从“入世”及法学研究角度——透视著作权法和商标法的修改 13页

从“入世”及法学研究角度——透视著作权法和商标法的修改著作权法的修改总的讲，这次著作权法的修改，就实体条文部分而言，主要不在于缩小与镡世贸组织的差距，这点与专郜利法及商标法的修改有所不同。像世贸组织所要求的对著于驰名商标、地理标志等等婕的专门保护，在我国过去的应商标法完全未作规定。这样明显的缺欠，在著作权法修骰改之前，几乎找不到。从岬上一世纪九十年代中期开始舁，著作权法是否有必要修改慈以及怎样修改，就一直主要围绕着两个重点讨论着：其板一是著作权法第四十三条，鹄其二是网络环境给版权保护毖整体带来的新问题。应当说，这两个重点问题在这次修デ改中都有了较满意的答案。骜原著作权法第四十三条，擢在上一世纪起草法律的八十荥年代末，其存在可能有一定隅的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多，随着囚对外国作品保护逐步突破四咦十三条而向《伯尔尼公约》看齐，特别是随着对境外港、澳、台的作品的保护也将阖达到与国外作品一样的保护坌水平，原第四十三条的不合簦理性就日见突出了。与这一禅条继续存在的不合理性相近地的，还有原第十五条、第三蚰十五条第二款等条款。这筑次著作权法修正案，对上述瞒13/13\n这几条都作了增、删。从形蝈式上看，改后的相应条款更肤符合《伯尔尼公约》和世贸组织的知识产权协议。从实镒质上看，改后的条款比原来膻更完整地确认了作者们应当所享有的权利，这对于鼓励更勾多优秀作品的出现、繁荣社搁会主义文化市场，无疑是十宗分有益的。这一重点问题解＊决到这个程度，甚至出乎一些艺术家自己的期望。他们匐曾呼唤多年，力争多年，也缦许一度失望。而最后他们的喾要求几乎一步到位了。可以说，这既是我国经济、文化ソ发展的必然结果，也是人们只认识发展的必然结果。著钴作权法，正像它的出台比任榇何一部知识产权法都要困难贯，都要付出更多的艰辛一样挤，它出台后再向前迈进每一全步，也都会比任何一部知识藜产权法都要困难，都要付出膛更多的艰辛。至于网络环柠境下产生的版权保护特殊问孕题，在改法中要解决更是曾忏面临过三重困难。首先，一Ⅲ部分人认为我国现在就解决麟因网络而产生的问题为时过Ю早。这种意见在１９９９年光到２０００年初曾较多地出┧现在各种报刊上。另外，国内外还有一部分人认为信息慌网络的进程已经给整个版权瘼制度敲起了丧钟。就是说，根本不是要不要在法中增加昕与网络相关的条款的问题，苕而是还需不需要著作权法本限身的问题。这种意见至今也界还时有发表。最后，不少人黧认为这次修改著作权法主要尿是为适应“入世”的需要，而世贸组织的知识产权协议ｄ并未提及网络问题，所以至蒺少这次修改可以对网络不加13/13\n塍考虑。正是在上述三种“墉言之有据”的反对声中，著若作权法修正案把网络问题纳营入了。在这一进程中遇到的馔阻力是可想而知的。人们应ソ当看到，这种修改是恰当的柝，而不是“过于超前”。信氘息网络化在中国的发展速度瑟，已使“过早论”过时。世铼贸组织下一轮多边谈判的一畀个主要议题正是网络环境下臻的知识产权保护。按我国著鲩作权法十年才进入了首次修ネ改的速度，我们肯定无法等茂到下一次修改时再让该法符钮合一两年后的世贸组织新要搋求。而且，也是更重要的，携网上盗版的现实，已经使法涯律不得不涉足这一领域了。额如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击碍盗版的活动就在很大程度上扃会落空。因为盗版者将大量遥转移到法律够不着的网络空徨间。至于网络使保护作者权Ⅳ的制度死亡的理论，则还须缠继续扩充和建立它自己的“惴体系”，否则它仍旧停留在撄“宣言”上。而这种宣言，坫自印刷术的发明而使信息广泛传播、从而使版权保护产生之日起，就一直没有消失刨过。历史上每一次新技术使摊信息传播更便捷时，都听到蘖过类似的宣言，但版权保护嶂却都一次次被充实而不是淡洵化或消亡。其他一些修正猓案中的增、删，虽比不上上韪述两个重点，但也应给予一定注意。例如受保护客体中讶增加了“杂技艺术作品”，出版者的“版式权”从条例孽上升到了法律，权利限制中翥也有所改动，等等。13/13\n修正锸案还明确了集体管理组织的锄法律地位，以便有助于上述雄第一个重点中所增权利的实镬现，以及其他一些作者权利弄的实现。程序条文中增加了蒇“诉前证据保全”及专利法缸修正案中已加的诉前禁令，载增加了法定赔偿额，等等。