自学考试 项目采购管理复习资料 第十章 合同索赔管理及违约责任 6页

10.1 索赔概述 10.1.1 索赔的概念、特征和作用（识记） 1.索赔的概念 狭义的索赔：是指在工程承包或者经济贸 易中，合同当事人一方因对方违约、其他过 错或者虽无过错，但由于无法防止的外因致 使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补 偿的权力；而反索赔则是为避免对方索赔造 成经济损失而实施的合理行为。 广义的索赔包括索赔和反索赔两个方面， 概括为以下三个方面： （1）一方违约使另一方蒙受损失，受损方 向对方提出赔偿损失要求 （2）发生应由业主承担责任的特殊风险或 遇到不利自然条件等。 情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出 补偿损失要求 （3）承包商本人应当获得的正当利益，由 于没能及时得到监理 工程师的确认和业主应给予的支付，而以正 式函件向业主索赔。 2.索赔的特征 1）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包 人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。 2）只有实际发生了经济损失或权利损害， 一方才能向对方索赔。 3）索赔是一种未经对方确认的单方行为。 3. 索赔的作用 实质上索赔是一种正当的权利或要求，是 合情、合理、合法的行为，它是在正确履行 合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生 有 ，无理争利。 10.1.2 索赔的诱因及索赔管理（理解） （1）监理工程师的延误 （2）业主的延误 （3）难以预见的因素 10.2 违约责任 10.2.1 违约责任的构成要件及特点（识记） 1 .违约责任的构成要件 一方面，违约责任的产生是以合同债务的 有效存在为前提的;另一方面，承担违约责 任是债务人不履行合同债务的法律后果. 2.违约责任的特点 （1）违约责任的产生是以合同当事人不 履行合同义务为条件的 （2）违约责任具有相对性 （3）违约责任主要具有补偿性 （4）违约责任可以由当事人约定 （5）违约责任是民事责任的一种形式 （6）违约责任是违约方向守约方承担的 财产责任 10.2.2 违约行为及处理方式（理解） 1、违约行为 （1）预期违约的概念。预期违约又称先期 违约，包括明示毁约和默认毁约两种。所谓 明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一 方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一 方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是 指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的 证据证明另一方当事人在履行期到来时将 不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提 供必要的履约担保。 2.违约责任处理方式 （1）承担违约责任的依据： 1)违约责任的归责原则是严，责任原则，只 有不可抗力才可以免责 2)当事人一方不履行合同义务或者履行合 同义务不符合约定，应当承担违约责任 3）当事人一方明确表示或者以自己的行为 表明不履行合同义务，对方可以在履行期限 届满之前要求其承担违约责任 4）当事人双方都违反合同的，应当各自承 担相应的责任 5）当事人一方因第三人的原因造成违约的， 应当向对方承担违约责任。 （2）违约损失赔偿的原则： 1）金钱等价原则 2）可避免后果原则 3）可预见性损失赔偿原则 （3）违约损失赔偿的范围： 当事人一方违约后，对方应当采取适当措 施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使 损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用， 由违约方承担。 （4）违约金与损害赔偿金 （1）违约金的选择性 （2）违约金数额的调整 （3）违约金和赔偿损失的关系 （4）违约金和赔偿金的区别 适用范围、性质、数额都不同。 （5）违约金与定金 1）定金支付原则。 2）违约金和定金的区别。 性质不同、支付时间不同。 3）违约金和定金的选择 （6）违约责任的免除。 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力 的影响，部分或者全部免除责任，但法律另 有规定的除外。 （7）违约责任和侵权责任竞合时的选择权： 一是规定权利人可以自由选择对自己最有 利的责任形式；二是优先适用违约责任；三 是优先适用侵权责任。 10.3 建设工程施工索赔 10.3.1 工程索赔起因及相应的索赔内容 （识记） 1.索赔的起因 1.风险分担不均 2.施工条件变化 3.工程变更 4.工期拖延 5.业主违约 6.合同缺陷 7.工程所在国家法令变更 10.3.2 建设工程施工索赔的程序 （1）意向通知 （2）提出索赔申请 （3）提交索赔报告 （4）索赔处理