刘鹏飞律师：离婚纠纷案重一审代理词 5页

离婚纠纷案重一审代理词尊敬的审判长、审判员：受被告孟某委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任原告申某诉孟某离婚纠纷一案的代理人，接受委托后，代理人详细查阅了案卷，查询了相关的法律规定，在此基础上就本案发表代理意见如下：一、关于本案的程序问题的代理意见（一）关于管辖权问题的代理意见代理人接受委托后，代被告向贵院提交了《管辖权异议申请书》，然贵院至今未给出具裁定书，而是以告知笔录的形式告知不予审查。针对该问题，代理人认为，贵院应当审查并以裁定的形式对被告所提管辖权异议作出处理，关于此，代理人特发表如下代理意见。1、不论被告所提管辖权异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。根据《民事诉讼法》第127条之规定，当事人提出管辖权异议应当在答辩期内提出，当事人提出后，人民法院应当予以审查。不论管辖异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。因此，根据前引法律之规定，在被告孟某在法定的期限内提交管辖权异议之后，不论是否予以支持，贵院均应当予以审查并出具裁定书以确定是否驳回。2、发回重审的裁定书并非指定管辖的裁定，发回重审并无意味着原审法院必然有管辖权，原审法院仍应当依职权、更应当依申请审查本院对案件是否有管辖权。发回重审的重新审理应当包括实体方面的重审和程序方面的重审，况且发回重审的裁定本身就是以本案在原一审时程序存在违法的情形而做出的，因此贵院当然的应当对本案的程序性问题进行重新审理，即管辖权问题亦应是贵院当然应该进行审查的事项。3、被告应诉答辩致使人民法院取得管辖权的，该被告的应诉答辩应当是在法院做出一审判决之前参与诉讼，而不能是在一审判决作出之后，因此被告提起上诉不能视为致使贵院取得管辖权的应诉答辩。根据《民事诉讼法》第127条第二款之规定，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。此处的理解应当是当事人未在答辩期内提出管辖权异议并参加一审诉讼的，受诉法院取得管辖权。然而上诉本身是针对一审判决书、启动二审程序的诉讼行为，因此，前述的应诉答辩当然的是指在一审人民法院参与过诉讼，本案之被告5\n孟某参加诉讼是在贵院作出一审判决之后，故不能将被告的上诉视为应诉答辩。况且本案情况特殊，本案被告在原一审诉讼程序中非但没有参与，而且连应诉通知书等文件都没有收到，即被告根本就没有可能提交所谓的管辖权异议。因此代理人认为，孟某上诉并不能使贵院当然的取得本案的管辖权，贵院仍应当就孟某提出的管辖权异议予以审查。更何况，即使贵院认为自己当然的取得了本案的管辖权，亦应当以裁定形式驳回被告的管辖异议，而不能不给出具书面意见，直接告知不予审查。4、被告在法定期间内提出管辖权异议，如贵院不予审查，则可能导致之后的审判全部归属违法。贵院对本案进行审理的案件是否有管辖权决定着审判权行使是否合法，如无管辖权则司法权行使没有法律依据，审判将成违法操作，因此，特别请求贵院对管辖权异议予以审查。退一步讲，如果贵院对本案管辖权异议不予审查，则对于被告提出的管辖权异议是否涉及专属管辖、级别管辖的问题贵院亦无审查，明显违背《民事诉讼法》规定的应当审查的法律原则。综上，贵院应当对本案之管辖权问题予以处理，对被告所提之管辖权异议申请予以审查并出具裁定书。故代理人再次恳请贵院能为保障被告合法之诉讼权利、更保障司法权威及公正依法审查本案之管辖权问题。（二）如贵院拟对诉争房产所有权进行判决，则应当先行中止诉讼，待诉争房产取得房产证后再行审判。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条第一款规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。第二款规定，如依据前引法律依据协议不成，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记人个人债务。