胧总之，这次修改，对于加回强我国的知识产权保护，会炱有很大的推动作用。商标来法的修改这次商标法修正韩案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研羊究。“地理标志”保护的埚增加这种保护过去于我国胧商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它“是什么思”。“地理标志”是世贸θ组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，窀它又称“原产地标志”。原锂产地问题，倒不是乌拉圭回衲合才提出的，因为它标示的恹是产品，所以在调整国际商蝾品贸易的关贸总协定一产生时，就应当涉及原产地问题尿。世贸组织协议中讲的原懈产地标志，是从它含有的无嗍形产权的意义上讲的。尤其嘈对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此孙有时表现出一种实在的“财跌13/13\n产权”。协议总的讲是禁止悼使用原产地名称作商标使用蜿的，但如果在使用中产生了郴“第二含义”并已经善意取瘪得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，灰不禁止其使用。我国的“茅褶台”酒、“泸州”老窖等，均属于这种善意而又不至于撩引起混淆的“原产地名称”隼型商标。１９９１年，瑞士弧最高法院也确认过瑞士的“万瓦尔司”牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。世贸洮组织的知识产权协议在第２鲛２条中，讲明了什么是“地謦理标志”。它可能包含国名印，也可能包含一国之内的地区名，还可能包含一地区内槐的更小的地方名。只要有关致商品或服务与该地这个“来技源”，在质量、声誉或特征琥上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的“地理弹标志”。这种标志与一般的商品“制造国”落款有所不同，制造国落款一般与商品宜特性或质量并无关系。日本亍索尼公司的集成电路板，如揩果是其在新加坡的子公司造美的，可能落上“新加坡制造骘”字样，这并不是应予保护砧的“地理标志”。过去我国有的行政部门曾在其部门规睥章中，把这二者弄混了，把跽“ＭａｄｅｉｎＣｈｉｎａ╄”当做了“地理标志”。当腋然，也并不是说，凡是国名丨就统统只可能是制造国落款憨的组成部分。知识产权协议仲第２２条放在首位的，正是撑以国名构成的地理标志。“菰地理标志”有时可以涵盖制彖造国标记，但反过来用货源鲜标记涵盖地理标志却不行。13/13\n商标法修正案在第三条及其且后一些条款中，增加了对地洪理标志的保护。不过，该法赛第三条使用了“原产地”标扶志，随后的条文中却使用了使“地理标志”。虽说这二者评可视为同义语，但极少有在萋立法中不加说明而同时使用＃两个术语去指同一个内容的韵。由于增加了这一保护客体渍本身是意义重大的，所以立怜法技术上本来可以避免的缺圆憾，就可不去深究了。在榇美国等一大批国家，地理标廑志是通过“证明商标”或集体商标的形式去保护的。我蚺国目前对此仅采用了证明商傧标形式。地理标志有可能畈成为我国知识产权中的“长甭项”之一，而不像专利、驰咝名商标等，在很长时间内将嗥一直是我们的“短项”。所芡以，如何更好地利用对地理粑标志的保护在国际竞争中“嗳扬长避短”，是有关企业可以研究的一个问题。“驰名商标”保护的增加早在赙我国１９８５年参加的《巴摺黎公约》中，已经要求成员邃国对驰名商标给予特殊保护孤。世贸组织的知识产权协议洹，则把这种特殊保护从商品Ａ扩大到服务，从相同或类似影的商品与服务，扩大到不相殆同、不类似的商品与服务。在侵权认定时，如果原告是榍驰名商标的所有人，则行政ず执法或司法机关判定被告与增其商标“近似”的可能性就垦大一些。在德国，甚至曾判纽定日本的“三菱”商标与德浇13/13\n国的“奔驰”商标相近似，娶主要因为“奔驰”是德国的首驰名商标。这是对驰名商标女的一种特殊保护。在欧洲法筌院九十年代中后期裁决的“崤佳能”、“彪马”Ｐｕｍ″ａ等案件中，也都是首先挑认定有关商标是否驰名，然虼后再来看争议商标标识本身模是否近似或所涉商品是否类歧似。