美国证券法域外管辖的最新发展及其启示的论文 10页

　　美国证券法域外管辖的最新发展及其启示的论文关键词:域外管辖/交易标准/效果标准/行为标准/国际金融中心内容提要:2010年，美国联邦最高法院在morrison案中颠覆了由第二巡回法院创立的域外适用证券法的传统，转而采用“交易标准”。此后不久，国会在《华尔街改革和消费者保护法》中又重新引入了“效果标准”和“行为标准”，期望以此强化对境内投资者和资本市场的保护。为建立国际金融中心，中国应汲取美国的经验和教训，有限度地推行本国证券法的域外管辖，特别是应模糊证券法的域外管辖问题，将自主权赋予法院。同时，法院应充分考虑和尊重证监会的相关决定。经济规制性法律的域外管辖问题向来是理论争议的焦点之一。20世纪中期以来，随着经济交往的日益国际化，以及各国对市场管制的深度介入，相关经济管制法律之间的冲突在所难免，并尤为突出地体现在反垄断法和证券法领域。主张本国反垄断法和证券法域外管辖的主要提倡者和践行者为美国，受其影响，在反垄断法领域，欧亚诸国均纷纷依据效果原则主张本国反垄断法的域外管辖[1]。例如，中国《反垄断法》第2条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由此，《反垄断法》将根据效果原则适用于在中国市场上产生或者将要产生的限制性竞争，行为人的国籍和住所、限制竞争行为的策源地均不在考虑之列[2]。与反垄断法领域纷纷扩张域外管辖的作法形成对比，在证券法领域，很少有国家追随美国的作法（注：在一定程度上，这与各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂性有关。.cOm（参见：邱永红．证券跨国发行与交易中的若干法律问题[j．中国法学，1999，（6）：130－138．）），如中国《证券法》第2条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”由此，《证券法》将根据严格的属地原则适用于在中国境内的证券发行和交易行为。\n随着中国建立国际金融中心进程的逐步推进，中国的证券市场将日益国际化，为充分实现监管目标，维护本地证券市场秩序和境内投资者的权益，《证券法》第2条的局限性显而易见，是否扩大以及如何扩大本国证券法的域外管辖是一个亟需解决的课题。对此，拥有国际金融中心且竭力维护国际金融中心地位的美国的相关作法极具借鉴意义，其证券法域外管辖的传统理论与实践以及其最新发展可以为中国提供有益的指导。一、证券法域外管辖的国际法理论管辖权（jurisdiction）指的是国家管理人、物及事项的权利，为国家主权的基本属性之一。证券法域外管辖属于公法域外管辖之一种，其本质是一国主权的域外扩张，有可能与他国主权存在冲突。对于此类主权冲突问题，虽然可将各国证券法的冲突理解为国家经济利益冲突的规范性表现形式，并用经济分析来替代规则解读，但这种方法存在难以弥补的缺陷。申言之，规则的价值绝非仅限于实现国家经济利益，它还可能表征某种公平的理念，维护某类不容侵犯的权利。而且，即使就经济利益而言，也不能径行认为一国利益必然优于另一国利益或者国家经济利益必然优于其他市场参与者的经济利益。因此，在处理证券法域外管辖及其冲突问题时，必须考虑到现有国际法对此类行为的限制，并以现有国际法为依据来平衡各国利益，妥当地解决相关冲突问题。传统国际法理论将国家管辖权分为三类：立法管辖权（legislativejurisdiction）、行政管辖权（executivejurisdiction）和司法管辖权（judicialjurisdiction）。其中，立法管辖权是指有权机关制定对其领土具有约束力法律的权力。在国内法层面上，相关立法以符合该国宪法的规定为已足。在理论上，一国可以将其证券法适用于境内外所有证券发行和交易行为而不违反本国宪法的规定。但是，在国际法层面上，一国无限制地行使立法管辖权将有可能使其陷入承担国际法责任的境地，如美国为制裁古巴而限制其他国家同古巴通商的作法有违反orrison案中发表相关意见。（注：morrisonetal．v．nationalaustraliabankltd．etal．（de-cidedjune24，2010）．）在此之前，该类问题的解决主要依赖于联邦巡回法院的一系列判决。为确定法院是否对由外国因素主导的反欺诈诉讼拥有事项管辖权（subject－matterjurisdiction），第二巡回法院最先在schoenbaumv．