金融法(自考--笔记) 162页

~导论金融法：是关于我国国内的金融交易关系和金融管理关系的法律规范的总称。金融交易关系：是指金融交易过程中金融机构与客户之间建立的契约关系。金融管理关系：是指政府主管部门对金融机构、金融市场和金融产品交易的管理所形成的社会关系，调整这方面关系的法律有《中国人民银行法》、《商业银行法》和《证券法》等。填空：本课程只讲国内金融法，不涉及国际金融法，国际金融法另设课程。我国金融法的组成1、立法机关（全国人大及其常委会）的金融立法：如《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《信托法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》等；2、金融主管机关颁布的各种规章：即中国人民银行总行、中国银监会、中国证监会、中国保监会等金融主管机关颁布的各种规章；3、合同法等其他法律的基本原则与金融交易相关的部分；4、最高人民法院的司法解释。本课程的体系金融法课程体系是一种学理上的描述，与金融法体系不完全相同，有些教科书将“保险法”和“票据法”的内容列入金融法体系，有些则没有，本书将金融法分为四个研究领域：1、金融机构和金融监管的法律：主要介绍我国的金融管理机构和金融经营机构及其设立、业务范围和管理规范等；2、金融服务市场管理的法律：本书主要介绍银行业务管理的法律制度；3、货币市场管理的法律：主要介绍有关货币流通关系的法律；4、资本市场管理的法律：如证券市场、期货市场。自学考试体系中，将《保险法》和《票据法》单独设课，不列入金融法范围。填空：货币表现为各种形态，有本币、外币和信用卡等。货币有时间上的使用价值，所以就有利率；有兑换价值，所以就有汇率。金融业务的特殊性（学习金融法的重要性）1、金融行业的风险已经成为一种系统风险，而一般民事契约和商事活动的风险属于局部风险；2、金融的流通性非常快，因此金融交易的安全就显得非常重要；3、金融交易是大众化的：在大众化的金融市场上交易，与一般的民事或商事交易的契约性不同，具有市场化、通用化和标准化的特征，并且受到法律的严格监管，所以这种交易契约中的权利义务转让并不要得到当事人另一方的同意，存款人无须关心银行将自己的钱贷给谁，股份公司无须关心是谁买了本公司的股票，股民也无须关心是谁把股票出卖给了我；4、由于高科技成果在金融领域的应用，金融交易已经发展到无纸化、无场所化和无疆界化的程度，原有的民事和商事法律显得有些不能适应；由上可知，金融与一般民事的债权和物权有一些区别，也同一般的商法的规定有所不同，因此，对金融法进行脱离民法或商法的专门学习是符合市场发展的趋势的，所以我们应当研究金融法，学习金融交易的特点以及与其发展相适应的专门的法律。只有不断提高政府金融主管部门、金融市场中的机构以及参与金融交易的大众的金融法律水平，我国的金融市场才会真正稳定的发展，才能适应世界经济全球化的发展趋势，才能使我国的金融业发展步入法制化的轨道，才能在与世界金融强国的竞争中立于不败之地。第一编金融机构与监管法律制度第一章中央银行与银行业监管法律制度第一节中央银行法概述填空：··\n~中央银行是一国金融体系的核心，它是发行货币的银行，是银行的银行，是政府的银行。中国人民银行职能的演变中国人民银行的职能传统上包括金融宏观调控和金融监管两大方面，随着金融市场的发展，中国人民银行的金融监管职能逐渐被剥离，交由专门的金融监管机关行使。国务院下设的中国银行业监督管理委员会（银监会）、证券业监督管理委员会（证监会）、保险业监督管理委员会（保监会），分别对以银行为中心的间接融资市场、证券市场、保险市场进行监管。《中国人民银行法》和《中国银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》是相关的法律规范。填空：中国人民银行是主管金融市场的政府部门，是我国的中央银行。该行成立于1948年12月1日，是在原华北银行、北海银行、西北农民银行合并的基础上于石家庄成立的。《中国人民银行法》于1995年3月18日由全国人大审议通过，2003年12月27日对其进行了修改，使其金融监管职能与宏观调控职能相分离。《中国人民银行法》的立法目的：确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定。中国人民银行的地位：中国人民银行是我国的中央银行，也是国务院领导下的一个主管金融工作的部级政府机关。它专门负责国家货币政策的制定与执行，并通过调控金融市场的运行来维持我国的金融稳定。中国人民银行的全部开支来源于财政，其全部资本由国家出资，列入中央预算单独管理。它从事公开市场业务以及其他业务活动形成的净利润全部上缴国库，亏损由中央财政拨款弥补。中国人民银行的职责1、依法制定和执行货币政策；2、发行货币，管理货币流通；3、依法监督管理银行间同业拆借市场、银行间债券市场、银行间外汇市场、黄金市场；4、持有、管理和经营国家的外汇储备和黄金储备，经理国库；5、维护支付、清算系统的正常运行；6、指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的金融监测；7、负责金融业的统计、调查、分析和预测工作；8、作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动；9、完成国务院规定的其他职责。我国货币政策的目标：保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。为什么要在法律上规定货币政策的目标（立法规定货币政策目标的作用）1、对货币政策目标的表述引入了法律的准确性，从而使中央银行运用货币政策工具时有明确的方向；2、使检验中国人民银行绩效的工作有了法律的标准；3、从法律的角度否定了通货膨胀的货币政策，开始从双重目标制（既要保持货币币值的稳定，又要保障经济的发展）向单一目标制过渡。货币政策的决定与执行1、中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉；2、货币政策中涉及年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项的，中国人民银行作出的决定须报国务院批准后，方可执行；3、对于上述重要事项以外的其他有关货币政策事项，中国人民银行作出决定后即可执行，并报国务院备案；4、央行还须向全国人大常委会提出有关货币政策情况和金融业运行情况的工作报告，接受立法机关的监督。第二节中国人民银行的组织机构填空：《中国人民银行法》规定，央行行长由国务院总理提名，由全国人大决定，由国家主席任免，在全国人大闭会期间，由全国人大常委会决定。央行副行长由国务院总理任免。我国宪法规定国务院组成人员每届任期5年，可以连任，央行行长、副行长从其规定。··\n~央行实行行长负责制，不再设立理事会，由行长一人主持工作和承担责任。货币政策委员会的组成：货币政策委员会是中国人民银行制定货币政策的咨询议事机构，由11名委员组成，其中中国人民银行行长、国家外汇管理局局长、中国证监会主席为货币政策委员会的当然委员，其他委员中除一些相关部委的领导和国有独资银行两名行长外，还设有一名金融专家身份的委员。货币政策委员会的职责货币政策委员会的职责是，依据国家的宏观经济调控目标，对下列货币政策事项进行讨论，并提出建议：1、货币政策的制定、调整；2、一定时期内的货币政策控制目标；3、货币政策工具的运用；4、有关货币政策的重要措施；5、货币政策与其他宏观经济政策的协调。央行内部的职能机构：办公厅、货币政策司、金融市场司、金融稳定司、统计调查司、支付结算司、货币金银局、国库局、征信管理局、反洗钱局、财务会计司、条法司、国际司、人事司、研究局等。征信管理局的主要职责：①承办信贷征信管理工作；②拟订信贷征信业发展规则、管理办法和有关风险评价准则；③承办有关金融知识宣传普及工作。条法司的主要职责：①起草与中央银行职责有关的金融法律、法规草案；②起草、审核与中央银行职责有关的金融规章；③承办中国人民银行发布的有关命令和规章的解释工作；④开展金融法律咨询服务、相关金融法律事务和金融法制宣传教育工作；⑤承办行政复议和行政应诉工作；⑥对中国人民银行参加的国际金融活动提供法律意见，出具法律证明书。中国人民银行的分支机构：中国人民银行的分支机构原来是按照行政区划来设立的，在北京设总行，在省级行政区域设分行，在地市设地市分行，在县设县支行。现在撤销了省级分行，设立了跨行政区的九大分行和北京、重庆两大总行营业部，在不设大区行的省会城市派驻中国人民银行的监督特派员。第三节中国人民银行业务中国人民银行的业务1、通过货币政策工具实现国家的货币政策；2、贷款业务；3、经理国库和清算业务。货币政策工具：中国人民银行货币政策是通过对货币供应量/流通量的调节来实现的，这就需要运用特定的工具，称为货币政策工具，它是实现货币政策的手段，常用的货币政策工具包括：存款准备金、中央银行基准利率、再贴现、向商业银行提供贷款、通过公开市场业务买卖国债和外汇。存款准备金制度：是指商业银行按照中央银行规定的比例，将其吸收的存款总额的一定比例的款额，缴存中央银行指定的账户。缴存中央银行指定帐户的款额，称为存款准备金，这部分款额与商业银行吸收的存款总额的比例，称为存款准备金率。存款准备金作为货币政策工具的作用是：调节市场货币流通量，从而达到紧缩或放松货币供应量的目的。中央银行基准利率：中央银行贷款给商业银行的利率，称为基准利率。它通常是|在整个社会利率体系中处于最低水平，同时也是最核心地位的利率，商业银行给客户的贷款利率受基准利率的影响。利率市场化：是指中央银行放松对利率的管制，将利率的决定权交给市场，由市场根据各种市场因素主要是资金供求关系，通过一定的定价机制自主地确定资金价格。利率市场化不是利率自由放任的同义语，中央银行可以通过各种形式，如制定利率政策、确定基准利率、进行公开市场业务等对利率进行间接、宏观的调控。利率市场化是金融市场化中自由化的核心问题，旨在用市场来直接反映市场信息，体现发展开放的程度，是国民经济运行体制转变到市场经济上来的基本标志之一。同业拆放利率：也叫同业拆借利率，是指：银行同业之间的短期资金借贷利率。··\n~同业拆借有两个利率，拆进利率与拆出利率。其中，拆进利率是借款行愿意承担的利率，拆出利率是放款行愿意贷款的利率。一家银行拆进实际上就是另一家银行的拆出。同一家银行的拆进和拆出利率相比较，拆进利率永远小于拆出利率，其差额就是银行的收益。目前，我国的拆借利率在央行规定的幅度内由两家银行自主协商确定。市场基准利率：是指在一国的利率体系中能够真实反映资金成本和供求状况，且其变动必然引起利率体系中其他利率相应变动的利率，是各类金融产品定价的基础。世界上的许多国家和地区都有以其国际金融中心的城市名命名的货币市场基准利率。Libor、Tibor、Hibor和Sibor分别是以国际金融中心伦敦、东京、香港和新加坡命名的市场基准利率。现有的市场基准利率为各种金融产品的定价提供了参考基准，在国际金融市场上有重要的影响力，如伦敦同业拆放利率Libor不仅是国际市场上资金拆借、回购交易、存贷款利率定价的基准，也是利率互换等金融衍生产品的标的和定价基础。Shibor利率简介：Shibor是“上海银行间同业拆放利率”（ShanghaiInterbankOfferedRate）的简称，是以位于上海的全国银行间同业拆借中心为技术平台计算、发布并命名的一种单利、无担保、批发性利率。它首先由信用等级较高的银行组成报价团自主报出人民币同业拆出利率，然后在这些报价的基础上计算出一个算术平均利率，它体现了市场主体对利率水平的认识和预期，Shibor是我国着力培育的金融市场基准利率，它不仅培育了金融机构的自主定价能力，也有助于中国人民银行合理确定中央银行基准利率水平，完善中央银行的货币政策传导机制。贴现和再贴现：贴现，是指票据持有人在票据到期以前，以票据为质押，向商业银行申请贷款的活动。商业银行办理票据贴现，是对票据持有人提供贷款的一种方式。当商业银行自身需要资金周转，而贴现取得的票据尚未到期时，它可以持票据向中央银行申请贴现，取得贷款，这种贴现就称为再贴现。中央银行根据一定的比率从票据全款中扣取自贴现日至票据到期日的利息，这一比率即为再贴现率，它反映了中央银行对商业银行提供贴现贷款的利率。当中央银行调低再贴现率时，市场上的货币流通量就会增加，反之，如果央行提高贴现率，市场上的货币流通量也就相应缩减。中央银行公开市场业务调节市场货币供应量的机理：当市场中货币流通量太多时，中央银行就卖出国债或者外汇，从金融机构手中回收货币，从而减少市场中货币的流通量；当市场中货币短缺时，中央银行则买回国债或外汇，投放出货币，从而增加市场中的货币流通量。与其他货币政策工具相比，公开市场业务对市场中货币供应量的调节在时间上、方向上都比较灵活，而且能够直接控制调节量的大小。填空：中央银行向商业银行发放贷款是调节货币流通量的最直接的手段，而前面几种货币政策工具属于间接调节手段。中国人民银行贷款的条件中国人民银行发放贷款有一定的条件：1、只对在中国人民银行开户的商业银行办理；2、商业银行申请贷款时，其信贷资金用途应该正常，贷款用途符合国家的有关政策；3、商业银行能够按时缴纳存款准备金，归还贷款有资金保障。中国人民银行所发贷款的用途中国人民银行贷款的主要用途是解决商业银行临时性资金不足。中国人民银行禁止商业银行用这种贷款发放商业贷款，特别禁止用这种贷款投资于证券市场和房地产市场。近年来，中国人民银行的再贷款主要投向三个方面：支持农业发展、扶持政策性银行业务以及化解商业银行的不良资产风险。经理国库业务：我国财政部的预算资金通过委托的方式，由中国人民银行管理，财政部不再单独设立国库。从国库设置体系方面看，我国目前实行中央国库与地方国库两套体制：在中央国库的体系中，中央国库的总库设在中国人民银行总行，在地方设有中心支库和支库；在地方国库的体系中，各级人民银行分支机构再设立地方库。我国国库的存款货币以人民币计算。经理国库的具体工作按照《中华人民共和国国家金库条例》的规定办理。填空：我国目前采用的结算工具主要有：汇票、支票、银行本票、信用卡、汇兑以及委托收款等。中央银行负责维持结算中心的运行与结算纪律。《中国人民银行法》第27条规定：“中国人民银行应当组织或者协调组织金融机构相互之间的清算系统，协调金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务”··\n~。中国人民银行如发现商业银行在结算过程中，有压单、压票、无故占用客户结算资金的行为以及违反规定退票的情况等，要责令商业银行予以纠正；给客户造成经济损失的，商业银行需赔偿损失。中央银行办理业务的限制性规定1、禁止向金融机构的账户透支：当商业银行资金短缺时，可以通过再贴现等方式，向中国人民银行获得贷款，但一般不能从中国人民银行透支，主要目的是防止通货膨胀；2、禁止对政府财政透支：财政预算资金的来源主要是税收、国有企业上缴利润和发行国债等，而不能从中国人民银行透支，主要目的是防止通货膨胀。此外，中国人民银行直接认购、包销国债和其他政府债券也会产生与透支同样的效果，因此也在禁止之列；3、禁止向地方政府贷款：地方政府不能向央行的分支机构要求贷款，因为地方政府一旦不能偿还贷款，势必造成中国人民银行多发货币而引起通货膨胀；4、禁止向任何单位和个人提供担保：中国人民银行不是经营单位，没有商业客户，所以不能参与商业贷款的担保活动。对中央银行办理各项业务为什么要施加上述各种限制性规定中国人民银行在办理业务时，需要处理好币值稳定与经济增长的矛盾，这种矛盾主要体现在：国家发展经济需要货币投放，而货币投放过多时，又会导致通货膨胀。中国人民银行货币政策的目的就是要稳定货币的币值，所以通货膨胀式的投放货币是违反货币政策的，但是如果限制货币的投放，又可能会限制经济的增长，导致币值稳定、经济增长却放缓的情况。为了保证中国人民银行执行货币政策，央行在办理业务时，也要受到一些法定的限制。第四节中国人民银行与银监会的监管分工我国金融监管体系的主体1、银监会、证监会和保监会；2、中国人民银行在履行维持金融市场稳定职责时也承担了一部分金融监管的工作；3、金融机构同业公会：这是一种行业自律性机构；4、工商行政部门的市场监管和司法机关的法律强制力。金融监管的目的与范围1、金融安全：金融监管的首要目的就是保证金融业的安全，保持金融市场运行的稳健；2、保护存款人和投资者的合法利益：对金融市场实行监管的终极目的是保护存款人和投资者的合法利益，金融市场是一个信用市场，如果公众存款人和大众投资者的利益受到损害，他们就会远离金融市场，而离开公众的支持，金融市场就会成为“无源之水，无本之木”；3、促使商业银行，特别是国有商业银行提高信贷资产质量。化解和防范金融风险的重要性金融作为社会经济活动的资金分配渠道，被誉为“经济活动的神经中枢”，同时它也关系到每一个普通百姓的个人和家庭财富的安全保障。另一方面，金融业又是一个运作“别人的钱”的行业，以负债经营、受托经营为特征，存在着一家金融机构倒闭引发整个市场|系统性危机的潜在风险。因此，维持存款人、委托人、投资人对金融市场的信心，防范和化解金融风险就格外关键。国外防范金融风险的三道防线1、日常监管：包括市场准入/退出和持续经营监管，前者如注册管理，后者如资本充足监管、风险资产管理、清偿能力评价、银行检查等，它属于预防性的监管手段；2、救助措施：典型的如最后贷款人制度，即中央银行对陷于信用危机的商业银行提供紧急贷款，或直接或通过一个或多个大银行对商业银行进行业务接管，以化解单个金融机构的流动性危机蔓延到整个市场的危险，维护存款人的信心；3、善后措施：如存款保险制度或者投资者保护基金制度，当金融机构破产倒闭时，由专门的保险机构对一定金额以下的存款或客户资金给予保付。填空：《中国人民银行法》规定，经国务院批准，中国人民银行可以对金融机构发放特种贷款。这一规定主要是防止特定金融机构的倒闭引发的系统性危机，从某种意义上说使央行扮演最后贷款人的角色。设立银监会的缘由··\n~传统上，中央银行通常集宏观调控与金融监管职能于一身。但是实践表明，货币政策与银行监管的目标经常存在一定的冲突——中央银行容易在宏观经济需要放松银根的时候，也同时放松对银行的监管；或者反之，在紧缩银根时严厉监管，从而导致货币政策与银行监管同步振荡，这导致调控与监管两种职能都很难有效行使。近年来，许多国家都在探索改进中央银行职能的途径，纷纷采取央行分拆的模式，将货币政策职能与监管职能分开。这样，一方面强化了中央银行的独立性，使央行更好地承担货币政策的职能，另一方面给予银行监管机构相应的权限、资源和人力，可以大幅度提高银行监管的专业水平。填空：2003年3月10日，全国人大批准《国务院机构改革方案》，决定设立中国银行业监督管理委员会，同年12月27日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银监法》），自2004年2月1日起正式施行。银监会的监管范围1、银监会负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理；2、银监会的监管范围还包括金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经其批准设立的非银行金融机构（如贷款公司）；3、银行或非银行金融机构在境外设立的分支机构或者其他境外的业务活动，也都属于银监会的监管范围；4、上述金融机构之外的金融机构分别由中国证监会和中国保监会监管。银监会的其中部分监管职责1、审查银行业金融机构高级管理人员的任职资格；2、负责统一编制、公布全国银行业金融机构的数据、报表；3、会同财政部、中国人民银行等部门提出存款类金融机构紧急风险处置的意见和建议；4、负责国有重点银行业金融机构监事会的日常管理工作。中国人民银行保留的监管职责虽然银监会专司金融监管的职能，但是中国人民银行还负有维护金融稳定，防范和化解金融风险的职责，这就使其不可能完全放弃金融监管的职责，按照《中国人民银行法》的授权，中国人民银行的监督检查权有两种形式，即对特定行为的检查监督权以及对特定金融机构的全面检查监督权，此外，中国人民银行还负有金融统计的职责。对特定金融机构的全面检查监督权当特定的银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，中国人民银行为了维护金融稳定，有权对特定银行业金融机构进行检查监督，这也是中国人民银行提供特种贷款进行救助的前提，中国人民银行行使这一权力需要经国务院事先批准。央行的金融统计职责中国人民银行为了对全国金融市场进行统计，有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。在一些发达国家，金融信息已经发展成为一种产业，该产业正在朝国际化、一体化方向发展，目前，外国的民间金融机构也成为我国新的信息化产业的参与者。填空：统计的原则是客观性、科学性和统一性。要使统计结果具有客观性，就必须排除行政领导的主观性。中国人民银行与银监会之间的监管合作1、信息共享：主要是统计信息的共享，以避免金融机构多头重复报送相同资料；2、检查建议：中国人民银行有权建议银监会对特定银行业金融机构进行检查监督，银监会应当自收到建议之日起30日内予以回复；3、共同制定特定事项的规则：如支付结算的规则由中国人民银行会同银监会共同制定，再如，对银行业突发事件的处置，银监会应当会同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立处置制度。国外的金融监管资金在金融市场的不同板块之间流动，金融机构从分业经营走向混业经营也是大势所趋，对监管体制也提出了综合监管的要求。英国近年成立的金融服务管理局就是一个例子，它是对银行、证券、保险市场进行统一监管的综合性金融监管机构，我国目前的多头分业监管体制也有进一步完善的必要。··\n~第五节银监会的监管与处罚措施我国的一些金融法律法规：《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《农村信用合作社管理规定》、《金融资产管理公司条例》、《信托法》、《信托公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》等。银监会对银行业金融机构的监管措施银监会对银行业金融机构的监管包括市场准入监管和持续经营监管：1、市场准入监管：市场准入涉及金融机构的设立、管理人员的任职资格以及从业人员资格等方面的管理；2、持续经营监管：包括现场监管和非现场监管。银监会对银行业金融机构进行现场检查，应当经相关负责人批准。检查人员不得少于2人，并应当出示合法证件和检查通知书，否则金融机构有权拒绝检查；非现场监管主要通过资料审查来实施，也可与银行业金融机构的高层管理人员进行谈话，要求其对业务活动和风险管理的重大事项作出说明；3、账户查询与冻结：涉嫌违法的银行业金融机构或个人，经银监会或者其省级派出机构负责人批准，监管机构有权查询上述机构、人员以及关联行为人的账户，对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经相关负责人批准，可以申请司法机构予以冻结。银监会的特别限制措施特别限制措施是金融监管上的一个特色制度，体现为金融监管者直接干预被监管对象的经营活动，对其业务扩张、资产运用或者分配行为等进行特别限制。受到限制的金融机构进行整改后，应当向作出特别限制措施的监管机构提交报告，由后者进行验收。已符合有关审慎经营规则的，监管机构应当自验收完毕之日起3日内解除特别限制措施。银监会的接管、重组和撤销权银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，银监会可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。如果有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，监管机关有权予以撤销。期间，可对相关责任人员采取限制出境措施，或者申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。对违反金融监管行为的处罚措施金融业是一个实行市场准入的行业。违反金融监管的行为主体既包括金融机构及其从业人员，也包括未经批准从事金融活动的企事业单位和个人。1、对业内机构、人员的处罚：对金融机构，可责令改正、没收非法所得、罚款、责令停业整顿、吊销经营许可证。对相关责任人员，可采取警告、罚款，或对其采取市场禁入措施（即取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止上述董事、高管人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作）；2、对违反市场准入规则的处罚：由银监会予以取缔，构成犯罪的，追究刑事责任，尚不够犯罪的，由银监会没收违法所得，并处罚款。第六节中国人民银行与银监会的法律责任中国人民银行和银监会的法律责任《中国人民银行法》和《银监法》将法律责任的主体表述为“负有直接责任的主管人员”、“其他直接责任人员”或者“从事监督管理工作的人员”，在责任主体中没有整体意义上的中国人民银行或者银监会。政府机构、企事业单位、社会团体和个人强令中国人民银行及其工作人员违规提供贷款或者担保的，上述机构中的负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员也应承担相应的行政责任、刑事责任或者民事责任。监管机构的行政诉讼的责任：··\n~当事人对监管机构所采取的行政处罚不服的，可以提起行政诉讼。填空：中国人民银行因为是中央银行，它发布的关于利率、汇率、申请设立金融机构的情况、金融市场的对外开放程度、金银的配售情况、外汇的使用情况等信息，在未公布之前，都属于保密范围，擅自泄露的，直接责任人就要承担刑事责任。第二章商业银行法律制度第一节商业银行法概述填空：《中华人民共和国商业银行法》于1979年开始起草，经过16年的努力，于1995年5月10日由全国人大常委会通过，在此之前，我国一直适用1987年国务院颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》。2003年12月又对《商业银行法》进行了相应的修改。从1984年开始，中国人民银行专门行使中央银行的职能，成立了中国工商银行。1979年，中国农业银行和中国人民建设银行（现名中国建设银行）得以恢复。商业银行法的立法目的1、保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益；2、规范商业银行的行为，提高信贷资产的质量；3、维护金融市场秩序；4、促进经济发展。前两项是微观方面的，后两项是宏观方面的。商业银行：是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。英美等国的银行法对银行的定义：银行是“获得银行牌照的机构”，这是从审批程序的角度来定义银行的，强调银行是一种特许经营的机构，而我国的银行法是从银行功能的角度来下定义的。商业银行的基本职能商业银行的业务范围随国别、时期的不同而不同，但吸收公众存款、发放贷款和办理结算被公认为是最核心的业务。这些业务使商业银行成为金融体系中最主要的资金分配渠道，集信用中介、支付中介、信用创造于一身。这一特点也把商业银行与其他从事贷款活动的金融机构，如信托公司、租赁公司、财务公司等区别开来。商业银行的特点1、商业银行是以从事“零售性”金融服务业（面对大众）为主的金融机构，吸收公众存款就是“零售”金融服务业的主要特点。其他金融机构一般不能直接接收公众存款，而是吸收大额的、特定主体委托的、或者批发性的资金；2、商业银行是可以提供各种期限贷款的金融机构，它利用吸收的公众存款发放贷款而获得主要收益；上述两个特点使得商业银行成为分配资金的信用中介；3、商业银行为各类法人、个人开设活期账户办理结算，成为社会经济活动的支付中介。商业银行的信用创造职能在信用中介职能与支付中介职能的基础上，商业银行的信用创造职能就充分体现出来：1、通过支票、银行卡等支付工具的使用，存款人使用自己的资金与银行将上述资金贷放出去并行不悖；2、这些贷款又形成新增存款，体现为更多的支票、银行卡等派生购买力；3、最终，商业银行体系派生出数倍于原始存款的资金。所以有些经济学家将商业银行家比喻成“用自来水笔创造货币的人”。商业银行的职能：信用中介、支付中介、信用创造。为什么要特别加强对商业银行的监管··\n~公众存款，特别是活期存款具有高流动性，存款期限短，而银行贷款则是期限越长利率越高，存款与贷款期限的不匹配导致公众的存款面临到期不能偿付的风险。一家银行的支付不能很容易引起存款人对其他银行偿付能力的怀疑，从而引发系统性金融危机，因此，对商业银行加强监管尤其必要。我国商业银行的法律地位我国的商业银行是依照《公司法》的规定按有限责任公司或股份有限公司形态组织起来的企业法人。这也就把商业银行与主要为成员提供金融服务、不以营利为主要目的的合作金融组织区别开来：公司是以营利为目的的法人，且实行一股一票的表决机制；而合作制的特点是一人一票，且其目的不是营利，而主要是为其成员提供金融服务。在实践中“合作”又往往变了质，被股份制所代替，真正意义上的“合作”很少，因此2003年底修改《商业银行法》时，正式以“城市商业银行”、“农村商业银行”取代了原来的“城市合作商业银行”、“农村合作商业银行”。我国现行的商业银行体系1、原国有银行：包括中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行，合称四大专业银行，1986年恢复的中国交通银行也可以属于这一群体，在过去的20多年中，国有专业银行经历了跨专业经营、政策性业务的剥离、股份制改造等一系列制度改革，成为具有现代公司治理结构的商业银行；2、股份制银行：特指改革开放以后以地方政府或者企业为主体投资设立的股份制银行，前者又称为地方性银行，如深圳发展银行、浦东发展银行，已经关闭的海南发展银行，后者如招商银行、华夏银行、中信实业银行等；3、城市商业银行：如绍兴市商业银行，它们的前身为城市信用社，这是1978年以后建立的集体所有制金融机构，由集体所有制工商企业、个体工商户以及个人入股设立，主要为集体企业、私营企业、个体工商户办理信贷和一定范围内的结算业务，以及个人储蓄业务、代办保险服务。