买卖主要指动产交易，可以参照CISG的定义，排除专用于家庭消费、涉及国家强制性法律规定的动产。第二节国际货物买卖所有权转移及其对当事人利益的影响一、所有权转移理论(一)所有权的概念l、所有权的定义。所有权是一个具有多种含义的概念，各国的规定和用法都有存在差异，但主要还是从利益归属的角度进行定义。我国《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”瞄1《中华人民共和国民法通则》(以下简称“民法通则”)也运用这一概念，第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”2、所有权内容。目前，对所有权的实质内容有三种理论：(1)弹性理论。郑玉波教授对此解释道：“所有权既具有浑然之内容，其内容得自由伸缩，如所有权人于其土地上设定地上权或永佃权后，即须承受其所设定之物权的束缚，但其本身已成为不具何等权能之“空虚所有权”(NudaProprietas)或“裸体所有权”。然而，一旦其设定的地上权或永佃权消灭，则所有权仍能恢复其圆满状态，这即是所有权的弹性。"砸1\n(2)最大可能的利益理论。所有权是法律对一物的最大利益的认可，是物上其他所有他物权的集合，拥有所有权也就享有一物上所有可能之利益。(3)剩余权理论。此说由马克白(Markby)在《法律的要素》一书中创建，认为不应当定义所有权概念，而应当定义所有权者。所有权者是某物色最终剩余权人，不管从物上剥离多少权利，剩余的权利都归所有权者。这实际上包含了一种对物上权利的推理，而不是所谓的权利集合。。¨上述三种理论也只是对所有权的是解释，但仍然没有解决所有权认定标准的问题，不管是抽象概括所有权还是以具体罗列所有权权能的方式都不足以完整概括所有权的实质内容。故似乎所有权概念有时是一种多余的东西，它的功能在大多数情况下的物权关系中可以起到法律关系指代的作用，省去重复的麻烦。隅1(二)所有权转移货物买卖从根本上说就是买卖货物的所有权，交易双方就标的物、价金等条款达成一致，出卖人依合同约定将货物所有权转让给买方以获取相应的价金，而买方通过支付价金，从出卖人处取得货物所有权。1979年的英国《货物买卖法》第2条明确规定：“货物买卖合同是出卖人将货物的所有权转移或同意转移给买受人，以换取一定货币对价的合同，该货币对价被称为价格”。四1我国合同法第130条亦明确规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”二、货物所有权转移对当事人利益的影响在法律上，货物所有权转移对当事人的利益影响非常大。货物买卖从本质上说是货物所有权的买卖，涉及所有权何时转移，在什么情形下转移，所有权转移是否可以附加条件等问题，因而货物所有权的转移问题也就成了货物买卖的核心问题，它不仅直接决定着当事人对货物所有权的归属，而且也关系到买卖双方的合同权利义务。货物所有权转移对当事人利益的影响主要表现在：(一)买卖双方当事人的权利义务转变所有权是一种物权，物权是人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。当货物所有权从出卖人转移至买受人后，货物即成为买受人财产的一部分，出卖方不再享有对标的物的所有权。若第三人对标的物造成损害，应由转让以后的所有权人对此主张权利。另外，货物所有权转移，也使得作为标的物所有者的社会责任和对所有权的限制也随之转移给买受人。n01(二)所有权转移与货物风险转移密切相关通常，由货物的所有人承担货物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失所带来的损失。即货物的所有人承担货物风险的原则。该原则源于罗马法，罗马法自古有“天灾归于所有人承担”的法律谚语，并最终在法律中确立的物主承担4\n风险原则，这一原则同样在大陆法系得到认可，被法、意、荷、西班牙、瑞士、日本等国民法所继受。《法国民法典》第1138条规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实移交，债权人即成为所有人，并担物件受损的风险，但是如果交付人迟延交付时，物件受损的风险由交付人承担。"根据这一规定，对于特定动产的买卖，只要双方意思表示一致，标的物的所有权即转移，如果标的物在交付前意外灭失，作为标的物所有权人的买受人仍应向出卖人支付价款。在异地买卖的情形，如果标的物在运输途中灭失，其风险负担的原则是：当合同有特别规定使风险由出卖人负担；标的物不因合同的成立而转移时，应由债务人负担风险。在种类物的买卖合同中，标的物所有权在合同成立时并未转移，而是在该标的物“特定化”之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担那。即使是特定化的买卖，如果当事人在合同中约定将标的物的所有权的转移推迟到某一情况出现时为止(所有权保留条款)，则在情况出现之前，风险仍由出卖人负担。⋯3《日本民法典》第534条规定：以特定物权的设定或转移为双务契约标的，其物因不可抗力规则于债务人的事由而灭失或毁损时，其灭失或损毁，归债权人负担。在英美法系，英国法采取物主承担风险原则，如1979年的《英国货物买卖法》第20条第1款规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有物转移给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权转移给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”在早期美国亦采取此原则：如1906年《美国统一买卖法》第22条：“除有相反的约定外，货物灭失的危险，在所有权转移于买受人以前，由出卖人负担之，自所有权转移于买受人之时起，不问物品是否已经交付，由买受人负担之。”(三)所有权转移影响责任承担在货物出卖人不依合同约定交付标的物于买方时，货物所有权是否转移决定了当事人所承担的民事责任的性质。如果货物所有权已经转移给买方，出卖人将承担侵权责任；而如果货物所有权尚未转移给买方，则出卖人承担违约责任。在法律上，侵权责任和违约责任有很大差别，不同的责任将导致不同的法律后果，并影响到受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。\n第2章所有权转移的界点所有权转移界点，是在法律上结合交易的具体情形将所有权转移的具体时间加以明确，也可表述为某一货物所有权在何种交易模式下，通过什么方式，具体在什么时间点转移给买方。自货物所有权转移界点起，买方拥有对货物的所有权。目前，就货物所有权何时转移给买受人，各国和公约都有不同的规定，主要包括意思主义、交付主义、合意主义，还涉及划拨与货物所有权转移的问题。正因为如此，买卖双方对货物所有权何时转移问题颇为困惑。加上地域、语言、交易习惯等客观因素的限制，以及贸易主体对交易相对方缺乏了解，如果买卖合同中对所有权转移约定不明，极易导致交易主体对货物所有权归属的不同理解和解释，这给国际货物贸易带来诸多阻碍，交易主体也随时可能蒙受这样的损失。笔者将通过分析主要各国的立法和国际公约的规定，结合实践交易方式，对国际货物贸易所有权转移界点提出看法，以期对贸易主体有所裨益。第一节所有权转移的条件与划拨一、划拨的一般理论(一)划拨的概念划拨(Identification：beascertained)又称为特定化(specification)，是国际货物买卖中特有的概念，它指通过订立合同，对货物进行计量、包装、加上标记，或以提交装运单据，或将货物发运，或向买方发通知等方式清楚地表明货物已归于合同项下的行为。n23从货物本身的状态而言，货物处于可交付状态，即货物已经经过称重、检验、丈量、定价等一系列准备活动成为可以向买方交付的货物。(二)划拨的法律意义1、是风险转移的前提。国际公约上，相关的具体规定体现在CISG第四章风险转移中第67条第二款：但是，在给货物上加标记，或以装运单据、向买方发出通知等方式表明货物去向之前，货物风险不移转到买方。该款虽未对特定化作出明确定义和规定，但规定了特定化的法律意义，即风险转移的前提，须先将货物特定化在合同项下；如果没有将货物划拨到合同项下，对货物发生的风险将不转移到买受人一方。这对买卖双方至关重要。2、使买方清楚地知道他购买的是什么。确切的说，划拨仅限定于非特定物，特定物在买卖双方订立合同时即已经存在，或在货物出售时即是特定化。非特定物又称待确定的货物(ascertainedgoods)，指在订立合同时尚未经划拨的货物6\n(包括期货)。n33经过划拨或特定化的货物，即成为买卖合同项下的标的物，特定的用于交付给买方的货物。划拨也是双方意思表示一致下的体现和产物，卖方须按照合同约定将货物置于可交付状态。3、限制卖方对货物享有的权利。卖方将无条件的，‘不可撤销的把货物划拨于合同项下，划拨后的货物，虽然所有权仍然归卖方所有，但是卖方不能再对其进行调换或改变用途，只能依合同约定交付买方。二、划拨对货物所有权转移的作用(一)能够佐证转移货物所有权的意图货物在划拨合同项下后，具有风险转移、限制卖方对货物的权利，指示货物去向的法律意义，那么，能否反过来，在合同约定不明确，双方对货物所有权转移问题发生争议，甚至涉及对双方是否就某一货物有转移所有权的意图时，利用划拨的来证明双方就该货物达成转移所有权的意思呢?国际上并没有相关公约或协定对此作出明确的规定。英、美两国法律都对划拨有特别的规定，英国《1997年货物销售法》第17条第1款规定：特定物所有权转移依照双方的意图来决定。该条第二款又规定：转移所有权的意图的确定取决于合同条款、当事人的行为以及案件的具体情况。第18条则对双方的意图的确定原则作出具体规定：对于特定物或已特定化的货物，双方约定无条件买卖时，所有权在双方订立合同时转移；对于有条件的，如约定要作出某种处置才能使货物最终确定价格或处于可交付状态的，直至这些条件完成，所有权发生转移。显然，对于货物转移采取意图主义的英国法而言，证明所有权转移的意思则成为货物转移与否的关键所在，而该意图表示须经过划拨及当事人约定的特别条件来表现。美国《统一商法典》那么对于采取其他形式的所有权转移，划拨也同样具有现实意义。如也对划拨进行了特别规定，把货物划拨到合同项下以前，货物的所有权不发生转移。另外，买方在货物被特定化之时可以获得一项特殊的财产权，即买方只要在约定的期限内付清全款即取得货物所有权，而不论卖方是否交付该货物。如果第三人侵害尚处于卖方手中的特定化的货物，买方可根据该项特殊的财产权要求第三人停止侵害并赔偿损失。交付主义，首先交付是当事人意思一致的体现和结果，如果没有意识表示的交付将不发生转移，如所有权人将物件交付给诈骗人，显然不发生转移。(二)是解除合同的前提条件当一方企图以合同标的毁损主张合同目的落空，要求解除合同时，他必须注明被毁损的货物是合同项下的货物或包括合同货物。首先，按照出卖人须就货物已划拨到合同项下通知买受人，对于货物受损情况也须尽到通知义务。其次，在7\n已经划拨的情况下，行为人必须证明该损坏或灭失的货物是买受人的货物；在还未划拨的情形下，则需证明合同标的种类物损毁，即包括原合同标的物在内的货物损毁，无法履行合同。可见，划拨是解除合同的前提条件，一定程度可以阻止一方企图恶意解除合同。n们第二节交付与所有权转移一、交付的概念和形式所谓交付，是指将货物本身或表示货物所有权的凭证的占有移转给受让人的法律行为。交付是当事人基于合意⋯一包括债权合意和物权合意所履行的义务。交付以标的物的确定或特定为前提，出卖人依合同约定将特定化的货物移转给买受人，买受人接收、占有的行为。实践中，交付可分为现实交付和观念交付两种。(一)现实交付现实交付是指动产物权的让与人，将其对于该动产的直接管领力，现实地移转于买受人，即实现动产占有转移的过程。当然，依法律行为要件的原理来说，交付要构成事实上对货物管领力的转移，必须是依让与人的意思而为，受让人自行占有标的物的，并不构成交付。(二)象征性交付象征性交付指出卖人把代表货物所有权的单据交给买受方，代替直接、现实的交付有形的货物。