数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立-论文 8页

数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立何炼红邓欣欣(何炼红，中南大学法学院教授、博士生导师；邓欣欣，中南大学知识产权研究院研究人员湖南长沙410083)摘要：数字作品转售行为在性质上属于著作权法上的发行行为，应当适用数字发行权有限用尽原则。与传统的发行权一次用尽原则不同，数字发行权有限用尽原则强调根据数字出版物的不同特性，在一定次数上或一定范围内允许权利不用尽，以适应数字作品二手市场的转售要求。著作权法应明确发行权的对象包括作品的“无形复制件”，对传统发行权的封闭式定义进行调整明确规定传统作品适用发行权一次用尽原则，增加数字作品适用数字发行权有限用尽原则，从立法层面实现对数字作品转售行为的规制。关键词：数字作品转售行为著作权法发行权一次用尽原则数字发行权有限用尽原则一、问题的提出2013年1月29日，全球最大的网络电子商务公司亚马逊公司确认获得一项“数字对象二级市场”的专利，即一个允许用户出售、交易和租借数字内容的、系统的技术方案，对象包括音频文件、电子书、电影、应用程序等。①2013年3月，苹果公司也递交了类似的专利申请，并进一步列出了内容发布者通过再售这些产品获取利润的方式。②由此可见，建立一个在用户之间转移二手数字作品的全球交易平台已指日可待，这为消费者之间转让已合法购买但不再需要的数字化作品打开了市场大门，数字作品所有者可以从转售中获取一定的收益，购买者也能够以较低的费用享受同样的数字作品和用户体验。但是，数字作品转售行为的合法性却遭到质疑，各国在立法上态度模糊，在司法实践中做法不一。欧洲法院和美国法院针对数字作品转售行为作出的两份截然不同的判决，也备受公众关注。2012年7月，欧洲联盟法院在“甲骨文公司诉用软公司案”④(以下简称“用软公司案”)中认可了数字作品转售行为的合法性。2006年，德国的用软公司通过向企业购买多余的软件许可证，或者从破产企业手中购买软件许可证，向那些认为甲骨文公司所售软件售价太高的人转售这些许可，从而使该公司的客户可以直接从甲骨文公司的网站上下载软件并在电脑上安装运行。甲骨文公司担心蓬勃发展的数字产品二手市场会给其带来经济上的损失，于是一直试图阻止反复使用其许可证的软件多次转售行为，并且将用软公司告上德国慕尼黑高等地区法院，要求用软公司停止转卖甲骨文公司已售出的电脑软件，此举获得了法院的支持。用软公司不服一审判决并于2010年向德国联邦最高法院提起了上诉，德国联邦最高法院根据《欧共体条约》第234条之规定将该案送交欧洲联盟法院，以便验证判决结果是否符合欧洲的法律框架。④基金项目：国家社会科学基金资助项目(09CFX033)；教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目(NCET一10—0835)；中南大学科学研究基金资助项目(2011RWSKOO2)·22·\n数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立2012年7月，欧洲联盟法院对此案作出裁决：根据欧盟信息社会版权指令和计算机程序保护指令，⑤软件开发商对其软件的销售控制权——无论是储存于实体内的软件还是数字版的软件——都在开发商收到该笔买卖的交易资金之时终止。该判例从实质上承认了“永久”许可基本上等同于传统的商品售出，在整个欧盟范围内，转售以数字方式销售的软件是合法的。根据这一裁决，德国联邦最高法院决定将此案发回德国慕尼黑高等地区法院重审，以澄清具体销售过程的细节。无独有偶，在美国发生的一起类似案件的判决结果却恰恰相反。2012年1月，美国国会唱片公司向美国纽约南区联邦地区法院控告瑞迪基公司在苹果等数字商店中转售其发行的歌曲，侵犯了其著作权。被告瑞迪基公司是全球第一个为二手数字音乐提供线上市场的网站，经由瑞迪基交易平台，用户甲可以将自己计算机中准备出售的数字音乐转移到用户乙的计算机中，并将用户甲计算机中的这首数字音乐删除。⑥2013年3月，法官理查德·沙利文作出一项判决，认为瑞迪基公司在苹果等数字商店中转售数字音乐的行为属于违法行为，并且认为瑞迪基公司正在制造无版权的音乐拷贝，该行为将对数字音乐的私有市场造成损害。⑦此案目前正处于上诉程序中，尚未审理终结。