1995年后，城市信用社整合改制为城市合作银行，1998年3月，城市合作银行正式更名为城市商业银行，其投资主体为地方财政和企事业单位，同时也吸收了部分自然人入股，2007年，宁波银行、南京银行和北京银行先后在国内A股市场上市；4、外资银行：包括外资法人银行、中外合资银行以及外国银行分行；5、中国邮政储蓄银行：由中国邮政储金汇业局转型而来，以存款额计，位列工、农、中、建四大行之后，已成为我国的第五大商业银行。我国于1986年恢复邮政储蓄，其吸收的存款原先都存入中央银行，近年来逐步进入银行间债券市场，开始办理大额协议存款、银团贷款以及小额信贷等业务；6、全国性商业银行和地区性商业银行。2003版《商业银行法》对商业银行的分类：2003年修改的《商业银行法》根据银行的业务活动的范围对商业银行进行了新的分类：全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行，并确定了不同的最低资本要求。商业银行与政府之间的关系1、政策性业务的剥离：商业银行是企业法人，应实行“自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展”的经营方针，但在计划经济时期，我国的四大国有专业银行身兼政策性银行和商业性银行双重职能，发放了大量政策性贷款，且无法收回，违反了自主经营的方针，为改变这一现状，国务院于1994年批准成立了三家政策性银行（国家开发银行、农业发展银行、中国进出口银行），从原国有专业银行承接了相关的政策性贷款业务；2、国务院指定项目的贷款业务：95版《商业银行法》规定：“经国务院批准的特定贷款项目，国有独资商业银行应当发放贷款。因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施，具体办法由国务院规定”，2003年修改《商业银行法》时把这项要求取消了；3、国家产业政策指导：商业银行应根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策的指导下开展贷款业务，商业银行有义务配合国家产业政策开展业务；4、政府部门对商业银行的指导：《商业银行法》虽然规定：商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。但因为政府对经济发展负有法律责任，金融业又可影响经济发展，故政府部门可对商业银行实施行政指导。填空：在1994年进行的金融体制改革中，国务院批准成立了三家政策性银行，即国家开发银行、农业发展银行、中国进出口银行。三家政策性银行的业务范围··\n~1、国家开发银行主要办理国家重点建设（包括基本建设和技术改造）的政策性贷款及贴息义务；2、中国农业发展银行主要承担国家粮棉油储备、农副产品收购等方面的政策性贷款业务；3、中国进出口银行主要办理支持机电产品、成套设备及高科技产品出口的买方信贷，卖方信贷业务，并为我国企业的对外承包和技术交流提供担保融资服务。填空：在一般国家中，商业银行掌握的资产总和约等于这些国家每年的国民生产总值，成为对国家和社会影响最大的机构。第二节商业银行的市场准入与退出商业银行经营的特许制商业银行是一个特许经营的金融行业，有市场准许的限制。开办商业银行必须经过中国银监会批准后才能经营银行业，这种批准就是银行的特许制，具体以银监会发放的《经营金融业务许可证》来体现。任何未经批准的单位和个人都不得擅自经营银行业务，也不得在其公司名称中使用“银行”或与银行类似的衍生词。市场准入审查的另一个目的是限制金融机构的数量。已经获得《银行经营许可证》的商业银行不得出租或出借银行的许可证，银行许可证的转让也要经过银监会批准，否则将被吊销许可证。有关商业银行市场准入与退出的法律法规：《商业银行法》、银监会制订的《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《外资金融机构行政许可事项实施办法》、《行政许可实施程序规定》等对商业银行市场准入与退出的条件和审批程序作出了详细规定。商业银行设立的条件1、有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程；2、符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额；3、有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；4、有健全的组织机构和管理制度；5、有符合要求的营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施；6、其他审慎性条件。商业银行的最低法定注册资本数额1、设立全国性商业银行的最低注册资本数额为10亿元人民币；2、设立城市商业银行的最低注册资本数额为1亿元人民币；3、设立农村商业银行的最低注册资本数额为5000万元人民币。在不低于上述数额的条件下，银监会有权根据市场的变化调整最低注册资本的数额。注册资本的作用（为什么要规定最低注册资本数额）1、银行的注册资本是银行开展业务经营的财务基础，也是存款人利益的保障：银行最初建立时的固定资产投资都要从注册资本中提取，如果注册资本较低，银行必需的经营场所、结算网络和电子设备等都难以符合市场的要求；2、注册资本还是银监会监管银行安全经营的一个指标：法律规定银行的资本充足率要不低于8%，这个数据就是银行的自有资本与银行风险资产总和的比例。大股东资格：《商业银行法》规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的，应当事先经银监会批准。《银监法》进一步明确对持股5%以上大股东进行审查的内容，包括股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况。此项规定主要是为了防止控股股东侵占银行存款而潜逃等事件的发生。董事、高管人员的任职资格任职资格包括积极条件和消极条件。积极条件就是任职必须具备的条件，所谓消极条件就是不能发生的条件，如果这些条件发生了就不能担任高级管理人员。设立中资股份制商业银行法人机构应当符合的其他审慎性条件《中资商业银行行政许可事项实施办法》规定的审慎性条件至少包括：1、具有良好的公司治理结构；2、具有健全的风险管理体系，能有效控制关联交易风险；··\n~3、地方政府不向银行投资入股，不干预银行的日常经营；4、发起人股东中应当包括合格的战略投资者；5、具有科学有效的人力资源管理制度，拥有高素质的专业人才；6、具备有效的资本约束与资本补充机制；7、有助于化解现有金融风险，促进金融稳定。填空：按照银监会的现行规章，商业银行法人机构设立须经筹建和开业两个阶段。申请设立商业银行应提交的书面资料筹建商业银行，应当由发起人各方共同向银监会提交筹建申请，由银监会受理、审查并决定，发起人应提交《商业银行法》第14条规定的申请文件、资料：1、申请书：应当载明拟建商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等；2、可行性报告；3、银监会规定提交的其他文件、资料。银监会自受理之日起4个月内作出批准或不批准的书面决定。商业银行法人机构的筹建期为批准决定之日起6个月。未能按期筹建的，该机构筹建组应在筹建期限届满前1个月向银监会提交筹建延期申请。银监会自接到书面申请之日起20日内作出是否批准延期的决定。筹建延期的最长期限为3个月。筹建组应在筹建期限届满前提交开业申请，逾期未提交的，筹建批准文件失效，由决定机关办理筹建许可注销手续。商业银行筹建完毕，应向银监会提交开业申请。银监会审查符合规定的，申请人填写正式申请表，并提交《商业银行法》第15条规定的文件资料，如章程草案、验资报告、高管资格证明、股东名册及其出资额等。银监会自受理之日起2个月内作出核准或不予核准的书面决定，核准的，颁发金融许可证。商业银行应当在收到开业核准文件并领取金融许可证后，到工商行政管理部门办理登记，领取营业执照，并自领取营业执照之日起6个月内开业。未能按期开业的，该机构应当在开业期限届满前1个月向银监会提出开业延期申请，银监会自收到书面申请之日起20日内作出是否批准延期的决定，开业延期的最长期限为3个月。商业银行未在前款规定期限内开业的，开业核准文件失效，由决定机关办理开业许可注销手续，收回其金融许可证，并予以公告。填空：《刑法》第174条规定了擅自设立金融机构罪，最高可处10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下的罚金。《刑法》第174条还规定了伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪，其量刑与擅自设立金融机构罪相同。我国商业银行的总分行制1、我国的商业银行一般以总分行制来建立，其建制为：总行→省级分行→地市级中心支行→县级支行；2、银行的分支机构与总行之间是总公司与分公司之间的关系，分支机构不具有法人资格，其对外营业是经过总行授权的，代表总行进行的市场经营行为，分支机构的最终的债权债务还是由总行来承担；3、为了方便银行系统的起诉与应诉，中国人民银行与最高人民法院联合作出了《关于银行分支机构诉讼地位的决定》，根据该决定，银行的分支机构可以代表总行在各地的人民法院起诉或应诉，可以承担相应的民事债权债务，如果债务数额过大时，最终由总行承担责任。设立银行分支机构应向银监会提交的文件资料1、申请书：应包括分支机构的名称、营运资金数额、业务范围、总行及分行所在地点；2、申请人最近2年的财务会计报告；3、拟任职的高级管理人员的资格证明；4、经营方针和计划；5、营业场所、安全防范措施和与业务有关的设备资料；6、银监会规定的其他文件资料。填空：商业银行拨付给各分支机构的营运资金的总和，不得超过总行注册资金额的60%，这一规定的目的是为了限制商业银行过度设立分支机构，以免在金融市场上发生恶性竞争，最终损害客户的利益。··\n~商业银行的分支机构在其营业门市部开业时，营业执照应当在营业大厅中悬挂。经过批准设立的商业银行及其分支机构，由银监会予以公告，只有经过公告的金融营业机构才可以开展经营活动，否则法律手续就不完备。开业后的银行及其分支机构应当连续营业，如果开业后自动停业连续超过6个月的，中国银监会将撤销其经营许可证。在大多数国家，银行的变更必须经过中央银行的批准，我国银行的法定变更应当经过银监会的批准。1996年6月3日，中国人民建设银行改名为中国建设银行。北京银行的原名为“北京城市合作银行”，原来的城市合作银行是许多家城市信用社合并而成的银行，名称中有“合作”两字，在经营上含有“合作经营”的性质，而不具有市场商业化的性质。“合作金融”是我国的一种特有的形式，是一种合作者不是股东，不是按份所有，而是共同所有的金融组织，绍兴市商业银行的前身是“越城合作银行”。1992年，交通银行总行从北京迁到上海。银行接管：商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。银监会的接管是行政行为，是银监会对金融市场监管的一项行政措施，而不是商业行为。它只是暂时改变了被接管银行中经营管理权的行使主体，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。接管可以由银监会自己进行，也可以委托其他机构实行。接管的期限最长不超过2年，自接管决定实施之日起计算。导致接管终止的原因1、接管决定规定的期限已经届满或者中国人民银行决定的接管延期期限届满；2、接管期限届满前，该银行已经恢复正常的经营能力；3、接管期限届满前，该银行被合并或者被依法宣告破产。银行的终止1、因解散而终止：商业银行可能因为分立、合并或者出现银行章程中规定的情况而解散，原来的银行就终止了，解散程序包括两个步骤：第一，申请解散，第二，银监会批准解散；2、因撤销而终止：商业银行因为违反法律、行政法规，被吊销经营许可证的，银监会可予以撤销；3、因破产而终止：商业银行因不能支付到期债务，达到了《破产法》所规定的破产界限时，经过银监会同意，可由人民法院宣告破产。银行的债权人不能按照《破产法》的规定，在银行资不抵债时，要求宣告银行破产。2007版《企业破产法》第134条规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产只能由国务院金融监督管理机构向人民法院提出破产申请，没有赋予债权人申请破产的权利。银行合并的两种形式1、两家银行合并为一家银行，原来的两家银行都更名了，成立了一家新的银行，原来的银行宣告解散；2、吸收合并：即一家银行将另一家银行兼并，被兼并的银行不存在了，原来银行的业务由兼并银行承接。填空：商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务，银监会监督清算过程。商业银行的违法行为《商业银行法》第74、75、76条规定了商业银行的诸多违法行为，如果情节特别严重或者逾期不改正的，可能导致被吊销经营许可证的后果。银行的清算程序1、支付清算的费用；2、清偿所欠职工的工资和劳动保险；3、支付个人储蓄存款的本金和利息；4、偿还有优先权的债权人债务；5、偿还其他一般债权人的债务；6、股东分配剩余财产。··\n~第三节商业银行的业务范围与监管商业银行的业务范围1、《商业银行法》第3条列举了商业银行的业务范围；2、我国银行业属于分业经营的国家，商业银行的业务范围较国外商业银行狭窄，而外国商业银行的业务范围比较宽泛。例如，日本的商业银行可以经营信托业务和证券业务，美国的商业银行可也从事许多其他业务；3、我国商业银行经营结汇、售汇业务，须报经中国人民银行批准，因为中国人民银行对于国家外汇储备以及银行间外汇市场负有管理职责。商业银行业务的分类1、银行业务与银行的资产负债表：银行作为社会资金的融通主渠道，扮演的主要角色就是吸收公众存款并将其贷放给需要资金的单位和个人。吸收公众存款，构成了银行对存款人的负债，贷放给借款人的资金构成了银行的一种债权资产。对于银行上述业务活动最直观的反映就是银行的资产负债表。以银行的资产负债表为核心，银行的业务通常划分为资产业务、负债业务、中间业务三大类，其中资产业务、负债业务又称为“表内业务”，中间业务又称为“表外业务”，不在资产负债表中反映；2、负债业务：就是商业银行吸收、组织资金来源的业务，其中最主要的业务方式是吸收公众存款，包括活期存款、定期存款、通知存款、协议存款、委托存款等多种存款方式；此外，银行还有从不同渠道借入的资金，如向其他银行的同业拆借款、向中央银行的借款、向国外货币市场的借款等；另外，银行还可以通过发行金融债务、银行次级债等方式筹集资金。在负债业务中，银行是债务人，各类存款人或债券持有人是银行的债权人；3、资产业务：是商业银行分配、运用其吸收、组织的货币资金的业务活动，是银行取得收益的主要途径。商业银行最主要的资产业务就是发放贷款，此外，银行还可以运用资金进行外汇买卖、法律允许范围内的投资等业务活动；4、中间业务：按照中国人民银行2001年发布的《商业银行中间业务暂行规定》，中间业务是指不构成商业银行表内资产、表内负债，形成银行非利息收入的业务。中间业务的范围很广，我国《商业银行法》列举的结算、票据承兑、代理发行、代理兑付、承销政府债券、代理买卖外汇、提供信用证服务及担保、代理收付款项及代理保险业务、提供保管箱服务等，都属于中间业务。在实践中，经监管机构批准，商业银行还可以从事投资基金托管、信托资金托管、证券客户资金托管、财务顾问、理财（包括QDII）、信息咨询业务等中间业务，银行对中间业务收取手续费或服务费。国外商业银行中间业务的发达我国银行目前的主要收入来源是利息收入，中间业务的服务性收入比较低，与国外银行相比差距很大。20世纪80年代后期到90年代中期，西方国家的商业银行逐步转向为客户提供全方位服务，客户不仅享受到传统的存、贷、结算等方面的服务，还可以享受到各种信息服务、专家咨询、金融专门教育和金融考试服务等。甚至过去西方流传的一句老话现在又可以用了：“如果你病了，请你去找医生；如果你遇到法律纠纷，请你去找律师；如果你还有什么困难，你就尽管去找银行”（美国纽约第一国民银行前总裁乔治·斯科特的话）。我国商业银行应该借鉴一些有用的经验，开拓服务的新领域，增强银行的竞争力。我国商业银行经营的分业限制：商业银行在中华人民共和国境内①不得从事信托投资和证券经营业务，②不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。在我国境内，银行只能从事银行业务和向银行投资，即从事储蓄、贷款和转账结算以及其他金融服务。为什么商业银行不得从事信托投资、证券经营业务和不动产业务1、这些业务风险较大，适于用长期资金投资，储蓄类短期资金则不适用于此类投资；2、银行储蓄存款人与银行之间是债权人与债务人的关系，信托投资、股票业务和不动产投资的投资人与信托公司、证券公司和发展商之间是信托关系和产权关系，这两种关系在法律处理方面不同；3、信托业务、证券业务和房地产业务受市场影响较大，市场高涨时，可以获得巨大的利润；市场低落时，也可能受到巨大的损失；··\n~4、信托公司的投资风险投资人与信托公司有合同的约定，股票投资风险由投资者承担，房地产投资风险由发展商承担，银行的贷款风险由银行承担，存款人不承担任何风险，由于风险分担的不同，银行与其他金融行业分业经营；5、建国以来，我国长期实行大一统的单一银行体制，其它金融机构在改革开放后才逐步发展起来，势力很弱，如果不限制银行进入其它金融领域，银行很可能垄断整个金融市场，当金融市场由一种金融机构垄断时，如遇这种金融机构出现问题，整个市场就会剧烈动荡，而当市场由多个支点支持时，它就会稳定得多。西方国家银行分业经营的历史1、1929年世界经济大危机之前，西方银行业有分业发展，也有兼业经营的，法律并没有严格限制：经济危机之前，英国银行分业经营的多，因为其工业革命早，企业积累的资金多，证券业比较发达，企业对银行的依赖比其他国家少；德国因为工业革命晚，企业积累资金少，企业对银行依赖多，因此允许银行从事信托业和证券业以便于将资金投入到企业，形成德国式的全能银行；日本在银行兼营信托与证券业方面，法律也是比较松动的；2、1929年发生世界性经济危机时，兼营银行倒闭较多，分业经营银行倒闭较少，因此西方国家开始限制银行兼营其他金融业，比较典型的是1933年美国国会通过的《格拉斯—斯第格尔法案》，该法案将银行业与证券业分开，美国当时通过该法案的目的是防止金融业的垄断，保护存款人的利益，减少证券市场的投机活动；3、1945年第二次世界大战结束后，德国和日本等国家的经济需要恢复，需要资金投入，证券市场的恢复也需要银行的参与，银行通过各种途径兼营信托业和证券业的情况多起来，法律也随之改变，允许适度兼营；4、现在，西方银行直接或间接兼营其他行业比较普遍，银行可以从事信托业、大额存单中间商业务、国库券交易业务、信用卡业务、信托基金管理业务、投资银行业务等，与此同时，不断出现的新的金融工具使原来的法律难以适应，使得银行在金融的各个领域都可以发展，与此相适应，金融监管也在完善，逐渐从分业监管，按机构监管走向功能监管，增强了对金融风险的控制。代表性的法律变化是美国1999年颁布的《金融服务现代化法案》，它废止了《格拉斯—斯第格尔法案》对分业经营的一些严格限制。信托的概念与定义：2001年出台的《中华人民共和国信托法》对信托的概念进行了完整的定义：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以受托人自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。信托代理人：基于委托人的信任并按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分行为的人。信托制度与代理制度有什么区别英美法系国家盛行的信托制度与代理有许多相似之处。但二者还是不能等同，主要区别在于：1、概念与定义不同：所谓代理，是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人（本人）承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。代理活动涉及到三方主体，其整体是代理法律关系，又包含着三部分内容：一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系，如委托合同；二是代理人与第三人所为的民事法律行为，称为代理行为；三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果，即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，受托人按委托人的意愿，以受托人自己的名义为受益人利益而管理或处分财产的行为。2、在代理中，代理人须以被代理人的名义对外进行法律行为，而在信托制度下，受托人是信托财产的权利主体，是以自己的名义代委托人管理或处分信托财产。受托人也享有比代理人更大的权限；3、信托行为不限于法律行为，事实行为同样可以信托，而代理则只限于法律行为；4、代理所涉及的主体包括代理人、被代理人和第三人，而信托关系中涉及的主体则包括委托人、受托人和受益人；··\n~4、设立信托，必须有确定的信托财产，且基于此信托财产形成信托利益，而在代理中无须以特定财产的存在作为代理的基础。信托投资信托是指委托人基于对受托人（信托投资公司）的信任，将其合法拥有的财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或者处分的行为，概括地说就是“受人之托，代人理财”。信托投资的优势和意义：1、保证财产的独立性：信托财产是将权利名义人与享受利益人分为不同的权利主体，换言之，信托财产虽以受托人之名义登记，实质上，并非受托人之自由财产，这就是信托财产的独立性；2、保证财产的安全性：保障财产不受政治、经济、外汇管制、债权诉讼、子女或受益人管理不善等因素影响，免于财产被没收。信托财产的债权人对信托财产不得请求强制执行或拍卖；再者，信托财产不属于受托人破产财产的范围。另外，信托财产的债权，不得主张与不属于信托财产的债务相抵销；3、颇具弹性地灵活运用：信托设计可依据委托人的不同要求和目的来设计。信托如同一个法人，可延续至身故为止，也可随时要求终止；委托人可将信托财产重新分配，也可更换受益人，可作任何投资其中包括不动产买卖，可将原资本部分提出，且可因政治变化的需求转移至另一国家；4、公益及慈善目的：有些特殊的家庭，希望设立慈善基金，而达成此目的的最理想方式即是成立信托；5、合法节税：遗产的移转在很多国家均须课征遗产税，如美国、加拿大、香港、英国等，税率一般都在50％左右，而且此税必须在财产移转前付清。因此，财产所有人避免被课税最理想的方式便是成立信托，通过设立信托使信托财产不受信托人死亡的影响，并可在合法管道下，省下可观的费用。改革开放后我国出现的金融机构：信托投资公司、金融租赁公司、企业集团财务公司、证券公司、保险公司。中国中信集团公司（原中国国际信托投资公司）是由中国改革开放的总设计师邓小平亲自倡导和批准，由前国家副主席荣毅仁于1979年10月4日创办的。中国国际信托投资公司成立初期曾被邓小平同志赞誉为“中国对外开放的一个窗口”。中信集团按照国家的法律法规和方针政策，坚持开拓创新，通过吸收和运用外资，引进先进技术，采用国际上先进、科学的经营方式和管理方法，遵循市场经济规律，在诸多业务领域中进行了卓有成效的探索，取得了较好的经济效益，在国内外树立了良好的信誉，为国家的改革开放事业作出了重大贡献。中信集团现已成为较大规模的国际化大型跨国企业集团。中信集团目前拥有44家子公司（银行），其中包括设在香港、美国、加拿大、澳大利亚等地的子公司；在东京、纽约、哈萨克斯坦设立了代表处。中信集团的业务主要集中在金融、实业和其它服务业领域。截至2008年底，中信集团的总资产达16，316亿元，当年净利润为142亿元。在中国国际信托投资公司成立5周年时，邓小平同志为中信题词：“勇于创新，多作贡献”；中国国际信托投资公司成立20周年时，当时的中共中央总书记、国家主席江泽民题词：“开拓创新，勤勉奋发，办好中信”。中信集团的权力机构是董事会，孔丹任董事长，常振明任总经理。招商局：招商局集团（简称招商局）是国家驻港大型企业集团，经营总部设于香港，业务主要分布于香港、内地、东南亚等极具活力和潜力的新兴市场，是中央直接管理的国有重点骨干企业，亦被列为香港四大中资企业（招商局集团有限公司、华润集团有限公司、中国光大集团、香港中旅（集团）有限公司）之一。2004—2007年招商局连续4年被国务院国资委评为“A级中央企业”。2007年，招商局被国务院国资委授予“业绩优秀企业”··\n~称号。2008年底，招商局集团拥有总资产人民币2，012亿元，管理总资产人民币17，320亿元。2008年，在全球金融危机和经济下滑的环境下，集团利润出现近年来的首次下降，全年实现利润总额139.2亿元，下降29.05%；实现净利润84.5亿元，下降22.84%。剔除证券市场波动所导致的浮动盈亏，集团利润与去年基本相若。集团多数企业盈利仍较去年有所上升。集团利润总额在央企的排名，继去年进入第十后，今年又上升两位，至第8位。招商局是中国民族工商业的先驱，创立于1872年晚清洋务运动时期。130余年来，曾组建了中国近代第一支商船队，开办了中国第一家银行、第一家保险公司等，开创了中国近代民族航运业和其它许多近代经济领域，在中国近现代经济史和社会发展史上具有重要地位。1978年，招商局独资开发了在海内外产生广泛影响的中国第一个对外开放的工业区——蛇口工业区，并相继创办了中国第一家商业股份制银行——招商银行，中国第一家企业股份制保险公司——平安保险公司等，为中国改革开放事业探索提供了有益的经验。目前，招商局业务主要集中于交通（港口、公路、能源运输及物流）、金融（银行、证券、基金、保险）、房地产等三大核心产业。招商局是内地和香港交通基建产业的重要投资者和经营者，已基本形成全国性的集装箱枢纽港口战略布局，旗下港口分布于珠三角（含厦门湾）的香港、深圳、厦门、湛江，长三角的上海、宁波，渤海湾的青岛、天津。2008年，招商局旗下港口集装箱吞吐量为5048万TEU；散杂货吞吐量达到2.11亿吨。招商局同时在北京、上海、江苏、广东等18个省市投资有4851公里的高等级公路、桥梁、隧道。航运业是招商局的传统产业，是香港航运界一支具有代表性的重要力量。截止2008年底，招商局共有32艘365万载重吨以超级油轮为主的商船队，是中国最大的超级油轮船队；另有18艘共368万载重吨的在建油轮与散货轮和2艘在建LNG船。招商局物流业积极、审慎地进行了全国性的网络建设工作。截止2008年，在全国56个重要城市建立了物流网络运作节点，全国性物流网络布局初具规模。招商局集团的金融业包括银行、证券、基金及基金管理、保险及保险经纪等业务领域。由招商局发起、目前又是作为最大股东的招商银行，是中国领先的零售银行，拥有40家分行，534家支行。2008年，招商银行投资363亿港元，全资收购香港永隆银行，其纽约分行经过一年多的筹备也正式开业。招商证券为国内AA级证券商之一，2008年，招商证券在股基权市场排名自2007年的第7位上升到第6位。招商局通过开发蛇口工业区、漳州开发区等，提供成片开发综合服务，并通过招商地产从事房地产开发业务。蛇口工业区开发建设了整个社区11平方公里的土地。漳州开发区行政辖区面积56.17平方公里。招商地产在国内拥有1，000多万平方米的土地储备。招商局在工业、贸易、科技产业投资等领域也都有着雄厚的实力。招商局拥有香港最大规模的修船厂，2008年，投资27.65亿元的世界一流的大型修船基地在深圳孖洲岛建成投产；招商局创办并为其第一大股东的中集集团是世界最大的集装箱及机场设备制造商；旗下香港海通有限公司在中国交通海事贸易领域内有着成熟的市场网络和丰富的经验；招商局在高科技风险投资领域也走在了全国的前列。招商局以其悠久的历史和雄厚的实力，在海内外工商界有着广泛的影响。共产党在香港设立的四大中资企业：招商局集团有限公司、华润集团有限公司、中国光大集团、香港中旅（集团）有限公司。2000年以后我国商业银行分业限制的新变化2000年开始，我国银行业的分业经营模式开始发生一些间接的变化，以适应入世后与国际综合性银行或全能银行竞争的需要：1、银行开始接受证券的股票质押融资；2、证券公司的股民可以持存单买卖股票，银行与证券公司合作开办“银证通”业务；3、金融控制集团的雏形开始出现：如中信集团旗下有中信银行与中信证券，招商局旗下有招商银行、招商证券与平安保险等，显示出证券业、保险业与银行业在一定程度上的融合；4、2005年2月20日，中国人民银行、中国银监会和中国证监会联合发布了《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》，允许商业银行设立基金管理公司，募集资金组成证券投资基金，到证券市场买卖股票。目前，由商业银行发起成立并管理的证券投资基金已经成为我国证券市场中规模较大的一类机构投资者。担保物处分期限股票、公司债券和不动产通常是银行发放贷款中最常见的担保品，如果借款人到期不能偿还债务，银行依法行使担保权利而取得的不动产或者股票等，应当尽快予以处分，通过折价、变卖或拍卖等方式转化成现金，这通常称为抵押物处分期限··\n~。我国《商业银行法》第42条规定：商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予以处分。为什么要把担保物处分期限由1年改为2年1、不动产市场的流动性慢，二手物业市场的流动性更慢，加上处理抵押物手续繁，中间费用较高，更延长了处理的时间，1年时间显得明显不够；2、证券市场或不动产市场经常发生变化，如果法律规定处分期限比较短，处分期限到期时如果市场正处于低谷，银行有可能会遭受巨大损失，如股票低谷时就要亏本。银行对质押物品的保管义务商业银行接受客户质押发放贷款时，就承担了对质押物品的保管义务。质押品可能是有价票据，可能是有价证券，还有可能是有商业价值的权利证书，这些物品在银行保管期间如果灭失或损毁，银行应当承担民事责任。由于质押物品大多数是权利质押，而权利质押无法办理保险手续，所以银行在质押期间要特别谨慎。当客户用有形动产办理质押手续时，银行可以要求客户办理保险手续。特别业务：银行吸收公众存款，发放贷款，办理结算无需批准，但银行发行金融债券是特殊业务，需要经过特别批准。《商业银行法》第45条规定：商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。我国银行发行的金融债券种类1、普通金融债券：与一般公司债券的特征相同。商业银行发行普通金融债券由中国人民银行核准；2、银行次级债券：是指商业银行发行的、本金和利息的清偿顺序列于商业银行其他负债之后、先于商业银行股权资本的债券。