象征性交付依附于提单交易的出现和国际贸易发展需求，将原有的“一手交钱一手交货”的交付模式，抽象、浓缩为特定的单证交付，极大的方便了货物的流转。与现实交付相比，其不同之处在于：象征性交付实际上是单据的买卖，现实交付为实体买卖；如今，国际货物买卖为克服远距离交易的困难，多采取象征性交付的形式，出卖人只要拥有货物所有权凭证就可对货物进行处分，而无须占有货物。如此便大大缩减了商品和资金流通中的时间和费用，更加适合国际贸易的发展需求。二、交付与所有权转移之间的关系所有权转移作为民法的基石，关系重大，与各国法律体系不可分离。就目前而言，国际上并未对此达成一致条款。CISG第2条明确规定，公约规定不涉及买卖合同对所售货物所有权的影响，只是从原则上设置卖方转移货物所有权的义务，并承担货物瑕疵担保责任，对所有权转移的时间、地点和条件，以及买卖合同对第三方货物所有权产生的影响等问题，都没有做具体规定。事实上，现有的很多国际公约和惯例都排除了对所有权问题的适用。目前为止，对该问题作出直接规定的实体法只有1932《华沙一牛津规则》，该规则第6条规定：除依照第20\n条第2款规定外，货物所有权转让的时间，就是卖方将有关单据提交到买方掌握的时刻。虽然《华沙一牛津规则》是针对CIF的合同规则制定的，但一般认为该原则也适用于卖方承担提供提单义务的所有合同，例如，CFR和FOB合同等。另外，《国际销售示范合同》认为，如果双方当事人约定保留所有权，则直到完全付清货款之前，或依照合同另外的约定条件完成之前，货物所有权不发生转移。但《国际销售示范合同》不是公约，也不是惯例，只是作为各国立法的范本，这对解决所有权转移时间规定不一问题的效力和影响力都是不够的。在国际货物贸易实践中，货物所有权转移时间问题还须回到遵循各国法律规定的轨道上来，而各国对所有权转移的规定不一，而且，具体到实际操作，所有权转移还会因结算方式的不同而不同。就主要国家的法律规定来看，所有权转移主要模式包括意思主义，意图主义，交付主义。显然，交付主义模式下，交付货物或交付货物的所有权凭证即完成所有权转移，但在其他交付模式下，所有权转移并不以交付为要件。(一)意图主义意图主义，以英国的《货物买卖法》为典型代表，主张货物所有权转移时间依买卖双方在合同中体现的意图确定。该法第17条规定：所有权转移的时间按双方意图确定。(1)如果合同涉及的是特定或特定化的货物，所有权转移的时间由双方当事人在合同中的意图确定；(2)对于当事人的意图，应根据合同的条款、当事人的行为以及案件的具体情况来确定。同时该法第18条还就如何确定当事人的意图做出规定：除非当事人双方有不同的意思表示，否则，应按照下列规则来确定当事入双方合适转移所有权的意图：u副1、无保留条件的特定物买卖合同。如该特定物已处于可交付的状态，那么该货物的所有权被认定在合同签订时即转移，与是否发生交付、付款迟延无关；可见，规定对特定物的所有权转移直接干脆，笔者认为，对于没有附条件的特定物交易，买卖法持极力促成的乐观态度和立场，但值得注意的是，这无疑使卖方的债权利益处于危险地位。买卖合同是双务合同，双方互为对待给付义务。但规定中对特定物的买卖，只强调出卖方货物所有权的转移，不论买方是否支付或迟延履行合同相关义务无关，出卖方很可能遭遇丧失货物所有权却得不到清偿的情形。2、特殊条件下的特定物买卖合同。如出卖人需对货物作出某种行为才能使货物处于可交付状态，则货物所有权直至出卖人完成该行为并通知买方时转移；如该特定物须经过设计、调试、安装、丈量等一系列的前期工作才能使货物处于完整可交付状态，则货物在出卖方完成准备工作并通知买方时货物所有权转移。3、对于货物已处于可交付状态的特定物买卖合同，出卖人需通过称重、丈9\n量等行为来确定货物的价格的，所有权在出卖人完成该项流程并通知买受人时转移；《货物买卖法》对不同货物所有权转移进行了细致的分类，这里主要针对货物重量、体积等对确定货物价格有重要影响并不需要做特殊交付准备的的标的物买卖。4、对于试用(saleonapproval)买卖合同或余货退回(onsaleorreturn)买卖合同，货物所有权按如下规则转移：(1)当买受人向出卖人表示同意或接受，或以相应行为表示接受货物时，所有权转移；(2)买受人收到货物后，仅持有货物而不明确表示是否接受货物。此时，需要通过合理期限对此加以约束，如果合同中明确规定了退货期限，如在产品包装或说明中申明退货期限，在该期限届满时仍未发出退货通知，视为所有权转移；如果合同中没有规定明确的退货期限，应在一段合理期间后仍未发出退货通知，货物所有权转移；该款规定是针对特殊交易形式下的所有权转移，优先考虑当事人自由约定的转移时间，再以退货期限或合理期限加以限制，是充分尊重双方利益的结果。5、对于非特定物的买卖：(1)在非特定货物买卖合同中，将处于可交付状态的货物无条件的划拨于合同项下。该划拨须体现当事人的意图，即划拨须有买方或卖方征得对方的同意。该同意可以明示或默示的方式作出，可在划拨前也可在划拨后作出。(2)在履行合同时，出卖人以交付货物为目的，将货物交给承运人或其他受委托人或保管人(无论是否为买受人指定)，且合同双方未约定保留货物处分权的，可认为出卖人已经无条件将货物划拨于合同项下。(3)如果该不特定物数量特定而且处于可交付状态，且属于一宗货物的一部分，而该宗货物在合同订立时或在随后的协议中得到确认，当该大宗货物减少到(或低于)特定的数量，而合同买受人是该宗货物的唯一购买者时，剩余的大宗货物在减少时被视为划拨到合同项下，并且货物的所有权一并转移。概括而言，意思主义下允许当事人明确约定货物转移时间，没有具体约定的，根据特定物或种类物货在交易中的不同情况而定。对于特定物，只要货物处于可交付状态，当事人签订合同，达成买卖一致意见时，货物所有权即转移。对于种类物，依出卖人的行为是否使货物明确划拨到合同项下进行判断。笔者认为，意图主义模式将当事人对货物的管理行为可能包含的意思表示赋予了法律效力，旨在充分尊重当事人的意思表示，在货物交易上给予了很大的灵活性，但也存在显著风险。双方当事人可以在交易过程中根据自身利益的需要不断调整、改变自己的意图，而该意图往往存在与“心”，不容易准确的把握。意图主义对货物的权属变化也缺乏公示外观，实践中容易引发与第三人的权属纠纷。而法官在司法实践中也只能依自己的理解来判断，同时法官也需要有很大的裁量权，这也增大了案件的不确定性。有可能最终的判决超出当事人真正的意图，甚至与之相悖，如lO\n此，不利于维护交易的稳定，也不利于维护法律权威。(二)交付主义交付主义模式下的物权变动除当事人的意思表示之外，还需要具备一定的形式。就货物买卖而言，要实现货物所有权的转移，不仅需要当事人达成买卖货物的一致意思表示，还需具备交付要件。因此，交付主义认为，交付标的物的时间为货物所有权转移的时间。根据各国规定不同，交付主义又可分为物权形式主义和债权形式主义。1、物权形式主义物权形式主义下，债法上的负担行为(如买卖合同)和物权法上的履行行为(物权合同)严格区分，其典型代表是《德国民法典》。认为：所有权转移属于物权法范畴，而买卖合同属于债权法范畴。买卖合同只使债权人享有请求债务人交付标的物的权利，但仅有债权并不能发生所有权转移的物权效力。所有权转移是物权行为的结果，所以，要实现所有权的转移，必须在买卖合同之外就所有权转移另行达成物权合同。n刚其第929条规定：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给债权人，并且所有权人和债权人必须达成关于所有权转移的合意。债权人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意即为足够。”可见，货物买卖所有权的转移必须具备两个条件：(1)买卖双方达成关于所有权转移的合意：(2)出卖人将货物交给买受人。物权形式主义是建立在德国法将债权和物权严格区分的法律体系上的，要求对交付行为另行达成合意并实际交付，体现了法律对所有权转移的严谨和慎重，交易程序相当繁杂，与意图主义模式大相径庭。2、债权形式主义债权形式主义主张，发生货物所有权转移是买卖合同的当然效力，也是出卖人履行合同义务的结果，货物所有权在出卖人交付货物时发生转移，而不需要当事人在就货物所有权转移另行达成合意。也就是说，债权合同和交付行为使所有权移转，但交付只是形式要件，是不以物权变动合意为核心的法律行为。3、我国法律对此的立场体现在《民法通则》第72条第二款：按照合同或其他合法方式取得财产权的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。以及《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第133条：标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。另外还有《物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。通过以上规定可知，我国采取的是债权形式主义，对于所有权转移并不要求有独立的物权行为存在，只需要达成买卖合同并完成交付行为即发生转移。\n(三)合意主义(即意思主义)合意主义又称意思主义，以双方达成合意为准，合同成立即发生货物所有权转移的效果，其典型代表是《法国民法典》，法典第1583条规定：“当事人～经对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使货物尚未交付，价金尚未支付。”n71根据法典第l138条规定，请求交付标的物的债权，一经缔约当事人同意产生法律效力。债权人在约定或规定的应当交付标的物的时间成为标的物所有人，承担货物风险，即使该货物尚未进行移交。如果债务人如已收到移交催告的，不在此限，这一情形下的货物风险仍由债务人承担。意思主义下的所有权直接因买卖契约的达成而发生转移，不以交付或登记为要件。n81除法国外，对货物所有权转移采取合意主义的国家还有日本、意大利、比利时等国。相较于意图主义，合意主义下的所有权转移时间更为明确、直接，合同一经成立，则货物所有权发生转移，克服了某些程度的不确定性。即当事人对标的物和价款达成一致，经双方确认、签字或电子数据认证后即告合同成立。但问题依然存在：如出卖人与甲订立买卖合同，约定一段时间后交货并支付价金。后出卖人将货物卖给出价更高的善意第三人乙，并完成交付。在合意主义下，甲仍有权向出卖人追回货物。此时，善意第三人只能依照不当得利请求返还货款，显然，不利于保护善意第三人的权利。另外，合意主义下的货物买卖，完全排斥所有权保留、留置权的适用。出卖人的利益保护问题显得更为突出，尤其是在买卖双方签订买卖合同后，买受方尚未清偿货款就破产的情形下，根据意思主义的规则会导致这样的局面：一方面，买受人取得标的物的所有权，将货物纳入破产财产用于清偿债务；另一方面，出卖方的货款仅具有债权性质，只能作为普通债权接受清偿，这显然违背了公平原则。笔者认为，意思主义下或许能有效防御“一物二卖”的现象，为诚信交易创造良好的法律平台。但在民法中，规范本身更多的是为现实事物服务的，既要有所引导，又要提供有效法律救济，而非刻意的压制，毕竟追求经济价值才是贸易主体的核心目标。意思主义过分强调意思的效果和功能，暴露出其诸多不足，如果没有建立一套保护出卖方和第三人利益的有效机制，交易将受到诸多阻碍。四、笔者关于所有权转移之管见通过上述所有权转移典型模式的分析，我们可以看出，关于所有权转移时间的规定，各国法律规定差异很大，而国际上也没有统一的规定和惯例来解决。意图主义模式下，货物所有权根据交易的客观情形进行推断，而国际贸易下各方条件复杂，这样的推断就具有很大的不确定性；另外，意图主义缺乏外表公示性，很容易导致与第三人的权属纷争；而在意思主义下，货物所有权在合同签订时就12\n转移给买方，使得出卖方的利益暴露在法律保护之外，善意受让第三人也遭受诸多不利。笔者认为，交付主义更好的平衡了双方的利益，是当前较合理的所有权转移方式。现今，交付主义下仍存在问题。随着国际货物贸易的不断发展，象征性交货方式大量出现，货物实体交付逐渐被提单买卖替代，这使货物所有权转移问题变得更复杂。