数字出版产业在我国起步较晚，属于新兴产业。目前，国内已经建立许多大型的数字作品交易平台，如盛大文学、汉王科技、京东商城、当当网等。虽然这些平台目前只经营一手数字作品且主要是电子书的销售业务，但是数字作品二手交易市场的兴起和壮大是未来发展的必然趋势。因此，我们也有必要对数字作品转售行为的著作权法规制问题进行研究，从而促进我国数字内容产业的发展。笔者认为，要解决数字作品转售行为的合法性问题，首先要界定数字作品转售行为的性质即该行为是否属于著作权法上的发行行为问题，其次要厘清对数字作品的转售行为是否适用权利用尽原则以及如何适用的问题。笔者在下文中试对上述问题逐一进行探讨，并提出确立数字发行权有限用尽原则之具体构想，以期抛砖引玉。二、数字作品转售行为性质的界定(一)界定数字作品转售行为性质的前提1．正确理解发行权的含义《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第10条第6项将发行权定义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。此定义在传统发行领域没有产生太大的分歧，但是在数字环境下却引发了较大的争议。学者们普遍认为，发行权概念只适用于作品有形复制件载体的转移，数字环境下作品的流转过程属于网络传输，应适用“信息网络传播权”的有关规定。然而深究立法条文，我们发现并不能作出如此肯定的回答。著作权法并没有将发行权的客体明确限定为“有形复制件”，因此可以理解为：数字发行与传统发行除载体形式不同外并没有本质的区别，只要是以转移所有权的方式向公众提供作品，就应该认定其为发行行为。2．合理界定发行权与信息网络传播权之间的关系《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》在赋予作者、表演者、唱片制作者“向公众传播权”的同时又采取了一种折中的办法，即该项权利的内容和立法模式留给各国的立法或者判例来决定。在此方案之下，美国和欧盟采取了不同的立法模式。美国是世界上唯一将网络传播行为作为发行行为加以调整的国家，认为通过网络传输作品也是一种“发行行为”，因此不存在因网络传播行为与发行行为交叉而带来的难题。但是，对于网络环境下的发行权穷竭问题，美国在立法上的态度不够明朗。1995年《知识产权和国家基础信息建设报告》和2001年《就美国(千禧之年数字版权法>第104条的报告》均表达了应当限制传统发行权“权利穷竭原则”在网络环境中加以适用的观点。欧盟对待网络传播行为则采取了不同的立法态度，其在2001年的《欧盟信息社会版权指令》中明确规定“发行权”只是控制发行“承载作品的有形载体”的行为，并以不同的条文分别规定了“发行权”和“向公众提供权”(即网络传播权)。⑧我国的立法模式与欧盟的立法模式类似，《著作权法》通过增设“信息网络传播权”来规制网络传播行为，但是发行权的定义没有明确其是否包括“数字发行”的发行方式，由此导致“数字作品转售行为”与·23。\n法商研究2014年第5期(总第163期)“发行行为”、“信息网络传播行为”之间的关系模糊不清。(二)数字作品转售行为属于著作权法上的发行行为数字作品转售与传统作品转售的最大区别在于：传统作品的转售是原作品有形载体本身的转移，这一过程并不涉及著作权人的专有复制权；而数字作品的转售实质上是“原作品的复制和复制件的转移”两个过程的叠加，由于数字作品具有载体的无形性和传输的快捷性，因此这一复合过程往往被视为通过一个行为来完成。正是由于对这一过程中新产生的数字作品复制件持不同的态度，因此导致美国法院和欧盟法院对前述两个案件分别作出了截然不同的判决。美国法院从严解释“复制”、“复制件”等含义，认定二手数字出版物经过网络传送形成新的复制件，属于未经权利人许可的侵权行为。从而间接否定了数字作品转售行为的合法性。⑨而欧盟法院认为该复制是使转售得以有效实现的附随行为，是合法转售合同的组成部分一一交付，是一种正当的复制行为，因此认定数字作品转售行为是合法的。实际上，数字商店将著作权人的数字作品置于服务器中供用户有偿下载，购买者选中作品，然后支付对价，数字作品从数字商店的存储器转移到购买者的个人硬盘或存储设备中，这一过程的完成意味着一次买卖交易的结束，与现实生活中实体作品的发行行为并无本质区别，只是该过程更加简便、快捷，因为省去了机器印刷、人员配发、运输送达等环节，直接在网上自动完成。