firstbrook案中适用了“效果标准”\n（effecttest），即如果发生在美国境外的行为直接对特定美国投资者或境内市场产生实质影响，则法院可就相关证券欺诈案件行使事项管辖权（subject－matterjurisdiction）。（注：405f．2d200（2dcir．1968）．）该法院又最先在leascodateprocessingequipmentcorp．v．maxatterjurisdiction）。就“行为标准”而言，法院认为，联邦证券法的反欺诈条款并不适用于美国境外将证券销售给外国人所导致的损害，除非美国境内的行为（或可归责的不作为）直接导致这一损失。在将这一标准适用于本案事实时，法院发现，尽管美国的律师、会计师和承销人参与了准备招股说明书以及参与了证券的承销，但这些行为仅仅是预备性（preparatory）的，并不足以确保法院对受害人提起的集团诉讼行使管辖权。就“效果标准”而言，法院认为，对于那些发生在境外的证券欺诈行为，只有在损害到美国对之拥有利益的证券购买人或销售人时，法院方可行使事项管辖权，而对美国经济或美国一般投资者仅具负面影响的境外行为并不符合这一标准。iit案涉及一项由美国公民所进行的欺诈行为。对原告提出的管辖权理由，即本案被告是美国人以及原告公司的基金持有人中包括美国公民和居民，第二巡回法院均予以否决。但是，鉴于本案中具有在美国策划证券欺诈以供输出的事实，法院认为可以对外国个人提起的诉讼拥有事项管辖权。如同bersch案，法院强调，其决定仅限于准备欺诈行为自身，并不扩展到预备性行为。紧随第二巡回法院所创立的传统，其他六家巡回法院也各自采用了“效果标准”和“行为标准”。对于“效果标准”，各大巡回法院之间并不存在较大分歧。对于“行为标准”，尽管所有的巡回法院均同意，相关行为不应仅仅是“预备性”的，并且该行为应“直接导致”所诉称的损失，但对于如何确定行为的性质以及如何确定行为和损害之间的关系存在分歧。其中，第三、第八和第九巡回法院主张应实行较为宽松的“行为标准”，而第五、第七、第十一和哥伦比亚特区法院则主张应限制“行为标准”[7]。无论是采用“行为标准”还是“效果标准”，可以看出，法院是通过解释立法者的意图来最终确定其管辖权的，而立法者意图的实质性内容则被认为包括保护美国投资者的利益和维护美国证券市场的效率这两个方面。由于bersch案和iit案所确立的标准仅适用于由外国个人或sec提起的诉讼（注：berschv．drexelfirestone，inc．，519f．2d974，987（2dcir．1975）．），故当外国原告提出的“外国次方”诉讼以集团诉讼的面目出现时，如何适用“效果标准”和“行为标准”成为难题。这主要体现在两点：其一，欺诈行为和损害结果之间的关联性问题。“效果标准”和“行为标准”\n均要求行为和结果之间存在直接关联，并且是前者导致后者的出现，这就意味着原告要证明自己曾经依赖过被告的行为。然而，在集团诉讼中，证明依赖的存在即使不是不可能也会因为成本过高而不可行。为减轻组成集团诉讼的负担，就10b－5规则而言，美国法院采取了“市场欺诈理论”（fraud－on－the－markettheory），即“在一个公开且发达的证券市场中，公司股票价格的确定取决于与该公司及其经营有关的有效重要信息。引人误解的陈述将欺骗股票购买人，即使该购买人并不直接依赖于该虚假陈述。”（注：basicinc．v．levinson，485u．s．224，241－242（1985）．）“市场欺诈理论”的实质是以市场作为中介，从原告依赖市场价格的行为中推断出原告依赖被告的行为，这一理论仅限于集团诉讼的构成，并不及于事项管辖问题。但是，各巡回法院并未就“市场欺诈理论”是否适用于含有外国原告的集团诉讼作出明确裁定。其二，美国判决的拘束力问题。根据《联邦民事程序规则》第23条，在寻求金钱损害赔偿的集团诉讼中，只有当成员提出请求时，法院才将该成员排除在集团之外。集团成员拥有退出选择权（opt－outright），意味着一些外国成员会在不知情的情况下被卷入美国集团诉讼。这就剥夺了外国成员寻求本国法院救济的机会，因而相关判决难以在外国法院得到执行。随着美国投资者对全球证券市场的广泛介入以及全球证券市场一体化进程的加快，可以认为，在“效果标准”和“行为标准”之下，越来越多的“外国次方”（f－cubed）证券诉讼——外国原告就外国被告在境外发行或交易的证券提起诉讼请求——会得到美国法院的管辖。然而，第二巡回法院所创立的“效果标准”和“行为标准”存在诸多模糊之处，并不足以对相关证券诉讼提供明确的指导，如果各主要国家也采用类似标准，将会引发管辖权之争[8]。