依据前引司法解释，如本案原告主张该房产系其个人所有及人民法院要判归原告所有，则需证明以下内容：1、婚前签订房屋买卖合同；2、首付款系用其个人财产支付；3、与银行签订了贷款协议；4、贷款的偿还是用夫妻共同财产偿还；5、房产是登记在原告个人名下的。只有完成前述五项内容特别是第五项内容的证明方能对讼争房产予以处理。即贵院如依据前述司法解释之规定对房产如何分配进行判决得以房产登记行政机关出具的房屋权属登记证书为依据，前述需要证明的内容第五项，因房产证尚未办理完毕，房产是登记在原告个人名下还是将原被告登记为共有权人尚不得而知，现有证据亦无法证明。因该事实涉及房产登记行政机关，不能当然的推定原告签订商品房买卖合同就登记在其个人名下，因此对于是否登记在原告个人名下5\n并非仅原被告所提交证据可以予以查明即该事实在客观上无法证实，故代理人认为，如贵院拟对涉案诉争房屋之所有权进行判决，则应先行中止诉讼，待房屋权属证书办理完毕后即能够证明房产是否登记于原告个人名下再行恢复诉讼。二、关于本案的实体问题的代理意见（一）诉争房产即位于××路×××号小区×单元×××号房产应当为原被告共同共有。1、该房产系原被告同居期间所得，应当认定为共同财产，办理结婚登记后应当依法认定为夫妻共同财产。原被告双方于2001年4月开始同居生活，2007年1月17日办理婚礼，2007年7月2日登记结婚，2006年8月16日，原被告共同购买位于××路×××号×小区×单元×××号建筑面积为55.98平方米的房产，也就是说本案诉争房产系原被告同居后未办理婚姻登记前所购买，不论二人是否办理结婚登记，均应当认定为二人共同财产，关于此，在最高人民法院于1989年11月21日出台的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中明确进行了规定，即同居期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有处理，即按照共同共有处理。1989年11月21日之后虽然历经婚姻法修改、多部司法解释的出台，但前述解释均未与之后的法律及司法解释相冲突，也就是不但同居期间所得为共同财产之法理基础存在，法律依据亦存在。而对于原被告双方何时同居及未婚同居持续之时间均有证据予以佐证，因此，对于诉争的位于××路×××号×小区×单元×××号的房产应当按照共同共有进行认定和进行分割。2、从举证责任来讲，如原告认为诉争房产为其个人财产则需对其主张进行举证，而原告之证据并不能证明该房产系其个人财产。首先，原告自身之经济条件并不足以支持其购买房产。从原告手书的2007年2月至2008年1月之间的收支预算情况来看，直到2007年2月，原告每月收入才大概为1600元左右，而除此之外，原告并没有证据证明其尚有其它收入来源，如此微薄之收入根本不足以支付购房款，因此，原告不能证明该房产系其用个人财产购买；其次，原告亦无法证明购房首付款之来源。根据本案的证据显示，原告家境较为困难，在上学期间学费尚且用助学贷款支付，时隔仅仅数年后，其家人却能支付起数万元购房款在，在逻辑上根本讲不通。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项即“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实”之规定，从原告上学尚需助学贷款支付学费的情况可以推论出原告家人是不可能有能力为其支付购房首付款的。5\n结合上述两点，可以推导出原被告在同居期间共同买方的首付款来源只有三种可能：第一种可能就是被告家为其支付了购房的首付款；第二种可能是原被告的首付款是向别人借贷而来；第三种可能是原被告受他人（当然此处不包括原告之家属）所赠而得。第一种可能毫无疑问的应当理解为房产系双方共同购买的共同财产；第二种情形同样应当是双方共同借贷所得，即使是用原告之个人名义借款，其偿还亦是用原被告之共同财产，同样不能认定是原告在婚前用其个人财产购买；第三种情形包括原告在内都不认可，亦当然的可以排除。因此，本案诉争之房产原告并不能证明是其个人购买，当然应当推定为双方共同财产。3、原告自身也认可本案诉争房产系原被告共同财产。原告诉求之第二项为“依法分割夫妻共同财产”，根据民事诉讼法律制度的处分原则，原告在起诉时有权利决定请求司法保护的方法及请求司法保护的范围。