在购买者支付高昂费用并成功下载数字作品后，⑩购买者根据购买协议获得的不仅是该数字作品复制件的使用权，而且包括可以行使自由处分复制件的所有权。如果有一天购买者发现自己不再需要该作品时，将其放在网上二手市场进行转售交易，那么基于发行行为的定义“以出售或赠与的方式向公众提供作品原件或者复制件”，我们完全可以确定该行为仍然属于著作权法意义上的发行行为。三、数字作品转售行为应当附条件适用发行权用尽原则(一)关于数字作品转售行为能否适用传统发行权一次用尽原则的争鸣“容纳新技术和认可合法的对抗利益是各国著作权法的共同发展趋势，然而，面对一种全新的情势尤其是日新月异的网络社会，法律亦不可能做出可欲且迅疾的调适。”⑩对于数字作品转售行为的合法性问题，大多数国家的法律均未作出明确的规定，通常交由司法机关在个案中根据具体情形作出裁决。目前，理论界和实务界在探究数字作品转售行为是否合法时，主要聚焦于其能否适用传统的发行权一次用尽原则。如果能够适用，那么该行为合法；反之，该行为将有被相关权利人控诉侵权的风险。在美国，近年来支持数字作品转售行为适用发行权一次用尽原则的呼声越来越高，支持者多为国内的图书馆集团、一些大型电子商务交易平台和学者。他们认为，既然美国法律没有区分“发行行为”和“网络传输行为”，两者都属于发行权调整的对象，那么传统发行权一次用尽原则在网络环境下就有适用的可能性。他们提出，对首次销售原则不能采取严格的形式主义解释，并且强调消费者处分作品的传统权利不能被剥夺。一方面，他们主张在网络环境下首次销售原则仍然应当适用，并且认为采用“转发并删除技术”作为数字作品转售的支撑，事实上能够确保作品自始至终的唯一性，这与传统市场交易环境中作品有形载体的转让所带来的结果并无本质差别；并提出了所谓的“数字首次销售原则”，@以使消费者转让数字内容的行为合法化。⑩另一方面，他们认为如果在网络环境中无法适用发行权一次用尽原则，那么将会影响数字作品正常的市场流通，同时也容易导致价格垄断，降低公众获得作品的可承受性，对整个社会福利存在潜在的损害。与此同时，美国国内反对者的力量也比较强大，他们主张作品的复制与发行是密不可分的，数字作品的转售必然伴随着作品的复制行为，而著作权人的复制权不论是在传统上还是在网络空间中都不会穷竭，允许发行权一次用尽会侵害著作权人的复制权，这是美国版权法所不能容忍的。此外，确认是否删除或者销毁原有的复制件也存在困难，法律上或者实务中缺乏相应的监督办法。“即使存在同时删除或者销毁原有的复制件技术，由于技术总为技术所破，这决定了该技术并不能确保真正实现。”⑩美国国会由于不确定“数字首次销售原则”会给电子商务的发展带来多大的影响，因此在立法上也一直没有采纳确立“数字首次·24·\n数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立销售原则”的建议。@相较于美国在发行权一次用尽原则能否适用于数字作品转售这一问题上持观望及摇摆的态度，欧盟的态度要鲜明得多。以计算机程序为例，软件作品首次交易构成“许可”还是“销售”，成为判断后续二手交易能否适用发行权一次用尽原则的关键。“如果软件的第一次交易定性为‘销售’，则因权利用尽而可以被转售；如果第一次交易为‘许可’，则不能适用发行权穷竭原则，其‘转售’行为将因‘无权许可’或者‘越权许可’而构成侵权。”∞欧盟法院在上述“用软公司案”的裁决中指出：“将首次销售规则适用的客体从软件有形复制件拓展到无形复制件，从而使得网络环境中适用软件首次销售规则成为现实”。@欧盟同时认为版权人的发行权应当有限行使，因为权利人在作品第一次销售时已经取得足够的回报，如果再允许其控制作品二手市场的销售，从中获取经济利益，那么就明显超过了知识产权保护下权利人所应受保护的范围。④此外，欧盟有学者提出了“首次下载原则”，@该原则不仅可以适用于计算机程序，而且在对其作适当修改之后还可以适用于所有作品。@如果该原则得到法律的确认，那么就免除了数字作品转售行为所面临的侵权可能性，对欧盟数字作品二手市场将产生广泛的影响。我国虽然采取了与欧盟相似的立法模式，但是基于文化背景和现实状况的差异，我国多数学者反对将传统发行权一次用尽原则适用于数字作品转售行为，认为网络空间下“发行权一次用尽原则”缺乏适用的基础，其理由是传统发行权一次用尽原则产生的原因是为了澄清“发行权”与“所有权”之间的界限，而数字作品转售只是一个信息的流动过程，并不涉及有形物的转移，与所有权中的处分权能毫无关系，发行权一次用尽原则当然也就失去了存在的基础。