所有权转移时间不再是交付实体货物这么简单的问题，还受到交付方式的影响，根据现实交付和象征性交付的不同而不同，如使用提单交付和使用海运单交付在具体的所有权转移时间上就有很大区别。同时所有权转移时间还受到双方结算方式的影响。通过以上分析，并结合国际贸易的实际做法，笔者认为可以从以下两个方面来确定货物所有权转移时间：(一)合同中明确约定货物所有权转移时间的如果买卖双方在合同中明确约定了所有权转移时间，那么该货物的所有权转移时间则依据合同规定。其中，如果当事人约定所有权保留条款的，货物所有权于约定条件成就时转移。交易双方的权利义务源于合同约定，相关合同条款也应当遵循意思自治原则，根据当事人的约定加以判断。对于货物所有权转移时间，应该首先遵循当事人的约定。(二)合同中并未约定货物所有权转移时间的当事人在合同中没有明确约定货物所有权转移时间的，根据交易不同情形，同时结合双方的交付和结算方式加以确定。所有权转移时间会因现实交付或象征性交付及具体的结算方式的不同而不同：1、现实交付。一般以出卖人完成交货义务的时间作为货物所有权转移的时间。具体来说，在货物无需运输时，出卖人交货义务就是自己的仓储地或营业地将合同约定的货物交给买受人，使货物处于买受人控制之下，贸易术语中EXW就是这种情况，即“工厂交货”，出卖方只须在货物所在地将货物交给买受人或买方委托的代理人或承运人即完成合同交货义务，由买方负责货物运输、保险、进出关税等事项。在货物需要运输时，如果当事人在合同中约定了货物运输目的地，货物所有权转移时间应该是出卖人在目的地将货物交给买受人的时间。如果合同没有约定目的地，货交第一承运人时出卖人的交货义务完成，那么，货交第一承运人时，货物所有权转移。不难理解，现实交付类似于我们日常生活中的“一手交钱一手交货”，卖方将货物直接交付给买方或其代理入及其委托的承运人等，实现买方对货物的完整占有。通常现实交付适用于采用EXW术语或较为短途的国际贸易。2、象征性交付。在象征性交付中，货物买卖转化成单证买卖，单据起着非常重要的作用，而其中又是提单为主角，所以，转移提单通常对货物所有权转移起着非同小可的作用。一般提单的交付时间即是所有权转移的时间。但在国际贸\n易实践中，根据单证功能不同可将提单划分为很多种，确定所有权转移时间更为复杂些。(1)使用记名提单交付。当承运人向托运人签发记名提单时，提单下的货物不可转让，表明收货人已经指定，但距离承运人将货物交予收货人以完成交付行为，还有一个问题：收货人是否须凭记名提单提取货物，这对货物所有权转移时间同样带来影响。就目前而言，理论界和各国立法持不同立场，如：美国和中国香港法律规定在放货时并不需要出示记名提单，只要收货人出示身份证即可；而在新加坡和马来西亚则要求承运人必须凭记名提单向记名收货人交付货物；而法国则认为记名提单属于物权凭证。在理论界，对于这一问题，有持两种截然相反的观点。一种观点认为，记名提单只是作为运输单证，收货人仅需表明自己身份便可提货；另一种观点则认为，承运人应严格地凭单放货，收货人也须持有提单才有权提取货物。笔者认为，针对各国对此立法不一的问题，可以通过当事人在提单注明是否须凭单提货予以解决。如果提单中并未注明必须凭单提货，则记名提单的物权功能进一步被弱化，更多的是作为一种运输单证而存在，此时，货物所有权在货物装船时就已经转移给买方。如果提单载明“必须凭单提货”，收货人必须持记名提单并向承运人证明身份才能提取货物，此时才完成真正意义上的交付，所以，在使用载明“凭单提货”的记名提单证交付时，货物所有权在收货人提取货物时转移。(2)签发指示提单时。指示提单或可转让提单指在收货人一栏中载明“凭指示交货”字样的提单，提单持有人可以通过背书转让货物，所以持有提单则拥有该货物的所有权。可见，提单被赋予了物权功能，在交易中发挥着举足轻重的作用。为了方便提单下的货物流通，以及保护持单人的权利，货物所有权在背书转让时发生转移。(3)签发海运运单时的所有权转移。海运单，是指证明承运人已经接收货物或已经将货物装船以及证明海上货物运输合同的不可转让的运输单证。它与可转让提单不同，海运单不具有物权功能，不可转让，对货物所有权转让时间并没有太多影响。所以，在出卖方根据合同约定将货物转船时所有权转移给买方，而不论该承运人是否为买方的委托人或代理人。3、结算方式对货物所有权转移的影响。在国际货物贸易中，货物所有权所有权转移时间除了受到交付方式的影响外，还受到结算方式的影响。国际贸易的结算方式主要包括：汇款、托收、信用证。汇款方式中卖方承担风险太大，很少被使用。实践中，跟单托收和信用证的使用最为普遍。笔者将就这两种结算方式下的所有权转移时间进行分析：(1)使用信用证结算。根据《跟单信用证统一惯例》(2007年修订本，即14\nUCP600)对信用证的定义：信用证指一项安排，无论其被如何命名或描述，该安排都是不可撤销的，并因此都构成开证行对相符提示予以承兑的确定承诺。通俗而言，信用证指银行应开证申请人的要求，向受益人开立的承诺在一定期限内凭符合规定单据支付价金的书面文件。出卖人依合同约定，将货物装船后，向起运地的外汇银行提交单据和汇票，银行就向其议付货款。如果发生买受人或到货地的银行拒绝付款或无力支付的情况，作为质权人的银行有权处置货物。议付行也一样，向议付行付款后，将跟单汇票寄到买受人所在地的外汇银行及开证行，开证行在支付汇票票面款或承兑汇票后以质权人的身份取得对货物的所有权。开证行向买受人提示汇票，买受人承兑或支付货款后，取得对该货物的所有权。权利人凭提单提示付款，经过银行层层议付后，最终买方或开证申请人通过付款取得货物单证。在信用证议付期间，为了保障银行的利益，在遭到拒付时，赋予银行质权人的权利，对货物进行处置，这也依附于提单的物权功能，但并不表示银行取得货物的所有权。直至买受人向开证行付款后，凭货物单证享有货物所有权。(2)使用跟单托收的结算方式时：跟单托收又分为付款交单(D＼P)和承兑交单(D＼A)，付款交单托收指出口商将汇票连同货运单据交给银行托收时，指示银行只有在进口商经付款或承兑付清全部货款时才交予货运单据；二者只是进口商清偿货款的方式不一样而已。出卖人将单据和汇票交给起运地外汇银行代为托收。此时托收行和出卖人之间形成的是委托代理关系，银行并不能因此取得货物的所有权。托收银行将单据和汇票交与到货地外汇银行，并委托代收行向买受人收款。此时，到货地的外汇银行与出卖人之间是复代理关系。代收行负责向买受人提示汇票，买受人承兑或付款后即可向代收行提取货物单证，所有权即转移到买受人。可见，不管是付款交单还是承兑交单，旨在通过银行要求买方付清货款才能取得货物单证，此时，货物所有权发生转移。不难看出，货物特定化是货物所有权转移的前提条件。但并不能说货物一经特定化就引起所有权的转移。所有权的转移时间还受到提单交付、结算方式等具体因素的影响。因此，确定国际货物买卖过程中的所有权转移时间，必须与货物买卖的具体做法结合判断。[1们本章小结划拨作为所有权转移的前提和准备条件，仅对意思主义下的所有权转移起到关键影响；而交付作为所有权转移的重要因素，也并不意味着所有权在交付时完成转移。各国对所有权转移时间规定不一，并没有一个统一通行的界定标准，而且货物具体的转移时间还受到买卖结算方式和交付形式的影响。唯一通行的原则是允许当事人意思自治，即当事人对货物所有权转移时间有约定的从其约定。基于国际贸易错中复杂的情形，更为重要的是探讨当事人没有约定情形下，货物的\n所有权转移时间，笔者通过上述分析各国内法的规定，同时借鉴国际公约的规定，结合实践中不同交付形式和结算方式对货物所有权转移时问的影响，对不同情形下的所有权转移时间提出自己的看法。16\n第3章与货物所有权转移相关的中途停运权相关问题探讨中途停运权是指在买卖合同的履行过程中，卖方托运货物交付提单后，货物在承运人掌管期间，依据买方违约的情形，将已脱离其占有的货物重新取回的权利。可见，中途停运权的目的是保障交易安全，保护卖方在货物贸易中的利益，以体现公平，它与货物所有权转移存在着极为重要的联系。但这种权利的实际行使却存在着问题。法律在赋予贸易法中途停运权的同时，没有考虑到合同相对性理论的限制和海上货物运输法中提单所具有的特殊功能，使得本应处于同一个链条的贸易法和运输法之间出现了断层，使得中途停运权在海上货物运输领域顺利行使存在巨大的障碍。本文将针对货物在途期间，买方预期违约或丧失支付能力情形下卖方行使中途停运权的问题加以研究。虽然各国内法及公约都对中途停运权作出规定，但是对何种情形下或什么程度下可以行使中途停运权则有不一样的看法，以及货物在途期间买方破产时，卖方权利救济措施和债务人的选择权问题，各国规定大相径庭。笔者将对此进行详细分析，最终对如何界定“买方支付不能”及买方破产时卖方救济措施提出相应建议。第一节中途停运权基本理论分析一、中途停运权的概念和性质(一)中途停运权的概念国际买卖中，针对买受人违约或通过明示、默示方式表示将不履行支付义务，或发生破产等不能支付的情形时，未获货款的卖方可以对货物行使法律赋予的权利，即中途停运权。出卖方依据合同约定，以转移货物所有权为目的托运货物，交付提单后，货物在承运人掌管期间，买方出现违约或以明示、默示的方式表明将不履行合同，或买方出现破产等不能支付的情形，出卖方处于自身利益考虑，得将已脱离占有的货物重新取回，但并非表示当即取消买卖合同。如果出卖方行使中途停运权期间，买受方支付价款或提供担保，则双方的买卖合同继续履行，出卖方应撤销中途停运权；如果买方继续违约或陷于不能支付的处境，出卖方可以行使法律赋予其再出售货物的权利。中途停运权适用于海上货物运输的买卖，托运人对货物有控制权，承运人依运输合同相对人的指示运输、保管、交付货物，托运人有权在运输期间取回货物，或改变收货人。托运人支付整个航运运费，承运人不得违背托运人的意愿。(二)中途停运权性质探讨中途停运权基于合同产生，旨在通过对物行使权利以担保债权或避免损失。17\n对于中途停运权属于何种性质，学界并无定论，笔者将主要观点概括为不安抗辩权说和留置权说，现就两种主要的观点进行分析：1、不安抗辩权说。英美法上的停运权可能起源于民法。乜伽民法中存在与中途停运权相似的权利，即不安抗辩权。法国民法典第1613条规定了卖方在买方违约或不支付时的抗辩权，如卖方发运货物后，买方破产或无力偿还债务，或卖方认为其有丧失货物销售价款的危险，卖方可以不履行交货义务，即使买方许诺延期付款；如果买方请求履行合同的，至少应向卖方保证按期付款。德国民法典中亦有规定：“契约中有先行给付义务的一方，面临他方财产减少有危及给付而未为对待给付或担保的情形时，可拒绝履行自己负担的给付。”瞳¨笔者认为不安抗辩权与中途停运权二者存在一定的契合，表现在未获货款的卖方都可据此行使权利，但与不安抗辩权并不完全相同。不安抗辩权同时赋予了双务合同当事人双方，而中途停运权只适用于运输合同中的托运人；另外，不安抗辩权是对双务合同中一方当事人违反先履行义务时的抗辩权，而中途停运权并没有合同义务履行先后顺序的要求。2、留置权说。该说认为中途停运权是卖方对货物留置权的一种延伸。在货物运输期间，由于买方尚未清偿货款，卖方可以通过指示承运人或货物保管人实现对货物的间接占有，旨在阻止其向买方交付货物，以担保卖方的货款债权。笔者认为，中途停运权与留置权的权利要件存在重要区别。出卖方行使中途停运权是在其丧失对货物的占有之后，因买受人发生违约或不支付而有丧失货款债权的可能，通过指示承运人间接控制货物，避免遭受损失。但留置权并非如此，留置权人只能是对其合法占有的标的物行使留置权，以担保与该标的物相关的债权，但在丧失该标的物占有后即不得享有留置权。3、英国海商法的主流观点认为：“虽然，有时它被认为是一种所有权，但它不是一个单纯的物权，也不是一个独立的占有权，从广义上讲，它是介于债权和物权之间的权利。”啦幻中途停运权是通过对在途货物行使相应权利而保障债权实现的权利，它并不是一种独立的物权，出卖方不能将中途停运权做转让等类似于物权的处置。故中途停运权是法律赋予出卖方的，是介于债权和物权的法定权利。以上前两种学说，其实是试图将根植于英美法中的中途停运权套入到大陆法系学说中，以便相对应的进行规范，但这本身就存在牵强而不具有说服力。关于中途停运权的性质，笔者倾向于第三种观点。如果非要从债权和物权角度来给界定中途停运权的性质，那么它应该属于合同下的法定之债，基于法律规定而产生。