根据该原则，如原告未将诉争房产列入共同财产范围且被告未应诉答辩要求分割的情况下，则人民法院的裁判范围不能及于该房产，而原告在参与原一审诉讼时，却专门评估诉争房产要求对该房产进行分割，原一审判决对该房产进行分割后原告亦没有上诉。从此可以看出，原告自己也是认可本案诉争房产为夫妻共同财产。（二）关于诉争房产的分割的代理意见1、本案诉争之房产原被告双方均主张所有权，应当由双方竞价取得。从本案庭审情况来看，原被告均主张该房屋的所有权，因此该房屋应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条第（一）项之规定进行处理，即在原被告双方均主张房屋所有权的情况下，由双方竞价取得，由出价高者取得房屋之产权。2、如根据前述处理方法不能达成一致，则贵院不宜对该房屋之所有权作出处理，而仅可在征得原被告同意的基础上对房产之使用权进行相应处理。本案诉争之房产目前尚未取得房屋权属证书，即原被告双方均无法提供有效的证件用于证明该房产的所有权归属，因此，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条第一款即“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”之规定，贵院不宜对该房屋之所有权作出判决，而只可暂时对房屋的使用权作出相应处理。3、本案诉争之房产的处理不能适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条之规定5\n。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条第一款及第二款之规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用共同财产偿还，不动产登记在首付款支付方名下，双方协议不成时，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。婚后共同还贷的支付的款项及相对应增值部分，由产权登记一方向另一方进行补偿。根据前述引用之法条，欲适用本规定，需具备几个条件：1、婚前签订房屋买卖合同；2、首付款系用其个人财产支付；3、与银行签订了贷款协议；4、贷款的偿还是用夫妻共同财产偿还；5、房产是登记在原告个人名下的。只有完成前述五项内容特别是第五项内容的证明方能按照《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条对讼争房产予以处理。而本案中，诉争房产之首付款是否用原告个人支付原告尚无法证明，何况截至到庭审当日，诉争房产尚未取得权属证书，更无法证明该房产一定会登记在原告名下，因此，对于诉争房产不能适用该规定进行处理。综上，涉案房屋为原被告双方共同财产，理应依法按照照顾女方即被告的原则进行分割，即被告应当分得之部分不应少于一半。三、关于本案证据及事实部分的补充意见（一）本案诉争房产之首付款并非原一审判决认定的61096元，而是41154元。根据山西××房地产开发有限公司于2006年7月20日出具的《收款凭证》显示，原被告在共同购买诉争房产时支付的首付款为41154元。（二）诉争房产之现值不能采信原告在原一审时提交的评估报告。1、证据应当在举证期限内向法院提供，超出举证期限的，除对方同意质证的以外，人民法院不组织质证。而被告所提交评估报告是在庭审解释后才向法庭提交的，且该证据在原一审时亦未经过质证，本次如被告未能重新提交，则原告有权拒绝质证；2、委托系原告单方进行，公正性难以确定；3、诉争之房产与评估报告中的参考系有很大的不同特别是层高问题，而评估报告对该问题没有予以实质性修正。评估报告中并未给出参考系的层高，却在鉴定中说进行了修正。明显有违客观公正之原则。四、建议贵院酌情考虑的情节：被告有可能终生不能生育根据本案之证据，原被告在共同生活期间怀孕并做过流产手术，之后一直在各大医院就诊，然而截止到目前，被告仍在积极的治疗中，却始终没有成效，如果贵院判决原被告离婚，则该情节对于被告往后再婚必然产生影响，因此，建议贵院在判决中充分考虑此情节。在分割夫妻共同财产时在法律规定的框架内对被告予以最大限度的照顾。以上代理意见谨供合议庭参考。代理人：山西晋一律师事务所刘鹏飞律师二0一三年六月二十四日5