@同时，在实践中，很多诸如计算机软件、数字产品往往采取许可方式而不是出售方式进行交易，大量的软件“发行”都被认为是一种许可而非销售，从而在事实上排除了发行权一次用尽原则的适用。@(二)对数字作品转售行为应当适用数字发行权有限用尽原则通过剖析前述关于数字作品转售行为是否适用发行权一次用尽原则的相关学说可以发现，它们各有优劣。持肯定论者揭示了数字环境下允许发行权不用尽所带来的不利后果，从维护法律稳定的角度提出，在既有交易习惯下不应针对互联网重新设计一套法律制度，发行权一次用尽原则应继续适用。这种观点有一定的合理之处，但是其始终是从反面来阐释支持的理由，即不适用发行权一次用尽原则会产生何种后果，而没有从正面指出数字作品转售行为能够适用发行权一次用尽原则的根本原因，缺乏理论说服力。持杏定论者则鲜明且深入地提出了发行权一次用尽原则在数字环境下缺乏适用基础的一系列理由，从权利产生的源头予以回应，具有较强的说服力。其不足之处是站在维护权利人的角度一味反对发行权一次用尽原则的适用，虽然有利于实现著作权人的利益最大化，但是也忽视了著作权法的精神实质，即应在著作权人的利益与社会公益之间保持平衡。由于缺乏对社会公益的关怀，因此这一理论不能长久立足，并且实践中的惯常做法也不能成为理论上合乎逻辑的正当理由。关于数字作品转售行为能否适用发行权一次用尽原则，我们可以从“发行权一次用尽原则”产生的根源中去寻求答案。著作权是一种专有性的民事权利，同所有权一样，具有排他性和绝对性。“为了防止这种垄断性权利成为社会进步和发展的障碍，知识产权制度在保护创造者专有性权利的同时，又对其进行必要的限制，以协调创造者、传播者和使用者三者的利益关系。”‘著作权制度保护各类作品的第一次出版并获得相关收益可以视为保护的是‘作品商品化的创新结果，同时又通过‘保护期限制’、‘权利穷竭制度’等规范，对权利人的专有权利予以必要的限制，使得私人独占的知识产品适时地进入公有领域，以激励人们不断进行新的创造活动。”0发行权一次用尽原则便是作者基于公共利益作出妥协的结果。就传统市场上的发行而言，作者在作品第一次投放到市场后，基于作品的版税和一定销量而取得的收入，便可收回为创作所付出的成本，因而无需通过控制和收取再次转让的费用来获得高额利润，况且这也与著作权法的立法宗旨相违背。这种情况在数字环境下发生了改变，对于数字作品的创作而言，作者在此过程中付出的智力劳动并不少于传统出版形式的作者，但是，数字作品的版税明显低于传统作品的版税，并且由于网络盗版的盛行，作品的销量也受到影响，通过一次发行根本无法获得与智力投入相匹配的市场回报。以电子书·25·\n法商研究2014年第5期(总第163期)的销售为例，有作者曾经算过一笔账：他现在发表作品的一家网站与作者的收入分成是3：7，按月结，并且个人要负担个人所得税；他的整部小说约7万字，在网站上的售价为每次1．99元，假设月用户下载数是1OOO次，那么收入大约为1300元左右，其中超过800元以上的部分要按14的比例缴纳个人所得税。然而实际上，由于作者知名度不高并且盗版严重，该部小说在网站的付费下载量不过3O余次，这样的收入远没有在传统媒体写小说的收入来得多。@“技术的变化发展使得使用作品的成本降低，在缺乏著作权保护时，竞争者的自由搭便车行为会将用户的成本降到接近零的边际成本，这一情况的存在会使作者和出版者面临难以收回成本的境地。”@著作权人总是希望扩大自己的利益诉求，最大限度实现智力成果的经济价值，尤其是在目前数字出版产业版权归属不明、利益分配不清、著作权人从传统出版和数字出版取得的收入差异巨大的情况下，提高著作权收益的呼声越来越高。而“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡”，‘给予个人对权利主张以最大范围的欲求，也许必须同要求公益的论点进行平衡”。法律作为社会的制衡器，关注更多的不是某个人或单个群体的一方需求，而是社会整体利益的调和。我国著作权法的立法宗旨正是在鼓励社会创新的基础上，促进知识的传播和整个人类文明的传承。在数字环境下，如果允许发行权一次就用尽，那么显然会造成对作者不公平的后果，进而打消作者创作的积极性，阻碍社会的创新和进步。笔者认为，我们的视野不应仅仅局限于数字作品转售行为能否适用发行权一次用尽原则，而是应该重新审视发行权这一古老的著作权形式在数字环境下所面临的一系列挑战，同时开始思考传统的发行权一次用尽原则是否需要做出调整以及怎样进行调整来应对数字环境下的新情况。