我国过去的行政规章殓中，确有对驰名商标的特殊舔保护，但没有提高到法律、谥法规的层次，所以在遇到须泳首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了怆对驰名商标的特殊保护，而寥且列出了一部分国外已通行奉多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于栩行政机关“依法行政”，而舴且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而有助于鼓励邋我国企业的“名牌战略”。沱对“在先权”保护的突出世贸组织的知识产权协议在第１６条第１款中，把“不警得损害已有的在先权”，作傩为获得注册乃至使用商标的短条件之一。在协议中没有━明确包括哪些权利可以对抗磺注册商标的“在先权”。但趄在巴黎公约的修订过程中，遨在一些非政府间工业产权国标际组织的讨论中以及在ＷＩＰＯ的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下殂面这些权利：已经受保护的厂商名称权；已经受保护的綮工业品外观设计专有权；版主13/13\n权；已受保护的地理标志权牺；姓名权；肖像权；商品化﹄权。中国商标法实施细则坭在１９９３年修改之后，已漭经把“在先权”这一概念引茉入了当时该细则第二十五条之中，但与Ｔｒｉｐｓ的差距主要在于中国的商标法及鲆实施细则均强调了行为人的袱“主观状态”。如果行为人破不是“以欺骗手段或其他不怖正当手段取得注册的”，那侔么任何在先权人就都无能为端力了。实际上，至少对于版羟权、外观设计权、肖像权等柏在先权来讲，不应强调在后虼者的主观状态。Ｔｒｉｐｓ协议就并没有把在后申请者レ的主观状态作为保护在先权遄的前提或要件。在这次商钐标法修正案中，两处分别规摅定了对在先权的保护，同时安删除了把行为人的主观条件铧作为认定是否侵害在先权的锍前提。这与去年专利法修正帔案中对在先权的保护相对应黛了，同时也符合了世贸组织曲的要求。禁止“未经许可汇，更换他人注册商标”商标假冒未经许可而以他人商衿标来标示自己的商品或服务钙，是一般称的“商标假冒”０，这种行为应予禁止，是没朱有争议的。而倒过来，未煜经许可而撤、换他人注册商掮标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者爪产生误认，是否违法？是否濠应予禁止？是否侵害注册商狡13/13\n标人的利益﹖在过去，还缺县少明文规定。１９９７年凋４月９日，国家工商局认定姆了第二批２３个商标为“驰名商标”。位居序号第一的疒，是天津油漆厂的“灯塔”商标。这一商标被认定为驰蝇名，将有着比人们在一般情蚣况下能认识到的更深一层的意义。原因是大多数商标在翰创名牌的过程中以及驰名之灏后，均会有非法嗜利之徒跟猩踪假冒，这种假冒活动又一饨般仅限于把驰名商标非法用抗在假冒者自己的产品上。而螃“灯塔”之出名，则不仅有屙人针对它从事这种常见的假钜冒，而且主要在灯塔产品出口之后专有人针对它从池事“反向假冒”，即撤换掉毕“灯塔”商标，附加上假冒枫者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品，为假冒警者去“创牌子”。发达国飙家很早已经在立法及执法中贱实行的制止反向假冒，在我奂国则尚未得到足够重视，反蝽向假冒若得不到应有的惩罚漓，得不到制止，就将成为我蚝国企业创名牌的一大障碍。↓１９９４年，在北京发生廖了一起商标纠纷，百盛商业杲中心在其出售新加坡“鳄鱼蔫”牌服装的专柜上，将其购溟入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”饵注册商标，换上“鳄鱼”商引标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国函际上常说的“反向假冒”。骏该案发生后，北京服装厂在北京市第一中级人民法院殍13/13\n状告“百盛”及新加坡“鳄忑鱼”公司损害了其商标专用甑权；而被告则认为中国商标织法仅仅禁止冒用他人商标，不禁止使用自己的商标去假冒他人的产品。我国也有人缤认为，这一案的被告最多是笱侵害了消费者权益。分散而愫众多消费者们，不可能为自域己多花的上百元人民币而组教织起来去状告“百盛”及“铋鳄鱼”公司。所以在此案中烽，被告不会受任何惩处。但卯是，根据我国的实际状况，恿如果听任这种反向假冒行为铂，则等于向国外名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质高价廉，尽可以放心鞑去购进中国产品，撕去中国髯商标，换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯何牌子。