在合同一方预期违约或陷入支付不能困境时，合同法或相关法律并没有赋予这一方解除合同的权利，而是赋予违约或支付的相对方即丧失货物占有并未获清偿的出卖人中途停运权，它不以当事人约定为条件，也不以出卖方是否存在先行履行的\n义务为条件。只要买方构成违约或陷入支付不能，出卖方就有权对在途货物行使这一法定权利。当然，为了保障合同得以快速有效履行，担保出卖方的债权利益，法律还赋予了权利方一定的选择权，即违约方或支付不能一方作出相应担保的，出卖方可以选择继续履行合同，交付货物。所以，中途停运权作为法律平衡当事人合同权利，追求实质公平而存在，这对买方预期违约下可能钱货两失的出卖人来说是非常必要的。第二节中途停运权对货物所有权转移的影响·一、中途停运权与所有权转移时间(一)影响所有权转移时间的因素上述对货物所有权转移时间界点的分析中，笔者全面分析了影响所有权转移时间的因素，并对在相应条件下所有权何时发生转移进行了阐述，货物所有权根据具体合同约定或法律规定的转移时间转移，同时，货物所有权转移时间受交易交付方式和结算方式的影响。即合同有约定的，优先依照合同约定时间转移；当事人没有约定或约定不明的，依照合同确定适用的法律规定和具体情形明确转移时间，对此不再赘述。而中途停运权的行使并不构成货物所有权转移时间的影响因素。(二)中途停运权不会改变所有权转移时间如果在交易过程中，买卖双方并未发生违约或阻碍交易的行为和情形，货物依约定或法律规定的特定方式发生转移，交易顺利完成。如果在货物运输期间，发生买方预期违约或丧失支付能力的情形，卖方可依法行使中途停运权。中途停运权的行使要件在于货物尚处于运输期间，买方发生预期违约或支付不能的情形，利益可能遭受损害的出卖方可以行使中途停运权避免损失。而不管交易采取何种方式转移货物，即使货物所有权在装运港交付承运人时转移，或买受人在货物到达时就已经取得代表货物所有权的提单。只要买方在运输合同中出现法律规定的违约或支付能力情况，出卖方即可行使法律赋予的中途停运权。二、中途停运权的行使影响所有权转移(一)可能解除合同，所有权转移终止货物尚在运输期间，基于买方发生支付不能或违约行为的情况，可能使合同目的无法实现或出卖方利益落空，卖方得行使法律赋予其的中途停运权以保护自身利益。卖方发出中途停运权的指示后应及时通知买受人，但并不发生合同立即解除的效果。如果买方继续违约而不加以补救，或者在合理期间内未能解决其支付能力的问题，可视为买方将不履行合同义务或确因支付不能而不能履行合同义19\n务，或买方同意解除合同的，则卖方可以中途停运权，解除该买卖合同，取回货物，另寻买家。(二)继续履行合同之选择权如果卖方主张中途停运权后，履行困难一方在合理期间内表示对货款提供有效担保或履行支付义务，那么卖方可以继续履行合同，交付货物。目前，在卖方主张中途停运权后债务人的选择权问题，各国规定不一，但显然，买卖合同不会因卖方行使中途停运权即告终止，货物所有权是否转移还会因履行困难一方的选择权而存在变数，这也是本文将在下文中着重论述的问题。违约方或支付不能的一方可以接受卖方的中途停运权行使，‘也可以依法申请支付货款继续履行合同，抑或向卖方主张合同继续有效后，概括转让合同等，只要履行困难一方主动申请履行合同，并提供担保或以其他方式消除卖方对货款债权实现的担忧，合同仍然可以得到履行，标的物也将最终转移给买受人。(三)中途停运权对实现货物所有权转移的积极效果仅从中途停运权的权利内容上看，托运人或出卖方行使中途停运权或将阻止该货物所有权最终转移至买方。当买受人违约或不支付货款，托运人或发运货物的出卖方可对在途货物行使中途停运权，中止运输或变更收货人等，阻止承运人将货物交付买受人。表面上看，中途停运权是以保障卖方利益为导向而设置的，但纵观中途停运权制度的整体设置，其旨在通过设定买卖双方的权利义务以平衡双方利益，保障交易完成。卖方利益保障机制是为应对买方违约时的利益危险，而反过来，这一机制在督促买方履行合同义务发挥积极作用，迫使买方为自身利益而积极履行合同义务，从而使买卖合同得以落实，实现货物所有权顺利转移。第三节中途停运权的行使一、中途停运权的立法分析(一)英美法之立法考察1、关于中途停运权，最早通过英国判例确立下来，后来以成文法的形式加以规定。英国关于中途停运权的规定具有一定的代表性。英国《货物买卖法》第44条规定：当买方变得支付不能时，失去货物直接占有且未获付款的卖方享有中途停运权(stoppageintransiut)。该法下中途停运权制度包含四个构成要件：其一，买方陷入无力偿还的情形，致使卖方货款债权遭遇危险或落空；其二，不以占有为要件，，即卖方即使发运货物，丧失对货物的占有，仍享有中途停运权；其三，货物尚在运输途中，即货物尚未交付买方；其四，买方支付货款前，卖方占有并保留货物。在中途停运权制度下，卖方行使中途停运权不受其是否为所有20\n权地位的影响，即使买方已经获得货物的所有权，出卖方仍有权向承运人或其保管人发出停止交付的指令。另一方面，出卖方发出指令的执行人，中途停运权制度主要参与者～一承运人，享有独立地位，不受买卖合同之货物权属影响。2、美国统一商法典。美国统一商法典规定中途停运权的适用情形较为广泛。该商法典中规定权利主体行使持货不交或留住货物(withholddeliveryofgoods)权的情形均可行使中途停运权。实践中，卖方行使中途停运权的具体情形包括：(1)买方错误拒绝收货，或错误撤销货物的接受；(2)买方在卖方交货时或约定的时间内未能支付到期货款。(3)买方预期违约，包括买方表示将不履行全部或部分合同义务；(4)买方未能与卖方合作以便卖方履行，即买方违反了合同的附随义务，导致卖方最终无法履行合同的；(5)买方无力清偿债务，即卖方有可能丧失货款债权。在上述情形下，卖方可持货不交，直到买方对货物支付现金。如果仅得知买方支付能力出现困难，但未能确定其无力清偿时，为保障卖方利益而不致构成违约，卖方最好不要行使中途停运权，但可以转而要求买方提供履行保证，以此担保卖方的货款债权。如果确定买方无力清偿债务时，卖方可行使中途停运权，即使在约定的付款期限届满前。可以看出，美国法对于判断买方是否违约采取客观合理标准。另外，考虑到中途停运权适用范围较广泛以及行使中途停运权可能给承运人带来的负担、困难和不便，美国统一商法典还区分了不同情形下的行使条件：如涉及的货物装满了整个船舶或是大批海运货物，则上述五种情形下，卖方均得以行使中途停运权；如涉及的货物是小批海运货载，则仅于买方无支付能力时，卖方才能行使中途停运权。可见，商法典将买方丧失支付能力作为行使中途停运权的核心理由，只要遭遇买方支付不能，卖方都可以行使中途停运权，不论该货物在整个船舶中所占比例。通常情形下，如果允许卖方因小批量的货物行使中途停运权，将严重降低运输效率，承运人和同一航次的其他货主都将受到拖累，并加重承运人的责任。这无论是在价值大小还是公平实质都是不可取的。(二)大陆法系之相关规定中途停运权起源于英美法规定，大陆法系国家基本不使用这一概念。大陆法系中对在所有权转移过程中买方违约问题从两方面加以解决：一方面赋予托运人在一定条件下单方面变更、中止或解除运输合同的权利，同时，托运人须承担承运人相应损失；另一方面是在破产法中赋予卖方取回权。关于买方在交易期间破产问题，文章将在下文进行具体论述。这里主要分析大陆法系中与英美法系之中途停运权类似的权利救济，即针对买方违约或不支付货款情形下，卖方的一般救济权利。英美法系中设置了一整个中途停运权制度，而大陆法系的相关制度则分散在不同的单行法中。21\n1、德国法的相关规定。德国法中并不存在单独的中途停运权制度，而是在《德国商法典》第418条中规定了托运人有处分货物的权利。托运人有权要求承运人不继续运送货物，或将货物在另一指定地点或另一交付地点交付，或将货物交付于另一收货人。货物到达指定地点交付后，托运人处分权消灭。承运人只有在不会给企业营运和其他货物托运人或收货人带来损害的限度内执行指示，其执行指令的额外费用由托运人负担。德国法赋予了卖方取回权，但并未对卖方转售货物的权利作出规定。2、日本法。日本学者认为其破产法和公司重组法有关规定的组合，形成了日本事实上的中途停运权制度。《日本破产法》第62条规定：“破产程序的开始，不影响从破产财团取回不属于破产人财产的权利”。还有第63条规定：“在卖方向买方发送标的物后，在尚未清偿全额货款、并且在到达地尚未接收该货物的期间，针对买方的破产程序开始时，卖方可以取回该物。”日本破产法赋予卖方在遭遇买方破产时的取回权，前提条件是在管辖法院宣告买方破产时买方尚未接收或实际控制该货物。另外，日本法还就货物转让作出规定，如果在卖方行使取回权之前，买方已经将货物或货物单证转让给第三人，卖方丧失取回权，仅可以向该第三人行使代位求偿权。当然，买方破产后，也可以在清偿货款后要求卖方交付货物。3、我国法律规定。我国合同法和破产法中的相关规定，被认为是我国的中途停运权制度。《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”瞳33该条规定被认为是我国法律对中途停运权作出的类似规定，认为法律赋予了卖方法定的权利，承运人不得拒绝。一定程度上弥补了我国海运相关法律法规的空白。但是，合同法只是粗略的规定了托运人可以行使中止、变更等权利，却没有对托运人在什么情况下可以行使其权利，该如何行使这一权利作出界定，现实操作性困难重重。(三)CISG的相关规定CISG虽未明确规定中途停运权，但其第71条实际包括了中途停运权制度：如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：(a)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或(b)他在准备履行合同或履行合同中的行为。乜41如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已发运货物，即使买方已经持有货物有效单证，卖方可行使该权利阻止交货。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。在CISG规定体系下，这一救济措施属于不安抗辩权制度的组成部分。买卖双方都享有中止履行义务的权利，而卖方专有的权利即中途停运权，卖方通过指示承运人，阻止将货物交付\n买方。笔者认为，大陆法系的特别取回权与英美法系下的中途停运权有契合之处也存在差别。二者的共同之处在于：其一，卖方货款未获得清偿；其二，货物尚未向买方交付，仍处于英国货物买卖法中所指的“运输期间”；其三，卖方都可从承运人处取回货物。两者的区别明显，主要表现在：首先，原因方面，行使中途停运不限于买方破产，在买方限于无力支付到期债务或被宣告破产时，出卖人都可行使。而特别取回权行使的前提是买方被宣告破产；其次，结果上，中途停运权制度下的出卖方可以通过重新占有货物、变更目的港或变更收货人，还可以将货物转售，以保障自身利益。而出卖方行使特别取回权的唯一方式是取回货物或回复对货物的占有。还有，在权属要件上，英美法系下的中途停运权法律后果仅存在于买卖双方之间，出卖方行使权力不受是否为货物所有权人的影响。而大陆法系破产法中，对是否要求该取回权人必须为货物所有权人并未明确规定，也未明确赋予出卖方转售货物的权利。概括而言，英美法下的中途停运权在内涵上大致包含了大陆法系破产法中的特别取回权，大陆法系将托运人的变更解除权和卖方取回权相结合的权利设置又接近于英美法的中途停运权。就功能上而言，未获得清偿的卖方的权利都能得到保障。二、中途停运权的行使要件上述对个国内法及公约对中途停运权制度的立法分析可知，中途停运权的行使可概括为四要件：第一，货物尚处于运输期间，即货物尚未交付买方；第二，买方发生违约或不支付情形；第三，权利主体为托运人；第四，权利的具体内容。(一)货物尚在运输期间1、运输期问基本标准。英国货物买卖法对中途停运权做了专门的规定，明确卖方的中途停运权必须在运输期间行使。一般而言，货物运输期间始于货物脱离出卖方占有之时，止于买受方占有货物时。即从货物交付海上承运人、其他受托人或保管人时开始，到买受方接受交付时止，期问为运输期间。