毫无疑问，数字环境下的发行权最终应当用尽，因为不能允许权利人从无限制的发行行为中攫取暴利，但是同时也应考虑数字环境与传统实体环境的区别，对新技术条件下著作权人的利益予以适当的关注。对数字作品转售行为的规制应该吸收传统发行权一次用尽原则秉持的精神实质，但是也应该附加相应的限制性条件。因此，数字作品转售行为应当附条件适用发行权用尽原则，通过确立“数字发行权有限用尽原则”来进行有效规制。四、确立数字发行权有限用尽原则的具体构想(一)数字发行权有限用尽原则的含义数字发行权有限用尽原则，与传统的发行权一次用尽原则不同。数字发行权有限用尽原则，强调根据数字出版物的不同特性，在一定次数上或一定的范围内允许权利不用尽，以适应数字作品二手市场的转售要求。超过该限制，则仍然适用发行权用尽原则，以实现数字出版私益与公益之间的平衡。具体而言，数字发行权有限用尽原则，是指附有有效且合法的转发并删除技术措施的数字作品复制件经著作权人许可首次向公众销售或赠与后，在一定限度内著作权人可以控制该特定复制件的再次或多次传输，达到规定限度之后，数字作品复制件的合法拥有者可以自由处分该数字作品。关于数字作品转售行为的规制，我国有学者认为，传统首次销售原则的直接适用将损害电子图书版权人的利益，但绝对维护电子图书版权人的利益又对社会需要产生不利影响，因此，需要对著作权人的发行权进行一定程度的限制，并提出了一种专门针对电子书的“数字首次销售原则”，即规定电子图书可阅读设备的数量，给予读者一定的转售权限，在权限内可以自由转售电子书，并且可以转让剩余的权限。这样既有利于知识的传播，也不至于影响著作权人的经济利益。‘数字首次销售原则”虽然适当照顾了公众利益，给予权利人一定限度内的转售自由，但是最终还是站在权利人的角度，希望权利不用尽。因为放弃的只是前几次权限，以后的转售权都控制在著作权人手里。笔者在本文中提出的“数字发行权有限用尽原则”与前者的立足点和具体限制对象完全不同，最终是站在社会公众的角度，并且认为权利应该穷竭，为了弥补著作权人的损失，应允许其在有限范围内控制一定的转售权限，从中收回创作所付出的成本，适当获取利润。这一原则强调公众有权使用作品，“支持从公共利益的角度把握集体正义，使知识的共享过程得以合法化”，@也使得数字作品转售行为更具有正当性，符合我国培育数字作品二手交易市场的现实需求。著作权法上的利益平衡不是一成不变的绝对平衡，而是一个动态的平衡过程，有时必须对权利人或社·26·\n数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立会公众一方作出适当倾斜，以便从整体上保证利益天平两端的稳定。也就是说，在不同的情境下，著作权法应当有所侧重地照顾一方的利益，只有这样才能真正体现利益平衡的本质。在传统发行环境下，著作权人尤其是出版商处于优势地位，其控制了知识的主要来源和获取途径，一旦发行权被滥用，就会极大地阻碍作品的传播和分享。互联网的迅猛发展催生了数字出版产业的兴起，借助于网络渠道，公众获取信息的途径极大拓宽，对数字作品的需求越来越多。与此同时，也使得侵权变得更加容易，此时著作权人明显是弱势一方，如果法律对此不进行适当偏向性保护，仍然适用传统的发行权一次用尽原则，那么对著作权人来说很不公平。“著作权的悖论在于，对著作权保护不足，原创的诱因就会减少，从而妨碍文化发展；反过来，对著作权太过保护，又会阻碍信息的交流，从而抑制文化的鲜活度。”@数字发行权有限用尽原则在坚持发行权最终用尽的前提下，适当限制著作权人发行权行使的次数，既保护了权利人的合法权益，又不至于挤压公众的利用空间。(二)数字发行权“有限用尽”的具体表现I．著作权人的数字发行权在有限次数内不用尽著作权人的数字发行权在有限次数内不用尽，是指法律赋予著作权人在一定的次数内控制其数字作品转售的权限。著作权人可以在规定的次数和范围内要求使用者转让数字作品时取得其许可并返还自身一定比例的转让费，如果超过次数上限，那么著作权人就失去对该数字作品转售的“许可权”和“收费权”，该数字作品在此后的转售过程中将永久地失去与著作权人的利益关联。就立法层面而言，可以考虑由著作权法对这一内容作出原则性规定。在著作权法实施条例中进一步明确，由著作权行政主管部门针对不同类型的数字作品综合考量各方面因素来确定最高转售次数的具体标准。