三、美国联邦最高法院对传统的颠覆无论是“效果标准”还是“行为标准”均有可能过度扩张美国法院的管辖权，这不仅导致司法资源可能被原告滥用，还有可能“侵犯”他国证券监管领域，造成法律适用上的不确定性。针对域外适用所造成的不确定性，美国联邦最高法院在morrison案中对传统标准进行了全面的颠覆。（注：morrisonetal．v．nationalaustraliabankltd．，561u．s．_（2010）．）morrison案是一个典型的“外国次方”\n诉讼，被告为澳大利亚最大的一家银行——nationalaus-traliabank（以下称national），除了在美国纽约证券交易所挂牌交易其美国存托凭证（adrs）之外，na-tional的普通股未在任何一家美国证券市场上市交易。1998年，national购买了一家位于佛罗里达从事房产抵押服务的美国公司——homesidelending（以下称homeside）。2001年，基于homeside的金融模型存在问题，national减记homeside资产的价值，导致national股价下跌。在此期间，morrison等澳大利亚原告购买了national的普通股，并因此遭受投资损失。为此，morrison等代表外国普通股的购买人在佛罗里达地区法院起诉national、homeside以及这两家公司的管理人员，诉称被告违反了美国1934《证券交易法》第10（b）条和第20（a）条以及sec规则10b－5。被告辩称，根据《联邦民事诉讼程序规则》第12（b）（1）条，法院缺少事项管辖权，无权受理该案件。并且，根据第12（b）（6）条，原告也未提出一项有效的诉讼请求。对此，佛罗里达地区法院认为，该证券欺诈发生在境外，与美国国内行为最多只存在一丝关联，故支持被告的第一项动议，认为法院缺乏事项管辖权。在上诉中，第二巡回法院支持了佛罗里达地区法院的判决。对此，美国联邦最高法院支持了判决的结果，但不同意判决的理由。在分析中，最高法院认为，传统以确定事项管辖权的方式来促使国内证券法域外适用的思维方式混淆了程序问题和实体问题。在morrison案中，并不存在事项管辖权争议，因为事项管辖权指的是法庭“听审的权力”，它与原告是否有权获得救济这一实体问题相分离。最高法院认为，根据美国法典第15章第78aa条（15u．s．c．§78aa），地区法院有权审理《证券交易法》第10（b）条是否适用于national的证券欺诈行为。mor-rison案以及所有的“外国次方”案件所引发的法律问题，是原告是否有权获得救济。对此，最高法院认为，对于外国和美国被告所为的、与在外国证券交易所交易的证券有关的不端行为，第10（b）条并未给外国原告提供诉因。其理由在于，美国法的传统原则是“除非具有相反意图，国会立法仅适用于美国辖区之内。”这一反对域外适用的推定是解释或推定成文法含义的基石，并非用于限定国会的立法权，以国会的沉默来证明法官立法的合理性，违反了这一原则。鉴于《证券交易法》第10（b）条并不存在域外适用的意图，故第10（b）条应解释为没有域外效力。由于sec规则10b－5是依据第10（b）条所制定的，故sec规则10b－5同样没有域外效力。\n问题在于，morrison案的确涉及国内因素，在最高法院看来，如果一起案件只要涉及国内因素即可适用于《证券交易法》第10（b）条，则上述反对域外适用的推定便会退化为“怯懦的看门狗”和“胆小的哨兵”。因此，为使该推定发挥作用，有必要继续探讨《证券交易法》的适用范围。最高法院认为，如同美国，其他国家的证券法也仅规制其国内证券交易所以及发生在其境内的证券交易行为，相关的规制方式同美国的规制方式存在差异。如果国会意图使证券法具有域外适用的效力，则该域外适用极有可能同其他国家的证券法适用发生冲突，对此，国会应对该冲突作出相应规定而非保持沉默。从第10（b）条的文义、上下文和目的宗旨出发，最高法院认为，应以确定的“交易标准”来取代不确定的“行为标准”和“效果标准”，即《证券交易法》关注的是发生在美国的证券买卖。相应地，第10（b）条仅适用于在美国证券交易所上市的证券交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为。尽管morrison案采取了较为明确的“交易标准”，但是仍有若干情况需要澄清。例如，在一般情况下，证券交易所交易和大部分柜台交易（otc）的地点固定，就此使用“交易标准”可以确定所适用的法律，并且不会引起法律适用上的冲突问题。