货物交付承运人是运输开始的标志，也是卖方可行使中途停运权的时间起点。货物交付买受人时，运输期间终止。卖方只能对在运输期间的货物行使中途停运权，如果货物已经由承运人交付给买方或其代理人，卖方丧失行使中途停运权的条件。如果运输尚未开始，则卖方没有行使该权利的必要，他只要不将货物发运或交付承运人即可。根据英国法，出卖方的中途停运权并不受货物所有权流转的影响。当买方取得货物所有权凭证(如提单)但尚未实际占有货物时，不会导致运输期间终止，出卖方的中途停运权并不归于消灭。相反，在提单交付买方且买方获得处置权后，中途停运权具有特别重要的现实意义。2、运输期间终止的特殊情形：\n(1)若买方提前取得作为货物凭证并将其背书转让给第三人，第三人实际控制货物的，出卖方不得行使中途停运权。这里涉及善意取得制度的问题，而出卖方的中途停运权并不具有对世性，不可对抗善意第三人。乜副此时，出卖人的中途停运权被第三人的所有权击败。(2)承运人向买方承认，承运人是作为买方的其他受托人或保管人身份占有货物，运输期问视为终止。即使买方指定了另一目的地，也不受影响。换句话说，这种情况下，承运人变成了买受人的代理人。当然视为买方已接受货物，运输期间终止。(3)承运人或其保管人错误拒绝买方或其代理人的提货请求，运输期间视为终止。乜刚该错误拒绝应当是指不合理的拒绝。试想，如果承运人错误的拒绝了收货人的提货请求后，仍认定运输期间尚未终止，那么，卖方可以任意形式中途停运权。(4)如果买方不接收货物，而由承运人或其保管人继续占有货物，不能就此认定运输期间终止，即便买方拒绝再次接收该货物。因为买方拒绝接受，货物实际上仍处于并未交付的状态。此时，法律将选择权交给了卖方。因为买方作出合法的拒绝后，货物所有权回转至出卖方。出卖方作为货物所有权人，可以根据实际情况，向买方追究违约责任。同时，重新对货物进行处置，有利于减少损失。对此，美国《联邦提单法》和《统一商法典》也做了相同规定。(5)在FOB条件下，由买方租用船舶运送货物，通常，运输期间并不因装运而终止，当出现买方是光船承租且买方完全控制船舶的情形时，出卖方向承运人交付货物，运输期间在货物装船完成时终止。当买方为船舶所有权人时，运输期间于货物装船完成时终止。在运费到付的情况下，当买方未付运费而导致承运人留置货物时，仍不能视为货物已交付，即使承运人协议作为买方的代理人代理掌管货物直至付清运费。(二)买方违约或不支付不能在货物运输期间，买方发生预期违约或不支付的情形，具体分为两种情况：买方预期违约指买方在合同成立后至履行合同前，发生违反合同约定或法律规定的行为，足够致使合同无法履行的情形；买方不支付则包括买方不支付和支付不能的情形，如买方未能及时开出信用证或汇票，或未能及时承兑、付款，以及因资金问题丧失支付能力、破产等情形，目前各国内法对买方不支付的情形具体规定不一，值得探讨。英美法系中设置了一套完整的中途停运权制度，而大陆法系的相关制度则分散在不同的单行法中，主要由合同法和破产法的相关规定构建而成。合同法中主要体现在，当买方违约或不能支付时，卖方可以行使中止运输或撤销合同等权利；破产法则主要通过对在在途货物行使取回权，予以救济。文章24\n将分成两部分对此进行分析，一是一般情形下的中途停运权行使问题，尤其是对“买方支付不能”的具体情形的界定；二是针对买方破产的特殊情形进行分析。各国内法和公约对此规定的不同之处值得研究。1、主要国家或公约对“买方支付不能”的立法(1)英国法。根据货物买卖法规定，中途停运权仅适用于买方丧失清偿能力的情形。卖方不能仅因为买方尚未支付到期货款而行使中途停运权。如买方因疏忽未能在期限内开出信用证以支付货款，此时，卖方不能行使中途停运权。买方支付不能的确切含义，买卖法中并没有明确规定。一般指在业务活动中丧失支付能力或不支付已到期债务，而不管买方是否破产。概括而言，买方不能支付应付债务或资不抵债，包括买方出现短期的融资困难，或当下不能支付货款的情形。卖方在货物运输期间，发现买方资不抵债，陷入给付不能的境地，当然也包括破产的情形，则卖方可以对在途的货物行使中途停运权。(2)美国法《统一商法典》。在规定卖方行使中途停运权的具体情形中，包括对买方支付不能的情形：①买方在卖方交货时或交货前或其他约定的时间未能支付到期货款。根据美国官方解释，未能支付到期的货款包括：在到期提示时拒绝付清支票，不予承兑汇票，未能按约定开出信用证：②卖方发现买方无力清偿债务。无力清偿债务主要指买方已停止偿付正常业务中的债务，或是无力偿付其到期债务。对于买方支付不能的界定的法律意义在于：当买方确实无力清偿债务时，即使合同规定的付款期限未届满，卖方也有权行使中途停运权；另外，如涉及的货物是小批海运货载，仅限于买方无支付能力时，卖方才能行使中途停运权，在其他违约等情形下卖方不得对小批海运货物行使中途停运权。可见，对于买方丧失支付能力的情形，出卖方享有行使中途停运权更为宽松的条件，足见美国法将不支付和无力支付作为买方行使中途停运权的核心要素。因为，在买方明显丧失支付能力情况下，卖方的债权利益将落空，法律允许其就此中止运输或阻止向买受人交付货物。这也是中途停运权的主旨所在，即敦促买方履行支付义务，保障卖方的债权利益。(3)公约CISG的规定。公约的71条的适用条件是买方显然将不履行支付义务，亦即预期违约。该“不履行’’指有理由地认为对方将违法合同，存在客观事实而不是主观猜测。没有履行义务能力指濒临破产或负债累累，无力支付应付价款。CISG还将严重信用缺陷纳入其中，指近期曾发生过损害买方信誉的事实，如多次不付款：综合买方的负债状况和生产、经营状况来看，其将不履行支付义务或履行可能有严重缺陷。增加买方信用缺陷作为买方支付不能的判断标准是公约的特点，当然，信用缺陷也必须有买方的资产和负债等客观事实证据加以证明。这主要是考虑到国际贸易主体对彼此不了解的情况，信用缺陷可以为卖方利益保\n护增加筹码。(4)中国法相关规定及学说。目前，我国法律的相关规定仅限于《合同法》第308条笼统规定，而《海商法》中并未进行相关规定。关于卖方无法获得清偿的判断，有学者认为，当事人一方欲援引涉外合同法而中止履行合同从而行使中途停运权时，必须有另一方不能履行合同的确切证据。那么，何谓不能履行合同?有学者认为，就买方而言，丧失清偿能力即是。瞳71这一说法欠妥，它将买方在准备履行合同或履行合同中以行为表示其将不履行义务的情形，即预期违约包含在内，同时把卖方履行后买方不能支付的情形涵盖。而我国法律是将这两者分开作出规定的。而所谓确切证据，是否意味着须提交买方破产的法院判决、买方不承兑或支付票据的拒绝证书。如果是这样，对于须举证的卖方而言太过严苛，因为这类证据需要买方配合提供，显然会因买方的立场而难以取得；而太过国际司法协助的方式取证，又会因程序的跨国性而耗时费力。另外，有学者认为，单纯的预见到或对方不能履行合同，并不意味着对方不支付或默示毁约。预见的一方要求对方做出履行保证，起到证实自己判断是否准确的作用，同时也证实对方是否构成毁约的主要措施。乜踟若依此，我国卖方中途停运权的行使收到诸多限制，相比买过、英国及公约的规定，范围狭窄，行使困难。这一学说似乎已将履行保证作为卖方行使中途停运权的前提条件，却未从根本问题～买方履行能力来分析判断。(5)笔者认为。仅依靠合同法第308条的笼统规定显然不足以应对现实处境，而且，第308条规定本身已有值得商榷之处，表现在：①权利主体，合同法限定为托运人，而在我国《海商法》第42条第3款中将托运人定义为：“本人或委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”心钔虽然，我国海商法对托运人的定义中包含了卖方及其委托代理人，但在实践中，尤其是在FOB交易模式下，卖方将货物交付承运人，而买方与承运人订立运输合同，那么，此时如何定义托运人就成了问题。相比之下，直接将卖方作为中途停运权的行使主体，对于保护买方违约时未获清偿卖方的权利能起到更直接的作用。⑦合同法第308条规定，在货物交付买受人之前，托运人可以行使权力，但并未明确托运人或出卖方在什么情形下得以行使，不利于保护交易双方的利益。一方面，如果托运人没有确切证据证实买受人存在支付不能的情形，草率行使中途停运权，不仅会使买受人遭受不利，也很可能殃及承运人和同一运输班次的其他托运人，出卖方也会因此丧失一次交易机会，还可能面临买方的损害赔偿。另一方面，如果要求出卖方严格行使中途停运权，依我国民事诉讼法规定，如卖方26\n因买方的处境确实需要中止运输，返还货物或变更目的地，势必要拿出充足证据证明买受人履行能力问题，卖方须从域外获取有力证据证明，取证困难，耗时，势必造成出卖方过大的负担。笔者认为，结合各国的立法来看，可以将一下几个情况作为判断买方支付不能的情形：①买方在货物发运后至接收货物前破产或资不抵债，无法清偿货款的；买方在资不抵债情况下，无力清偿货款，足以使卖方货款债权落空，卖方当然可以认定买方支付不能；通常，在买方发生破产情况下，卖方交付的货物将归入破产财产，货款债权也将纳入一般债权，向管理人申请受偿，如此，卖方债权很难得到完整清偿。各国对破产法都有专门的规定，笔者将在下文对具体内容加以分析。②买方在卖方交货时或交货前未能支付到期货款，具体包括：在到期提示时拒付支票，不承兑汇票，未能开出双方约定的信用证；这一情形有可能是由于买方的经济状况所致，如买方资产状况出现问题，开证行不愿为其开证申请作担保等；也有可能是因工作疏忽未及时承兑或开始信用证，但买方未能在期限内完成付款已经足以侵害卖方的债权利益。当然，如果买方不是因为经济困难而至于此，买方可以通过协商后，向卖方提供担保以实现货物交易，但在此之前，卖方完全可出于自身利益的考虑而依法行使中途停运权。③以买受方在此之前存有严重的商业信用瑕疵为参考。目前，以买方商业信用问题作为卖方行使中途停运权原因的只有CISG做出明确规定，公约一方面以积极态度要求交易主体诚信交易，另一方面是基于交易主体通常对异国的相对方并不了解，无法通过磋商、谈判掌握相对方的资产状况、诚信，而单纯凭合同条款发货、交付、付款，导致冒险、盲目交易。公约规定为未获清偿卖方消除了一定的顾虑和交易风险，但也存在问题，以买方过往商业诚信记录而中止运输甚至解除合同，致使买方在交易中极易被扣上“信用不良”的帽子，对日后的交易也有不良影响。故笔者认为单纯以商业信用而行使中途停运权，对日后改善经营状况的买方造成打击，也不符合合同必须履行的原则。可以以买方的商业信用做为参考，除此之外，如果买方在货物运输期间还有其他违反合同约定或其他违背诚信交易的行为，如不配合卖方履行合同，无故迟延接受货物等，此时，卖方可以买方缺失信用而对货物行使中途停运权。综合以上分析，借鉴英美法中关于中途停运权的具体规定，笔者认为，我国《海商法》中对中途停运权加以规定，具体内容为：第一、根据本法，货物在运输期间，未获清偿的卖方发现买方丧失支付能力或有理由确定买方将不支付货款的，卖方可行使中途停运权，指示承运人、其他受托入或保管人中止运输、返还货物、变更目的地或将货物交给其他收货人人，但卖方对承运人、其他受托人或保管人执行指示造成的损失应予偿付。第二、卖方行使该权利必须在合理时间内27\n书面通知承运人、其他受托人或保管人以及买受人，承运人或其代理人可以要求卖方提供适当的担保；如果卖方拒绝提供担保，而执行该卖方的指示将严重影响到承运人利益的，承运人或其代理人可以拒绝执行，并及时通知卖方。第三、收货人取得买卖双方签发的运输单证时，不影响卖方的中途停运权行使。中途停运权旨在阻止未付款买方实际占有、控制货物，以保障卖方债权利益。”2、买方破产情形下法律赋予的不同选择权考察上述是对卖方行使中途停运权的具体情形的分析，结合英美法的立法经验，笔者认为买方履行不能的情形包含买方在货物运输期间破产。由于破产关系到一个经济实体的命运，各国内法都对破产法作出特别规定，各具特色。实践中，对于买方发生破产情形下，尚未履行完成的买卖合同中的卖方权利救济并非行使中途停运权这么简单。双方签订买卖合同后，买方尚未清偿货款就破产，此时买方或可主张履行合同，将货物纳入破产财产，用以清偿债务，对卖方债权另作处理；或主张拒绝履行合同，此时，卖方的中止运输，解除合同，对货物另作处置。