商业银行发行次级债券由中国人民银行与银监会共同核准。填空：商业银行境外借款的管理机构是国家发改委、中国人民银行以及国家外汇管理局等机构。头寸（Position）“头寸”一词来源于近代中国，银行里用于日常支付的“袁大头”，十个袁大头摞起来刚好是一寸，因此叫“头寸”，头寸是指投资者拥有或借用的资金数量。1、头寸（Position）：也称为“头衬”，就是款项的意思，是指投资者拥有或借用的资金数量，是金融界及商业界的流行用语。如果银行在当日的全部收付款中收入大于支出款项，就称为“多头寸”，如果付出款项大于收入款项，就称为“缺头寸”；对预计某一类头寸的多与少的行为称为“轧头寸”；到处想方设法调进款项的行为称为“调头寸”；如果暂时未用的款项大于需用量时称为“头寸松”；如果资金需求量大于闲置量时就称为“头寸紧”。2、头寸是金融行业常用到的一个词，在金融、证券、股票、期货交易中经常用到。比如在期货开户交易中建仓时，买入期货合约后所持有的头寸叫多头头寸，简称多头；卖出期货合约后所持有的头寸叫空头头寸，简称空头。商品未平仓多头合约与未平仓空头合约之间的差额就叫做净头寸。只是在期货交易中有这种做法，在现货交易中还没有这种做法。在外币交易中，“建立头寸”是开盘的意思。开盘也叫敞口，就是买进一种货币，同时卖出另一种货币的行为。开盘之后，长了（多头）一种货币，短了（空头）另一种货币。选择适当的汇率水平以及时机建立头寸是盈利的前提。如果入市时机较好，获利的机会就大；相反，如果入市的时机不当，就容易发生亏损。净头寸就是指开盘后获取的一种货币与另一种货币之间的交易差额。另外在金融同业中还有扎平头寸、头寸拆借等说法。头寸日又分很多种：例如第一头寸日（期货交割过程的第一日）等等，多数是指对款项动用的当日。3、长头寸与短头寸当金融机构购入某资产时，就拥有了长头寸；相反，如果金融机构向另一方售出某资产，并约定在未来某日交割，就获取了短头寸，金融机构同样会面临风险。风险的规避可以通过进行金融交易实现，这一交易可以是通过获取额外的短头寸来抵消长头寸，也可以是通过获取额外的长头寸来抵消短头寸。同业拆借：··\n~是金融机构因为资金周转需要，相互之间借入、借出资金头寸的业务活动。其特点是期限短、无担保、利率较低。同业拆借与银行对大众客户的存贷款业务有较大差异，监管方式也不相同。同业拆借分成同业拆出与同业拆入。同业拆出指金融机构把自己的闲置资金提供给其他金融机构使用，同业拆入指金融机构从其他金融机构借入资金。同业拆借既可以及时调配银行结算账户上的头寸，也可以成为银行贷款的一种资金来源。但是，我国银行的同业拆借有比较严格的限制，只可以作为调节头寸的手段，不可以成为贷款的资金来源。《商业银行法》第46条规定：“拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资”。这是为了控制短借长贷的风险。填空：中国人民银行于1990年3月8日发布了《同业拆借管理办法》，2007年对该办法进行了修订，按照该办法，银行之间的同业拆借活动应通过全国统一的同业拆借网络进行，不允许金融机构之间私下进行。商业银行之间互相拆借的利率，由借款双方协商议定，实践中，同业拆借利率一直是合同利率。同业拆借的期限同业拆借是一种短期资金融通。《同业拆借管理办法》对于各类金融机构参与同业拆借的最长期限有明确规定：1、银行业金融机构拆入资金的最长期限为1年；2、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、保险公司拆入资金的最长期限为3个月；3、企业集团财务公司、信托公司、证券公司、保险资产管理公司拆入资金的最长期限为7天；4、金融机构拆出资金的最长期限不得超过对手方由中国人民银行规定的拆入资金最长期限。中国人民银行可以根据市场发展和管理的需要调整金融机构的拆借资金最长期限。第四节商业银行的审慎经营与监管商业银行风险控制手段概述传统上，对商业银行进行风险控制的手段是限制其业务范围，不得进行混业经营。现代银行监管更多地采取资产负债比例监管的方式，要求银行为其风险业务配备充足的资本金或采取其他保障措施，以吸收风险、防范银行经营损失对存款人的不利影响。商业银行的经营原则1、安全性原则：大多数国家的银行将安全性排为第一位的经营原则，我国法律规定了许多措施来保证银行经营过程中的安全性，如法律规定存款准备金、备用金、资本充足比例、流动资金比例、分业经营、限制银行进入证券业和信托业以及房地产业等；2、流动性原则：是指商业银行的资金要保持较高程度的经常流动的状态，银行经营资产的流动性是安全性的基础，没有了流动性，银行经营不可能安全；3、效益性原则：从狭义上来讲，效益性指商业银行本身的经济效益，从广义上来讲，效益性是指符合国家宏观经济和产业政策指导的金融业整体效益，只要是商业银行，都应该以盈利为目的。资本充足率资本充足率是指银行资本与经过风险加权后的银行资产之比。这是衡量银行抵御风险能力的重要指标。我国《商业银行法》第39条规定，商业银行的资本充足率不得低于8%。资本充足率最低限额的规定就意味着，如果银行发放的贷款越多，风险资产额越大，银行需要准备的资本额也就越高。如果银行不能通过股东注资或者盈利而提供更多的资本，哪怕银行手中有再多的存款资金，也不能投放到贷款、投资或其他风险资产上去。按照这个比例衡量，我国原来的四大国有银行资本充足率严重不足，因此国家在2004年分别对建设银行、中国银行注入资本金225亿美元，2005年对工商银行注资150亿美元，后续将对农业银行等其他国有银行进一步注资。巴塞尔协议与资本充足率监管··\n~8%的银行资本充足率是在1987年12月由国际清算银行的12个发达国家提出的《巴塞尔协议》中首次确立的，它是国际公认的控制银行信贷风险的主要措施。其计算公式为：上述公式中，第一类资本包括股本、公积金，第二类资本包括呆账准备金和部分资产重估。其中第一类资本应当占自有资本的50%以上，即应占风险资产的4%以上；第二类资本最多可以占到风险资金的4%，由各国中央银行认可。资产负债表内的资产风险权数分为5级，如现金、存放于中央银行的存款为0%；短期债权为20%；抵押放款为50%；固定资产及公司贷款为100%。资产负债表外资产，例如，担保信用证先乘转换系数100%，开出信用证先乘转换系数20%，然后，再分别乘10%和100%风险权数。国际清算银行提出了在5年内提高资本充足率，至1990年底，国际清算银行的12家成员国的银行自有资本比率应达到7.25%，到1992年应提高到8%。此后，巴塞尔委员会对协议进行了不断完善，于1999年至2006年间共发布了修改后的《新资本协议》第一、二、三稿，在维持8%的资本充足率标准的基础上，对其计算方法以及资本监管方式进行了重大改革，形成了现代金融监管体系的“三大支柱”，即“最低资本要求、监管部门的监督检查和市场约束”，以提高资本监管效率。《新资本协议》被国际银行界视为资本监管领域的重大突破。不过，由于《巴塞尔新资本协议》不是国际法或国际公约，对各国政府、银行监管当局及商业银行并不具有强制约束力或法律效力。我国资本充足率规定的历史沿革1、1993年5月，中国人民银行公布了《深圳市银行资产风险监管暂行规定》，对深圳特区内银行的资本充足率作了规定，银行的资本是考核计算资本，而不是公司法意义上的注册资本，资产被分为9类，不同贷款的风险系数分为5个级别：0%、10%、20%、50%和100%；2、经过深圳的试点，中国人民银行于1994年2月15日发布了在全国银行系统试行的《商业银行资产负债比例管理暂行监控指标》，在该指标中，资本部分分为核心资本（包括实收资本、资本公积、盈余公积和未分配利润）和附属资本（贷款呆账准备），风险权数的划分与深圳特区试点办法相同；3、1995年《商业银行法》正式规定了我国商业银行8%的资本充足率；4、2004年2月23日，中国银监会公布了《商业银行资本充足率管理办法》，2007年又对其进行了修订，借鉴《巴塞尔新资本协议》对银行资本充足率的计算公式进行了调整。填空：按照现行《商业银行资本充足率管理办法》，商业银行资本充足率不得低于8%，核心资本充足率不得低于4%，计算公式为：商业银行资本分为核心资本和附属资本。核心资本包括实收资本或普通股、资本公积、盈余公积、未分配利润和少数股权。在银行的资产负债表中，它们都属于“所有者权益”的范畴。附属资本包括重估储备、一般准备、优先股、可转换债券、混合资本债券和长期次级债务。其中，计入附属资本的长期次级债务不得超过核心资本的50%。整个附属资本总和在计算资本充足率时不得超过核心资本的总额，实际超过部分不予计入。··\n~《商业银行资本充足率管理办法》对各类贷款业务的信用风险权重作出了明确规定，如对我国中央政府和中国人民银行本外币债权的风险权重均为0%；对我国政策性银行债权的风险权重为0%；对我国其他商业银行债权的风险权重为20%；对企业、个人的债权及其他资产的风险权重均为100%；个人住房抵押贷款的风险权重为50%。贷款余额：贷款余额不是贷款数额，贷款数额是指合同数额，是一个不变的数额。贷款余额是指截止到某一日以前商业银行已经发放的贷款总和，包括未到期的合同数额和贷款存续期间未偿还的贷款本金。银行的考核指标中有存贷比，即贷款余额与存款余额之比不能超过75%，否则就会违规，并存在很大风险，存款余额为负债指标，贷款余额为资产指标。存贷比：是指银行的贷款余额与存款余额之比，存贷比不能超过75%。储蓄存款余额：是指城乡居民在某一时点上在银行和其他金融机构的本（人民币）、外币储蓄存款总额。它既包括城乡居民的人民币储蓄存款，又包括他们的各种外币储蓄存款；既包括城镇居民的，又包括农村居民的，是一个大范围的概念。储蓄存款余额不含居民个人在金融机构对公业务柜组开立的人民币存款帐户余额。商业银行储蓄存款余额：是指在某一时点上城乡居民在商业银行的本（人民币）、外币储蓄存款总额。商业银行储蓄存款余额不含居民个人在金融机构对公业务柜组开立的人民币存款帐户余额。银行存款余额：是指在某一时点上各项存款的总额。包括单位定期存款、单位活期存款、个人活期存款、个人定期存款、个人结算账户、一卡通、一本通账户存款等。可贷放资金：即可用于发放贷款的资金。这个资金的数额人民银行有规定，最高不能超过规定的存贷比例，一般是存款的75%。其他资产负债比例监管银行审慎性监管的目的在于控制银行过度承受风险。监管者通过考核银行的资产额（以贷款为核心）与负债额（以存款为核心）之间的一组比例关系来分析银行风险的大小，这称为资产负债比例监管。《商业银行法》第39条列举了资产负债比例监管中的一些核心指标，中国银监会2005年12月发布的《商业银行风险监管核心指标（试行）》规定了更多、更细致的考核指标：1、贷款余额限制：贷款余额与存款余额的比例不得超过75%，限额以外的存款只能投放到库存现金、中央银行存款、国债等无风险资产或者低风险资产上；2、流动性资产余额限制：流动性资产余额与流动性负债余额的比例不低于25%。流动性资产指1个月内（含1个月）可变现的资产，包括现金、黄金、超额准备金存款、在央行的存款、存放同业款、国库券、1个月内到期的同业净拆出款、1个月内到期的贷款、1个月内到期的银行承兑汇票等，但我国没有把黄金等贵金属作为流动资产；流动性负债包括：活期存款（不含财政性存款）、一个月内到期的定期存款（不含财政性存款）、一个月内到期的同业往来款项轧差后负债方净额、一个月内到期的已发行的债券、一个月内到期的应付利息及各项应付款、一个月内到期的中央银行借款、其他一个月内到期的负债。3、对同一借款人的贷款限制：对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。这个指标又称为贷款集中程度限制，目的是避免银行因某一大客户的破产而遭受巨额损失，也就是金融领域中的一个谚语：“不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里”。资产流动性的意义在财务管理学上，流动性是指资产可以在不受损失的情况下迅速变现的能力，对于银行业来说，流动性是指银行能够随时应付客户提存，满足必要的、正常的贷款需求的能力。在我国，流动性比例的计算公式为：流动性比例＝流动性资产／流动性负债×100%。资产流动性是银行支付能力的保证。我国对同一借款人的借款限制1、《商业银行法》第39条规定：“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%”；2、1994年2月15日《商业银行资产负债比例管理暂行监控指标》第6条规定：“对同一借款客户的贷款余额与银行资本余额的比例不得超过15%。同一借款客户指任何一个自然人或任何一个法人”；3、为避免上述两文件之间的冲突，2005年银监会发布的《商业银行风险监管核心指标（试行）》第9条规定：“单一集团客户授信集中度为最大一家集团客户授信总额与资本净额之比，不应高于15%。该项指标为一级指标，包括单一客户贷款集中度一个二级指标；单一客户贷款集中度为最大一家客户贷款总额与资本净额之比，不应高于10%”。这里用“单一客户”指称一个法人，用“单一集团客户”··\n~指称具有控股或关联关系的一组法人，并分别规定了各自的贷款限额。关系人贷款限制《商业银行法》第40条规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款（无抵押贷款）；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：⑴商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；⑵前款所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。授信：是指商业银行向非金融机构客户直接提供的资金，或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出的保证，包括贷款、贸易融资、票据融资、融资租赁、透支、各项垫款等表内业务，以及票据承兑、开出信用证、保函、备用信用证、信用证保兑、债券发行担保、借款担保、有追索权的资产销售、未使用的不可撤消的贷款承诺等表外业务。授信：是指银行向客户直接提供资金支持，或对客户在有关经济活动中的信用向第三方作出保证的行为。授信按期限分为短期授信和中长期授信。表内授信包括贷款、项目融资、贸易融资、贴现、透支、保理、拆借和回购等；表外授信包括贷款承诺、保证、信用证、票据承兑等。银行不良贷款的风险防范《商业银行法》第57条规定：“商业银行应当按照国家有关规定，提取呆帐准备金，冲销呆帐。”呆账准备金是指根据国家规定，由银行按照贷款余额的一定比例提取的，专门为了冲销呆帐的准备金，现行的金融监管法规一般称为“贷款损失准备金”。不良贷款及五类贷款的定义根据中国人民银行2001年发布的《贷款风险分类指导原则》，银行贷款根据其风险大小分成五类：正常、关注、次级、怀疑、损失，其中后三类贷款属于不良贷款：1、正常类贷款：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还；2、关注类贷款：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素；3、次级类贷款：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即便执行担保，也可能会造成一定损失；4、可疑类贷款：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失；5、损失类贷款：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或者只能收回极少部分。贷款损失准备金（呆账准备金）的计提确定贷款的风险类别后，银行就需要计提损失准备金，即呆账准备金，行业内称为“拨备”。根据中国人民银行《银行贷款损失准备计提指引》的规定，对正常、关注、次级、可疑以及损失类贷款的计提比例分别为1%、2%、25%、50%和100%，提取的贷款损失准备金应当计入当期损益，在税前扣除。发生贷款损失，应当用准备金冲销。已经冲销，但以后又收回贷款的，应当冲回损失或者增加准备金。拨备覆盖率：银行计提的贷款损失准备金（呆账准备金金）与其不良贷款之间的比率称为拨备覆盖率，其计算公司为：拨备覆盖率代表着银行对信贷资产预期损失风险进行补偿的能力。有关限制银行业恶意竞争的法律条款《商业银行法》第47条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”国外商业银行的竞争国外商业银行在市场竞争中，大致经过从利率竞争，发展到服务收费竞争，再发展到全面服务竞争几个阶段。商业银行工作人员的纪律··\n~1、一般公司工作人员在法律上不限制兼职（可能在公司章程或在雇佣合同中有禁止规定），但银行工作人员在法律上禁止兼职；2、一般公司工作人员没有法律上的徇私经营（可能在公司章程或在雇佣合同中有禁止规定），但是，银行工作人员禁止徇私向亲属和朋友贷款或提供担保。为使商业银行经营审慎而实施的监管措施1、资本充足率；2、其他资产负债比例监管，包括：①贷款余额限制；②流动性资产余额限制（即资金流动性限制）；③对同一贷款人的贷款限制；3、关系人贷款限制；4、银行不良贷款与风险防范；5、对银行经营行为的约束，包括：①限制恶意竞争；②加强银行工作人员的纪律；6、建立健全商业银行的监督机制，包括内部的稽核监督与外部的监督。商业银行的监督机制1、商业银行内部的稽核监督：银行内部设有稽核部门和监察部门，专门负责对银行的存款业务、贷款业务、结算业务、金融服务业务、信托业务和保管业务等财务情况进行稽核，对银行的会计与帐目是否符合国家规定进行检查；2、商业银行的外部监督：①银监会对商业银行的监督；②中国人民银行对商业银行的监督；③国家审计部门对商业银行的审计监督。④社会监督：《商业银行法》第56条规定：商业银行应当于每一会计年度终了3个月内，按照国务院银行业监督管理机构的规定，公布其上一年度的经营业绩和审计报告。第五节外资银行监管的特别规定外资银行的概念：外资银行是指在我国境内设立的、由外国银行单独出资或者与其他外国金融机构或中国境内机构合资经营的银行类机构。按照我国现行《外资银行管理条例》的分类，包括外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行、外国银行代表处四种形式，其中，前三者都从事商业银行的金融业务，故《外资银行管理条例》把它们合称为“外资银行营业性机构”，外国银行代表处只是外国银行为进入中国市场而从事设立联络、信息收集、市场调查等工作的派出机构，不从事经营活动。外资银行的法律地位1、外商独资银行和中外合资银行都是中国法人，依据中国法律设立并自主经营，独立承担法律责任；2、外国银行分行是外国银行在中国境内的分支机构，不具有中国法人地位，其法律责任最终由外国银行总行承担。银行跨国经营的目的外资银行是从东道国的角度对跨国经营的商业银行的称谓。从银行本身来看，到注册地国家（母国）以外的其他国家或地区设立分支机构，属于银行的跨国经营行为。在国际金融领域，设立海外分行或建立跨国银行的目的有多种，例如，为客户的海外贸易结算提供便利、逃避本国较高的赋税、在国际金融市场融资和为资本输出寻求较高的投资回报率等。许多国际著名银行都在海外设有庞大的分行网络，金融业务遍及各个国际金融市场和国内市场。··\n~从东道国政府的角度看，一些国家为了发展本国金融业和其他事业，对外国金融资本的流入采取优惠政策，特别是那些国际金融中心所在地的国家和地区，以及许多发展中国家和地区，对外资银行实行低税优惠、放松或取消外汇管制、允许外国资金自由流动等政策，以鼓励外国银行在该地区发展。例如，1997年的一份资料显示，法国巴黎的外国银行和外资控制银行有96家，约占法国注册银行总数的27%。在香港注册的银行只有34家，而海外银行有129家，占香港持牌银行总数的79%。在伦敦注册的外资银行有429家。填空：1979年，日本长期信用银行在北京开设代表处；1981年，香港南洋商业银行首家获准在深圳特区设立营业性分支机构。我国引进外资银行的意义1、有利于吸引外资；2、有利于学习外国银行的管理经验；3、为我国金融管理体制改革提供参考经验。对外资银行专门立法的目的1、对外资银行进行监管，避免外资银行跨国经营的风险蔓延，影响东道国国内金融市场的稳定；2、对外资银行的业务范围进行适当限制，保护本国存款人的利益。除了香港《银行条例》给予外国银行与本地注册的银行同等待遇外，其他许多国家都对外国银行作了不同程度的限制。我国对外资银行监管的历史沿革1、1994年2月25日，国务院发布了《外资金融机构管理条例》，于1994年4月1日开始实施，同时废止了1985年4月2日国务院公布的《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》和1990年9月7日国务院颁布的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》，统一了我国不同特区原有的不同外资银行监管标准。该条例适用于外资独资银行、中外合资银行以及外国银行分行，还适用于外资在中国境内单独设立或者合资设立的财务公司；2、2001年底，为履行我国加入世贸组织的承诺，国务院重新修订公布了《外资金融机构管理条例》，并于2002年2月1日起施行，中国人民银行对该条例的实施细则也进行了相应修订。2003年，对外资银行的监管职能从中国人民银行转移到中国银监会后，银监会再次对实施细则进行了修订，贯彻风险监管和审慎监管精神，同时与中资银行有关管理规定开始衔接；3、2006年12月11日是中国加入世界贸易组织5周年的日子，也是国内金融业5年过渡期保护的结束，按照入世承诺，我国需要解除对外资银行从事人民币业务的地域限制与客户限制，国务院于2006年11月11日公布了新的《外资银行管理条例》，并于12月11日正式施行。2006版《外资银行管理条例》的特点1、全面履行入世承诺，取消人民币业务的地域和客户限制；2、体现国民待遇原则，为中、外资银行公平竞争创造法律环境：外资法人银行除设立条件按照入世承诺外，准入程序、业务范围、监管标准尽量与中资银行一致；3、遵循国际监管惯例，实行法人银行导向政策：对于不具有本地法人资格的外国银行分行的人民币业务进行适度限制；4、充分体现风险监管、合并监管和审慎监管的理论，保护存款人利益，维护银行体系稳健运行。5、对《条例》的规范对象作了较大的调整，由原来的外资银行、合资银行以及外资/合资财务公司调整为纯粹的外资银行，同时把原来单独立规的外国银行代表处纳入《外资银行管理条例》的适用范围。现存的外资财务公司按要求转制为银行或实施关闭，今后的外资财务公司属于集团财务公司的性质，将由适用于中、外资财务公司的《企业集团财务公司管理办法》统一规范。对外资银行股东资格的基本要求（股东资格监管的基本要求）股东资格监管是对外资银行监管的一项重要内容，按照《外资银行管理条例》，拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行、代表处的外国银行应当具备下列条件：1、具有持续盈利能力，信誉良好，无重大违法违规纪录；2、拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行具有从事国际金融活动的经验；3、具有有效的反洗钱制度；4、拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行··\n~受到所在国家或者地区金融监管当局的有效监管，并且其申请经所在国家或者地区金融监管当局同意；5、国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件；6、拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行所在国家或者地区应当具有完善的金融监督管理制度，并且其金融监管当局已经与我国金融监管机构之间建立了良好的监督管理合作机制。对外商独资银行股东资格的特别规定外商独资银行包括一家外国银行单独出资设立或一家外资银行与其他外国金融机构共同出资设立的外资银行，这些银行或金融机构除应当符合前面第1项提到的“基本要求”外，其中唯一或者控股股东还应当具备下列条件：1、为商业银行；2、在中华人民共和国境内已经设立代表处2年以上；3、提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；4、资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督管理机构的规定。对中外合资银行股东资格的特别规定拟设中外合资银行的股东，除应当符合前面第1项提到的“基本要求”外，其中的外方股东及中方唯一或者主要股东应当为金融机构，且外方唯一或者主要股东还应当具备下列条件：1、为商业银行；2、在中华人民共和国境内已经设立代表处；3、提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；4、资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督管理机构的规定。对设立分行的外国银行的特别规定拟设分行的外国银行除应当符合前述基本要求外，还应当具备下列条件：1、提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元；2、资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督管理机构的规定；3、初次设立分行的，在中华人民共和国境内已经设立代表处2年以上。对外国银行分行的特别规定1、最低营运资金要求：外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金；2、业务范围及限制：与国内银行以及外资法人银行的业务范围相比，外国银行分行受到的限制主要有三个方面：①一是不得从事银行卡业务；②二是对中国境内公民吸收的人民币存款不得少于每笔100万元，且必须为定期存款，即限制人民币活期存款业务和小额定期存款业务；③三是不得为中国境内居民个人提供人民币贷款业务，即限制个人消费信贷业务；上述三方面业务都属于典型的商业银行零售业务，因此，外国银行分行只能从事对个人的人民币批发业务；3、审慎性监管：外国银行分行不是中国法人，民事责任由其总行承担，因此它也不适用资本充足率监管要求。但是，外国银行分行依然需要满足东道国关于营运资金以及流动性等方面的要求，以避免自身的资金不足波及东道国金融市场的稳定：①外国银行分行营运资金的30%应当以国务院银行业监督管理机构指定的生息资产形式存在。其营运资金加准备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例不得低于8%，对于风险较高、风险管理能力较弱的外国银行分行，银监会还可以提高上述比例。②流动性：外国银行分行应当确保其资产的流动性。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%；③境内资产比例：外国银行分行境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额；④··\n~合并管理：在中华人民共和国境内设立2家及2家以上分行的外国银行，应当授权其中的一家分行对其他分行实施统一管理，银监会对外国银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。结汇业务：是指外汇收入所有者将其外汇收入出售给外汇指定银行，外汇指定银行按一定汇率付给等值的本币的行为。结汇有强制结汇、意愿结汇和限额结汇等多种形式。强制结汇是指所有外汇收入必须卖给外汇指定银行，不允许保留外汇；意愿结汇是指外汇收入可以卖给外汇指定银行，也可以开立外汇账户保留，结汇与否由外汇收入所有者自己决定；限额结汇是指外汇收入在国家核定的数额内可不结汇，超过限额的必须卖给外汇指定银行。目前，我国主要实行的是强制结汇制，部分企业经批准实行限额结汇制；对境内居民个人实行意愿结汇制。结汇要求：国内单位取得以下的外汇收入的必须结汇，不能保留外汇。1、出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇。其中用跟单信用证/保函和跟单托收方式结算的贸易出口外汇可以凭有效商业单据结汇，用汇款方式结算的贸易出口外汇持出口收汇核销单结汇；2、境外贷款项下国际招标中标收入的外汇；3、海关监管下境内经营免税商品收入的外汇；4、交通运输（包括各种运输方式）及港口（含空港）、邮电（不包括国际汇兑款）、广告、咨询、展览、寄售、维修等行业及各类代理业务提供商品或者服务收入的外汇；5、行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款等；6、土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇，但上述无形资产属于个人所有的，可不结汇；7、境外投资企业汇回的外汇利润、对外经援项下收回的外汇和境外资产的外汇收入；8、对外索赔收入的外汇、退回的外汇保证金等；9、出租房地产和其他外汇资产收入的外汇；10、保险机构受理外汇保险所得外汇收入；11、取得《经营外汇业务许可证》的金融机构经营外汇业务的净收入；12、国外捐赠、资助及援助收入的外汇；13、国家外汇管理局规定的其他应当结汇的外汇。14、外商投资企业经常项目下外汇收入可在外汇局核定的最高金额以内保留外汇，超出部分应当卖给外汇指定银行，或者通过外汇调剂中心卖出。售汇业务：外汇指定银行将外汇卖给外汇使用者，并根据交易行为发生之日的人民币汇率收取等值人民币的行为。保管箱服务：是指银行接受客户的委托，以出租保管箱的形式代客户保管贵重物品的一项服务业务。在日常或出境旅游期间，可将家中的金银珠宝饰物、古玩字画、股票债券、房产契约、保险单据等贵重或隐私物品存放于银行保管箱中，以解除对盗窃、失密或火灾等不安全情况的担忧。银行零售业务：又称零售金融业务，是指商业银行以自然人或家庭及小企业为服务对象，提供存款、融资、委托理财、有价证券交易、代理服务、委托咨询等各类金融服务的业务。商业银行零售业务：又称为零售银行业务。相对于面向企业、事业单位和社会团体的、涉及金额较大的银行业务被称为批发业务而言，商业银行零售业务是指商业银行以客户为中心，运用现代经营理念，依托高科技手段，向个人和家庭提供的综合性、一体化的金融服务。