但是，如果交易发生在一国而交易中介位于另一国，或者相关的交易是一部分发生在甲国、一部分发生在乙国的非公开交易，则仅仅依赖“交易标准”并不能确定适用的界限。另外，“交易标准”在缩小“效果标准”和“行为标准”受案范围的同时，也在另一方面扩大了证券法的域外适用，反而有可能引发另一轮的标准之争。一方面，“交易标准”更为关注交易行为和行为的发生地。在这一标准之下，即使一项证券欺诈行为对美国证券市场产生不利影响，或者某一行为侵害到投资者的利益，只要该行为不是一种交易行为，不管所涉证券是否在美国证券交易所上市，第10（b）条均难以适用。此外，即使证券欺诈行为是一种交易行为，如果所涉证券并未在美国证券交易所上市，则仅在该交易行为发生在美国境内时，第10（b）条方可适用。另一方面，采用“交易标准”将使那些证券在美国上市，但交易完全发生在国外的行为受到美国证券法的约束。按照“效果标准”，相关国外行为必须对特定美国投资者或境内市场产生实质影响方能达到诉讼门槛。考虑众多跨国公司在多地同时上市的情况较为普遍，如果按照“交易标准”\n来确定美国证券法的适用，则会导致一家公司只要在美国上市，其全球证券交易均受美国证券法约束的局面。就此，最高法院显然需要在此后的案件中对morrison案的“交易标准”加以完善，特别是对于那些在美国上市但交易却发生在国外的事项，应限制证券法的域外适用。四、《华尔街改革和消费者保护法案》的修正morrison案确立的“交易标准”具有以确定性牺牲灵活性、以形式主义代替功能主义的特征，有可能产生对投资者利益保护不足的问题。早在最高法院就morrison案作出判决之前，大多数法律观察家已经预见到法院会全面阻止“外国次方”诉讼。为应对投资者保护不足的问题，一些国会议员主张通过立法全面扩张个人权利，一些议员则主张将执行权赋予sec。（注：richard＆ellenquackenbos，ean：initialreactionstomorrisonv．nationalaustraliabankandtotheextraterritorialjurisdictionprovisionsofthedodd－frankact，at*2，universityofminnesotalaorrison案中所设立的“交易标准”。该法案对“行为标准”和“效果标准”的限制主要体现在两个方面：第一，实体方面，“行为标准”和“效果标准”仅适用于违反1933年《证券法》第17（a）条和1940年《投资顾问法》第206条的情形；第二，程序方面，“行为标准”和“效果标准”仅适用于sec和美国政府提起的诉讼或发起的程序之中。考虑到最高法院在morrison案中的分析思路，《华尔街改革和消费者保护法案》所采取的立法模式让人困惑不解。具体而言，“交易标准”所处理的法律问题在性质上有别于“行为标准”和“效果标准”，即“交易标准”讨论的是实体问题，而“行为标准”和“效果标准”讨论的是程序问题。在“交易标准”下，法院对证券欺诈案件拥有无可质疑的管辖权，有疑问的是实体法是否具有域外适用效力；在“行为标准”和“效果标准”下，实体法拥有无可质疑的域外适用效力，有疑问的是法院是否拥有事项管辖权。在法院已经否定证券法具有域外效力但承认法院拥有事项管辖权的情况下，dodd-frankact所采用的“效果标准”和“行为标准”并没有给morrison案增加任何新的要素，其效果仅仅在于强调法院对sec或美国政府提起的诉讼或发起的程序拥有管辖权，并且将此管辖权限定在满足“效果标准”和“行为标准”的基础之上。就此，为了适用dodd－frankact第7216条，一项诉讼必须同时满足实体方面的“交易标准”，程序方面的“效果标准”和“行为标准”\n。易言之，与一般的证券集团诉讼相比，由sec或美国政府提起的证券欺诈诉讼反而条件更为严格。在morrison案的语境下，通过字面含义解读dodd－frankact的措辞，很可能与国会的意图相左。就此，是严格按照字面含义还是按照国会意图适用dodd－frankact涉及法的解释问题，往往难有定论。在一定程度上，条款的争论是解释方法的争论，而解释方法的争论是关于规制功能的争论[9]。dodd－frankact第7216条的功能是保护美国投资者和美国证券市场，而morrison案“交易标准”的功能是确定美国证券法的域外效力，两者并不完全重合。为解决法院判决和立法语言之间显而易见的“错配”（mismatch），或是最高法院推翻“交易标准”，或是国会修订立法，近期看来这两者显然均不可行。