各国对买方破产情形下，赋予债权人和破产管理人对未完成合同的选择权存在很大差异，对如何平衡各方利益也有不同立场：(1)意大利《破产法》关于提前清偿或解除权的规定保护卖方利益的典型立法体现在采取意思主义的意大利《破产法》中，第72条规定，在买卖契约尚未执行买受人即陷入破产时，出卖人可以主动履行交付标的物的义务，而将其价金请求权列入破产债权。如果卖方认为履行合同无法保障其债权而不履行，此时，由买受人或其破产管理人对合同命运做出选择：或解除契约，或选择承受破产人的契约义务。但在后一种情形，出卖人的价金债权不能被笼统的纳入一般破产债权，而是将其视为在破产程序开始前就已得到了清偿。如此，出卖人的价金请求权可以不受买方破产程序的影响。考虑到后一种选择往往对破产程序的进行不利，因为选择执行契约，意味着破产管理人须支付货款后将货物变现，这通常加重了破产人的负担，对其他债权人造成不公，所以破产管理人通常会解除契约，使双方的权利义务归于消灭。意大利《破产法》第75条明确规定：如果买受人被宣告破产之前，买卖标的物已向买受人寄送，但该标的物尚未处于买受人的支配下，其他人也未对该标的物取得权利，出卖人可以在承担运费并返还预付款的情况下重新占有该标的物，除非出卖人愿意履行合同，并将价金计入破产债权，除非买受人的破产管理人有意支付全部价金要求出卖人交付标的物。(2)《美国破产法》对破产管理人选择权的规定。根据美国破产法第365条的规定，破产管理人对未履行的合同享有选择权，包括：拒绝履行、继续履行、承担并转让。b∞即管理人对尚在运输途中的货物可以拒绝接受，主张解除合同；28\n或选择承担合同权利义务，支付价金提取货物；还可以主张合同继续有效，但将合同项下的权利义务概括转让给第三人，由第三人完全取得合同缔约方身份，债务人则从原债之关系中脱离出来。口¨以上管理人的选择权须得到法院的审批才能付诸实施。司法实践中，美国法院具体审批的判断准则包括：商业判断标准、负担准则、利益平衡原则。①商业判断标准是以管理人的选择是否使破产财产利益最大化为依据，这是基于全体债权人利益的考量。对于尚在运输途中的货物，如果管理人选择继续履行合同对破产财产有利，法院予以批准；如果不能，法院则会否决之，管理人须另行选择。②负担准则。这通常是美国法院不允许管理人拒绝履行合同采用的标准，准则认为只要一项合同的履行不会造成破产财产价值的绝对减少，破产管理人就不得拒绝履行该合同。不能因为破产债权人可能通过其他条件或途径获得更有利的条件，就拒绝履行合同。池3一定程度上，这是对商业判断标准在考量上的限制。③利益平衡原则。在判断管理人选择时，不仅要考虑破产财产和全体债权人的利益的保护，还要考虑合同相对方的利益。法律不允许管理人以牺牲某一合同相对方利益以保全一般债权人利益的做法。三个标准并没有直接规定管理人应作出何种选择，但三原则相辅相成，既相互限制又共同指向同一目标，即兼顾破产程序中全体债权人、债权人、合同相对方的利益，正如一双“看不见的手”，无形的操纵着管理人选择权的命运，共同形成美国法院在司法实践中考量一项选择是否公平合理的判断准则。虽然实践中，法官对三原则的自由裁量权可能对破产下的各方利益主体带来不确定性，但是，允许破产人承担并转让未履行的合同，将困难一方从原有买卖合同中转嫁出去，原合同则可以顺利实现，而破产管理人也可以对现有的破产财产进行合理分配。(3)德、日、中三国法对卖方取回权的规定①《德国支付不能法》是在原有的《破产法》和《和解法》基础上修订而来，旨在对债务人不支付或丧失支付能力，抑或破产等问题进行立法。其第103条对管理人的选择权作出规定：在支付不能程序开始时，双务合同没有得到履行或完全履行的，管理人可以代替债务人履行合同，并请求合同相对方等价履行。如果管理人拒绝履行，相对方只能作为支付不能债权人主张债权，同时，债权人有催告权。相应的，在货物买卖中，《德国支付不能法》赋予未获支付的卖方取回权。将货物交付托运但仍未获得价款的卖方，在货物尚未被买方或其代理人占有时，如果遭遇买方破产，卖方有权取回货物，即使买方已经获得了货物的所有权，如买受人取得货物提单，但只要买方尚未实际占有货物，卖方就可以取回货物。当29\n然，卖方的取回权不能对抗已经取得货物的所有权的第三人。德国法赋予了卖方取回权，但并未对卖方转售货物的权利作出规定。②《日本破产法》第62条规定：“破产程序的开始，不影响从破产财团取回不属于破产人财产的权利”。还有第63条规定：在卖方向买方发送标的物的情况下，在尚未清偿全部货款、并且在到达地尚未接收该货物的期间，针对买方的破产程序开始时，卖方可以取回该物。另外，如果破产管理人选择继续履行合同，则必须得到法院或监察委员的许可，合同相对方即出卖方因履行合同产生的债权，作为一般破产债权申请清偿。在卖方取回货物之前，买方已将货物或其单证转让给第三人，卖方丧失货物取回权。此时，卖方债权可以通过向该第三人行使代位求偿权救济。当然，买方破产后，也可以主动清偿货款后要求卖方交付货物。日本破产法对个别债权人利益保护存在缺陷，即使卖方享有货物取回权，也需要自己承担因中止运输而产生的费用和损害赔偿。如果管理人要求履行合同，交付在途货物，则卖方债权只能依普通债权申请清偿，显然卖方将难以获得全部货款。③我国法律对卖方取回权的相关规定，《中华人民共和国破产法》(以下简称破产法)第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外；第39条规定：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。口朝破产法下，卖方享有特别取回权，指在债务人买方破产时，对于出卖人所有而被破产债务人占有的财产，出卖人可依程序从破产管理人或清算人处取回货物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。这两方面构成我国法律对未获得支付的出卖方，面临买方陷于无力支付或破产情形下的救济措施。德、日、中破产法中都规定了出卖方对买方尚未被控制的货物的取回权，同时也规定了管理人的拒绝权和请求履行权，但对请求继续履行合同后债权人的债权保护问题规定不一，如日本法仅对该债权做一般破产债权处理，则卖方权利明显得不到应由的保障。但相比之下，美国破产法中管理人的选择权的多样化则凸显出显著的优势，尤其是原债务人可以选择承担并转让，将原合同的权利义务概括转让给第三人，即使交易顺利进行，又保证了合同相对方的利益和全体债权人的利益。我国破产法并没有对这一情形下的合同概括转让作出规定，目前，除了美国破产法对此作出规定外，联合国贸法委《破产立法指南》也对此作出示范，转让条件：第一，破产管理人选择继续履行合同；第二、受让人能够履行所转让的合同义务；第三、相对方不会因转让而陷于不利处境；第四、债务人的违约早转让之前得到救济。受让人自转让之日起取代债务人成为订约方，破产财产不在\n承担合同规定的任何责任。∞41无疑，合同的概括转让是针对这一情形下又一可行的出路，值得我国立法借鉴。(三)权利主体为托运人在货物运输期间，买方出现上述情形的，权利人得行使法律规定的中途停运权，该权利人须是运输合同中的托运人。因为中途停运权是通过向承运人发出指示来实现对货物的控制，阻止其向买方交付货物，而根据合同相对性原则，只有运输合同主体才享有对承运人发出运输指示的权利，承运人也只接受委托人的指示。一般情况下，出卖方负责运输事项，包括委托承运人、支付运费等，此时，卖方针对买方违约或不支付行为可以直接行使中途停运权，保障债权利益。同时，这也引发本文将要谈论的下一个问题，即当出卖方并不是运输合同当事人时，即使买方违约或不支付，卖方也不得通过对承运人行使中途停运权。例如，在FOB贸易术语下，由买方委托承运人，签订运输合同，卖方因不是运输合同当事人而不得对承运人就货物发出指示，表明卖方在装运港发运货物后即丧失对货物的占有和控制。当货物在途期间买方违约或不支付的，未获得清偿的卖方需要通过其他权利获得救济。(四)权利行使的具体内容1、托运人的权利。在国际贸易中，买方在货物运输期间发生预期违约或不支付的情形，托运人即通常情况下之出卖方可以通过承运人行使以下权利：指示承运人、其他受托人或保管人中止运输、返还货物、变更目的地或将货物交给其他收货人等，使货物不被买受人占有、处分。权利旨在通过卖方对货物的控制督促买方履行合同义务，主要是支付货物款及相关的附随义务，保护未受偿出卖方的债权利益，保障交易顺利完成。2、通知买受人的义务。托运人或其代理人必须及时告知对方暂停履行合同的理由和根据，并为对方做选择权留有余地，是否请求继续履行，是否提供履行义务的保证，以便保证合同的严肃性。对于履行合同的保证，不一定是财产担保，而取决于双方的实际条件，是否足够消除债权人对债务人不能履行的疑虑。当然，行使中途停运权也不以买方提供保证为必要前提，只是作为中途停运权的内容和表现。3、偿付承运人的损失。因托运人要求承运人中止运输、变更目的港或收货人，承运人为此雇佣工人卸货、申请泊船等产生的费用，以及对日常营业造成的损失等，应由对承运人发出指示的托运人承担。具体的偿付数额，根据双方在运输合同中的约定确定；约定不明的，因依公平合理的原则处理，对航运自身作业产生的费用应由承运人负担，对承运人因执行托运人指示额外产生的费用应由托运人偿付。\n小结在国际货物买卖中，货物尚未交付，买方预期违约或陷入支付不能的情形，出卖方有权行使中途停运权。对中途停运权行使要件，笔者概括为四要件：一、在运输期间；二、买方违约或不支付；三、权利主体为托运人；四、权利内容。通过对四要件的分析，对中途停运权做出更深刻的分析。针对各国规定不一的情形，着重对“买方支付不能”具体情形进行分析、界定，最终将其归纳为：不支付、丧失支付能力或破产的情形。但基于破产程序的特殊性，各国对破产法都有特别规定，对如何保护债务人、全体债权人和合同相对方利益的理解和规定不～。笔者针对买方破产情形下，债权人和破产管理人的选择权进行了对比分析，最终得出为破产管理人和债权人或出卖方提供更多合理可行的救济途径更具有优势的结论，值得我国立法借鉴。32\n第4章与货物所有权转移相关的货物控制权相关问题探讨文章之所以要探讨货物控制权问题，在于中途停运权制度并不足以平衡买卖双方的利益冲突。中途停运权的行使主体须为托运人，而当卖方并非运输合同当事人时，出卖方即使在运输期间遭遇买方违约或不支付情形也无法行使中途停运权。例如，在交易采用FOB贸易术语的情形下，由买方负责货物运输事项，根据合同的相对性原则，承运人只接受作为运输合同当事人的指示。如果，在货物运输期间买方违约或支付不能，卖方将因不能行使中途停运权而丧失货物，债权也难以得到保障。此时，应该为被违约或未获支付的卖方提供法律救济，即《鹿特丹规则》的货物控制权。第一节货物控制权基本理论一、货物控制权的起源和发展货物控制权并非新生概念，早期的航空、公路、铁路货物运输公约中都有规定货物控制权，传统的海运货物运输公约和国内法中并没有货物控制权的规定。最早的海运货物运输法是《海牙规则》，后经修订形成《海牙一维斯比规则》，公约注重保护承运人的利益，得到海事强国的响应，而体现货主利益的《汉堡规则》则受到广大发展中国家的推崇。二者各有利弊，但明显不能适应如今更为广阔的国际贸易发展需求。由海事委员会起草的《鹿特丹规则》于2008年正式被批准通过，公约增加了货物交付、电子运输记录、控制方的权利和权利转让在内的诸多内容，尤其是海运货物控制权的规定，实现货物买卖合同和运输合同的衔接，更好的协调货物单证下各方权利主体的利益，使公约突出成为更系统完整的海运运输公约。二、相关国际公约对货物控制权的规定(一)航空货物运输公约典型代表是1929年《华沙公约》，根据第12条第1款规定：托运人在履行运输合同所规定的一切义务的条件下，有权在起运地航空站或目的地航空站将货物提回，或在途中经停时中止运输，或在目的地或运输途中交给非航空货运单上所指定的收货人，或要求将货物退回起运地航空站，但不得因为行使这种权利而使承运人或其他托运人遭受损害，并且应偿付由此产生的一切费用。即在货物被买受人占有、控制前，托运人对在途的货物享有中止运输、变更地点、变更收货人和收回货物的权利，货物控制权人为托运人。同时，该权利行使必须兼顾到了\n承运人的利益。口即制度设计上，基本做到平衡运输合同及买卖合同当事人的利益。