商业银行零售业务不是某一项业务的简称，而是包括广泛的业务领域，既可以是资产业务，也可以是负债业务、中间业务，还可以是网上银行业务；既可以是提供货币兑换、储蓄存款、消费者贷款、贵重物品保管及个人信托等传统个人金融服务，也可以是对个人和家庭提供理财、财务咨询、信用卡、出售保单、退休计划、证券经纪及共同基金等创新金融服务。零售贷款：主要是指对个人发放的贷款，包括个人消费信贷、个人证券贷款等。零售贷款一般为抵押贷款方式。批发银行业务：是指银行之间或者银行与顾客之间巨额款项的借入与贷出，区别于银行与其顾客之间小额的银行业务。批发贷款：按贷款数量，贷款可分为批发贷款和零售贷款。批发贷款是指数额较大、对工商企业、金融机构等发放的贷款，借款者的借款目的是经营获利。批发贷款可以采用抵押贷款也可以是信用贷款，借款期限也可以是短期的、中期的或长期的。··\n~为什么要限制外国银行分行的业务范围1、外资银行必须以法人资格经营本币零售业务，是各国对外资银行监管的普遍做法，又称为法人导向政策：在美国，大多数外国银行分行只能吸收10万美元以上的存款，从事批发业务，资金主要来源于银行间市场和关联方。外国银行要从事零售业务，首先要加入联邦存款保险，而加入联邦存款保险的必须是法人银行，大多为外国银行的子行；2、外资银行不是境内注册的机构，而是境外注册银行的分支机构，由母国监管机构承担主要的监管责任，因此，为了保障居民的存款安全，也为了便于监管存款市场上的风险，有必要区别对待；4、限制外资银行分行的业务范围，有利于保护本国国内银行业，特别是保护国内快速成长的零售业务：因为设立法人银行的成本要比设立分行的成本高得多。关于银行的风险资产风险资产一般指有信用风险的资产，比如贷款、公司债券、银行债券等。但各类资产的信用风险大小是不一样的，因此，不同类型的资产，会有一个风险资产的权重。比如公司债券，由于信用风险较大，风险资产的权重是100%，而大的商业银行发行的债券，其信用风险小于公司债券，风险资产的权重会小些，为20%，而信用级别较高的政府发行的国债，可以看成没有信用风险，也就是零风险，风险资产的权重就是0%。举个例子，假如一家银行向西门子贷了一笔5000万人民币的贷款，同时，买一笔折合5000万人民币的汇丰银行发行的债券，还买了5000万人民币的国债。这时，它持有的资产是1.5亿人民币，但它的风险资产只有6000万人民币（＝5000万公司贷款×100%+5000万银行债券×20%+5000万国债×0%）。一个资产的风险资产权重，除了和它的类型有关外，还和它的期限有关，因为期限越长，被投资人出现违约情况的可能性越大，投资人承担的信用风险也越大。外资银行生息资产存放：是指外资银行在华分行以生息资产的形式存放在国内商业银行的资金。根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》规定，外国银行分行外汇业务营运资金的30%应以六个月以上（含六个月）的外币定期存款作为外汇生息资产；人民币业务营运资金的30%应以人民币国债或六个月以上（含六个月）的人民币定期存款作为人民币生息资产；六个月以上（含六个月）的本、外币定期存款应存放中国境内经营稳健、具有一定实力的三家或三家以下中资商业银行。此类存款即为外资银行生息资产存款。对外资银行经营人民币业务资格的特别规定按照《外资银行管理条例》，外资银行（包括法人银行与分行）经营法定业务范围内的人民币业务的，应当具备下列条件，并经国务院银行业监督管理机构批准：1、提出申请前在中华人民共和国境内开业3年以上；2、提出申请前2年连续盈利；3、国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。外资银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的，前述第一、第二项规定的期限自外国银行分行设立之日起计算。外国银行代表处：是指外国银行在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的代表机构。外国银行代表处的法律地位：外国银行代表处不得从事经营性业务，其行为所产生的民事责任由其所代表的外国银行承担。外国银行代表处的设立条件与设立程序设立外国银行代表处的外国银行，应当符合《外资银行管理条例》对外资银行股东资格的要求，并将下列申请资料报送拟设代表处所在地的银行业监督管理机构：1、申请书：内容包括拟设代表处的名称、所在地等；2、可行性研究报告；3、申请人的章程；4、申请人及其所在集团的组织结构图、主要股东名单、海外分支机构和关联企业名单；5、申请人最近3年的年报；6、申请人的反洗钱制度；7、拟任该代表处首席代表的身份证明和学历证明的复印件、简历以及拟任人有无不良记录的陈述书；··\n~8、对拟任该代表处首席代表的授权书；9、申请人所在国家或者地区金融监管当局核发的营业执照或者经营金融业务许可文件的复印件及对其申请的意见书；10、国务院银行业监督管理机构规定的其他资料。拟设代表处所在地的银监会派出机构应当将申请资料连同审核意见，及时报送中国银监会。中国银监会自收到设立外国银行代表处完整的申请资料之日起6个月内作出批准或者不批准设立的决定，并书面通知申请人。经批准设立的外国银行代表处，凭批准文件向工商行政管理机关办理登记，领取工商登记证。对外国银行代表处的监管1、中国银监会对外国银行代表处及其活动进行监管。主要监管内容包括其名称、首席代表、业务范围、资料报送、改制与撤销等方面；2、外国银行代表处可以从事与其代表的外国银行业务相关的联络、市场调查、咨询等非经营性活动，不得从事任何经营性活动，违反此项规定的，中国银监会或司法机关可依法予以处罚；3、外国银行代表处未经批准变更办公场所、未按规定向国务院银行业监督管理机构报送资料或者有其他违法违规行为，中国银监会可依法采取相应的处罚措施。第三章其他金融机构管理法律制度第一节概述其他金融机构：通常是与银行、特别是商业银行相对而言的，因此又称为“非银行金融机构”。传统上，以银行为主体的间接融资方式是社会资金融资的主渠道，银行办理零售金融业务，吸收公众存款，然后发放贷款。其他金融机构，如信用合作机构、信托公司、财务公司、租赁公司、投资银行、证券公司等，都在提供一定的资金融通服务，但其业务范围比较有限，或者从事批发性金融业务，或者仅对内部成员提供金融服务，或者仅提供某种特定的融资服务。因此，从金融机构的重要性以及对社会的影响来看，银行与其他非银行金融机构都有较大差异，监管方式上也有所差异。非银行金融机构的范围和种类1、一是城市信用合作社和农村信用合作社：它们与银行一样，可以吸收公众存款，但采取合作制的管理模式，主要为社员提供金融服务；2、二是信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、贷款公司等：它们从事批发金融业务，不得吸收公众存款，而是用自有资金或者来自特定渠道的大额资金发放贷款或进行其他融资服务，它们被公认为是典型的“非银行金融机构”；3、三是证券公司、基金管理公司以及以“金融公司”面目出现的投资银行：它们主要是直接融资市场（即资本市场）中的金融机构，为企业承销股票、债券等直接投资凭证，为大众投资人提供证券交易和投资管理方面的服务。按照现行监管体制，我国的期货公司也可以属于这个类别，它们主要受中国证监会监管；4、四是保险公司以及养老金管理公司：它们主要受中国保监会监管；5、五是金融资产管理公司：它目前的主要业务活动是处置银行不良贷款，一般不直接参与贷款等资金融通活动，但未来的改革方向是成为提供包括证券承销服务在内的投资银行。填空：我国以往的信用合作社作为集体所有制的金融机构，并非严格意义上的合作金融组织，存在着产权不清、定位不准确、服务对象社会化、官办化、商业化倾向较重等问题，因此近年来一直处于体制变革的过程中，其中，城市信用合作社已经基本改制为城市商业银行，不复为合作金融组织，纳入《商业银行法》的调整范围，农村信用合作社也在进行改革，根据不同情况分别改制为农村商业银行、农村合作银行以及严格按照合作制原则运作的信用合作社。··\n~我国目前对不同金融机构采取分别立法的方式，每一种金融机构都有专门的监管法规或规章，如《农村信用合作社管理规定》、《信托公司管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》、《金融资产管理公司管理条例》、《汽车金融公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》等。第二节农村信用合作社农村信用合作社：简称农村信用社，是指经中国人民银行批准设立，由社员入股组成的，实行社员民主管理，主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。农村信用社的社员，包括向农村信用社入股的农户、信用社职工以及农村各类具有法人资格的经济组织。为加强对农村信用社的管理，1997年9月，中国人民银行发布了《农村信用合作社管理规定》，根据该规定，农村信用社被定为独立的企业法人，以其全部资产对农村信用社的债务承担责任，依法享有民事权利，承担民事责任，其财产、合法权益和依法开展的业务活动受国家法律保护。。农村信用合作社的概念农村信用合作社是银行类金融机构，所谓银行类金融机构又叫做存款机构和存款货币银行，其共同特征是以吸收存款为主要负债，以发放贷款为主要资产，以办理转帐结算为主要中间业务，直接参与存款货币的创造过程。农村信用合作社又是信用合作机构，所谓信用合作机构是指由个人集资联合组成的以互助为主要宗旨的合作金融机构，简称“信用社”，以互助、自助为目的，在社员中开展存款、放款业务。信用社的建立与自然经济、小商品经济发展直接相关。由于农业生产者和小商品生产者对资金需要存在季节性、零散、小数额、小规模的特点，使得小生产者和农民很难得到银行贷款的支持，但客观上生产和流通的发展又必须解决资金不足的困难，于是就出现了这种以缴纳股金和存款方式建立的互助、自助的信用组织。农村信用合作社的特点农村信用合作社作为银行类金融机构有其自身的特点，主要表现在：1、它是由农民和农村的其他个人集资联合组成，以互助为主要宗旨的合作金融组织，其业务经营是在民主选举的基础上由社员指定人员管理经营，并对社员负责。其最高权力机构是社员代表大会，负责具体事务的管理和业务经营的执行机构是理事会；2、它的主要资金来源是合作社成员缴纳的股金、留存的公积金和吸收的存款；贷款主要用于解决其成员的资金需求。起初主要发放短期生产生活贷款和消费贷款，后随着经济发展，渐渐拓宽放款渠道，现在和商业银行贷款没有区别；3、由于业务对象是合作社成员，因此业务手续简便灵活。农村信用合作社的主要任务农村信用合作社的主要任务是：依照国家法律和金融政策的规定，组织和调节农村基金，支持农业生产和农村综合发展，支持各种形式的合作经济和社员家庭经济，限制和打击高利贷。填空：中国于1923年在河北省香河县组建了第一家农村信用社。在革命根据地，农村信用社这一形式得到了广泛应用，以解决农村地区农业生产资金不足的问题。1949年以后，农村三大合作组织即农业生产互助合作、农村供销合作和农村信用合作组织发展迅速。1955年，中国农业银行成立，负责指导和扶助全国所有农村信用社，1996年，按照国务院《关于农村金融体制改革的决定》，农村信用社与中国农业银行脱钩，其业务管理和金融监管分别转由县联社和人民银行承担。中国银监会成立后，其又与中国人民银行联合发布了《关于明确对农村信用社监督管理职责分工的指导意见》，将两个部门对农村信用社的监管职责进行了合理分配。2003年，国务院专门下发了《深化农村信用社改革试点方案》，要求信用社“以县市为单位建立统一法人，而以省级联合社依法管理，银监会依法监督”，把信用社逐步办成社区性的地方金融机构。农村信用社的设立条件1、社员不少于500个，可由银监会作适当调整，并备案；2、注册资本金一般不少于100万元人民币，也可同样调整和备案；3、其他条件（如章程、管理人员和业务操作人员、组织机构和规章制度、营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施）。··\n~填空：农村信用社可根据业务需要下设分社、储蓄所，由农村信用社统一核算。分社、储蓄所不具备法人资格，其民事责任由农村信用社承担。设立农村信用社的程序1、筹建阶段：申请人向银监会提出筹建申请，并提交法律规定的文件资料；2、开业阶段；筹建完毕，应向银监会申请开业，并提交开业申请报告、验资证明等相关资料，经银监会批准后颁发《金融机构法人许可证》，凭此证向工商部门领取营业执照。银监会批准筹建之日起6个月内务必开业。农村信用社的分社、储蓄所也需向监管部门申领《金融机构营业许可证》。农村信用社发生法定的变更事项，也应当报银监会批准，其程序与开业程序相同。填空：所有信用社社员只能用货币资金入股，禁止用其他方式入股，单个社员的最高持股比例不得超过股本金总额的2%，社员持有的股本金可以转让，可以退股。社员代表大会是农村信用社的权力机构，由社员代表组成，选举社员代表时每个社员一票，社员代表每届任期3年。理事会是农村信用社的常设执行机构，由5人以上（奇数）理事组成，理事长为农村信用社的法定代表人，监事会是监督机构，由3名以上（奇数）监事组成，由社员代表大会选举和更换。农村信用社实行理事会领导下的主任负责制，主任由县联社推荐并进行考核，在银监会批准其任职资格后，由理事会予以聘任；规模较小的农村信用社，其主任和副主任可由理事长、副理事长兼任，主任、副主任任期3年，可连聘连任。农村信用社对本社社员的贷款不得低于贷款总额的50%，其贷款应优先满足种养业和农户生产资金需要，资金有余，再支持非社员和农村其他产业。农村信用社应按国家规定提取呆账准备金和坏账准备金。农村信用社按照央行的规定办理本地和异地结算业务。办理同城结算，可参加中国人民银行组织的同城票据交换和多边结算，也可通过县联社办理，办理异地结算可自由选择开户银行办理。农村信用社在已经或者可能发生信用危机、严重影响存款人利益时，监管部门可按有关规定对其进行接管、整顿，改善资产负债状况，恢复正常经营能力，接管期限不得超过12个月，申请延期的，接管期限最长不得超过2年。农村信用社资不抵债，不能支付到期债务，经监管部门同意，由人民法院依法宣告其破产。农村信用社因分立、合并或者出现章程规定的解散事由需要解散的，应当向中国人民银行提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划，经中国人民银行批准后解散。农村信用社解散的，应当依法成立清算组进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。由中国人民银行监督清算过程。农村信用社因吊销许可证被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。农村信用社因解散、被撤销或被宣告破产而终止。第三节信托公司信托的概念信托是指为了实现一定的目的，把自己的财产或资金委托给他人代为管理或经营的一种法律行为。信托最早起源于英国，19世纪英国的教徒愿意在过世后，把自己的土地捐赠给教会。后来英国法律禁止将无继承人的土地赠与教会，无主土地收归国有。为了避免土地被国家没收，教徒们便采用民间信托的方式，将土地信托给他人管理，再将教会作为信托受益人，从而形成了信托特有的法律结构：委托人—受托人—受益人。由于信托安排能够让有能力的人来管理遗产或财产，所谓“受人之托，代人理财”··\n~，这就解决了家庭主要成员变故而引起的财产危机，有助于保持财产的延续和增值。因此，信托很快成为英国流行的家庭财产管理的工具，并被其他英联邦国家接受，发展成为英美国家财产管理、投资管理的主要工具，20世纪以后，一些大陆法系国家也引入了信托制度，我国在2001年颁布了《信托法》。信托法律关系的构成信托法律关系的参加者通常有三方当事人：委托人、受托人和受益人。委托人又称信托人，是指把自己的财产以信托的方式，委托给受托人经营的人。受托人或称被信托人，是指接受信托财产，并按约定的信托合同对信托财产进行经营的人。传统上，受托人既可以是个人，也可以是法人。在英美国家早期的信托中，受托人大多是家庭的律师或友人。19世纪下半期以后，金融市场的发展催生了信托业，由专业化的信托机构担任受托人的情形越来越普遍。受益人，是指信托人指定的接受信托财产在经营中产生的利益的人。受益人通常是第三人，也可以是委托人自己。在受益人是委托人本人时，信托法律关系就变成了两方当事人，即委托人与受托人。学理上通常把以第三人为受益人的信托称为“他益信托”，把委托人自己作为受益人的信托称为“自益信托”。信托财产的独立性信托财产上的所有权关系比较特殊。在英美等信托制度历史悠久的国家，信托上有两重所有权。一方面，委托人把信托财产的所有权转移给了受托人，受托人作为法律上的所有权人，可以占有、使用、处分信托财产；另一方面，受益人对于信托财产有衡平法上的所有权。两个所有权之间的关系是：信托财产的日常管理和处置都由受托人以所有权人的名义进行，但受托人的任何决策必须是为受益人的利益。如果受托人违反信托的目的，把信托财产处置给第三人，导致受益人利益受损时，受益人可以基于衡平法上的所有人的身份行使权利，从第三人处追回信托财产，不受善意第三人规则的约束。大陆法系国家遵循“一物一权”原则，不承认双重所有权。因此我国的《信托法》没有明确规定信托财产的所有权人，而是强调信托财产的独立性，它独立于委托人、受托人、受益人的其他财产，《信托法》规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，也与受托人自己的固有财产相区别，同时也不属于受益人。由于信托财产由受托人管理，因此它与受托人固有财产之间的独立性就特别关键。受托人管理、运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人必须将信托财产与自己固有的财产分别管理，对于以金钱或证券为财产的信托，应与受托人自己固有的金钱、证券分别计算。当个人受托人死亡或者信托公司终止时，信托财产不属于遗产或者清算财产。受托人的义务受托人是信托关系中最核心的主体，其行为决定整个信托的目的能否实现，因此法律上对其义务更加关注，受托人的义务主要包括：1、受托人必须按信托合同对受托事务进行善意的管理，象管理自己的事务一样管理信托事务；2、受托人不能以任何理由，把信托财产变为自己的固有财产；3、受托者因自己的原因，管理不当，致使信托财产遭受损失，或违反信托合同处理信托财产时，受托人应在委托人、委托人的继承人或受益人的要求下，支付补偿金；4、信托关系结束时，受托人应将信托财产交还委托人或受益人。受托人的权利1、占有并经营管理信托财产的权利；2、从委托人处取得报酬的权利；3、受托人在经法院批准的情况下，可以中途解除受托的职责；4、受托人对信托财产所负担的租税、课税和其他费用，以及为了补偿在处理信托事务中不是由于自己的过失所蒙受的损失，可以出售信托财产，并可以优先于其他权利人行使该权利。信托业的产生信托业是受托人从个人转向专业化的机构后所逐渐形成的一个行业。其背景是19世纪末信托从个人遗产或家庭财产的管理工具逐步演变为大众投资的组织形式。从事信托业务的专业机构称为信托公司，或称信托投资公司，它们接受大众委托，代理进行股票、债券投资或其他金融市场活动。学理上一般把作为个人家庭财产管理工具的传统信托称为“··\n~民事信托”，把由专业公司运作，主要为大众提供金融投资中介服务的信托称为“商业信托”或“营业信托”。1893年，英国公布了《受托人条例》，后来又颁布了《官设受托人条例》，英国的银行和保险公司也在这个时期纷纷开办信托业。信托业从英国传入美国以后，美国便把信托发展成为为产业筹集资金的金融工具，证券信托在信托业中占了相当大的比重。信托业从美国传入日本，1906年，日本成立了第一家信托公司，以金融信托为主业。1922年，日本颁布了《信托法》和《信托业法》。由于信托是在现代社会中主要大众投资管理的工具，因此，许多国家将信托业纳入金融业的范畴。公司法人申请经营信托业务时，需经过金融监管机关批准。信托业务的主要种类1、以信托法律关系主体来划分，可以分为个人信托、雇员受益信托、公司法人信托和公益信托；2、按信托法律关系的客体来划分，可以分为贸易信托、不动产信托和金融信托等。个人信托：是以自然人作为委托人和受益人的信托，个人信托的内容主要有遗嘱信托、财产信托、监护和个人代理等。雇员受益信托：是指以其雇员为受益人将其部分财产办理信托。雇员受益信托的目的在于为公司雇员提供退休福利，也可以作为公司吸引人才的一种手段，这种信托的典型方式有养老金信托、利润分享信托、储蓄计划信托。公益信托：是指公益性社团法人为某种公益性目的设立的信托，如为了教育、宗教、科学、社会福利等目的的财产信托。公司法人信托：是指以公司法人为委托人和受益人，以银行信托部或信托公司为受托人的信托。信托业的特点信托业与银行业、投资公司等相比，主要有以下几个特点：1、信托财产的所有权转移到受托人手中，受益人不能要求受托人向自己支付信托财产；而在银行存款关系下，存款人可以随时要求银行返还存款本金；2、信托收益来源于信托财产的经营利润，没有利润就没有收益；而客户在银行储蓄，不论银行经营有无利润都得支付客户利息；3、信托业务的受托人为委托人的利益进行经营，受托人得到劳务报酬，而不是与委托人分享红利。信托业务不是共担风险式的联合投资，因而不能共分红利，在实践中，信托公司经营信托业务，通常依照信托文件约定以手续费或者佣金的方式收取报酬。从上述特点可以看出，信托业务有其独特的所有权处理、风险与收益的分配方式，但在实际经营中，信托业和银行业联系紧密，在投资方式上与投资公司实难分别。从国外情况看，美国的银行业与信托业没有严格的划分，银行可以经营信托业务，信托公司也可以经营部分银行业务。日本的银行业务与信托业务也是互相融合的，虽然有时立法将这两种业务分开，但后来又以信托银行的形式允许两者兼营。我国的信托业无论是20世纪20年代还是80年代，都是与银行业混合的，其表现是：银行设信托咨询公司，信托投资公司经营部分存款和贷款业务。实践中很难将银行业和信托业分开经营，主要因为银行的信誉以及拥有金融专业人才等使银行更适于经营信托业。填空：中国人民银行于2004年颁布了《信托投资公司管理办法》，2007年1月，中国银监会发布了修订后的《信托公司管理办法》，把“信托投资公司”更名为“信托公司”，同时，银监会还发布了新的《信托公司集合资金信托计划管理办法》，对目前信托公司最主要的信托业务进行了规范。根据《信托公司管理办法》，我国的信托公司采取有限责任公司或者股份有限公司的形式。设立信托公司应当经中国银监会批准，并领取金融许可证。设立信托公司的条件1、有符合《公司法》和银监会规定的公司章程；2、有具备银监会规定的入股资格的股东；3、最低限额的注册资本为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册时一次缴足；4、有具备银监会规定任职资格的董事、高级管理人员和与其业务相适应的信托从业人员；··\n~5、具有健全的组织机构、信托业务操作规程和风险控制制度；6、有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；7、银监会规定的其他条件。信托业务的范围1、资金信托、动产信托、不动产信托、有价证券信托、其他财产或财产权信托；2、作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务；3、经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；4、受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；5、办理居间、咨询、资信调查等业务；6、代保管及保管箱业务；7、开展公益信托活动。填空：信托公司不得为对外借款的目的将信托财产用于质押，这是为了避免信托财产承受不必要的风险或损失。信托公司的固有业务：信托公司除了按照信托计划管理委托人的财产外，还有自己的固有资产，信托公司运用固有财产经营的业务称为固有业务。对信托公司固有业务的有关规定1、按照现行规定，信托公司在固有业务项下可以开展贷款、租赁、投资等活动，其中投资业务限定为对金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资，原则上不得进行实业投资。2、信托公司可以开展对外担保业务，但对外担保余额不得超过其净资产的50%。3、信托公司不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务，且同业拆入余额不得超过其净资产的20%，但银监会另有规定的除外。信托公司的经营规则和监管措施1、应当有良好的内部治理结构，健全各项规章制度，特别是信托财产独立管理等制度：信托公司应当对信托业务与非信托业务分别核算，并对每期信托业务单独核算，信托公司的信托业务部门应当独立于公司的其他部门，其人员不得与公司其他部门的人员相互兼职，业务信息不得与公司的其他部门共享；2、信托公司应当按照《信托法》以及《信托协议》忠实履行受托人职责，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益，也不得利用受托人地位谋取不当利益，最大限度地避免利益冲突；3、为增强委托人、受托人对信托公司的信心，信托公司应保持足够的净资本，每年应当从税后利润中提取5%作为信托赔偿准备金，但该赔偿准备金累计总额达到公司注册资本的20%时，可不再提取。信托公司的赔偿准备金应存放于经营稳健、具有一定实力的境内商业银行，或者用于购买国债等低风险高流动性证券品种；4、中国银监会对信托公司的董事、高级管理人员实行任职资格审查制度，对信托公司的信托从业人员实行信托业务资格管理制度，符合条件的，颁发信托从业人员资格证书；5、信托公司违反审慎经营规则的，中国银行业监督管理委员会责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及信托公司的稳健运行、损害受益人合法权益的，中国银行业监督管理委员会可以区别情形，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律法规的规定，采取暂停业务、限制股东权利等监管措施。信托公司已经或者可能发生信用危机，严重影响受益人合法权益的，中国银行业监督管理委员会可以依法对该信托公司实行接管或者督促机构重组。第四节金融租赁公司金融租赁：是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，将其从供货人处购得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活动。金融租赁与传统租赁的本质区别在于租赁合同签订时出租人是否实际拥有租赁物。在传统租赁中，出租人是将自己已经拥有的物品租借给承租人，而金融租赁却是租赁合同先成立，然后出租人再按照租赁合同的要求去购买租赁物。··\n~金融租赁是一种资金融通方式，它一方面仍然具有租赁的一般特性，如承租者获得租用物品的使用权，出租者获得租金；另一方面，金融租赁又不同于一般租赁形式，它的出租人向承租人提供信贷，厂商提供设备，承租人使用设备；出租人把所有权的全部责任，包括维修、保险和纳税等，都转移给承租人，租期可长达接近资产的经济寿命。在多数情况下，租赁期满时，承租人可按不低于资产公平市价的价格来购买设备，也可以把资产还给出租人。金融租赁的优势自从1952年美国租赁公司首先采用这种租赁形式以来，金融租赁发展得非常迅速，这主要取决于两个因素：一是商品经济发展的客观要求，生产与设备进一步社会化；二是租赁方式带来的明显经济效益。这两者之间重要的还是效益。金融租赁带来的效益是：1、不需大量投资，就能及时得到所需技术设备；2、可以保持技术设备的先进性；3、对非经常性使用或尚无充分把握的技术设备，采取租赁方式较为有利；4、引进技术设备较快，并可得到良好的服务；5、处理方法灵活，并免受通货膨胀的影响；6、能延长资金融通期限；7、能使得现金预算的编制比较灵活。金融租赁的特点1、租赁的对象一般是固定资产：因为固定资产的价值往往比较高，企业直接购买会占用大量现金资产，或者根本购买不起，这时便需要作为第三方的融资租赁公司的介入；2、融资与融物相结合：承租者在租赁设备的同时解决了购置设备的资金，不是先向银行贷款再去购置设备，而是先得到设备，租物与借钱结合起来，借物还钱；3、所有权与使用权分离，承租者在租赁期内有责任对设备进行维修和保养，租赁期满还有续租、留购、退还等选择；4、以租金形式分期归还本息：承租者先以较少的投资取得设备使用权，同时，可以用新创造的价值支付租金，并可以获取相当的收益，“借鸡生蛋，以蛋还钱”，对承租者有利。而出租者除可收取垫付的设备价款和相应利息外，又可以获得一笔劳务费，所以出租者也有利可图；5、租赁还是扩大商品销售的好形式。填空：1980年初，中国国际信托投资公司率先开办了国际租赁业务。1981年4月，中日双方在北京成立中国东方租赁有限公司筹备处，这是我国第一家专营租赁业务的合资企业，1987年，成立了中国租赁有限公司。我国金融租赁业发展的特点1、先发展国际租赁业务，后发展国内租赁业务；2、中外合资租赁企业比重较大，业务也比较活跃，但国内融资租赁业务发展相对缓慢；3、我国的租赁机构除了负责资金融通外，还代客户联系厂商、安排商务洽谈、组织考察、培训技术等，并办理有关进口手续，有时还协助落实原材料来源，疏通设备的销售渠道等；4、根据国家政策，将租赁业务纳入国家计划。上述重国外、轻国内、严格计划审批的情形长期制约了我国金融租赁业务的发展。填空：2000年，中国人民银行制定了《金融租赁公司管理办法》，该办法使我国金融租赁业仍处于“高门槛、严管制、乏资金”的艰难境地，为此，2007年初中国银监会发布了新的《金融租赁公司管理办法》，降低了注册资本和资本充足率的门槛，并允许商业银行进入金融租赁业。金融租赁的主要形式1、自营租赁：承租者根据自己所需的设备，先同厂商洽谈供货条件，然后向出租者申请租赁预约，经出租者审查同意后，签订租赁合同。然后出租者再向厂商订货，并让其向承租者直接发货，设备经承租者验收或使用被认为合格，租期即行开始。承租者按合同交付租金，并负责设备的维修保养。这种租赁的租赁期限较长，一般与设备耐用年限相同，中途不得任意解除合同；2、售后回租租赁：简称回租··\n~，承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁业务。回租的主要特点是企业既能保持原有设备的使用权，又能将该项设备占用的资金变成一笔应急的资金，可以增加流动资金或进行其他投资，以扩大再生产，同时又不会因为出售设备影响生产。