需要强调的是，dodd－frankact仅对由sec和美国政府提出的诉讼设定了“效果标准”和“行为标准”要件，对于由私人提起的诉讼，仍仅需满足“交易标准”即可。如2010年7月27日，纽约南区地方法院在cornorrison案的“交易标准”，以此作为判断原告是否有权提起诉讼的依据。cornorrison案的判决，法院应当仅仅依据“交易标准”来确定是否适用《证券交易法》第10（b）条，因此，即使其买方或卖方为美国投资者，即使该交易的某些方面发生在美国，第10（b）条也不能适用于那些在国外证券交易所发生的外国证券交易行为。易言之，新的“交易标准”已经完全抛弃了旧的“行为标准”或“效果标准”的重要支柱之一——保护利益受到损害的美国投资者。在新的“交易标准”下，法院不能再以保护本国投资者利益为由扩张第10（b）条的适用范围。（注：kevincorn，document82，filed07/27/10．）从cornorrison案和dodd－frankact的作法，建议如下：\n其一，中国应刻意模糊证券法的域外管辖问题，而非在法律中进行明确的自我限定。根据《证券法》第2条的规定，中国证券法并无域外效力，在此情况下，即使中国法院对含有涉外因素的案件取得司法管辖权，如果相关发行和交易行为发生在中国境外，则法院仍将受到证券法立法管辖权的限制而难以适用中国《证券法》。当然，理论上中国法院可以适用他国证券法来处理证券欺诈案件，但这很可能意味着动用本国司法资源为他国利益而行事，从而难以获得支持[12]。就此，《证券法》第2条所规定的适用范围将造成一个较大的法律真空地带，从而使某些侵害境内投资者或境内资本市场的跨境欺诈行为逃脱中国《证券法》的管辖。反观美国的《证券交易法》，其并未明确法律是否具有域外效力，尽管联邦最高法院根据“除非具有相反意图，国会立法仅适用于美国辖区之内”的传统推定美国证券法并无域外效力，但这仅与中国《证券法》第2条的规定表面上一致。具体而言，morrison案所确立的“交易标准”还适用于那些在美国证券交易所上市的证券的交易行为，而不管该交易行为发生在境外或境内。因此，即使按照“交易标准”，甚至是重叠适用“效果标准”和“行为标准”，美国证券法的域外管辖范围也宽于中国《证券法》，这就有力地保护了美国投资者和美国资本市场。其二，就证券法的域外管辖问题，应赋予中国法院一定的自主权。如果立法机构明确了证券法的域外适用问题，则即使相关立法规定与国际法相抵触，法院也应按照立法机关的意图适用证券法。反之，如果立法机构并未明确证券法的域外适用问题，则法院应遵从国际礼让，以国内立法不违反国际法为出发点对法律进行解释。就此，法院可根据主张域外管辖的不同依据来作出不同“交通信号灯”反应：（1）绿灯通行。如果相关依据是国际法所公认的单一或主要依据，如属地管辖，则法院可以认可证券法的域外效力。（2）黄灯警告。如果相关依据可能与其他国家主张域外管辖的依据相冲突，但本国所主张的依据并非国际法所承认的主要依据，如属人管辖，则法院对于本国证券法的域外效力应持警觉态度。（3）红灯禁止。如果域外管辖没有任何国际法依据，则法院应拒绝证券法的域外管辖[13]。通过“交通信号灯”的指示，法院可最大限度地平衡灵活性和确定性，使得中国《证券法》域外管辖的范围与时俱进。其三，就证券法的域外管辖问题，法院应充分考虑和尊重中国证监会的相关决定。就证券法的域外管辖问题，美国联邦法院的分析方法经历了一个范式大变革，即从程序性的司法管辖问题转化为实体性的立法管辖问题。与之相对应，原有的“效果标准”和“行为标准”也让位于“交易标准”。但如上所述，即使是“交易标准”，仍存在诸多不足之处，需要在其后的司法判决中加以完善。dodd－frankact虽意图补救“交易标准”的不足，但是混淆了程序问题和实体问题，从而在立法和司法之间形成了“错配”，反而限制了“交易标准”的适用范围。与美国通过判例法逐步完善分析方法有所不同，最高人民法院的司法解释发挥着立法的功能，这虽有助于法院系统形成一致意见，却是以牺牲规则的“进化能力”\n为代价的。因此，与其让最高人民法院对于域外管辖问题一锤定音，不如将完善规则的功能授权给更具专业性和全球眼光的证监会。当然，此一建议具有一定的精英主义式的反民主论色彩。为防止中国证监会滥用权力，损害投资者利益，一个可行的方案是，当“交通信号灯”显示为黄灯警告时，法院应尊重证监会的解释；当“交通信号灯”显示为红灯禁行时，法院应虑及国际法的约束效应。如果确有必要，一项违反国际法规则的域外适用事项应当由立法机关通过法律的形式加以界定。