(二)公路货物运输公约1956年《统一国际公路货物运输合同公约》(简称CMR)对货物控制权作出类似规定，发货人有权处置货物，尤其是有权要求承运人停止运输在途货物、改变交货地点或将货物交给运单指明的收货人以外的收货人当然，该公约下权利人除了享有这三项权利之外还享有其他处置货物的权利。虽然公约对发货人享有的权利适用的是“货物处置权(therightofdisposeofthegoods)”这一概念，而且赋予了权利人更多的权利，但实质内容上包含了货物控制权的内容，都赋予了出卖方对货物的控制权，包括变更交货地点、变更收货人、中止运输合同等权利。(三)铁路货物运输公约相关规定1999年《国际铁路货物运输统一规则》(简称CIMl999)第18条规定货物处置权(righttodisposeofthegoods)，发货人和收货人可以发出指示变更合同，其中包括停止货物运输、变更收货人、变更收货地点。CIM也没有直接使用控制权的概念，但其核心内容与华沙公约、CMR对货物控制权的规定是相当的。三、《鹿特丹规则》之货物控制权对国际贸易之货物控制权(rightofcontrolofthegoods)规定最直观完整的是《鹿特丹规则》，其首次以专章形式设立，弥补了海运货物控制权的空缺。货物控制权的内容集中体现在第一章的定义部分，以及第十章“控制方的权利"两部分。而在第一章第一条中，鹿特丹规则将货物控制权定义为“根据本公约第十章在运输合同下向承运人发出关于货物指示的权利。”对于权利人所能享有的控制权，具体内容包括三个方面：发出或变更与货物有关的但不构成对运输合同修改的指示的权利，如指示承运人改变货物运输的条件；在计划挂靠港或在内陆运输情况下在运输途中的任何地点提取货物的权利，即改变运输目的港，但不得在偏离原运输路线的港口；以任何人(包括控制方在内)取代收货人，即变更收货人的权利。从公约的规定来看，权利人须依据规则第十章的具体规定进行识别、判断，从而对货物承运人发出相关的货物指示，我们将控制权做这样的理解：在承运人的责任期间，控制权人或根据公约规定享有运输合同项下权利的人，就合同项下有关货物的保管、运输、交付等事项对承运人发出指示的权利。同时，该权利行使不得影响承运人正常营运利益，以及同一航次的其他托运人利益。根据上述规定，笔者将货物控制权的内涵概括为：在货物处于承运人责任期间内，控制权人有权对货物承运人下达指示，包括中止运输货物或交付货物的权利，以及变更收货人等权利；该指示必须在当下条件下为合理可执行，并不得构\n成对运输合同的实质变更或修改，不得干扰承运人正常营运和他人的利益。货物控制权通过赋予控制权人对货物的权利，明确控制在途货物的主体，实现买卖合同与运输合同对接，但该权利行使涉及到承运人级其他权利人的利益，所以必须兼顾该指示的执行时，承运人和其相关权利人的利益保护。第二节货物控制权要件一、权利主体《鹿特丹规则》并没有将控制方限定于运输合同当事人的范围内。根据提单性质不同，托运人、提单持有人以及其他由托运人指定的人或者对于货物享有权利的人都有可能成为货物控制权的主体，直接将对货物的控制权赋予了货物最直接相关的权利人，在买卖合同和运输合同中实现主体的权利对接和转换更灵活。(一)记名提单之控制权主体分析当承运人签发的是记名提单时，其法律意义在于，表示该提单记载货物的收货人是唯一确定的。但对于收货人是否必须凭提单提货，各国立法不一，如：美国和中国香港法律规定在放活时并不需要出示记名提单，只要收货人出示身份证即可：而在新加坡和马来西亚则要求承运人必须凭记名提单向记名收货人交付货物；而法国则认为记名提单属于物权凭证。在理论界，对于这一问题，有持两种截然相反的观点。一种观点认为，记名提单只是作为运输单证，收货人仅需表明自己身份便可提货：另一种观点则认为，承运人应严格地凭单放货，收货人也须持有提单才有权提取货物。对此，我们也需要区分签发必须凭单提货的记名提单和无需凭单提货记名提单两种情形，分别识别货物控制权主体。1、签发必须凭单提货的记名提单。具体内容规定在《鹿特丹规则》第51条第2款中。就目前海运实践来看，绝大多数国家法律规定在签发记名提单时，收货人应持提单取货。口61我国法律对此也持相同态度，明确规定：如果承运人违法无单放货，则被侵害正当权益的正本提单持有人有权向承运人追责，要求其赔偿损失。n铂实践中的问题在于：一般情形下，货物控制权由托运人享有，当记名提单交付收货人后，会出现记名提单持有人凭单要求交货和托运人的货物控制权相冲突的情况，那么承运人应该如何应对呢?如果要求承运人从买卖合同的源头来进行判断，无疑是加重承运人负担的不合理做法。针对这一问题，《鹿特丹规则》赋予了货物控制权的可转让性。在签发载有必须凭单交货的不可转让记名提单情形下，货物控制权最初由托运人享有，之后随提单的交付而转让给收货人。在任何同一时段中，只能由一方享有货物控制权，肃清了货物控制权行使的矛盾。其合理性在于，提单交付后收货人即享有了提单下的货物权利，卖方不可能为保障货款而一直保有货物控制权，如果买方有不支付货款的行为，卖方可以持单不\n交。2、签发未载明必须凭单提货的记名提单。在此情形下，收货人无需出示提单，向承运人证明身份即可提取货物。此时的记名提单已经不再具有一般提单的功能，而只是作为运输合同的证明单据。运输合同的承运人依提单记载的收货人交货即完成合同义务，依运输合同享有货物控制权的主体应是运输合同的另一方当事人，即托运人。实践中，托运人在与承运人签订运输合同时，托运人有权指定他人作为控制方。《鹿特丹规则》规定收货人须凭提单才能提货，其目的是为了在签发记名提单时更好的确定控制权主体。记名提单不能背书流转，公约要求必须凭单提货，如此，能对在途货物行使控制权的就只能是托运人或收货人，排除了运输合同当事人以外的主体。(二)海运单下控制权主体的分析海运单，是指证明承运人已经接收货物或已经将货物装船以及证明海上货物运输合同的不可转让的运输单证。与提单不同，海运单只是海上货物运输合同的证明，不具有物权效力，因此收货人仅需证明自己的身份即可，不需出示海运单。相应的，承运人的义务仅为按照海运单上记载的收货人交付货物，故此时控制方应为托运人。口81这种情况下并不会出现载有凭单提货的记名提单情形下的矛盾，控制权与提单项下权利产生矛盾的问题。同样，托运人在订立运输合同时，可以指定第三方为控制方。这种规定设立的目的是维护对货物享有权利的第三方的利益。例如在FOB贸易术语下，货物托运人是买方，卖方在贸易过程中将承担很大风险：当卖方将货物交付给承运人后，卖方就完全丧失了对货物的占有、控制权，而此时，买方即是收货人又是控制方，拥有对货物的绝对权。若遭遇买方拒绝或无力付款，卖方将损失惨重。因此，此时通常做法是卖方要求买方在与承运人订立运输合同时，指定其为控制方，以降低风险。这是由海运单不具有提单性质决定的。(三)可转让运输单证下的控制方可转让运输单证主要指不记名提单以及指示提单。此时，持有全套正本运输单证者即为控制方。签发可转让提单的海上货物运输中，提单作为物权凭证是货物流通的核心，所以，在交货时，收货人必须凭正本提单才能向承运人提货，承运人也只能将货物交给正本提单的持有人。实践中，卖方为了保障货款的顺利实现，会在提单交给买方前要求买方支付货款，而保留其对运输途中货物的控制，这比求助于中途停运权有效得多。口邮可见，卖方未获清偿问题在可转让提单运输下并不是一个值得担心的问题，对此不再赘述。36\n(四)签发可转让电子运输记录时货物控制权主体的识别《鹿特丹规则》在第51条第4款规定，签发可转让的电子运输记录时，控制权人为可转让电子记录的持有者。这一规定旨在顺应电子商务和电子提单的发展需求，而电子运输单证与传统的纸面单证在性质和功能上没有本质的区别，只是利用当今电子技术解决单证流通缓慢的对货物流转造成的问题。所以，在签发可转让电子运输记录时，货物控制权主体的识别适用上述可转让运输单证情形下的规定，即可转让电子运输记录的持有者成为控制方。二、货物控制权的可转让性《鹿特丹规则》对货物控制权转让的规定，是通过对不同提单下的控制权主体分类实现的。上述控制方对在途货物享有控制权，也可将该控制权转让。不同提单证下控制权转让的实现方式不同：第一，签发载明必须凭单提货的不可转让运输单证时，托运人可以径直将该单证转让给收货入，无需背书，控制权也随单证一并转让给收货人，所签发单证有一份以上正本的，应当转让所有正本单证。第二，当签发了可转让运输单证时，该单证持有人可以通过转让该单证转让控制权，所签发单证有一份以上正本的，应当向该人完整的转让所有正本单证，则单证持有人成为控制方；第三，当签发了可转让电子运输记录时，主要通过转让电子记录完成。按照《鹿特丹规则》第9条第1款规定的“使用可转让电子运输记录的程序”转让该记录从而实现控制权的转让；第四，上述三种情形之外，控制方有权将控制权转让给其他人，此种转让在转让人向承运人发出转让通知时对承运人产生效力，受让人成为控制方。如签发海运单时，买方作为托运人可以应卖方要求在运输合同中约定控制权归卖方享有。三、控制权的行使及其限制相比上述行使中途停运权的四要件，公约并没有具体规定行使货物控制权的条件和情形，而是反方向规定了控制权的限制条件。只要货物控制权的行使在该限制条件外，权利主体仅须表明身份，或者出示要求的单证或记录，并且需要在承运期问内，即可向承运人主张控制权。(一)控制方指示不能在本质上改变运输合同根据公约第50条规定，控制权旨在实现对货物的控制，那么，控制方所做的指示应是符合原运输合同的实质性条款的，而不能做出构成对原运输合同的修改或解释的指示。如要求承运人中止运输，则构成对运输合同的否定甚至解除。另外，控制权具体包括变更目的港，公约规定，变更的提货地点也必须是在计划挂靠港的范围，即改变后的目的港也只能是在原运输合同的航线范围内。(二)控制方的指示是合理可执行的\n承运人接到控制方指示后，依照其当下的运输环境判断，指示是合理并可以执行的。如果承运人接到指示后，在自身专业经验基础上客观判断指示无法执行，则承运人有权拒绝执行。如托运人要求变更收货人，当地海关部门依据其国内法对货物采取强制措施，承运人就可以因无法执行指示而拒绝。另外，控制方的指示不能影响到同一航次的其他货物权利人的利益，如控制方要求变更目的港、收货人，指示将造成同一航次的货物延期到港，那么，承运人也可以以此拒绝执行指示。通过以上对货物控制权的构成及权利要件的分析，可以发现，货物控制权和中途停运权有非常相似的权利外观，权利行使时间相同，都限于货物运输期间；权利主体上存在包含关系，货物控制权主体包括了中途停运权主体；权利内容虽然有所不同，货物控制权不得主张中止运输或做出修改运输合同的指示，但是两者都允许变更航线内目的港、收货人，这足以达到行使中途停运权的效果，即阻止将货物交付给违约买方；最后，权力行使条件，相比行使中途停运权的情形，货物控制权条件更显宽松，只要指示不违反合理可行原则和损害承运人利益即可。那么，在买方违约或不支付，未获清偿卖方又无法行使中途停运权的情形下行使货物控制权并不冲突。第三节货物控制权与中途停运权的关系一、货物控制权和中途停运权的异同通过上述对货物控制权的要件分析可以看出，在权N；'t-观上，货物控制权和中途停运权存在诸多相同之处，对保障货物所有权转移和平衡交易双方利益有积极作用，但二者也存在本质区别。(一)相同点1、权利行使时间相同。上文中，笔者已经分析了中途停运权的行使期间，不再赘述。货物控制权的行使时间与中途停运权行使期间相同，即在货物运输责任期间，从承运人接受货物时开始，到交付货物时止。当然，托运人和承运人可以在运输合同中约定具体的接受或交付货物的时间。由于控制权的特殊性及其可转让性，可以将其期间概括为：从承运人可以提取货物时起，到向相关权利人交付货物时止。2、对卖方债权的救济功能。中途停运权下托运人享有指示承运人中止运输、变更目的港或收货人权利，即托运人对货物是否继续运输，是否交付，运往何地，交付何人等享有掌控权。而货物控制权也赋予了控制权人在运输途中任何地点提取货物或改变收货人的权利，虽然货物控制权对权利行使的限制条件与中途停运权不同，两大权利制度中权利主体都享有变更目的港或交货地点，及改变收货人\n的权利，即有权决定是否将货物交给合同买受人。