为区别售后回租业务与纯粹的银行贷款，法律上通常要求出租人应真实取得标的物的所有权；标的物属于法定办理登记的财产类别的，还应进行相关登记；3、转租赁：简称转租，承租者把租来的设备再转租给第三者使用，这种方式一般适用于引进外资或设备。国内租赁公司先选定国外租赁公司，以承租者的身份与其签订租赁合同，然后再将该设备转租给国内承租者使用，租金由两家租赁公司分成。转租的特点是，国内租赁公司是中间人。金融租赁的专业化我国的租赁公司可分为两类，即全国性公司和地方性公司。就经营特点来看，有些公司专门经营国内设备的租赁，有些公司则以经营进口设备为主。金融租赁的运作过程设备审批和选定→申请租赁→签订正式租赁合同→订购设备（订立供货合同和维修合同）→直接发货至承租方→设备保险和保养（保险费计入租金或由承租方缴纳）→支付租金→设备的转让、续租与退回。填空：目前对金融租赁公司进行监管的主要法律依据是2007年中国银监会新颁布的《金融租赁公司管理办法》。金融租赁公司的设立条件根据《金融租赁公司管理办法》，我国的金融租赁公司采取有限责任公司或者股份有限公司的形式，设立金融租赁公司应当经中国银监会批准，领取金融许可证，同时满足以下条件：1、股东资格：须有符合《办法》规定的出资人，金融租赁公司的出资人分为主要出资人和一般出资人，前者指出资额占注册资本50%以上的出资人，其他为一般出资人；2、注册资本：最低为1亿元人民币或等值的自由兑换货币，注册资本为实缴资本；3、从业人员：须具有银监会规定的任职资格；4、内部治理：有良好的内部治理结构、内部控制、业务操作、风险防范等制度；5、营业场所：有相应的安全防范措施以及与业务有关的其他设施；6、其他条件：中国银监会规定的其他条件。金融租赁公司的业务范围经中国银行业监督管理委员会批准，金融租赁公司可经营下列部分或全部本外币业务：1、融资租赁业务；2、吸收股东1年期（含）以上定期存款，但不得吸收银行股东的存款；3、接受承租人的租赁保证金；4、向商业银行转让应收租赁款；5、经批准发行金融债券；6、同业拆借；7、向金融机构借款；8、境外外汇借款；9、租赁物品残值变卖及处理业务；10、经济咨询；11、中国银行业监督管理委员会批准的其他业务。对金融租赁公司的五项风险监管指标1、资本充足率：资本净额不得低于风险加权资产的8%；2、单一客户融资集中度：对单一承租人的融资余额不得超过资本净额的30%；3、单一客户关联度：租赁公司对一个关联方的融资余额不得超过资本净额的30%；4、集团客户关联度：租赁公司对全部关联方的融资余额不得超过资本净额的50%；5、同业拆借比例：同业拆入资金余额不得超过资本净额的100%。对金融租赁公司的监管措施1、风险监管：前述5项监管指标；2、信息披露：公司应按照企业会计准则及银监会有关规定进行信息披露；3、风险资产管理：应实行风险资产5级分类制度；··\n~4、呆坏账准备金：应制定呆账准备制度，未提足呆账准备的，不得进行利润分配；5、关联交易规则：①不得优于对非关联方同类交易的条件；②应当建立关联交易管理制度；③重大关联交易经董事会批准。特殊经营规则——有关金融租赁业务的其他民事规定除银监会的《金融租赁公司管理办法》外，我国还有其他一些法律对金融租赁公司作了规定，主要是最高人民法院1996年颁布的《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》以及《合同法》中有关融资租赁合同的规定：1、合同解除权限制：由于租赁物具有专用性质，若承租人中途解约，出租人很难对其进行处置，因此规定：金融租赁合同是不可撤销的合同，一般绝对禁止承租人解除合同；2、出租人免责：一般情况下，当租赁物不符合约定或者不符合使用目的时，出租人不承担责任，但以下三种情况除外：①出租人根据租赁合同的约定完全是利用自己的技能和判断为承租人选择供货人或租赁物的；②出租人为承租人指定供货人或租赁物的；③出租人擅自变更承租人已选定的供货人或租赁物的。因租赁物的质量、数量等问题对供货人索赔，如出租人无过错，不影响出租人收取租金的权利；承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。3、承租人的维修保养义务：承租人负维修保养义务，并承担全部维修保养费用；4、风险承担：承租人对租赁物虽不享有所有权，但要承担租赁物灭失或毁损的风险，如果为租赁物投保，无论投保人是何方，保险费都由承租人承担。第五节财务公司财务公司的概念财务公司作为一种非银行金融机构，在不同的国家有不同的业务范围，因此，对其下一个统一的概念有一定的困难。通说认为，财务公司是经营部分金融业务的准银行。其业务范围主要包括承办有存款期限规定的大额存款、发放贷款、经销证券、买卖外汇、代理保险、财务咨询等。财务公司的服务对象主要是大企业、大公司和集团公司，以此与银行相区别。财务公司诞生于18世纪的法国，后来美、英等国纷纷设立。其中，部分财务公司由产品制造商设立，用于向零售商提供服务等业务而最终达到搞活商品流通、促进商品销售的目的。另一部分财务公司则是经营者为了规避政府对商业银行的监督而设立。财务公司的主要种类按照财务公司的设立目的和控制人的不同，财务公司主要可以分为美国模式和英国模式两种类型，前者又称为公司附属型，而后者又称为银行附属型。1、美国模式财务公司是以搞活商品流通，促进商品销售为特色的非银行金融机构。它依附于制造厂商，是一些大型耐用消费品（如汽车、家电等）制造商为了推销其产品而设立的受控子公司，主要为零售商提供融资服务。这种类型的财务公司主要分布在美国、加拿大和德国；2、英国模式财务公司基本上都依附于商业银行，其组建的目的在于规避政府对商业银行的监管。因为法律禁止商业银行从事证券投资业务，而财务公司不属于银行，所以不受此限制，这种类型的财务公司主要分布在英国、日本和我国的香港。我国曾出现过的财务公司种类我国实践中出现过的财务公司也有两类，分别是企业集团财务公司和外商投资的财务公司，它们与上面两种模式的财务公司都不尽相同：1、企业集团财务公司主要为集团内部成员单位提供资金融通服务；··\n~2、外商投资的财务公司是由外国金融机构或中外金融机构按照有关外资金融机构管理法规设立的财务公司，2006年12月《外资金融机构管理条例》被废止后，这种类型的财务公司依照法律要求转制为其他形式的金融机构。此外，在我国，也存在类似美国模式的财务公司，即汽车金融公司。但它受单独的法规——《汽车金融公司管理办法》的调整，不适用关于财务公司的规定。财务公司的特点财务公司与商业银行相比，主要有以下两个特点：1、与商业银行不同，财务公司主要经营批发性金融业务，其服务对象主要是大企业、大公司和公司集团，不开立私人帐户，不办理小宗存款、贷款；2、相对于商业银行，财务公司注册资本额较少、人员精干、机构小、业务活、服务优良，所以财务公司可以弥补一般商业银行的不足。填空：中国的财务公司是由企业集团内部各成员单位入股，向社会募集中长期资金，为企业技术进步服务的金融股份有限公司。它是实行自主经营、自负盈亏、自求平衡、自担风险、独立核算、照章纳税的企业法人。财务公司除总公司外，还可设立分支机构或代表处。1984年，我国第一家财务公司在深圳经济特区成立。2003年，我国进行金融体制改革，财务公司改由银行业监督管理委员会监管。我国的外商投资财务公司1、1986年在深圳成立了我国第一家中外合资财务公司——中国国际财务有限公司；2、1992年在上海成立了我国第一家外商独资财务公司——正大国际财务有限公司；3、1997年成立了通用电气金融财务公司。上述外商投资财务公司一直适用《外资金融机构管理条例》，2006年12月，该条例被《外资银行管理条例》所代替，外商投资的财务公司不再具有合法的法律地位，原有的该类外资财务公司都将改制成为外资银行或中外合资银行。我国现行的规范财务公司的规范性文件：《企业集团财务公司管理办法》。《企业集团财务公司管理办法》对财务公司的定义：以加强企业集团资金集中管理和提高企业集团资金使用效率为目的，为企业集团成员单位提供财务管理服务的非银行金融机构。企业集团：是指在中国境内依法登记，以资本为联结纽带，以母公司为主体，以集团章程为共同行为规范，由母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的企业法人联合体。申请设立财务公司的企业集团应当具备的条件1、符合国家的产业政策；2、申请前一年，母公司的注册资本金不低于8亿元人民币；3、申请前一年，按规定并表核算的成员单位资产总额不低于50亿元人民币，净资产率不低于30%；4、申请前连续两年，按规定并表核算的成员单位营业收入总额每年不低于40亿元人民币，税前利润总额每年不低于2亿元人民币；5、现金流量稳定并具有较大规模；6、母公司成立2年以上并且具有企业集团内部财务管理和资金管理经验；7、母公司具有健全的公司法人治理结构，未发生违法违规行为，近3年无不良诚信纪录；8、母公司拥有核心主业；9、母公司无不当关联交易。申请设立财务公司的外资投资性公司应当具备的条件设立财务公司的外资投资性公司相当于企业集团的母公司，所以上述条件中关于母公司的规定也同样适用于外资投资性公司，即外资投资公司应满足上述第1、2、3、4、5、6、7、8、9项条件。另外，《企业集团财务公司管理办法》还为外资投资性公司设定了净资产和利润标准，即申请前一年其净资产应不低于20亿元人民币，申请前连续2年每年税前利润总额不低于2亿元人民币。拟设财务公司应具备的条件拟设立的财务公司，应当具备下列条件：1、确属集中管理企业集团资金的需要，经合理预测能够达到一定的业务规模；··\n~2、有符合《公司法》和本办法规定的章程；（三）有符合本办法规定的最低限额即1亿元人民币的注册资本金，经营外汇业务的财务公司，其注册资本金中应包括不低于500万美元或等值的可自由兑换货币；（四）有符合银监会规定的任职资格的董事、高级管理人员和规定比例的从业人员，在风险管理、资金集约管理等关键岗位上有合格的专门人才；（五）在法人治理、内部控制、业务操作、风险防范等方面具有完善的制度；（六）有符合要求的营业场所、安全防范措施和其他设施；（七）中国银行业监督管理委员会规定的其他条件。填空：根据《企业集团财务公司管理办法》，企业集团财务公司采取有限责任公司的形式。注册资本金1、财务公司的注册资本金应当主要从成员单位中募集，并可以吸收成员单位以外的合格的机构投资者的股份。其中，合格的机构投资者是指原则上在3年内不转让所持财务公司股份的、具有丰富行业管理经验的战略投资者。2、外资投资性公司设立财务公司的注册资本金可以由该外资投资性公司单独或者与其投资者共同出资。企业集团财务公司的业务范围财务公司可以经营下列部分或者全部业务：1、对成员单位办理财务和融资顾问、信用鉴证及相关的咨询、代理业务；2、协助成员单位实现交易款项的收付；3、经批准的保险代理业务；4、对成员单位提供担保；5、办理成员单位之间的委托贷款及委托投资；6、对成员单位办理票据承兑与贴现；7、办理成员单位之间的内部转账结算及相应的结算、清算方案设计；8、吸收成员单位的存款；9、对成员单位办理贷款及融资租赁；10、从事同业拆借；11、中国银行业监督管理委员会批准的其他业务。符合条件的财务公司，可以向中国银行业监督管理委员会申请从事下列业务：1、经批准发行财务公司债券；2、承销成员单位的企业债券；3、对金融机构的股权投资；4、有价证券投资；5、成员单位产品的消费信贷、买方信贷及融资租赁。第六节金融资产管理公司金融资产管理公司：是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构，它是在我国上个世纪末集中对国有银行和国有企业进行改革与转型的过程中产生的一种非银行金融机构，属于国家全资投资的特定政策性金融机构。金融资产管理公司的设立背景为了彻底地解决银行的不良资产问题，美国设立了债务处理信托公司以解决储蓄信贷机构由于不良资产而引起的经营风险。这种方式以不良贷款的剥离和重组为主要特征，切断了遗留的不良贷款和新发生不良贷款的联系，切断银行和“历史遗留问题”之间的关系，以减轻不良资产对金融体系的冲击；而专业化的运作和政府的支持则有助于不良贷款问题的最终解决，在这一思路的影响下，我国开始建立金融资产管理公司。国有银行不良贷款问题的解决··\n~1、提取坏账、呆账准备金：1993年以后该制度在我国逐步建立起来，但是，准备金的提取无法解决已经累积的不良资产问题；2、对商业银行进行并购和注资：这一做法虽然可以缓解不良贷款压力，但是会受到政府财政资金的限制，因而很难大量开展，所以也不能从根本上解决问题；3、在上述两种手段难以彻底解决银行不良资产问题的状况下，参照美国设立债务处理信托公司的做法，我国开始建立金融资产管理公司以解决国有银行的不良贷款问题。填空：1999年，国务院决定建立华融、长城、东方、信达四家金融资产管理公司，分别收购、管理、处置从中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行中剥离的不良资产，以解决现有的四大国有商业银行的不良资产问题。金融资产管理公司的主要目的1、最大限度地保全国有银行的资产，减少损失，同时也改善四大国有商业银行的资产状况，化解潜在的金融风险，提高资信度；2、通过债转股的方式支持国有大中型企业扭亏为盈，建立符合现代企业制度的法人治理结构。填空：2000年11月10日，国务院发布实施了《金融资产管理公司条例》，以规范和管理金融资产管理公司的活动，依法处理国有银行不良资产，促进国有银行和国有企业的改革和发展。依据《条例》规定，由中国人民银行（2003年后为银监会）、财政部和证监会等不同部门依法定职责对金融资产管理公司分别进行监督和管理。《条例》对金融资产管理公司规定了10年的存续期。我国4家金融资产管理公司的注册资本均为人民币100亿元，由财政部核发。四家金融资产管理公司均由国务院设立，由中国人民银行颁发《金融机构法人许可证》，并向工商部门依法办理了登记。金融资产管理公司如需设立分支机构，须经财政部同意，并报中国人民银行（后为银监会）批准，由中国人民银行（后为银监会）颁发《金融机构营业许可证》，并向工商部门依法办理登记。金融资产管理公司设总裁一人，副总裁若干人，监事会按《国有重点金融机构监事会暂行条例》执行，金融资产管理公司的高级管理人员须经中国人民银行（后改由证监会）审查任职资格。金融资产管理公司可以向中国人民银行申请再贷款。金融资产管理公司收购不良资产的范围：在国务院确定的额度内，金融资产管理公司按照账面价值收购有关贷款本金和相对应的计入损益的应收未收利息；对未计入损益的应收未收利息，实行无偿划转。金融资产管理公司收购不良贷款后，取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。金融资产管理公司收购不良贷款的资金来源1、划转中国人民银行原本发放给国有独资商业银行的部分再贷款：再贷款实行固定利率，年利率为2.25%；2、发行金融债券：须由银监会会同财政部审批。以债转股方式处理不良资产的相关规定1、93年《公司法》对公司对外投资有“不超过净资产50%”的限制，《金融资产管理公司条例》规定这一限制对其不适用；2、由于金融资产管理公司并非以实业经营为主，不宜长期持股，因此对“债转股”产生的股权规定了退出机制：金融资产管理公司可以按照国家有关规定向境内外投资者转让，也可以在一定时期内由债权转股权企业依法回购。对金融资产管理公司的经营监督1、财政部根据不良贷款质量的情况，确定金融资产管理公司处置不良贷款的经营目标，并进行考核和监督；2、金融资产管理公司处置不良贷款形成的最终损失，由财政部提出解决方案，报国务院批准执行；3、金融资产管理公司的债权因债务人破产等原因得不到清偿的，按照国务院的规定处理。填空：金融资产管理公司免交税收和工商登记注册等行政性费用。金融资产管理公司终止时，由财政部组织清算组，进行清算。··\n~金融资产管理公司违反金融法律、行政法规的，由中国人民银行依照有关法律和《金融违法行为处罚办法》给予处罚；违反其他法律法规的，由其他相关部门给予处罚。第二编银行业务管理法律制度第四章银行与客户之间的法律关系第一节银行客户与账户银行客户：是指委托银行办理金融业务或者接受银行提供的金融服务的人，它有狭义和广义两种解释：1、狭义：是指在银行开立账户并委托银行办理支付结算业务的单位或个人，客户与银行形成了委托人与受托人之间的关系，银行定期提供反映账户交易情况的对帐单，向委托人报告履行受托责任的情况；在银行实务中，那些没有开立账户，仅一次性委托银行提供现金汇款、现钞兑换、票据兑付等支付结算服务的人，通常也被视为银行的客户；2、广义：银行客户泛指接受银行提供的任何金融服务的人，既包括机构客户，也包括公众客户；既包括结算客户、存款客户，又包括贷款客户。此外，还包括信用卡客户、保险箱客户、信用证客户和担保客户。在广义的客户范围内，客户与银行的关系并非只有“委托—受托关系”。我国的金融法律、法规和金融监管规章，都采用了广义的客户概念。填空：我国规范银行账户管理的规章是中国人民银行发布的自2003年9月1日起施行的《人民币银行结算账户管理办法》，它取代了1994年10月9日的《银行账户管理办法》。银行账户的基本分类1、根据账户的功能属性，可以分为银行结算账户和存款/储蓄账户：银行结算账户是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户；存款/储蓄账户是指存款人以获得利息为目的而开立并存入资金、到期支付本息的账户。存款/储蓄账户仅限于办理现金存取业务，不得办理转账结算；2、根据客户身份的属性进行分类，可以分为个人账户与单位账户：单位账户的开立主体包括企业法人、国家机关、事业单位、社会团体、军队、居委会、村委会、民办非企业组织、外国驻华机构等，此外，非法人企业、异地常设机构、个体工商户开立的账户也纳入单位账户。将上述两个分类的角度加以综合，形成四类账户：个人储蓄账户与单位存款账户，单位银行结算账户和个人银行结算账户。账户实名制：是指客户应当以自己的真实姓名开户，不得使用假名、化名、笔名，个人账户名称必须与个人身份证上的姓名一致，企业的账户名称必须与营业执照上的名称一致。个人开立账户应出示个人身份证，单位开立账户应提交营业执照正本或相关政府部门的批文或登记证书，以及单位法定代表人或负责人的身份证件。拟设立的公司开立验资专户应提交工商部门颁发的《名称预核通知书》。实名制的意义：实名制有利于保护真正存款人的利益，建立个人信用，同时也便利国家的税收管理、惩治腐败以及洗钱行为。掌握账户的真正所有人，可以避免发生银行存款的错付或者支票的错收。填空：长期以来，我国银行对个人身份采取的是“记名制”而非“实名制”。贪官的灰色收入、犯罪分子的违法所得、单位的“小金库”等可能都隐藏在以假名开立的账户中。2006年，我国出台了《反洗钱法》。账户实名制的实质是要建立、健全和执行全面的客户身份识别制度。我国的账户实名制开始于2000年4月1日。单位开户限制··\n~《商业银行法》第48条规定：企业事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本账户，不得开立两个以上基本账户。单位结算账户的分类1、基本存款账户：是存款人为办理日常转账结算和现金收付需要开立的银行结算账户。存款人日常经营活动的资金收付及其工资、资金和现金的支取，应通过该账户办理；2、一般存款账户：指存款人因借款或其他结算需要，在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户。一般存款账户用于办理存款人借款转存、借款归还和其他结算的资金收付。该账户可以办理现金缴存，但不得办理现金支取；3、临时账户：指存款人因临时需要并在规定期限内使用而开立的银行结算账户。临时需要的例子包括设立临时机构、异地进行临时经营活动等。公司设立时的验资专户也属于临时账户。临时存款账户的有效期最长不得超过2年，使用完毕后，账户及时关闭；4、专用存款账户：指存款人按照法律、行政法规和规章，对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户。特定用途资金的例子包括基本建设资金、更新改造资金、财政预算外资金、糖棉油收购资金、住房基金、社会保障基金等，该账户不得办理现金收付业务。限制开户数量的原因1、一是为了对现金使用和流通进行监管：主要是针对国有单位滥发奖金、高消费、腐败等行为，它们大多使用现金，不留下交易凭证；2、二是为了防范企业逃税、逃债：企业可利用多种账户调拨资金达到逃税、躲债、资金“体外循环”和逃避法院判决的强制执行等目的。填空：为了实现对单一基本账户的监管，中国人民银行设立了《开户许可证》，申请开户的单位由主管部门批准向当地人民银行分支机构领取《开户许可证》后，可以选择一家商业银行凭该许可证开户。没有许可证的单位，银行不能为其开户。国外商业银行为客户开户，不限制账户的数量，只对开户的自然人、合伙或法人的信誉及背景进行严格的审查，银行只是不希望本行账户被用心不良者用来“洗钱”。不限制的主要原因是银行管理与社会安全管理已经实现了电脑联网。如果国家的安全管理和金融管理能够达到电脑联网和迅速检索个人资料的程度，银行法就不必限制开户的数量。第二节银行与客户之间的法律关系银行与客户之间的契约关系我国在法律上没有明确规定银行与客户关系的性质，但是从法理上可以认为这种关系的本质是契约关系。契约关系的内容是银行向客户提供市场化的资金融通服务。所谓市场化就是指银行与客户之间的关系是根据市场要求成立的，而不是按照非市场的要求成立的。所谓服务，就是指银行与客户关系的内容体现为服务，即银行为客户提供金融服务。银行作为中介来完成资金融通是服务的核心内容。几种业务的法律关系1、储蓄存款业务：其所形成的契约关系，不属于现行《合同法》列举的14种有名合同。但就其内容看，客户在交入存款后成为银行的债权人，而银行成为债务人，二者之间形成了债权债务关系；2、结算业务：其所形成的契约关系，也不属于现行《合同法》列举的14种有名合同。一般认为，这是一种委托代理关系。客户是委托人、被代理人，银行是受托人、代理人，按照客户的指示开立票据或者兑付结算。如果银行为开立结算账户的客户提供透支的便利，当客户刷卡消费透支时，银行与客户之间除委托合同外，还形成了一个借款合同。银行与客户间契约关系的法律规制1、两类法律的调整：金融监管法的调整和民法的调整，民法如《民法通则》、《合同法》等；··\n~2、行业惯例的规制：银行业长期以来形成了一些行业惯例，如今，有些银行惯例已经成为法律规定，有些则体现为银行与客户之间签订的合同中的标准合同条款，还有很多惯例可能根本不会反映在书面合同中。行业惯例通常是经过长期实践而形成的一些比较有效的制度，它虽然与契约自由的原则相悖，但符合现代社会经济生活的要求，因此，法律承认其对银行与客户之间的关系有约束作用。对于这样的惯例或格式条款，客户只能选择接受或不接受，有学者把这种现象称为“不能用嘴谈判，只能用脚投票”。对于标准合同条款，按照我国《合同法》和《消费者权益保护法》的基本精神，格式合同应按照对起草人不利的一面进行解释，以防止银行利用其优势地位谋取不当利益或者推卸责任。银行与客户关系的基本原则《商业银行法》规定：商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。这也是《民法通则》关于民事活动的一般原则。1、平等原则：是指银行与客户之间的法律地位平等。平等的法律含义，还包括在金融市场上，没有任何人拥有任何经济上的特权，没有任何单位拥有任何特殊的地位，在金融市场上人人平等；2、公平原则：是指商业银行与客户签订的合同要体现公平的要求；3、自愿原则：是指当事人在金融市场中进行的各种交易都要自主表达意思，自由达成一致，自觉履行合同。自愿原则是契约自由原则的具体体现；4、诚实信用原则：金融市场是通过信用记录的方式来维持参加者的信用水平的，信用记录维持着市场的纪律，当然，银行和其他金融机构也有信用评级的要求，金融机构由社会上的民间组织评级，有的信用评级公司是世界上著名的大公司。银行与客户之间怎样才能做到公平原则1、首先，金融合同的内容要符合国家的法律和中央银行的规章，符合国家和社会大众的最大的公众利益，这是最大的公平；2、其次，合同的内容要反映公平竞争，禁止不正当竞争；3、在金融市场上，不允许以大欺小，以强凌弱，更不允许从事显失公平或获取不当得利的行为。在我国建立信用记录体系的必要性没有信用记录体系，就不可能建立市场纪律；没有市场纪律，就不会有稳定、健康、可持续发展的金融市场。没有信用记录的金融市场是不安全的，信用不好的人会利用市场没有纪律而获得好处，反之，信用良好的人会受到损害。这样一来，原来信用好的人，只有两种选择：要么退出金融市场，要么变成信用不好的人，最后，金融市场上只剩下骗子和赖账的人了。银行与客户法律关系的成立1、存款契约：学理上一般认为，存款合同是实践性合同。合同的成立不仅需要当事人之间的合意，而且需要存款人交付存款以及银行接受存款的行为。具体来看，当银行接受存款并签发存款凭条、存单，或登记存折予以确认时，存款合同才成立。其著名的案例是新西兰的巴莫罗超级市场公司诉新西兰银行案；2、贷款契约：贷款合同是诺成性合同，只要双方达成一致，并签订书面协议，合同就成立，也就是说，如果银行承诺贷款，但最后又没有放款，银行就构成违约；3、结算契约：银行与客户之间的结算契约，通常自银行在客户的开户申请书上确认盖章时起，合同成立。结算账户合同是一种无确定期限的服务合同；4、自动提款机交易：消费者在自动提款机上取款的交易属于结算账户交易的一种具体形式，即客户指示银行对自己付款。一般认为，当客户输入密码、提款金额后按下自动提款机的确认键时，就对银行发出了“取款”的指令。巴莫罗超级市场公司诉新西兰银行案与合同成立时间有关的一个经典案例是发生在新西兰的巴莫罗超级市场公司诉新西兰银行案。原告巴莫罗超市的出纳到被告银行存款，他把一些现金和支票从袋中取出，放在他与银行柜员之间的柜台上。柜员拿起一扎钞票开始点数。正当柜员将点完数的钞票放在一旁时，数名持枪歹徒闯了进来，抢走了柜台上未经点数的现钞。事后，原告起诉银行要求赔偿，理由是柜台上的现钞已由银行掌握，已属于银行财产。但是，法院判决原告败诉，理由是：在意图存入的款项未经银行清点并签字收悉前，存款关系尚未成立，银行尚未成为客户的债务人，因此，歹徒抢走的钱还是客户自己的钱。银行与客户法律关系的终止银行与客户之间法律关系的终止，通常表现为关闭银行账户，称为“销户”：··\n~1、单方面终止：这是最常见的终止情形，而且多出于客户方面的行为，银行也可单方面撤销账户，如《人民币银行结算账户管理办法》规定：“银行对1年未发生收付活动且未欠开户银行债务的单位银行结算账户，应通知单位自发出通知之日起30日内办理销户手续，逾期视同自愿销户”；2、客户与银行协议终止：这一情况比较少见，通常发生在客户对银行有借款或欠款的情形下，如随着个人房贷利率的上升，借款客户就与银行协商，提前还清，从而提前结束与银行的贷款关系；3、因法定事由而终止，包括：①自然人客户死亡或丧失民事行为能力：自然人死亡，客观上导致账户的关闭，账户余额构成客户的遗产，如果客户没有继承人，客户未偿付的债务或者对银行的债权都自动消灭；②解散、撤销与破产清算：解散、撤销、破产清算，是包括银行在内的公司法人的终止事由，银客双方之一发生上述情况者，都导致银行与客户关系终止，双方需要按照相关的清算程序结清债权债务。填空：银行自2005年开始对银行卡收取年费。第三节银行的权利与义务银行的权利1、收费权：《商业银行法》第50条规定：商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定；2、抵销权：抵销权在我国银行业务中一般称为“扣款还贷”，即当客户欠银行的款到期时，如果客户拒不还款，银行可以扣收客户在银行活期存款账户中的款项归还贷款。抵销权的含义法律上的抵销指债务的抵销，即两个人互负债务时，一个债务与另一个债务相抵，从而使两个债务在等额内归于消灭，当事人行使抵销的权利称为“抵销权”。依抵销权产生的依据，有法定抵销与合意抵销之分。前者指一方当事人根据法律的规定可以凭单独的意思表示而行使的抵销权，后者指必须由双方当事人达成协议才可以行使的抵销权。填空：2003年6月26日，中国银监会、国家发改委制定了《商业银行服务价格管理暂行办法》，规定对于人民币基本结算类业务（如票据、汇兑、委托收款、托收承付）实行政府指导价，按照保本微利的原则确定；其他项目实行市场价，由商业银行制定。但是，银行不得对人民币储蓄开户、销户、同城的同一银行内发生的人民币储蓄存款及大额以下取款业务收费。大额取款业务、零钞清点整理储蓄业务可以适当收费。20世纪60年代末70年代初，海外商业银行之间通过优惠利率竞争来争夺市场。近20年来，西方商业银行已经从服务收费竞争转入全面服务竞争，通过提供有价值的服务消除客户对银行收费的抵触心理。1996年以前，由于我国法律中没有银行抵销权的相关规定，因此在实务中银行通常采取合意抵销的办法。1996年中国人民银行发布的《贷款通则》中规定，在贷款到期时，银行依合同规定从借款人账户上扣划贷款本金和利息。我国1999年的《合同法》确立了抵销权制度，为银行行使法定抵销权提供了法律依据，该法第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”银行行使抵销权应满足的四个条件1、互负债务；2、债务均已届清偿期；3、债务标的种类相同；4、债权有效存在。银行的义务··\n~1、对客户的保密义务：是指银行未经客户明确或暗示同意，不得向第三人透露客户账户的情况、客户与银行的任何交易或从管理客户账户中所获得的任何有关客户的资料。银行为客户保密的义务源于受托人对委托人事务的保密义务；2、保证支付的义务：商业银行保证支付存款人取款是无条件的责任，因为这是债权人行使债权的行为，不应受到银行作为债务人的条件限制，即使停电也应即付。《商业银行法》第33条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”无条件只限于支付本金和利息，不包括办理其他业务，如办理定期转存、办理存本取息等业务；3、遵守营业时间的义务：商业银行的营业时间应当方便顾客，并予以公布。商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间4、遵守结算纪律的义务：《商业银行法》第44条规定：“商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务，应当按照规定的期限兑现，收付入账，不得压单、压票或者违反规定退票。有关兑现、收付入账期限的规定应当公布。”