考量最高转售次数的因素包括著作权保护期限、作品的投人成本、作品的影响与市场需求等，并且该次数的限定应该随着技术的发展而有所变化。在最高转售次数范围内，著作权人可以在出版时声明或者与第一转售者在合同中自由约定以后的具体转售次数，直至将有限的转售次数使用完毕，著作权人的发行权用尽。2．著作权人只能对数字作品转售行使有限的控制权著作权人对数字作品转售的有限控制体现在著作权人只能对规定次数内的数字作品转售行为行使许可和收费这两项权利。著作权人要么许可，要么在具备充分且正当理由的前提下不许可，其无权指定被转售的用户，也不得以其他无根据的附加条件限制使用者合法转售，更不能以使用者转售给第三人时的差价过高为由要求收取不合理的费用。对于再次转售时间和转售价格的限制，著作权行政主管部门不作强制性规定，而是交由市场主体根据行业规则和自身议价能力自主协商。这一内容也可以由著作权人或数字出版商与用户之间订立协议加以约定，但前提是不能滥用权利。“尽管知识产权是一种合法的垄断，但权利人行使权利却可能产生一些市场垄断的行为，即构成知识产权滥用。”@一旦出现滥用权利垄断市场限制正常交易的情形，就将受到反垄断法和反不正当竞争法的规制。3．排除适用的情形有原则即有例外，数字发行权有限用尽原则在特定条件下不能适用。对于科普类、教育类等具有公益性质的数字作品，以及使用者以低价向公共图书馆、慈善福利机构等特定机构转让的数字作品，著作权人无权干预其转售行为，也不能因此要求回报。此种限制是为了鼓励数字作品使用者为了社会公共利益积极扩散自己拥有的优质资源，让真正需要数字作品的人享受到智力成果，实现知识的共享与文化的传播。(三)关于我国著作权法确立数字发行权有限用尽原则的建议1．明确发行权的对象包括作品的“无形复制件”“作为立法活动的微调机制，法律修改旨在不伤动法律体系整体结构、不根本改变法律基本框架和原则的前提下，赋予法律时代的精神和现实的活力。”@基于此种理念的考量，建议在第三次修改《著作权法》时明确发行权的对象包括作品的“无形复制件”，而不需要重新设立一种类似“数字发行权”的权利类型。既然在现有著作权法体系内对发行权的含义作扩大解释就可以实现立法调整的目标，那么就无需创设一种新型的权利形式从而增加修法过程的复杂性。·27·\n法商研究2014年第5期【总第163期)2．修改《著作权法》中关于发行权的封闭式定义方法《著作权法》对发行权采取了封闭式的定义方法，仅仅规定以“出售或者赠与方式”向公众提供作品为发行，可是《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等国际条约，都把发行提供作品的方式表述为“销售或其他所有权转让形式”，为以后可能出现的新情况留下了空间。建议我国也采用国际条约中的表述形式，将我国发行权的定义修改为“著作权人以出售或者其他所有权转让形式向公众提供有形或无形的作品原件或者复印件的权利”。这样既明确了发行权的本质，也与信息网络传播权划清了界线，即“发行权”是“转移作品载体所有权的权利”，而“信息网络传播权”是“在选定的时间和地点获得作品内容的权利”。随着互联网技术和在线二手市场的蓬勃发展，今后出现的二手数字作品交易形式将会更加丰富多样，为了明确判断数字作品转售行为的性质，对现行著作权法中发行权的定义作相应的修改势在必行。3．在《著作权法》中明确规定传统作品转售适用发行权一次用尽原则对于发行权一次用尽原则，《著作权法》并未作出明确的规定，只是在理论上和司法实践中坚持了这一原则。在传统实体环境下，作品与其有形载体的不可分性决定了发行权一次用尽原则当然地适用，但是在数字环境下，尤其是在数字作品的复制行为与发行行为难以区分的情况下，传统发行权一次用尽原则能否继续适用还缺乏法律上的依据。因此，有必要在《著作权法》第四节“权利的限制”中确立针对传统作品转让行为的发行权一次用尽原则，并明确规定该原则不适用于数字作品的转售行为。4．在《著作权法》中增加数字作品转售适用数字发行权有限用尽原则在明确规定发行权一次用尽原则只适用于传统作品的前提下，对数字作品转售行为，著作权法还应另外作出特别规定，以便进一步平衡数字作品的作者、传播者与社会公众之间的利益关系。建议在《著作权法》第四节“权利的限制”中规定传统作品转售适用发行权一次用尽原则之后增加一条，专门规定针对数字作品转售行为的数字发行权有限用尽原则。