对于需要运输的国际货物贸易来说，权利人能否通过承运人来有效控制自己的货物是一个十分关键的问题，中途停运权和货物控制权都能够有效确定权利主体，明确对货物的权利。货物控制权并没有规定行使权利的条件和具体情形，仅反向规定限制条件。那么，对于在货物运输期间，出现买方违约或不支付货款的情形时，法律并不禁止作为提单持有人的卖方在利益受损时主张行使货物控制权，或事先在合同中约定，买方违约或不支付时，卖方或提单持有人对在途货物享有控制权，可指示承运人变更收货人或提取货物，阻止将货物交付买受人，保护自身债权。由此可见，货物控制权和中途停运权在救济未获支付卖方债权有异曲同工之妙。3、兼顾承运人及其他权利人利益。在运输责任期间，行使中途停运权或货物控制权，指示承运人变更目的港、改变货物运输条件、改变收货人等而产生的额外费用，权利主体应当予以偿付。如承运人为执行指示而中途靠港、雇佣工人卸货、改变交货流程⋯⋯这一些列因执行指示而产生的额外的费用或损失应由权利人偿付。但如果指示的执行将严重影响承运人的正常营运和其他权利人利益的，承运人可依法抗辩，拒绝执行指示。4、对所有权转移起到积极作用。货物控制权制度通过结合实践中不同交易形式，规定不同的权利主体，对承运人保管、运输中的货物享有控制权。该权利主体包括托运人、提单持有人及其指定的代理人等，且该控制权可以转让或约定保留。可见，货物控制权下的权利主体变化灵活性，可以满足国际货物贸易中复杂多变的情形，如使用可转让提单交易时，提单持有人即该货物控制方，由于提单具有物权性质，持有提单即代表拥有该货物所有权，当然，该提单持有者可通过指示承运人行使控制权，如此，不仅可以消除他人主张提单下货物权利而产生的冲突，也可以最大化的保护权利人对货物的利益，克服无单放货等问题。另一方面，货物控制权也可以提供明确、稳定的权利机制，使交易平稳顺利实现。如交易选择使用记名提单或海运单时，控制方为托运人。承运人的使命是将货物交付给记名的收货人，此时，托运人并不用担心买方不履行支付义务，因为卖方可以行使货物控制权改变收货人。可见，货物控制权通过不同交易形式调整买卖双方权利义务，既满足了现实的需要，同时在制度上使双方利益达到平衡，最终保障买卖顺利实现，完成所有权转移。(二)货物控制权与中途停运权的区别1、货物控制权和中途停运权理论来源和目的不同。中途停运权，是买卖合同项下的一种权利，基于对违约的救济，其理论基础是普通法系中的预期违约制度，它实际上是中止履行合同；而货物控制权是基于运输合同产生的一种权利，其理论基础是合同变更理论，主要是类似形成权的一种单方法定变更合同的权39\n利。且中途停运权制度旨在解决买方预期违约等问题，相比之下，货物控制权的制度价值远不限于此。但通过对比两者的权利要件，我们不难发现，货物控制权同样可以运用到文章研究的所有权转移保护机制中来。2、权利主体不同。中途停运权下的主体仅为运输合同中的托运人，运输合同之外的第三人对承运人作出中途停运权指示的，承运人可拒绝执行。而货物控制权主体这区分不同交易形式下的控制方，且主体不限定为托运人，包括托运人、提单持有人及其指定的代理人等。相比之下，货物控制权的权利主体更为宽泛灵活。3、权利是否可转让不同。各国法律及公约规定并没有规定中途停运权具有可转让性，而货物控制权则可以通过提单背书的形式转让货物控制权，顺应提单实践的发展需求。即通过提单背书转让货物时，背书转让该货物控制权，在货物权利变动中，将货物控制权归于最直接利益相关的主体。4、权利行使和限制不同。相比上述行使中途停运权的四要件，公约并没有具体规定行使货物控制权的条件和情形，而是反方向规定了控制权的限制条件。只要货物控制权的行使在该限制条件之外，权利主体仅须表明身份，或者出示要求的单证或记录，并且需要在承运期间内，即可向承运人主张控制权。(1)控制方指示不能在本质上改变运输合同。根据公约第50条规定，控制权旨在实现对货物的控制，那么，控制方所做的指示应是符合原运输合同的实质性条款的，而不能做出构成对原运输合同的修改或解释的指示。如要求承运人中止运输，则构成对运输合同的否定甚至解除。另外，控制权具体包括变更目的港，公约规定，变更的提货地点也必须是在计划挂靠港的范围，即改变后的目的港也只能是在原运输合同的航线范围内。(2)控制方的指示是合理可执行的。承运人接到控制方指示后，依照其当下的运输环境判断，指示是合理并可以执行的。如果承运人接到指示后，在自身专业经验基础上客观判断指示无法执行，则承运人有权拒绝执行。如托运人要求变更收货人，当地海关部门依据其国内法对货物采取强制措施，承运人就可以因无法执行指示而拒绝。另外，控制方的指示不能影响到同一航次的其他货物权利人的利益，如控制方要求变更目的港、收货人，指示将造成同一航次的货物延期到港，那么，承运人也可以以此拒绝执行指示。二、货物控制权中对途停运权的补足功能(一)中途停运权救济功能的不足在国际货物贸易中针对买方的违约，卖方享有实际履行请求权、解除合同、损害赔偿请求权、中止履行权等一系列救济权，其中中止履行权即中途停运权，规定权利主体只能是托运人，因为中途停运权须借助承运人才能实现。这也导致\n了中途停运权制度在实践中救济卖方权利的缺陷。如，交易采取FOB或其他由买受人负责运输事项的贸易术语时，运输合同的主体是买方和承运人，根据合同的相对性原则，卖方作为该运输合同第三人，在遭遇买方违约或不支付时，丧失货物占有的卖方也无法通过行使中途停运权予以救济，卖方很可能会钱货两失。这不得不说是中途停运权制度在救济卖方权利上的不足。(二)货物控制权在法律功能上对中途停运权的补足货物控制权因其权利主体更灵活宽泛并具有可转让性，且其权利行使限制条件较少的特色，使其在制度设置上直接跳过了运输合同对买卖合同下货物权利主体的限制，只要是公约规定的控制方(包括出卖人、发运人)，不论其是否为运输合同当事人，享有对货物的控制权。当买卖合同相对方作出违约行为或发生其他情形时，提单持有人或托运人当然也享有货物控制权，只要在规定的限制条件之外，即可对承运人发出指示，包括变更运输目的地、提取货物、变更收货人等权利。这是公约赋予提单持有人的法定权利，对抗承运人根据合同相对性原则提出的拒绝权。从权利设置上说，规定中途停运权的CISG和设置货物控制权的《鹿特丹规则》都出自联合国国际贸易法委员会。不得不说，货物控制权的出现弥补了中途停运权在救济未获清偿卖方权利中的不足。如上文所述，中途停运权在FOB价格下，卖方无法行使中途停运权，而货物控制权无论从权利内容、限制条件还是行使期间都消除了卖方的困难。所以，针对买方违约，未获清偿卖方救济问题，中途停运权和货物控制权共同形成了一套完整的救济体系。本章小结货物运输期间买方违约或不支付，未获清偿卖方只能在作为承运人时享有中途停运权，否则将面临钱货两失。针对这一问题，笔者通过分析货物控制权的构成和要件，并与中途停运权进行对比分析，阐明货物控制权在中途停运权失灵时的适用可行性，以期在制度设计上对买方预期违约和不支付的情形形成完整的救济体系。结语文章针对所有权转移规定不一及所有权转移过程中的相关问题，分析不同立法规定，结合实践中所有权转移的影响因素，对不同情形下的所有权转移时间提出看法；进而对研究救济所有权转移中的违约问题的中途停运权制度，阐明其争议问题和救济缺陷，并给出相应的建议，最后通过分析货物控制权在法律功能上对中途停运权有补足作用，以期在制度上为所有权转移和所有权转移过程中违约问题提供完整的救济体系。4l\n注释111《联合国国际货物买卖合同公约》，联合国贸易法委员会[21参见《法国民法典》第518条至521条、第523条和528条．[31孙宪忠．德国当代物权法【M]．法律出版社，1997年版：7．【4】以上法条参见CISG第2条规定吲参见我国物权法第39条规定㈣郑玉波．民法物权【M】．三民书局印行，1971年修订版，54．[71上述三种观点参见：王涌．所有权概念分析[J】．中外法学，2000(5)．[81梅夏英．物权法：所有权[M】．中国法制出版社，2005年版：2．7．【9】参见1979年英国《货物买卖法》第2条．[101陈华彬．物权法原理【M】，国家行政学院出版社出版，1998年：219．㈣尹田．法国现代合同法[M】，法律出版社出版，1995：358．359．【121王传丽．划拨的概念和法律意义【J】．中国政法大学学报．2000(2)．[131余延满．货物所有权的转移与风险负担的比较法研究[M]．武汉大学出版社出版．2002(8)：89．[141任宪龙，．国际货物买卖中货物特定化问题浅析【J】．法制与社会．2007．12．[151参见英国《货物买卖法》第17、18条．[161余延满．货物所有权的转移与风险负担的比较法研究【M】．武汉大学出版社．2002(8)：34．[171罗结珍译．法国民法典(下册)[M】．法律出版社．2005．p884．[181刘家安．买卖的法律结构⋯．以所有权转移问题为中心[M】．中国政法大学出版社．2003(7)．p89．【191刘海莲．浅析国际货物买卖中所有权转移问题【J]．烟台：烟台大学．2009．[20lWillianTetley．张永坚等译．海上货物索赔【M]．大连海事大学出版社．1993(5)：780．㈨邢海宝．论中途停运权【J】．法学家，1998(3)：69．[22】Sasson，DavidM．C．I．FandEO．B．Contracts，3thed，Stevens&Sons，1984，p510．㈣参见《中华人民共和国合同法》第308条。[241参见《联合国国际货物买卖合同公约》第7l条规定．[251英国1992年海上货物运输法第47条第2款．⋯SaleofgoodsAct，1997，section45(4)．[271沈达明．冯大同．国际贸易法新论[M】．法律出版社．1988(5)：91．[281王利明．违约责任论【M】．北京：中国人民大学出版社，2004：149—152．㈣参见我国《海商法》第42条第3款．42\n㈨[美】大卫．G爱博斯坦等著，韩长印等译．美国破产法[M】．北京：中国政法大学出版社，2003：228．㈨王卫国主编，民法【M】冲国政法大学出版社，2008：282．【32】MichaelAndrew,EXECUTORYCONTRACTIONSINBANKRIⅢCTC，nUNSERS尉闲DINGREJECTION，59U．Cole,LRev．898(1988)见：邢玉晟，论破产法中的代履行合同【D】．北京：对外经济贸易大学，2006．【33】参见我国《破产法》第38、39条．【341联合国国际贸易法委员会：《破产立法指南》，2006年纽约中文版：122．‘35]http：／／wenku．baidu．corn／link?url=DoJ6elYmxdlG230aI_3MhFlLqRx5jneHVrRyQlwT0klJWURweIR37MvTUmelZOGflLJwaW5xwhKm8r109n·34DHY-ELpkx7heMMUN5L1ZIifW【3q参见《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第2条吲司玉琢，海商法【M】一匕京：法律出版社，2007年版，151．[3SlThomasJ．Schoenbaum，AdmiraltyandMaritimeLaw,ThomsonWest，2004，P．550．[391司玉琢主编．海商法专题研究[M】．大连：大连海事大学出版社，2002(12)，115．中文参考文献[1]苗晓飞．浅析国际货物买卖中货物所有权的转移时间[J]．对外经济贸易大学学报．2001(3)．[2]陈若鸿主编．英国货物买卖法：判例与评论[M]．法律出版社．2003：327—328．[3]胡蓉，最优违约救济：法和经济学的视角[M]．东北财经大学出版社，2008(5)：124．[4]李慧．海运中途停运权之思考[J]．法制与经济．201l(4)：37．[5]赵亮．英国货物买卖法中途停运权研究[J]．海商法研究，2004(1)：116．[6]王利明．违约责任论[M]．中国政法大学出版社1996年版，148—151．[7]沈达明．买卖合同上的所有权保留条款[J]．国际商务，1996(2)：3．[8]刘郁武．所有权保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