填空：全国人大及其常委会通过的法律专门规定的可以查询、冻结、扣划储蓄账户的部门有9个，它们是：法院、检察院、公安机关、安全机关、海关、税务机关、中国人民银行、证监会、银监会等。其相应的法律是：《民事诉讼法》（适用法院）、《刑事诉讼法》（适用公安机关、检察院）、6届人大2次会议通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕职权的决定》、《海关法》、《税收征收管理法》、《证券法》、《银监法》、《反洗钱法》（适用中国人民银行）。对单位存款账户保密的例外除法院、检察院、公安机关、安全机关、海关、税务机关、中国人民银行、证监会、银监会有权查询单位存款账户外，国务院还授权一些行政机关有权查询单位存款账户，如外汇管理局、物价局、监察局、工商行政管理局、审计局，但这些机关不能冻结，也不得扣划单位存款账户。除此之外，其他任何部门、机关、单位都无权查询单位存款账户，例如，技术监督局、纪律检查委员会、电业局、企事业单位的保卫部门等，都无权查询单位存款账户和个人储蓄账户。另外，银行之间也无权互相查询对方客户的账户。《商业银行法》第53条规定：“商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。”填空：我国法律规定，职工每周劳动时间不得超过44个小时。有关银行延长营业时间导致不良后果的一个典型案例银行延长规定的营业时间的积极方面，是为客户提供了更多的服务时间，方便了顾客。但是也有消极方面，银行延长营业时间有可能使客户的挂失支付不起作用。英国法院有一个著名案例，一家银行在临近下班时为客户转划出一笔账款，办理完毕时已经超出规定的营业时间。次日上午银行开业时，被划款账户的止付通知到达银行。按惯例在止付通知到达之前已经付出的款项，银行没有责任。但是，受到损失的客户的律师发现一个重要事实：银行是在超过规定的营业时间之后办理完这笔付款的。由于银行未按规定时间停止营业，才使得该止付通知不能起到止付作用。英国的法院判决，由于未按规定营业时间停止营业，所以造成客户损失，银行负有责任，应赔偿损失。第四节客户的权利与义务客户的权利1、存款客户要求返还存款的权利：这是存款客户作为债权人的权利，当然对于金额较大的提款，按照现行大额现金支付管理的规定，客户应当事先与银行预约，办理相应的手续；2、存款客户要求取得利息的权利；3、知情权。填空：我国的利息税由银行代扣代缴。客户的义务1、借款客户还本付息的义务；2、诚信的义务；··\n~3、谨慎的义务。第五章存款与储蓄法律制度第一节概述填空：在我国银行实务中，通常将公众的存款称为储蓄，将企业事业单位的存款称为存款。从我国目前来看，各项存款占银行信贷资金来源的2/3以上，可以说是整个银行经营活动的基础。信托存款概述金融信托机构以信托方式吸收的存款。信托存款的资金来源主要是：财政部门委托投资或贷款的信托资金；企业主管部门委托投资或贷款的信托资金；劳动保险机构的劳保基金；科研单位的科研基金；各种学会、基金会的基金；个人具有特定用途的资金。信托存款基本上是定期的，一般都在1年以上。信托存款是信托机构按照委托人的要求，为特定目的吸收进来代为管理的资金，是信托机构经营业务的重要资金来源。信托存款与一般银行存款相比，具有存期较长、数额较大、利率较高、用途有一定限制、不能随意提取本金等特点。根据不同的目的，信托存款有委托贷款保证金、委托投资保证金、单位信托存款、公益基金信托存款、劳保基金信托存款、个人特约信托存款等品种。信托存款的利率信托存款的利率由两部分组成：1、约定的保本保值利率：这部分利率与银行存款的固定利率相同，由金融信托部门照章支付；2、分红：这是金融信托部门根据各单位信托资金实际运用情况，于会计年度决算后支付。信托存款两项利息的总和一般高于同期银行定期利率。信托存款的分类信托存款一般分为两大类：普通信托存款和特约信托存款。每一类又分为若干种，如劳保基金信托、公益基金信托、个人特约信托、遗嘱信托、监护信托、抚恤信托等。1、普通信托存款委托单位把可以自主运用的资金，委托给金融信托机构加以管理和运用，以获取相应信托收益的业务。其对象为企业、事业、机关、团体、学校等单位及其主管部门按照有关规定提留的节余资金、财政预算外的节余资金以及保险收益节余资金等。其特点是：委托人一般不指定资金的具体对象或项目，而由金融信托部门自选用款对象；在资金的运用过程中，金融信托部门要确保资金安全，并定期向受益人支付收益。2、特约信托存款存款人指定投资范围或对象以及收益的方法，信托公司除收取约定的信托费外，其损益责任由存款人自负的信托存款。3、外汇信托存款是信托人以一定数额的外汇资金存入金融信托投资机构，在约定的期限内由金融信托投资机构代为营运。金融信托投资机构利用该项资金所得的收益扣除一定的信托费用外，全数归信托人享有。外汇信托存款包括境内外信托存款和境外外汇信托存款。外汇信托存款金额起点为人民币100万元以上的等值外币，存期为半年以上。存款利率按中国人民银行规定利率执行。金融信托投资机构吸收境外外汇信托存款须受国家外债规模控制。信托存款与一般存款的区别··\n~1、存款主体不同：根据1986年4月26日起实行的《金融信托投资机构管理暂行规定》第十五条规定，可以进行信托存款的部门只能是财政部门、企业主管部门、劳动保险机构、科研单位及各种学会和基金会；而进行一般存款时，则无此种限制，即企业、机关、团体和个人都可以；2、资金来源不同：信托存款的资金来源既不是社会生产和流通资金中暂时闲置的部分，也不是国家预算内资金，而是存在于生产流通环节之外，可由其自主支配的一部分社会闲置或机动资金。具体而言是财政部门委托投资或贷款的信托资金；企业主管部门委托投资或贷款的信托资金；劳动保险机构的劳保基金；科研单位的科研基金；各种学会、基金会的基金。其共同点是游离于生产和流通环节之外及非经营性，而一般存款资金来源则比它要宽泛得多；3、经营机构业务范围不同：信托存款既可以在银行及其分支机构办理，也可以在金融信托投资机构办理；而一般存款只能在银行及其分支机构办理；4、存款期限不同：信托存款为一年期以上（含一年）的定期存款，而一般存款的存款期限则灵活多样，不受限制；5、规模和影响不同：由于信托存款的资金来源有严格的限制，它的范围远小于一般存款的范围。因此，二者的规模也是前者小后者大，对于国民经济发展所产生的影响亦然；6、办理程序不同：信托存款办理具体程序为：存款人提出要求，经金融信托机构审查资金来源属规定范围后，由双方的法定代表人或其授权代表签订《信托存款协议书》以明确双方权利义务，存款人将款项划入已开立的信托存款帐户并取得金融信托机构出具的定期信托存款证书，同时开始计息。存款到期，由存款人提交信托存款证书，取回本息。一般存款的办理由存款人持款交给银行，取得存单（折）即可。信托存款到期，如要续存，应重新办理存款手续；而一般存款并不都要重新办理存款手续。信托存款中《存款须知》的格式范例存款须知一、信托存款定期存单，存取款项一律通过转帐结算。二、存期定为自___年____月_日起至_年___月___日止《包括起止日）。三、存款年利率为%c。如遇国家调整利率，相应进行调整，分段计息。四、存款未到期，甲方如因特殊情况急需用款，可凭存单向乙方申请办理抵押贷款或贴现业务。提前支取存款，均按实存期相应档次利率计息。存款到期未办转期，超期按活期计息。五、甲方在存款时交乙方预留印鉴一份，存款到期甲方持乙方开给的存单并加盖预留印鉴方能办理提款手续。六、本协议正本一式二份，甲、乙方各持一份，副本_份，由有关__存查。七、未尽事宜，双方可另订协议，共同执行。甲方（公章）负责人签章乙方（公章）负责人签章办理信托存款的步骤1、客户在信托机构开立信托存款帐户，交存信托资金。委托人根据与信托机构签订的《信托存款协议书》，按规定时间将信托资金存人信托机构，并决定是否凭印鉴支付，如凭印鉴支付，需预留印鉴。信托机构向委托人开具“信托存款单”，作为到期时委托人从信托机构取回信托金的凭证；2、信托机构向委托人或受益人支付信托收益。信托机构要依照协议商定的信托存款收益率及支付办法，按时向受益人支付信托收益，并按约定收取信托手续费；3、信托存款到期，客户提取信托金或续存。客户到期提取信托金（如凭印鉴支取，应凭原印鉴核对无误），交回存单，并结清信托收益，信托行为即告终止。在信托存款到期时，如委托人需要续存，可办理续存手续。具体做法是将原“信托存款单”交回，由信托机构根据委托人重新确定的存期开出新的“信托存款单”；4、信托存款未到期，客户提前支取。各地区各时期内规定不同。信托存款：信托存款属于融资性资金信托范畴，它是指企、事业单位或个人将自己有权自主支配的资金存人信托机构，由信托机构加以管理和运用的存款。它是信托机构的主要资金来源。信托存款-破产案例——信托存款取回权纠纷··\n~1995年5月30日，中山嘉发电力有限公司（下称嘉发公司）向法国兴业亚洲有限公司（下称兴业公司）借款6000万美元。为确保还款，嘉明电力公司与广东国投签订一份信托存款合同，嘉明电力公司将42857144美元存入广东国投，期限1998年4月20日至2000年6月22日，年利率8.25％，分五期提款，该存款用于支付嘉发公司欠兴业公司贷款本息，存款人仅限于在约定提款日提款并委托受托方以嘉发公司名义拨入兴业公司指定帐户。广东国投曾依约划付8571428美元及利息到指定帐户。广东国投关闭清算后，余下34285716美元存款本息未支付。广东国投进入破产程序时，嘉明公司依法申报了破产债权，并未申请行使取回权。在广东国投破产清算过程中，嘉明公司认为信托存款就是信托财产，要求取回信托存款本金3428万多美元及其利息。广东高院审理认为信托财产是委托人将其财产权转移给受托人并由受托人管理和处分的财产，信托财产具有独立性，信托财产产生的利益和风险由受益人承受。但广东国投与嘉明公司的合同明确约定了存款金额、期限和利率，存款到期后可以取回本息，具有存款合同的特征。双方设定的是存款关系，并非信托关系。广东国投依据信托存款合同有关委托支付的约定已经支付8571428美元，余下存款不属于信托财产，嘉明公司不享有取回权。广东高院裁定嘉明公司对信托存款本金34285716美元及其利息不能行使取回权。嘉明公司作为破产债权人应当按比例平等受偿。委托存款金融信托机构接受委托单位的委托，按指定的对象和用途，代为运用和管理交付的资金称为“委托存款”。委托存款是金融信托资金来源的一种形式，其实质是委托贷款或委托投资的保证金，因而它是与委托贷款或委托投资相对应和相结合的一种存款人，委托人多是为贷而存的，这项资金的支配和运用权限是属于委托者。委托存款的对象和范围很广，凡需要委托金融信托机构代为发放贷款或投资的单位，均可以向金融信托部门提供委托存款。在我国，目前委托存款主要有财政部门委托基金、科研部门委托基金、企业主管部门委托基金。委托存款的程序及原则金融信托机构在办理委托存款业务时的具体做法是：1、委托人提出存款要求，并说明存入金额和期限，经金融信托机构经办人员审查其资金来源是否属规定范围。2、委托人，受托人（金融信托机构）、受益者三方签订委托协议，或者由委托者与受益者两方签订协议。3、委托人在金融信托机构开立委托存款帐户。4、委托人将款项划入金融信托机构帐户，或者提交转帐支票通过银行划款，作为委托贷款或委托投资的准备金，信托机构根据委托人意图和要求进行贷款或投资。5、金融信托机构从款项入帐当日起开始计息。委托人交存金融信托机构的委托存款利率必须按照中国人民银行统一规定的存款利率政策办理；委托存款在未使用前，金融信托机构可以按活期利率计息。6、委托人到期提取存款，由原收受存款的金融信托机构将款项划回原委托人帐户，或向存户开出转帐支票。7、存入的委托存款，委托人如果有急用，可以在尚未动用的委托存款金额内支取。金融信托机构存办理委托存款业务过程中还应坚持原则：委托存款可以一次或分次存入，先存后用；专款专用；金融信托机构受托发放的委托贷款或投资余额不能超过委托者交存的委托存款余额；受托发放的委托贷款或投资的期限，不能超过委托者交存的委托存款的期限；已经发放的委托投资款或贷款尚未收回时，委托人不能从信托机构取回相应的委托存款。金融信托机构的存款余额如果大于已经发放的委托贷款或投资余额时，对其超过部分，按规定要向中国人民银行交存存款准备金。委托存款的会计处理1、存入委托存款委托人与金融机构签订“委托存款协议书”。金融机构为委托人开立委托存款账户。委托人将委托存款资金存入银行账户。金融机构向委托人开出一式三联委托存款单其会计分录为：借：银行存款（单位活期存款、存放中央银行准备金）贷：委托存款××委托人户2、委托存款计息··\n~金融机构应对未发放委托贷款和进行委托投资前的委托存款计付利息，运用计息余额表按季计息。会计分录为：借：利息支出贷：委托存款××委托人户3、支取委托存款委托存款随时可以支取，但仅限于委托存款大于委托贷款的部分或者是在委托贷款收回之后。委托存款与信托存款的区别信托机构应按规定向人民银行缴存存款准备金，缴存比例由人民银行总行规定。委托存款（即委托人拨付指明项目的委托投资或贷款资金）与信托存款必须严格划分，如实反映。委托存款减去委托投资或贷款后的结余额，可暂不缴存款准备金。信托存款应按实际余额缴存存款准备金。存款的分类1、按照存款主体进行分类，可以分为单位存款和储蓄存款：单位存款是指企业、事业单位、部队、国家机关、团体、学校等机构，将货币资金存入银行或非银行金融机构所形成的存款；储蓄存款是公民个人将自己的合法收入存入银行等金融机构所形成的存款；我国实行一定范围内的现金管制，单位存款带有一定的强制性，而储蓄存款的特征是自愿性和有偿性，存款人可随时提取现金，因此法律上禁止“公款私存”或者“私款公存”；2、按照存款期限和提取方式进行分类，可以分为活期存款、定期存款、定活两便存款、通知存款。其中，根据存入本金与支取本息方式的差异，定期存款还可以进一步分为整存整取、零存整取、整存零取、存本取息几种方式；3、折实储蓄与保值储蓄：这两种储蓄的目的是为了避免因通货膨胀而导致存款人利益受损。折实储蓄是用人民币折成的实物为单位进行存取的一种储蓄，存入时按折实单位牌价存入，支取时则按取款时折实单位牌价支付，因而可以不受通货膨胀的影响。折实储蓄最早在解放区实行过，折实储蓄是上世纪80年代后期银行采取的保值储蓄的前身。人民币长期保值储蓄，是指我国在上世纪80年代末开始实行的对城乡居民个人3年期以上定期存款予以保值的储蓄制度，以保障储户所得利益不低于物价上涨幅度，储户实际享受的利率为“法定利率+保值贴补率”，储户提前支取则不享受保值补贴。中国人民银行于1996年正式取消了人民币长期保值储蓄。活期存款：是无期限限制，存款人可以随时提取的存款。定期存款：是事先约定期限，到期后方可支取的存款。定活两便存款：是存款时不确定存期，一次存入本金随时可以支取的存款，其利率最高不超过整存整取1年期存款利率的6折。通知存款：是指存款人在存入款项时不约定存期，支取时需提前通知金融机构，约定支取存款的日期和金额方能支取的存款，其利率介于活期存款与定期存款之间。单位协定存款在我国，单位协定存款是一种结算与存款相结合的特殊安排，指单位客户同时在银行开立结算账户与人民币单位协定账户，并约定结算账户的最低基本存款额度；一旦结算账户中的存款余额超过额度，银行自动将超过部分转入人民币单位协定账户，以优惠利率计息。由于结算账户存款按活期存款利率计息，实行单位协定存款安排后，超过存款额度的那部分资金自动按更高的单位协定存款利率计息，这样就可以使单位客户一方面保持了结算账户使用的便利，另一方面最大限度地获得存款资金的利息收入。实践中，单位协定存款的最低基本存款额度一般不低于10万元。存款关系的法律性质从法律意义上说，存款表示银行与存款人之间的债权债务关系。我国储蓄业务的原则：存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密。国外存款关系的法律性质从国外情况看，普通法国家一般直接把存款关系称为“债权债务关系”。在大陆法系国家中，有些国家将“银行储蓄合同”作为单独的一类合同，并给予明确的界定。存款法律关系的特点1、存款合同为实践性合同，存款人将款项交入银行并经银行签发存折、存单或者存款凭条时，存款合同成立；··\n~2、根据民法的一般原理，货币的所有权自交付而转移。因此，存款人向银行交入存款后，即丧失对该货币资金的所有权，而成为银行的债权人，银行则成为货币资金的所有人，成为存款人的债务人；3、存款关系存续的时间比较灵活：不论是活期存款还是定期存款，只要存款人没有向银行主张提取存款，银行就可以一直使用该资金，这一特点对于法律上确定履行时间、违约、诉讼时效等问题有直接的影响，例如，存款人不能因为银行没有主动偿还到期存款而要求银行承担违约责任，反过来，在存款人没有提出偿还主张前，存款关系一直存续，银行也不享有诉讼时效的抗辩；4、存款法律关系的具体内容依具体存款类型而定：不同的存款形式，其利息计算的方法有较大的差异，实践中，围绕着具体存款形式如何计息的一些技术性问题往往成为发生法律诉讼的原因之一。填空：我国自1906年开办银行储蓄业务。1993年国务院发布了《储蓄管理条例》，取代了原来的《储蓄存款章程》，改进了计息方式，第一次体现了用合同关系的思路来看待银行吸收储蓄的业务。第二节单位存款管理制度单位存款：指企业、事业单位、机关、部队和社会团体等单位在金融机构办理的人民币存款。银行实务中一般称为“对公存款”。单位存款可以采取活期存款、定期存款、通知存款、协定存款以及金融监管部门批准的其他存款形式。单位存款的分类按存款资金的性质及计息范围，单位存款可以划分为财政性存款和一般存款：1、财政性存款：是指财政预算内资金存款以及集中待缴财政的各种款项形成的存款；2、一般存款：是指由各企事业单位、机关团体及部队存入并由其自行支配的各种资金。财政性存款通常不计付利息，一般存款则应计付利息。我国规范单位存款管理的主要法律法规：《商业银行法》、《现金管理暂行条例》、《人民币单位存款管理办法》、《通知存款管理办法》等金融法律、法规、规章。单位存款管理制度的主要内容1、限制现金的使用：单位现金适用强制存入原则，即在银行开立账户的单位应将其每日收入的现金中超过核定库存限额的部分全部存入银行，不得自行保存，不得“坐支”现金（即将收入的现金直接用于支付），也不得以个人名义存入储蓄机构。银行与开户单位核定库存现金限额，通常为3天至5天的日常零星开支；边远地区或交通不便地区可以适当放宽，但不得超过15天的日常开支。现金的使用限于规定范围内、结算起点（1000元）以下的业务，其他交易支付必须通过银行转账结算。2、对单位存款账户的管理：我国通过对单位存款账户的管理来监控和管理机关、部队、企业以及学校等事业单位的经济收支。开户银行依法对开户单位支取和使用存款进行监督，开户单位在提取和使用存款时，应在有关的结算凭证上填明用途；3、对单位定期存款的管理：单位办理定期存款时，须提交《开户申请书》、营业执照正本等，并预留印鉴。接受存款的金融机构给存款单位开出《单位定期存款开户证实书》，《证实书》仅对存款单位开户证实，不得作为质押的权利凭证。支取定期存款时，存款单位须出具《证实书》并提供预留印鉴，金融机构为其办理支取手续，同时收回《证实书》。支取的定期存款只能转入其基本存款账户，不得用于结算或提取现金。财政拨款、预算内资金及银行贷款不得作为单位定期存款存入金融机构。单位存款的几个特点：强制存入、限制取现、财政性存款不计息、银行负责监督管理。公款私存的危害性1、获得了本来无法获得的利息收入；2、为单位私设“小金库”，逃避监督提供了便利；3、影响单位与银行间的正常资金周转；4、容易逃税、漏税；5、容易滋生腐败。··\n~填空：私款公存的目的是为了逃避利息税。第三节储蓄存款的有关规定在1993年《储蓄管理条例》实施之前，如遇国家调整定期存款利率，储蓄计息奉行的是“对储户有利”的政策。1993年通过的《储蓄管理条例》第一次用合同关系的思路看待银行与储户之间的关系，尊重储蓄合同条款的效力，定期储蓄如遇国家利率调整仍按储蓄合同订立时的挂牌利率计算整个存期内的利息。定期存款的利息计算方式项目《储蓄管理条例》实施前《储蓄管理条例》实施后国家调整利率分段计息，利率就高不就低按起存日利率，存期内不变逾期支取逾期部分仍按原存款所确定的利率计息；如果在逾期时间内遇有利率调整，则实行分段计算除自动转存外，按支取日活期利率计息。提前支取按已存日期的同档次定期利率计息按支取日活期利率计息。银行存款的挂失：存单、存折或预留印鉴如有遗失，应当及时拿本人的身份证件，说明丢失原因，并提供存款日期、户名、储蓄种类、存款金额和账号等情况，向原存款银行挂失止付。经银行核实相符，并交1元钱挂失费，在存款确未被支取时，由储户填写挂失申请书，办理挂失手续，银行经调查核实，于7天后（自挂失日算起）补发存单、存折或更换印鉴。如果是凭印鉴支取的，储户要在挂失申请书上签盖原留印鉴。在储户申请挂失止付前，存款已被人冒领，银行不负责任。挂失后补发新存单或存折前，又找到存单或存折，需要由储户凭身份证件注销原挂失。补发新存单或存折后，如找到原存单或存折，应将其送交银行注销。查询、冻结、扣划个人款项获得法律明确授权的司法机关、行政机关、军事机关可以查询、冻结、扣划个人在银行的存款。银行有协助的义务，但应遵循依法合规、不损害客户合法权益的原则。具体事项由存款人开户的营业分支机构办理。填空：有权机关进行查询、冻结、划扣时，应当出具《协助查询存款通知书》、《协助冻结存款通知书》、《协助扣划存款通知书》或者法院的有关裁定书、判决书等。按照现行金融监管规章，冻结银行存款的期限最长为6个月；期满后可以续冻，但有权机关应在冻结期满前办理续冻手续，否则视为自动解除冻结措施。在存款冻结期限内，银行不得自行解冻。银行在接到《协助冻结存款通知书》、《协助扣划存款通知书》后，不得以相关客户欠银行贷款为由，扣划应当协助执行的款项用于收贷收息。存款人死亡后，存款提取、过户的规定1、合法继承：存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权取得存款，应向当地公证处（未设公证处的地方向县、市人民法院）申请办理《继承权证明书》，银行凭此办理；2、遗产争议：如果该项存款的继承权发生争执，由人民法院裁判，银行凭法院的判决书、裁定书或调解书办理；3、无人继承财产：国家单位职工的存款，上缴财政部门收归国有；集体所有制企业单位的职工的存款，转为集体所有。上述款项均不计息；4、境外人士的存款，分两种方式：①合法继承人在国内的，凭原存款人的死亡证明（或其他可证明原存款人确实死亡的证明），向继承人所在地公证处申请办理《继承权证明书》，银行凭此办理；②继承人在国外的，凭原存款人死亡证明和经我驻该国使、领馆认证的亲属证明，向我公证机关办理《继承权证明书》，银行凭此办理；继承人所在国按上述规定办理有困难者，可由当地侨团、友好社团和爱国侨领、友好人士提供证明，并由我派驻该国的使、领馆认证后，向我公证机关办理《继承权证明书》，银行凭此办理。《刑法》中关于非法吸收公众存款的规定··\n~这种犯罪包括非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪，前者是指没有金融许可证的机构或个人吸收公众存款的行为；后者是指通过某种形式，表面上看不是吸收存款，实际上是在吸收存款但是行为人又不具有经营金融业务许可证的犯罪。对其量刑参见《刑法》第176条之规定。第四节存单纠纷的法律问题填空：最高人民法院于1997年发布了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。存单的概念存单是银行对存款人出具的证明其在该银行的存款金额的书面凭证。存单与存折的区别存单与存折是银行办理储蓄业务出具的两种信用凭证。其中，存单通常用于一次存取、金额较大、存期较长的定期存款业务。存折则通常用于记录一段时期内连续发生的多笔存取款业务。存单的法律性质从法律上说，针对单次存款交易的存单可以看做是一份合同或者债权文书，它是对存款人与银行之间的存款合同关系的一个最直观的证明。存单的种类1、根据存单是否记载权利人，存单可以分为记名存单与不记名存单：记名存单是一种事先明确记载存单权利人的权利凭证，银行只能向记名的相对方履行支付存款的义务，记名存单可以挂失；不记名存单如同钞票，不得挂失，持票人是存单的权利人，银行只须向持票人支付存款；2、根据存单是否可以转让，存单可以分为可转让存单和不可转让存单：不可转让存单往往注有“不得转让”之类的字样。记名存单的转让通常采取记名人背书的方式，但有关存单的监管法规对转让方式另有规定的除外。不记名存单的转让以交付方式完成。存单的用途1、持有至到期日而取得本息；2、用于融资：因为存单一般为定期存单，且时间较长。如果存单人急需用钱，可以用存单质押给银行以获得贷款；此外，可转让存单也可用于清偿债务。转让存单的行为在法律上属于债权的转让。存单纠纷发生的背景存单纠纷是我国上个世纪90年代以来比较突出的金融纠纷类型。一些金融机构（包括银行、信托公司、财务公司等，以下概称“银行”）为了拉存款，出具的存单很不规范，如私下承诺高额利息或预先支付利息，甚至在委托贷款的情况下也对委托人出具存单。少数银行内部人员与犯罪分子共谋，出具无真实存款关系的虚假存单（即虚开存单），然后持存单要求银行付款，对银行进行诈骗。此外，某些存款人一边用存单进行质押贷款或者清偿债务，一边又到银行申请挂失后取走存款，导致质押权人或受让人到期无法实现存单利益。诸如此类的问题引发了大量存单纠纷，给银行带来了惨重损失，甚至导致中国人民银行在1997年4月叫停了大额可转让定期存单及其存单质押贷款业务。经过调整后，1999年9月，中国人民银行颁布了《单位定期存单质押贷款管理规定》。2007年7月3日，中国银监会根据《物权法》等法律，公布了新的《单位定期存单质押贷款管理规定》和《个人定期存单质押贷款办法》，严格了存单的出具与使用程序。为了解决存单纠纷，最高人民法院于1997年12月发布了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，将存单纠纷区分为两大类：一般存单纠纷和以存单为表现形式的借贷纠纷。一般存单纠纷及其表现形式一般存单纠纷是指存单持有人与银行就存单兑付发生的争议。由于存单既可能用于获得利息收入，也可能用于质押贷款，因此，在一般存单纠纷中，存单持有人可能是存款人，也可能是接受存单作为质押或债务清偿的第三人。而银行往往对存单持有人能否主张权利或者对特定存单的真实性有异议，要求确认存单无效。一般存单纠纷的典型情形包括：··\n~1、真实的存款人持真实的存单来取款，银行以预先曾向存款人支付过高息为由，拒绝按照票面记载的本息全额进行支付；2、存款人所持有的存单凭证、印章等存在瑕疵，但有真实的存款行为，银行以涉及犯罪或其工作人员个人行为等为由，拒绝支付存单票面所记载的本息；3、正常的质押贷款纠纷，即借款人以自己或他人的存单作质押物向银行办理质押借款，逾期未还款，银行持存单要求实现质权；4、虚假存单质押贷款纠纷，即借款人以甲银行虚开的存单向乙银行办理质押借款，无法还款时，乙银行执行质押品无法实现权利，遂要求虚开存单的甲银行承担责任。质权：是担保的一种方式，指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行到期债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿，质权也叫“质押”。质权分为动产质权和权利质权。动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债权的担保，债务人未履行到期债务时，债权人享有依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质押财产。出质人也可以将法律规定可以转让的股权、仓单、提单等财产权利出质，这时质权称为权利质权。质权的特征作为担保物权的一种，质权也具有不可分性、物上代位性和物上请求权。质权独有的特征是：1、质权的标的物只能是动产和权利，而不能是不动产。2、质权是以债权人占有质物为要件的担保物权。质权以出质人移交质押的财产占有为成立要件，也以债权人占有质押财产为存续要件，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持。3、质权系于债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权。质押与抵押的区别质押与抵押的最根本的区别是是否转移占有。质押为转移占有的担保物权，而抵押为不转移占有的担保。质押：是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人享有就其所占有的动产或权利优先受偿的权利。质权是动产物权的一种。以存单为表现形式的借贷纠纷案件以存单为表现形式的借贷纠纷，本质上是一个委托贷款（即委托银行贷款）或者资金拆借活动，只不过银行对委托人出具了存单，从而使借贷关系以存单关系的方式表现出来。当存款人持存单或者其他证明存款关系的凭证（如进账单、对账单、存款合同等，以下概称“存单”）向银行主张兑付时，银行以存款人与第三方用资人之间存在委托贷款关系或资金拆借为由，拒绝支付存单票面所记载的本息。在这类纠纷中，通常存在三方当事人：出资人、银行、用资人。出资人把资金拆借给用资人，取得比银行存款更高的利息。如果按照正常的途径，这一交易应当采取委托贷款的方式，即出资人把资金委托给银行再转贷给用资人，出资人承担收益和风险；银行作为中间人，只收取手续费，不承担风险。但出资人却要求银行出具存单，出资人依存单取得正常存款利息，同时从用资人处取得高额利差。出资人通过要求银行出具存单，把它与银行之间的委托关系变成了存款关系，从而向银行转嫁第三人不能还款的风险。银行之所以参与这类交易，或者是为了拉存款而迎合了客户的要求，或者是存在内部徇私舞弊，损害银行利益的情形。一般存单纠纷的处理规则1、存单与存款关系双重真实原则：如果要求银行兑付存单，那么存单的真实性与存款关系的真实性二者缺一不可；2、如果存单真实，则存款关系是否真实的举证责任由银行承担：①存单持有人以真实存单要求银行兑付的，银行如果拒绝兑付，就应当举证证明存单持有人与自己不存在存款关系；②··\n~仅有银行底单的记载，不足以构成充分证明：银行在证明存单记载的存款关系不真实时，如果没有其他证据，仅有银行自己的底单记载，即使该记载内容与存单内容不一致，这也只是金融机构的内部工作记录，不足以构成抗辩；3、如果存单有瑕疵，举证责任在存单持有人与银行之间进行分配：存单持有人提起诉讼的存单在样式、印鉴、记载事项上有别于真实凭证，但无充分证据证明系伪造或变造的，称为“瑕疵存单”，持有人应对瑕疵存单的取得提供合理的陈述。