这样一来，我国企业娼的“名牌战略”在迈出第一步时，就被外人无情地切断楣了进路与退路。我们只能给②别人“打工”，永远难有自炯己的“名牌”从国外商壤标保护的情况看，依法禁止芋这种反向假冒行为，也是国哏际惯例。美国商标法第１１零２５条及其法院执法实践，曳明白无误地将上述反向假冒葛，视同侵犯商标权。法国知泐识产权法典则在第７１３－碎２条中，明确规定：“注册商标权人享有正、反两方面贺的权利，即有权禁止他人未黔经许可使用与自己相同或近豉似的商标，也有权禁止他人嘏未经许可撤换自己依法贴附悛在商品上的商标标识。”澳痿大利亚１９９５年商标法第⒐１４８条明文规定：“未经恚许可撤换他人商品上的注册铉商标或出售这种经撤换商标镑后的商品，均构成刑事犯罪13/13\n管。”可见，不论大陆法系国卵家还是英美法系国家，反向苔假冒都是要受到法律禁止及揪制裁的。如果有人认为禁互止反向假冒仅仅是保护水平皇较高的发达国家或地区的商噎标法所特有的内容，那他们骨就又错了。发展中国家较成附熟的商标法，也有与法国等杌完全相同的规定。例如，１艰９９６年的巴西工业产权法于“商标”篇第１８９条规定阄，凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标览的行为，“均构成对注册商茶标权的侵犯”。又如，肯尼贴亚１９９４年商标法第５８茳条Ｃ项，也是禁止反向假冒的规定。就世界上主管大墙多数知识产权国际公约的组绽织来讲，也无异议地认为“肾未经许可而使用他人注册商癸标”与“未经许可而中断他求人合法使用自己的注册商标攀”，都同样属于违法使用。泵在我国，过去商标法中无┈明文禁止“反向假冒”。而傈初入市场经济的我国，未经邱许可而改、换他人注册商标潋，以使消费者对产品、服务怜来源，对生产者、提供者产昃生误认的行为又比较严重。咧为有利社会主义市场经济的蛤健康发展，这次在商标法第几五十二条中明文增加这种许多国家都有的禁止性规定，Θ是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产挹权更趋完整，另一方面对鼓茹励企业闯名牌必将起到积极翔的作用。13/13\n程序法方面的完赝善与去年的专利法修正案一样，商标的“确权”之权嬷，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一哉致，而且使中国的商标制度宗进一步走向人们期望的“法Ι制”与“法治”。这对增强筷人们对知识产权保护制度的熨信心，是十分重要的。此外，法定赔偿制度的确定；坐将“不知”并且不能推断其冕“知”改为与赔偿责任相联系，而不再与侵权认定相联搬系等等，都有利于制止侵权恂和保护商标权人。专利法修苯改时被“忽略”的诉前证据胀保全制度、与专利法的修改磋一样的诉前禁令制度等等的耋增加，不仅有利于保护商标缂权人，而且对日后进一步完首善我国的民事诉讼法也是一咐个贡献。其他修改商标空权主体中明文增加“自然人餐”，反映了我国市场经济的酲发展。将“不得作为商标使用”的条文与“不得注册”的条文分立，在商标的合潜法构成中增加立体商标、乃庖至将原有行文的“商标不得使用”哪些标志改为哪些标酸志不能“作为商标使用”等沣等这些看上去似无大异的增渖、改，都更进一步符合我国亳的商标管理实践、进一步符け合国际惯例了。13/13\n其他诸如礻对代理人某些行为的明文禁姓止等等内容，也都是修改后髟的商标法中应当被注意到的椟新内容。当然，由于这一ま次修改商标法，着眼点主要㈠在于与世贸组织的差距上，Λ故除此之外的问题，人们则淦关心得不多，也研究得不多材。例如，我国的商标法仅仅猓保护到“商标专用权”，其豸他国家或地区性国际组织的撖商标法，均是保护到“商标懈权”或“排他权”。实际上认，我国的商标注册人，也应享有这种更完整的财产权。差不过，从这次修改商标法的辕过程看，我国从“商标专用彀权”到“商标权”，至少还砥有很长一段理论与实践上的掷路要走。最后，无论在我鄣国的市场经济实践中，还是储在一些外国今天的商标法中漕，都能明显看到信息网络化绊的影响，例如，实体法中商竣标与域名的协调及反协调，程序法中的无纸化申请之类瞀。而这些在这次的修正案中均无踪迹；相反，历史的痕砺迹却仍旧不鲜。与这次同时旄修改的著作权法相比，它在歌这方面也是略显逊色的。13/13