由此，从立法层面实现对数字作品转售行为的规制，为实践中正在发展的数字作品二手交易市场奠定合法基础。五、结语“数字技术彻底改变了人类的生活方式，致使知识载体、知识的复制和传播方式推陈出新，传统印刷技术时代形成的诸多著作权制度的基本概念必须重新定义，与此相对应的具体制度必须重新设计，利益关系必须重新调整。”圆当前，我国著作权法对数字作品转售行为缺乏立法规制，传统的发行权次用尽原则也不能当然地适用于网络环境，以致著作权人与社会公众之间发生了利益冲突。通过确立数字发行权有限用尽原则，既可以为著作权人在数字环境下享受发行权所带来的财产利益提供正当依据，又可以对发行权行使的边界进行合理规范，为数字作品转售行为的法律规制提供理论支撑。进而促进我国正在兴起的二手数字作品交易市场的蓬勃发展。注释：①SeeU．S．PatentNo．8，364，595，filedonMay．5，2009，issuedonJan．29，2013．②SeeU．S．PatentApplicationNo．20130060616，filedonMar．7，2013．③SeeCaseC-128／1I，UsedSoftGmbHv．OracleInternationa1．Corp．，(2012)．④欧洲联盟法院有一种先行(也称初步)裁决制度，即成员国法院在审理案件的过程中，在作出判决之前，依据欧盟基础条约规定的请求权或请求义务，可以或必须将案件涉及的欧盟法的解释或有效性问题提交欧洲联盟法院，请求后者先行对这些问题作出裁决。提交先行裁决申请的成员国法院应根据先行裁决的结果，将欧盟法适用于其审理的案件。⑤即2001年5月22日欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001／29／EC号指令和2009年4月23日发布的第2009／24／EC号指令。⑥SeeGregoryCapobianco，RethinkingReDigi：HowaCharacteristics-BasedTestAdvancesthe“DigitalFirstSale”DoctrineDebate，CardozoLawReview，Octoher2013，Vo1．35，PP．392—393．⑦SeeCapitolRecords，LICv．ReDigiInc．(2O13)，934F．Supp．2d640．·28·\n数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立⑧SeeDirectiveNo．2001／29／ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof22May2001ontheHarmonizationofCertainAs—pectsofCopyrightandRelatedRightsintheInformationSociety，Article(23)，ChapterIIArticle3，4．⑨参见何怀文：《二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国“ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案”》，《出版发行研究92013年第6期。⑩在国外，对数字作品的收费往往较高，一本畅销的电子书平均售价达8美元，一首热门歌曲的售价大约要l_29美元。⑥何炼红：《网络著作人身权研究》，《中国法学92006年第3期。⑩SeeReplyCommentsoftheLibraryAssociationsbeforetheLibraryofCongress，TheUnitedStatesCopyrightOfficeandtheDepart—mentofCommerce，NationalTelecommunicationsandInformationAdministration，Washington，D．C．，http：／／www．mlanet．org／govern—ment／dmca／dmca—reply02．html，2014—03—22．⑩“转发并删除技术”是指在发送者将数字作品复制件完整地传输给其他接受者后，保存在发送者计算机(或其他电子设备)内的原有复制件将自动删除，或者即使保留原有复制件也会致使原有复制件无法打开的技术措施。