如持有人对瑕疵存单的取得提供了合理陈述，而银行否认存款关系存在的，银行应当对持有人与银行间是否存在存款关系负举证责任；4、伪造、变造或者虚开的存单无效，法院将驳回持有人要求兑付的诉讼请求，或根据实际存款数额进行判决。以存单为表现形式的借贷纠纷的处理规则1、法律性质以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，合同无效。出资人收取的高额利差，不论是银行支付的，还是用资人支付的，都用于充抵本金；其余损失由出资人、银行与用资人因参与违法借贷而共同承担。在司法实践中，由于违法借贷下用资人往往无力偿还贷款，或者根本找不到了，因此出资人盯住出具存单的银行要求全额付款。现行司法解释（最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》）区分违法资金的流向而要求银行承担不同程度的责任，具体的责任分配，根据资金是否实际通过银行转账以及用资人是否由银行指定而有差别。2、责任分配方式：①情形一：资金经过银行转账+银行指定用资人在这种情形下，出资人将款项或票据（以下统称资金）交付给银行，银行给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同（以下统称“出具存单”），并将资金自行转给用资人，由于出资人并未直接接触用资人，仅与银行打交道，因此，银行与用资人对偿还出资人本金及利息承担连带责任；②情形二：资金经过银行转账+出资人自己指定用资人在这种情形下，出资人将资金交付给银行，银行给出资人出具存单，出资人再指定银行将资金转给用资人的，首先由用资人返还出资人本金和利息。银行因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的40%。③情形三：资金未经过银行转账+银行指定用资人在这种情形下，出资人未将资金交付给银行，而是依照银行的指定将资金直接转给用资人，银行给出资人出具了存单。首先由用资人偿还出资人本金及利息，银行对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任。④情形四：资金未经过银行+出资人自己指定用资人在这种情形下，出资人未将资金交付给银行，而是自行将资金直接转给用资人，银行给出资人出具了存单。首先由用资人返还出资人本金和利息。银行因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过用资人不能偿还本金部分的20%。按照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，如果以存单为表现形式的借贷行为确已发生，即使银行向出资人出具的存单存在虚假、瑕疵，或银行工作人员超越权限出具存单等情形，也不影响人民法院按以上规定对案件进行处理。3、当事人的确定：出资人起诉银行的，人民法院应通知用资人作为第三人参加诉讼；出资人起诉用资人的，人民法院应通知银行作为第三人参加诉讼。如果存单系公款私存的，人民法院在查明款项的真实所有人基础上，应通知款项的真实所有人为权利人参加诉讼，与存单记载的个人为共同诉讼人，该个人申请退出诉讼的，人民法院可予准许。以伪造、变造、虚开的存单进行质押的处理规则1、伪造存单的质押：存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押的，质押合同无效；2、虚开存单的质押：存单持有人以银行开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押，以骗取或占用他人财产的，该质押合同无效。接受存单质押的人起诉的，该存单持有人与开具存单的银行为共同被告。①利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的银行因其过错致他人财产受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。②··\n~接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，开具存单的银行仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。③接受存单质押的人明知存单虚假而接受存单质押的，开具存单的银行不承担民事赔偿责任。3、虚假存单或者虚开存单的核押存单核押是指质权人将存单质押的情况告知银行，并就存单的真实性向银行咨询，银行对存单的真实性予以确认，并在存单上或以其他方式签章的行为。在存单持有人持伪造、变造、虚开的存单出质的情形下，当质权人向存单所指的银行进行询问时，如果该银行对存单给予了核押，则质押合同有效，该银行应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。第六章贷款法律制度第一节概述贷款的概念1、作名词用：是贷款人向借款人提供的、并按约定的利率还本付息的货币资金；2、作动词用：是指金融机构向借款人发放款项的信用活动，又称为“贷款业务”。贷款与民间借贷在我国目前的金融监管框架下，借贷活动分为两类：一类是“贷款”，特指金融机构对自然人、法人和其他组织的贷款；另一类是“民间借贷”，指自然人之间的借贷活动。在我国，一般工商企业不得从事发放贷款的业务，企业之间的借贷也是受到禁止的。如果企业之间确有资金融通的合意，应采取委托贷款的方式，由金融机构作为受托人来进行资金转账。民间借贷活动不属于贷款业务的范畴，因此不需要中国人民银行和银监会的监管。贷款的法律性质贷款反映了银行等金融机构作为贷款人与借款人之间的债权债务关系，贷款之债是合同之债，贷款人是债权人，借款人是债务人。从合同的角度看，金融机构与自然人、法人和其他组织订立的贷款合同是诺成性合同。当事人意思表示一致达成书面协议，合同就成立。相反合同法的通说认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，仅当贷款人实际提供贷款时，合同生效。我国调整贷款活动的法律制度1、金融监管法有关贷款业务的规定；2、《合同法》、《担保法》等民事、商事法律制度中与借贷合同有关的规则。填空：《商业银行法》第37条规定，商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同，合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。我国《合同法》第12章对借款合同作了原则性的规定。我国《商业银行法》规定了商业银行贷款业务的基本规则，如银行内部审贷分离、分级审批的管理制度、存贷比例限制、贷款集中程度限制、不良贷款核销制度等，这些前面已经论述。中国人民银行1996年发布的《贷款通则》是对银行信贷活动进行管理的专门性规章。此外，央行和银监会还先后针对个人住房贷款、汽车贷款、股票质押贷款、扶贫贴息贷款等各种具体贷款业务制定了大量的监管法规，涉及信贷计划、信贷资金、贷款类型、利率水平、贷款流程、风险监管等各方面。中国人民银行、中国银监会于2004年4月发布了修订《贷款通则》的征求意见稿，对现行的《贷款通则》进行了较大的调整。贷款活动的基本原则金融机构发放贷款和借款人在使用贷款时，应当遵守下列几项原则：1、合法原则：任何不符合法律规定和监管规章的贷款行为，都是应当禁止的；2、应当遵循资金使用的安全性、流动性和效益性原则：这也是银行的基本经营原则；3、自愿、平等和诚实信用的原则：这三个条件是市场经济存在与发展的基础，也是贷款业务的基础；4、公平竞争、密切协作的原则：贷款人开展贷款业务不得从事不正当的竞争行为。··\n~第二节贷款种类与业务流程贷款的种类1、按照贷款的期限分类：可以分为短期贷款、中期贷款和长期贷款；2、按照贷款是否设定了担保，可以分为：信用贷款、担保贷款、票据贴现；3、按照承担贷款风险的主体分类，可以分为：自营贷款、委托贷款；4、按照一个贷款项目的具体组织方式，可以分为：单一银行贷款和银团贷款；5、其他经过批准的贷款种类：如同业拆借贷款、信用证贷款、信用卡贷款、援助性贷款等。短期贷款：是指贷款期限在1年以内（含1年）的贷款，是商业单位和生产企业日常周转需要的流动资金贷款，这是金融机构从事的最主要的贷款业务。中期贷款：是指贷款期限在1年以上（含1年）5年以下的贷款长期贷款：是指贷款期限在5年（含5年）以上的贷款。填空：我国于年月日发布了《借款合同条例》。（1985228）信用贷款：是指银行或其他金融机构基于借款人的信誉（即信用程度）而发放的贷款。这种贷款没有担保，风险由银行或金融机构承担。如果借款人到期不能还贷，应当按照合同的约定承担责任。填空：担保贷款包括三种形式：保证贷款、抵押贷款和质押贷款。保证贷款：是指按《担保法》规定的保证方式，以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带保证责任为前提而发放的贷款。抵押贷款：是指按《担保法》规定的抵押方式，以借款人或者第三人的财产作为抵押物而发放的贷款。质押贷款：是指按《担保法》规定的质押方式，以借款人或第三人的动产或权利作为质物而发放的贷款。票据贴现：是指贷款人购买未到期的商业汇票，向贴现客户贷出资金的一种特殊贷款形式。票据贴现对贷款人的保障在于：如果该汇票到期被拒绝付款，贷款人作为票据的持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。自营贷款：是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收取本金和利息。自营贷款的两种基本要素1、贷款的资金来源必须是以合法方式筹集的资金：商业银行合法筹集的资金在《商业银行法》第3条已有规定，包括吸收公众存款、发行金融债券、同业拆借等等；2、自主发放贷款：即商业银行自己承担风险、自己决策、以营利为目的的贷款。委托贷款：是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代理发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款对象不能还款的风险由委托人承担。贷款人（即受托人）收取手续费，无代偿本金或利息的义务。委托贷款的特征1、委托单位提供资金，银行不得代垫资金；2、银行与委托单位签订委托协议，银行按委托协议发放贷款。银行作为受托人与委托人之间是委托关系，不是存储关系，所以银行不能再给委托单位开出存单；3、银行监督使用并协助收回贷款：当然银行不能担保贷款按约定使用，银行也不能担保该贷款能绝对收回；4、贷款风险由委托单位承担：因为委托贷款下的借款单位是委托单位自己选择的，银行只是作为代理人，不承担风险；5、银行收取手续费，不收取利息。单一银行贷款：是指一家银行对一个借款人发放的贷款。银团贷款：··\n~是指多家贷款人依据同一贷款协议向同一借款人提供资金的贷款方式。各参与机构按照实际贷款比例或合同约定享受权利和承担风险。在银团贷款中，需要确定一个贷款人作为牵头银行，负责组织、协调整个银团与借款人的谈判事宜，同时签订银团贷款协议，明确各贷款人的权利义务。牵头银行要按协议确定的比例监督贷款的偿还。我国银团贷款的管理制度见于中国人民银行1997年发布的《银团贷款暂行办法》。填空：贷款人应当按照《商业银行法》第35条的规定，实行“审贷分离、分级审批”的贷款管理制度。“审贷分离”是指一项贷款申请由银行的不同部门进行审查和批准。其中，贷款审查由银行的贷款业务部门进行，它包括调查和评估两个步骤。审贷分离：是指一项贷款申请由银行的不同部门进行审查和批准。其中，贷款审查由银行的贷款业务部门进行，它包括调查和评估两个步骤。贷款审查的两个步骤贷款审查包括调查和评估两个步骤：1、贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人的情况，测定贷款的风险度，以便保证贷款的安全与信贷资产的较高质量；2、在调查的基础上，贷款部门需要对借款人的资信进行评估，最终确定借款人的信用等级。这是贷款业务的关键环节。信用等级高的企业，优先取得贷款；信用等级低的企业，限制贷款。填空：按照“审贷分离”的原则，审批部门不能直接接触借款人。审批部门批准了贷款，一切后果由审批部门负责。但是，如果借款人提供的资料有问题，由贷款部门负责。分级审批：是指根据贷款数额大小不同，由不同分支机构审批。各商业银行总行通常对分支机构逐级进行授权，各级分支机构在授权范围内批准贷款项目；超过本级授权范围的，由上一级分支机构审批。填空：“审贷合一”与“审贷分离”不仅是管理模式的不同，也是经营风格的不同。在西方市场经济制度下，银行法可能不会规定到商业银行管理风格和经营模式这样具体的内容，但我国以国有商业银行为主体，故法律对细节问题规定得比较具体。在抵押关系中，抵押的物品称抵押物，在质押关系中，质押的物品称为质物，各自的主体称为抵押人、出质人。我国《商业银行法》限制银行提供信用贷款，所以，大多数的银行贷款都要求担保。贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应偿付违约金；借款人不按合同约定用款的，应偿付违约金。贷款人在短期贷款到期1个星期之前，中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送《还本付息通知单》；借款人应当及时筹备资金，按时还本付息。贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。对于不能按借款合同约定期限归还的贷款，应当按规定加罚利息。借款人提前归还贷款的，应当与贷款人协商。贷款业务的一般程序贷款申请→调查与评估→贷款审批→签订借款合同→贷款发放→贷后检查→贷款归还。第三节贷款合同的内容贷款合同的内容1、借款人的权利与义务；2、贷款人的权利与义务；3、贷款利率和利息。借款人的权利1、可以自主向主办银行或者其他银行的经办机构申请贷款并依条件取得贷款；2、有权按合同约定提取和使用全部贷款；3、有权拒绝借款合同以外的附加条件；4、有权向贷款人的上级和中国人民银行反映、举报有关情况；5、在征得贷款人同意后，有权向第三人转让债务。以上内容，系中国人民银行《贷款通则》第18条之规定。借款人的义务··\n~1、应当如实提供贷款人要求的资料（法律规定不能提供者除外），应当向贷款人如实提供所有开户行、账号及存贷款余额情况，配合贷款人的调查、审查和检查；2、应当接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动的监督；3、应当按借款合同约定用途使用贷款；4、应当按借款合同约定及时清偿贷款本息；5、将债务全部或部分转让给第三人的，应当取得贷款人的同意；6、有危及贷款人债权安全情况时，应当及时通知贷款人，同时采取保全措施。以上内容，系中国人民银行《贷款通则》第19条之规定。对借款人的限制《贷款通则》以及其他金融规章对借款人行为也有一些限制，目的是保证贷款人的资金安全和金融市场稳定。它们主要包括：1、不得在1个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。2、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。3、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。4、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。5、除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。6、不得套取贷款用于借贷，牟取非法收入。7、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。8、不得采取欺诈手段骗取贷款。以上内容，系中国人民银行《贷款通则》第20条之规定。贷款人的要求1、贷款人必须持有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商部门核准登记；2、我国目前实行贷款业务特许制度，即只有经过中国人民银行批准的金融机构才能从事贷款业务，没有经过批准的金融机构与任何单位和个人不允许从事贷款业务。贷款人的权利1、要求借款人提供与借款有关的资料；2、根据借款人的条件，决定贷与不贷、贷款金额、期限和利率等；3、了解借款人的生产经营活动和财务活动；4、依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息；5、借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；6、在贷款将受或已受损失时，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。7、贷款人根据贷款条件和贷款程序自主审查和决定贷款，除国务院批准的特定贷款外，贷款人有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保。以上内容，系中国人民银行《贷款通则》第22条之规定。贷款人的义务1、应当公布所经营的贷款的种类、期限和利率，并向借款人提供咨询。2、应当公开贷款审查的资信内容和发放贷款的条件。3、贷款人应当审议借款人的借款申请，并及时答复贷与不贷。短期贷款答复时间不得超过1个月，中期、长期贷款答复时间不得超过6个月；国家另有规定者除外。4、应当对借款人的债务、财务、生产、经营情况保密，但对依法查询者除外。以上内容，系中国人民银行《贷款通则》第23条之规定。填空：贷款人对借款人的借款申请，应给予书面答复，短期贷款答复时间不得超过1个月，中长期贷款答复时间不得超过6个月，国家另有规定者除外。《贷款通则》对贷款人的限制：为了减少信贷资产的风险，提高信贷资产的质量，《贷款通则》对贷款人从事贷款业务也规定了一些限制，主要有：··\n~1、贷款的发放必须严格执行《中华人民共和国商业银行法》第39条关于资产负债比例管理的有关规定，第40条关于不得向关系人发放信用贷款、向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款条件的规定。2、借款人有下列情形之一者，不得对其发放贷款：①不具备《贷款通则》第4章第17条所规定的资格和条件的；②生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的；③违反国家外汇管理规定的；④建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的；⑤生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的；⑥在实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、未落实原有贷款债务或者对原有贷款债务未提供相应担保的；⑦有其他严重违法经营行为的。3、未经中国人民银行批准，不得对自然人发放外币币种的贷款。4、自营贷款和特定贷款，除按中国人民银行规定计收利息之外，不得收取其他任何费用；委托贷款，除按中国人民银行规定计收手续费之外，不得收取其他任何费用。5、不得为委托人垫付资金，国家另有规定的除外。6、严格控制信用贷款，积极推广担保贷款。以上内容，系《贷款通则》第24条之规定。填空：目前，我国的存贷款利率还受到中央银行的管制，尚未实现市场化，因此贷款合同中的利率不是一个完全由借款人和贷款人自主协商的条款。根据中国人民银行1999年发布的《人民币利率管理规定》，短期贷款按贷款合同签订日的相应档次的法定贷款利率计息，贷款合同期内，遇利率调整不分段计息。1年以上的中长期贷款，其利率实行一年一定。实践中，我国的个人住房贷款合同就是一种中长期贷款，每当中国人民银行调整贷款利率时，从调整日的下一个年度1月1日开始，住房贷款合同适用新的利率。为减轻买房人的负责，减少其“月供”，商业银行经央行批准，已经开始尝试办理固定利率贷款，即整个合同期内均实行贷款合同签订日的法定利率，不再一年一定。贴息：指利息补贴，即借款人在按照贷款合同的利率支付贷款利息时，可以获得一部分利息补贴，因此实际承担的利率低于合同规定的利率。按照《贷款通则》，贷款贴息实行“谁确定谁贴息”的原则，应贴补的贷款利息，由利息贴补者直接补偿给借款人。填空：除国务院外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息。第四节贷款合同的履行与债权保全有关贷款合同履行的几个问题1、利息的支付；2、贷款的展期；3、提前归还贷款的问题；4、逾期归还贷款的处理。贷款利息的支付时间：按照中国人民银行1999年发布的《人民币利率管理办法》，按季结息的，每季度末月的20日为结息日；按月结息的，每月的20日为结息日。贷款银行禁止预扣利息：《合同法》第200条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，如借款100万元，利息为5万元，银行不能只付95万元。预扣利息的做法使贷款人的利息提前收回，减少了贷款风险，但却使借款人实际上得到的借款少于合同约定的借款数额，影响其资金的正常使用，加重了借款人的负担，不符合公平原则。需要说明的是，禁止预扣利息的规定不适用于票据贴现贷款。银行实务中，票据贴现都采用预先扣除贴现利息的做法，申请贴现人得到的是票面金额扣除贴现利息后的净额。贷款展期1、贷款展期的程序··\n~贷款不能按期归还，借款人可以在贷款到期前，向贷款人申请贷款展期。原来的贷款有抵押或保证的，办理贷款展期申请时，原贷款保证、抵押或质押要同时办理展期手续，借款人要同原来的保证人、抵押人、出质人商议，并且取得他们的同意，出具同意延期的书面证明。如果原来的保证人、抵押人、出质人不同意展期，原来的保证、抵押或质押义务从贷款展期时起，自动解除。贷款展期的批准权属于商业银行或其他金融机构，不属于借款人。2、央行对贷款展期的限制①短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；②中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；③长期贷款展期期限累计不得超过3年，法律另有规定的除外。3、展期贷款的利率展期贷款利率按签订展期合同之日的法定利率执行。贷款的展期期限加上原期限达到新的利率档次期限，则在原期限和延期内均按新的利率档次计收利息。提前归还贷款的处理1、当事人在合同中对提前还贷有约定的，按照约定来确定是否需要经贷款人同意及利息如何计算等问题；2、当事人在合同中对提前还款没有约定的，如果提前还款不损害贷款人利益，借款人可以不经贷款人的同意而提前还款，利息按照实际借款期间计算；如果提前还款损害贷款人利益的，贷款人有权拒绝借款人提前还款的要求，或者要求借款人承担违约责任，按原定合同期限支付利息；3、借款人与贷款人协商，贷款人同意提前还款的，等于贷款人同意变更合同的履行期，因此，借款人可以按照变更后的期间向贷款人支付利息。目前，在我国个人住房贷款实务中，借款人提前还款只需提前1个月向银行申请，银行一般都接受，并不要求借款人按原合同支付利息，这就属于协商变更合同期限的情形。逾期归还贷款借款人逾期还款，应承担违约责任。违约责任的形式是按照罚息利率支付罚息，其中，逾期归还的利息还要计入本金加收复利。罚息利率高于合同利率，所以对借款人具有惩罚性。按照《人民币利率管理办法》，逾期贷款从逾期之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止；遇罚息利率调整则分段计息。对贷款期内不能按期支付的利息，按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。债权保全的重要性和必要性贷款人的债权保全在于对借款人的借款进行管理。借款人借改制、重组或破产等途径逃废债务，或者借承包、租赁等途径逃避贷款人的信贷监管以及偿还贷款本息的责任，是我国当前的一个突出问题，给金融机构的贷款资产安全造成较大威胁。因此，金融机构加强债权保全工作非常必要。债权保全的一些方法与手段1、对于借款人法律地位的不同变化可能给贷款合同造成的不利影响，贷款人要采取相应的防范措施，例如在贷款合同中事先明确约定贷款人有权得到提前通知，同时积极参与到借款人实施的重要投资、重组交易中，落实有效的担保以及还本付息事宜。当出现借款人破产清算情形时，贷款人应及时参与破产清算程序，最大限度地收回贷款债权；2、对于借款人法律地位的变化导致的信贷风险，可分四种类型分别采取不同的措施（后面详述）；3、实行“债务随资产转移”的司法规则，确保信贷资金安全。借款人法律地位的变化及其对贷款合同的影响借款人主体状态的变化大体可以分为四类：1、借款人与其他企业进行合并、分立：合并后的企业承接合并前企业的债权债务，分立后的企业如果债务承担没有约定的，对原有的债务承担连带责任；2、借款人内部实行承包制、租赁制：贷款合同中应当事先明确贷款人在发生承包、租赁的情形下有权得到保障，如提前得到通知，要求借款人提供担保，或者提前清偿贷款，等等；··\n~3、借款人用全部或部分资产对外投资设立子公司，或者对外联营、合资经营，或者以其他方式处置资产：在这种情况下，由于我国的产权转让市场不发达，银行即便掌握了借款人出资的股权，股权类的资产变现比较困难，银行拿着股权也无实际意义。在有的案件中，借款人为了恶意逃债，借对外投资、联营的机会把核心资产转移出去，然后故意造成子公司或联营企业亏损甚至清算的现象，导致银行颗粒无收。因此，贷款合同中最好事先明确规定对贷款人的保障措施，如提前得到通知，被投资企业提供担保，或者借款人提前归还贷款；4、借款人进行股份制改造或重组：借款人进行股份制改造或重组，都导致法人资格的改变，依照最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号），原企业债务由改造后的新设公司承担。“债务随资产转移”的司法规则由于前些年债务人逃废银行债务的情形比较普遍，为保护债权人的合法权益，最高人民法院于2002年底发布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，突破了法人独立责任的基本法理，确立了“债务随资产转移”的司法规则。按照这一规则，如果借款人以其优质财产与他人组建新公司，将债务留在原企业，从而导致原企业无法清偿债务的，属于恶意逃债行为。此时，虽然借款人本身依然存在，但是贷款人可以以新设公司和借款人作为共同被告提起诉讼，新设公司应当在所接收的财产范围内与借款人共同承担连带责任。“债务随资产转移”的司法规则可以适用于上面提到的借款人以对外投资、联营、合资经营的名义转移资产、逃避债务的情形。高利转贷罪：这种犯罪是以牟取高额利息为目的，以转贷为手段，套取金融机构信贷资金再高利转借给他人，并且借款数额较大的一种犯罪。这种犯罪行为扰乱了我国的金融管理秩序，损害了金融机构和广大存款人的利益。对高利转贷罪的量刑：见《刑法》第175条。贷款诈骗罪：是以非法占有为目的，采取欺诈手段骗取银行或者其他金融机构的贷款，且数额较大的一种犯罪。欺诈手段包括：①编造引进资金、项目等虚假理由的；②使用虚假的经济合同的；③使用虚假的证明文件的；④使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的等。对贷款诈骗罪的量刑：参见《刑法》第193条之规定。虚假信用申请罪：这是全国人大常委会2007年通过的《刑法》修正案中新增加的一个罪名，列为《刑法》第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”虚假信用申请罪与贷款诈骗罪的区别1、贷款诈骗罪以非法占有为目的，而虚假信用申请罪毋需以非法占有为目的；2、虚假信用申请罪只需具备以下三个要件即可：①在申请银行信用过程中有虚假陈述；②逾期不还贷款；③给银行造成巨大损失；3、虚假信用申请罪侵犯的客体比贷款诈骗罪更广，不仅包括银行贷款，而且包括银行或者其他金融机构的票据承兑、信用证、保函等。银行工作人员违法发放贷款罪：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚；银行或其他金融机构犯前款罪的，对机构判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述条款的规定处罚。《刑法》中的贷款犯罪1、高利转贷罪；2、贷款诈骗罪；3、虚假信用申请罪；4、银行工作人员违法发放贷款罪。第七章信贷担保法律制度··\n~第一节概述担保：又称为债的担保，是一种保障债权实现的制度。担保权人在债务人不履行到期债务时，依法享有就特定担保财产优先受偿的权利，或者可以要求充当保证人的第三人承担责任。担保是市场经济条件下保障债权实现的重要法律制度，它广泛应用于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，但发挥最大功效的领域还是银行及其他金融机构的信贷业务，借助信贷担保，贷款人可以减少信用风险，保障贷款债权的实现，这样，银行也就愿意而且放心地发放贷款了。我国的担保法律制度1、1995年全国人大常委会通过的《中华人民共和国担保法》及2000年最高人民法院发布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》；2、2007年全国人大通过的《中华人民共和国物权法》，其中“担保物权”一节规定了抵押权、质权、留置的基本规则，增加了可用于担保的财产形式，改变了《担保法》的一些规定，其中有些对信贷业务影响很大。填空：我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式。担保的原则：平等、自愿、公平、诚实信用。担保的性质：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在信贷关系中，虽然借款合同是主合同，担保合同是从属合同，但在具体实践中，担保合同往往是借款合同的前提，因为没有担保作为前提，银行可能就不会提供贷款。担保的形式与分类1、物的担保与人的担保：物的担保是指以特定财产作为保障债权实现的手段，当债务人不履行到期债务时，债权人有权就担保财产优先受偿，抵押、质押、留置都属于物的担保；人的担保：是以保证人的信用来担保债的履行，保证这种担保形式就属于人的担保。