⑩从第105届国会开始，美国就有议员不断要求确立“数字首次销售原则”，即合法获得数字形式的特定复制件的所有人，将复制件通过网络传输给唯一的接受者，如果同时删除或销毁原有的复制件，那么就不构成侵权。⑩SeeBrianMeneher，DigitalTransmissions：ToBoldlyGoWhereNoFirstSaleDoctrine，UniversityofCaliforniaRegentsUCIAEn—tertainmentLawReview，fall2002，Vo1．10，P．65．VictorF．Calaha，Quibbles’nBits：MakingaDigitalFirstSaleDoctrineFeasible，MichiganTelecommunicationsandTechnologyLawReview，fall2002，Vo1．9，P．26．⑩李晓秋、李家胜：《二手数字音乐作品转卖中的首次销售原则适用例外分析——以美国国会唱片公司诉ReDigi公司为例》，《重庆理工大学学报》(社会科学版)2014年第4期。⑩SeeR．AnthonyReese，TheFirstSaleDoctrineintheEraofDigitalNetworks，BostonCollegeIawReview，March2003，Vo1．44，P．583．⑩梁志文、蔡英：《数字环境下的发行权穷竭原则——兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案》，《政治与法律920I3年第i1期。⑩瞿吴晖：《论软件首次销售规则的适用——以欧美案例为启示》，《法学杂志>2013年第ll期。④SeeJackAnderson(ed．)，LeadingCasesinSportsLaw，T．M．C．AsserPress，2013，PP．271—286．①首次下载原则是指当合法下载者获得作品的复制件后，为合法使用所必须进行的复制行为以及为转让特定的合法复制件而进行的网络传输行为，均不构成侵权。◎SeeIukasFeiler，BirthoftheFirst—DownloadDoctrine-theApplicationoftheFirst—SaleDoctrinetoInternetDownloadsunderEUandUSCopyrightLaw。JournalofInternetLaw，2012，Vo1．16，p．4．④参见王迁：《论网络环境中的“首次销售原则”》，《法学杂志}2006年第3期。④关于著作权人通过附加许可协议的方式移转数字化作品的复制件到底是许可行为还是销售行为．可以借鉴美国“沃纳诉欧特克案”确立的“三步检测法”来判断，即许可协议是否明确表示用户被授予了许可，是否在很大程度上限制了用户转让的权利，是否施加了明显的使用限制。⑤吴汉东、刘剑文：《知识产权法学9，北京大学出版社2002年版，第6页。④吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，《中国法学92013年第4期。⑤参见蒙吕乐：《网络作家仰赖数字出版收入天差地别》，http：／／www．cdpi．cn／xzx／toutiaoyaowen／20121211／4249．html，2014—03—2I。⑦冯晓青：《著作权法之激励理论研究——以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角》，《法律科学}2006年第6期。⑩④[美3E．博登海默：《法理学；法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第115页，第470页。⑨参见武光太：《试论电子图书数字首次销售原则的构建》，《中国出版}2013年第13期。④何炼红：《Copyleft模式下对作者的重新审视》，《中国版权}2005年第4期。@季卫东：《网络化社会的戏仿与公平竞争——关于著作权制度设计的比较分析》，《中国法学92006年第3期。⑦吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础9，《法学杂志}2012年第6期。⑦吴汉东；《从应变到求变——(中华人民共和国著作权法)第三次修改评析》，《法商研究}2012年第4期。④刘春田：《(著作权法>第三次修改是国情巨变的要求》，《知识产权}2012年第5期。责任编辑黄玉烨·29·