2、按照担保的运作方式进行分类，可分为单一担保与最高额担保；3、担保与反担保：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，又称为“担保的担保”，其功能是保障第三人将来承担担保责任后，能够顺利实现对债务人的追偿权。举例来说，张三为李四向银行借款30万元提供连带保证（保证分为一般保证和连带保证），同时要求李四将其名下的一项房产抵押给自己作为反担保。一旦李四日后不能还款，由张三代为偿还，张三可以向李四追偿，追偿不成张三可就该房产抵押物优先受偿。我国《物权法》第171条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保”。单一担保：是指对单个主合同项下的某一特定金额的债权提供的担保。最高额担保：是指对一定期限内连续发生的多个债权，在预先确定的最高限额内提供的担保。《担保法》第14条规定：保证人和债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。优先受偿权：是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。第二节保证保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种人的担保，这种保证的效力全靠保证人的信用，保证人有信用时，保证就可以起到担保的作用；反之，保证人没有信用，保证的担保作用就会减弱甚至没有了。··\n~填空：《担保法》规定，有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。下列主体不得作为保证人1、国家机关：但是财政部或中国人民银行可以为外国政府或者国际经济组织提供的贷款进行担保，这种担保是国与国政府之间的关系，而不是商务关系；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；3、企业法人的分支机构、职能部门：但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。共同保证人1、同一债务有两个或两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；2、保证合同没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。保证合同必须具备的法定主要条款1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证的范围；5、保证的期间；6、双方认为需要约定的其他事项。填空：保证的方式和种类可以分为两种，即一般保证和连带责任保证（简称连带保证）。保证的方式和种类1、一般保证：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同的纠纷未经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，所以，一般保证责任是对主债务人不能履行的赔偿责任。但是，保证人在下列情况下，不得拒绝履行债务：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃法律规定的拒绝履行保证义务的权利的。2、连带责任保证（简称连带保证）：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务清偿承担连带责任的一种保证类型。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。填空：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。债务人的抗辩权：是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证责任1、保证的范围：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同有约定的，从其约定；保证合同对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，法律规定保证人应当对全部债权承担责任；2、债权转让：在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原有的保证担保范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的，从其约定；3、债务转让：在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经过其同意而转让的债务，不再承担保证责任；4、主协议变更：在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经过保证人的书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，从其约定；但《担保法》司法解释认为，如果主合同变更的结果是减轻了债务人的债务，由于这样的变更是对保证人有利的，因此保证人应对变更后的合同承担保证责任；5、保证期间：是指保证人承担保证责任的期间，具体规定见后；··\n~6、物的担保与人的担保并存：《物权法》规定：担保合同中可以约定债权人首先执行哪一种担保；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；7、过错责任：《担保法》第29条规定：企业法人的分支机构未经过法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人对此有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；8、保证人的补偿权利：保证人有两项特殊补偿权利：一是追偿权，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；二是代位追偿权，债权人在法院受理债务人破产案件后未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权。我国法律对保证期间的有关规定由于一般保证与连带责任保证下保证人承担责任的顺位不同，《担保法》及其司法解释区别了以下情况：1、在一般保证中，如果保证合同明确约定了保证期间，则从其约定；如果没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；在上述保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，一般保证人免除保证责任；如果债权人已经提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定；2、在连带责任保证中，如果保证合同明确约定了保证期间，则从其约定；如果没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，在上述保证期间内，如果债权人未要求连带保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；3、约定不明确：许多保证合同均有这样的约定：“保证人的保证期间从主债务到期开始，到该债务本金加利息和有关费用还清为止。”《担保法》及其司法解释认为这样的约定属于“约定不明”，保证期间为主债务届满之日开始起2年；4、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同无效的两种情形1、保证合同本身由于违反法律的强制性规定或诚实信用原则而无效；2、主合同无效，导致作为从合同的保证合同无效。保证合同无效时的处理原则1、我国《担保法》规定，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，因此，在保证合同无效的情形下，如果保证人有过错，依然需要承担或分担损失赔偿。由于保证合同无效，故保证人承担的这种赔偿责任不属于担保责任，而是一种缔约过失责任。2、按照《担保法》及其司法解释，在任何情形下，债务人作为主合同下的义务人，都需要承担清偿主合同债务的法律责任。同时，债权人以及担保人按照各自的过错承担责任或分担损失。3、在主合同有效而保证合同无效的情形下，通常意味着债权人或保证人中至少有一方是有过错的，如果债权人、担保人都有过错的，则各承担一部分责任，其中，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同无效时的处理原则1、担保人无过错的，担保人不承担民事责任；2、担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。第三节抵押抵押的概念：是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定就该财产优先受偿。在抵押关系中，债务人或者设定抵押的第三人称为“抵押人”，债权人称为“抵押权人”，提供担保的财产称为“抵押物”。··\n~法定的可以设定抵押的财产《物权法》比《担保法》增加了一些可用于抵押的财产形式。按照《物权法》第180条，法定的抵押财产是指债务人或第三人有权处分的下列财产：1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。房屋与土地同时抵押的原则：1、由于房屋与其所占有的土地不可分，故《物权法》第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；2、出于保护集体土地所有权的目的，《担保法》和《物权法》都规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围的建设用地使用权同时抵押。禁止抵押的财产为保护国家公益事业的发展和债务人的长远利益，《担保法》和《物权法》规定下列财产禁止设定抵押担保：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律许可抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、依法不得抵押的其他财产。抵押合同的法定内容（法定条款）1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4、担保的范围；5、当事人认为需要约定的其他事项。典当：是指当户将其动产、财产权利作为当物|质押或者抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当借款和银行贷款的区别典当业务在性质上属借贷行为，典当借款同银行贷款相比，有以下不同：①业务方式上，典当更加灵活多样，原则上有价值的物品或财产权利都可以典当；②典当借款手续简便快捷，一般少则几分钟，多则三五天；③借款用途不一样，典当借款多用于救急，银行贷款多用于生产或消费；④典当一般期限较短，最短15天，最长6个月；⑤典当除收取当金利息外，还按当金的一定比例收取综合费。现代典当行和旧社会当铺的区别现代典当行和历史上的当铺虽然在某些业务形式上有类似之处，但已有本质区别，新旧典当行在业务经营范围、经营目的、经营方式、投资主体、服务对象等方面都有不同，新时期的典当行已成为居民投资理财、生活救急的融资渠道，是中小企业、个体工商户短期融资的场所，不象旧时当铺是一个以穷人为对象，进行高利盘剥的场所。什么东西可以典当原则上只要来源合法、产权明晰、可以依法流通的有价值物品或财产权利都可以典当，但不同典当行具体开展的业务有所不同，多数典当行目前开展的业务主要有股票、房产、汽车、黄金、铂金、钻石、企业债券、大额存单、美元、港币等典当业务。有效证件的种类有效证件是当户典当时提供给典当行··\n~表明自己身份或单位性质的法律文件。个人有效证件一般为身份证、户口本、驾驶执照、护照、军官证、士兵证等；单位有效证件一般为法人营业执照、法人代码证、税务登记证、法人委托书等。典当综合费、当金利息的概念典当是一种融资行为，需有偿使用。典当行一般按当金收取综合费及当金利息。按照国家《典当行管理办法》的有关规定，质押典当月综合费率不得超过当金的4.5%，房地产抵押典当月综合费率不的超过当金的3.0%，综合费在典当时预扣，当金利息一般按同期银行贷款利率上浮30%执行。具体费、息标准根据不同典当行、不同业务种类都会有所不同，如有变动，以典当行公告为准。典当手续的办理当户凭有效证件可办理典当，但不同业务需要提供的证件和办理的手续不一样，如一般公民持本人身份证即可，股票典当除本人身份证外，需提供深沪股东帐户卡；房产抵押典当除户主身份证外，还需提供抵押房产《房屋所有权证》、《土地使用证》、《户口本》等，汽车质押典当需提供汽车有关证件。当票遗失怎么办当票遗失，当户应当及时向典当行办理挂失手续，交纳一定手续费后，可以补办当票。未办挂失手续或者挂失前被他人赎当的，典当行不负赔偿责任。典当期限的有关规定根据《典当行管理办法》有关规定，典当最短时间为5天，不足5天按5天计算，最长期限为6个月。典当期限宜短不宜长典当期限越长，典当行预扣的费用越多，因此在确定典当期限时应根据客户需要而定，一般宜短不宜长。由于典当手续简单，客户不必一次性办理期限很长的典当，到期后可续当。典当到期后怎么办典当到期后，5天内，客户可以选择赎当，也可以根据自己需要选择续当。何为绝当？当物绝当后如何处理典当期限届满或续当期限届满后，当户应在5天内赎当或续当，逾期不赎当或续当为绝当。绝当后，绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或折价处理，损益自负；当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。担保公司和典当行的不同之处担保公司是为借款人的信用向第三方提供保证行为的机构。典当行是办理借款人以实物作抵押向典当行借钱，到期偿还本金和利息，同时把抵押品赎回的机构。同是房产抵押，担保公司并不提供贷款，它只是向借钱给你的人——贷款人（如银行和其他金融机构）提供信用保证，保证借款人到期会还本付息给贷款人，如果借款人到期无力偿还本金和利息，就由担保公司代为偿还，担保公司再向借款人追偿，如果借款人仍无法清偿，担保公司就可以将借款人的房子折价或拍卖、变卖，从中优先受偿。典当是借款人直接把房子抵押给典当行，典当行直接将款项贷给借款人，如果借款人到期无力清偿，房子就归典当行所有。禁止流质条款债权人与债务人商议抵押合同条款时，不得约定流质条款。流质条款具有典当的性质，其特点是：贷款到期不还时，债权人自动取得抵押物的所有权。《担保法》对此作了规定：“抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。抵押的登记与生效1、当事人设立财产抵押时，对于须登记才能确权的抵押物，如土地、土地使用权、建筑物等，必须办理抵押登记，且抵押权自登记之日起设立；2、对于生产设备、交通工具、原材料、产品等不存在登记确权要求的抵押物，抵押权自抵押合同生效时设立；但未经登记的，抵押权不得对抗善意第三人。办理抵押物登记的部门··\n~1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2、以城市房地产或者乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；6、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，当事人办理其他种类物品的抵押物登记时，登记部门为抵押人所在地的公证部门。办理抵押登记需提供的文件资料（或其复印件）1、主合同和抵押合同；2、抵押物的所有权或者使用权证书。抵押担保的范围：抵押担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。孳息处理孳息是指在抵押后，抵押物法定或天然产生的物质利益，如利息、红利、租金、使用费等。关于孳息的所有权归属问题，《担保法》作了明确规定：1、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息；2、如果抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，抵押权的效力不及于该孳息。抵押权人收取孳息时，应当先用孳息充抵收取孳息的费用。出租物设定抵押：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原来的租赁合同继续有效。因为抵押不转移对财产的占有，所以，设定抵押的财产在抵押期间并不改变它的使用权。如果抵押财产原来已经出租，则出租继续有效，设定抵押并不影响承租人对财产的使用。抵押物的转让：在抵押期间内，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当先征得抵押权人同意，并告知受让人转让物已经抵押的情况。如果抵押权人不同意，抵押人不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。转让抵押物对债权的实现影响很大，所以转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不能提供担保的，抵押权人可以拒绝其转让抵押物，在实践中，抵押权人可以不交出房产证，使转让无法完成。抵押人转让抵押物取得了价款，把原来的抵押物转移给新的所有者，抵押物已经不再存在，所以法律规定，抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。禁止抵押权的再抵押：我国法律禁止抵押权再设定抵押。举例来说，银行接受了借款人的抵押物，在贷款期限未到期前，银行也需要周转资金，银行是否可以将该抵押权再次抵押给另一家银行取得周转资金呢？抵押权的再抵押，在海外市场经济国家和地区是可以的，只是再抵押的期限不得超过原来第一次抵押的期限。但是，我国不允许抵押权再抵押，《担保法》规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”禁止的目的是控制市场中的现金流通量，降低通货膨胀率。抵押物保值：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保，抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。抵押权与债权同时存在：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。实现抵押权的方式：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，但这种协议不得损害其他债权人的利益，否则其他债权人可以在一年内请求法院撤销协议。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。··\n~抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。折价：是指债权人与债务人之间协商抵押物的价值后，折抵债权的款额。拍卖：是指在公开的拍卖市场上以公开竞价的方式，与出价最高的买者成交的买卖活动。变卖：是指由第三方有权力的部门（如法院），将抵押物卖给一个或多个特定买者的活动。债权人清偿程序同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：１、抵押权已登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；２、抵押物已登记的先于未登记的受偿；３、抵押权未登记的，按照债权比例清偿，不区分抵押合同订立的时间先后。新增财产的处理城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。债务人以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。国有土地使用权的拍卖抵押权人拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才有优先受偿权。抵押权人的优先权只是优先于其他债权人，不得在补偿地价之前获得受偿。代位追偿：第三人用自己的财产为债务人做抵押担保的，在抵押权人实现抵押权后，第三人有权向债务人追偿。抵押物灭失：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。抵押物通常都会有保险，抵押物在抵押期间内灭失的，由保险公司赔偿损失。最高额抵押的定义为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权的实现抵押权人实现最高额抵押权时，最高额抵押担保的数额与实际发生的数额可能不同。如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。第四节质押填空：质押分动产质押和权利质押。动产质押：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。在动产质押关系中，债务人或者设定动产质押的第三人称为“出质人”，债权人称为“质权人”，移交给质权人的动产称为“质物”。质押合同的签订：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，口头合同无效。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同必须具备的法定内容（法定条款）质押合同应当包括以下内容：1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、质物的名称、数量、质量、状况；··\n~4、质押担保的范围；5、质物移交的时间；6、当事人认为需要约定的其他事项：如质权人是否可以使用质物，使用该质物取得的孳息归谁所有，质物是否需要买保险等。质押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。禁止流质条款：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未获清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。应该说，质押与典当有些类似，都转移了物的占有。但是，处理质物不是以所有权取得为特征，而是处分质物以取得原来约定好的本金和利息。质押担保的范围：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。孳息处理：质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。债权人取得该孳息时，孳息应当先充抵收取孳息的费用。质权人的保管责任质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任；质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。提存的概念从法律上来讲，提存是指债务人或担保人为债权人或其本人的利益而将债之标的物或担保物（含担保物的替代物）交于提存机构寄托、保管，在条件成就时，由提存机构将提存物交付债权人的活动。通俗一点讲，提存可以分为两类：一是债务人由于各种原因无法向债权人履行债务的，可以申请将债的标的（如借款）交于法定的提存机构（比如公证机关），债务就视为履行了；另一类可以买卖合同为例加以说明：买卖双方签订《买卖合同》后，买方按照合同约定先将价款提交于提存机构，卖方据以发货，当买卖合同所约定的条件成就时，如买方验货合格，卖方就可以向提存机构申领该笔款项，实现买卖合同的完全顺利履行。质物的返还债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。出质人也可以请求质权人及时行使质权；质权人不行使，出质人可以请求法院拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。质权消灭：质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与债权同时存在：质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。权利质押：是指用代表金钱或财产的有价证券作抵押，对债权进行担保的行为。可用作权利质押的有价证券我国《担保法》规定了下列权利可以质押：1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2、依法可以转让的股份、股票；3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；4、依法可以质押的其他权利；5、《物权法》中新增加了应收账款：应收账款是指工商企业因赊销产品而形成的对客户的债权；6、《物权法》中新增加了基金份额。填空：当事人设立权利质押必须签订书面合同，并转移占有相关的权利凭证。质权自权利凭证交付时起设立；无权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。出质登记··\n~在我国，股票、基金份额等权利凭证是电子化登记，知识产权以及应收账款等也没有类似汇票、存单那样的权利凭证，因此，这些权利都只能通过在相关主管部门的登记来确立质权：1、以基金份额和上市公司股票出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；非上市交易的股权出质，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立；2、以注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立；3、以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。目前，我国的信贷征信机构由中国人民银行管理。先期处理：以载明兑现日期或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现日期或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。权利出质后的转让1、股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存；2、以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转让的有关规定，质权自股份出质记载于股东名册之日起设立；3、无形资产的财产权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。什么是征信征信在本质上就是信用信息服务。“征信”的“征”可理解为“征集”，“信”可理解为“信用”，指为了满足从事放贷等信用活动的机构在信用交易中对客户信用信息的需要，专业化的征信机构依法采集、保存、整理、提供企业和个人信用信息的活动。征信体系是现代金融体系运行的基石，是防范金融风险，保持金融稳定，促进金融发展和推动经济社会和谐发展的基础。企业征信的基础设施是什么企业征信的基础设施是银行信贷登记咨询系统。银行信贷登记咨询系统是由中国人民银行组织商业银行建立的，全面反映借款企业信用情况，并为商业银行和金融监管以及其他法定用途提供查询服务的数据库系统。我国于1997年由中国人民银行开始筹建银行信贷登记咨询系统，并在2002年基本建成全国、省市、地市三级数据库。企业征信系统收集的信息包括哪些内容企业征信系统收集的信息包括：借款企业基本信息、借款企业信贷信息、借款企业大事记（借款企业被起诉信息、借款企业欠息信息、借款企业逃废债信息等）。目前，商业银行已经将查询该系统作为贷前审批的固定程序。系统在防范金融风险、降低信贷成本、提高贷款效率、提高金融监管水平等方面发挥了重要作用。该系统已经运行6年，为进一步提高系统功能，更好地满足商业银行需要，中国人民银行目前正在对该系统进行升级改造。征信机构如何保护由金融机构提供的企业金融信息不被窃取或被破坏对企业信用数据库安全性的保障非常关键。除了从硬件与软件方面加以保护外，征信机构对查询者的身份验证和查询目的及范围的合法性的认证也将采取技术性的保障。此外，先期的网络构建不直接与互联网接通。有无相关的法律法规来规范征信机构与金融机构的征信活动在我国内地，有关的法律法规正在逐步地建设与完善中，其中包括对征信机构业务的监督、对金融机构及其他信息来源信息提供行为的规范、对信息使用者和使用范围的限制、对信息主体提供信息及查询授权的规定，以及对在联合征信过程中出现的诈骗行为以及其他不法操作的处理办法等。企业委托信用评级机构进行信用评级可不可以对评级结果提出要求企业委托信用评级不可对评级结果提出要求。企业主动要求评级，说明该企业具有信用意识，也说明企业有勇气和实力通过评级来展示自己的信用形象。··\n~信用评级是在客观信息基础上，评级人员或是评级机构给出的主观判断。如果根据企业的要求随意给出一个等级，评级结果就没有含金量，任何一家企业都不会要一个没有含金量的等级。企业委托信用评级机构进行信用评级，被评级企业需要做哪些工作签订信用评级合同后，被评级企业须按评级合同提供《基础信息》及相关信息；配合信用管理协会与评级机构进行访谈和实地调研；签署反馈意见。如果发现自身信用档案中存在错误的信用信息，应该怎么办信用信息出错的原因可能来自四方面：一是企业和个人在办理信贷业务时提供了不正确的信息给银行；二是别人利用违法违规手段，盗用企业和个人的名义办理信贷业务；三是在办理信贷业务时，柜台工作人员可能因疏忽而录错信息；四是计算机在处理数据时由于各种原因出现技术性错误。企业和个人若发现基础数据库中的信用信息出现错误，可以通过三种渠道反映出错信息，并要求核查、纠正：一是向当地人民银行分支行征信管理部门反映；二是直接向征信中心反映；三是可以向直接涉及出错信息的商业银行反映。若对最终处理结果有争议，还可以向征信中心申请在自身信用报告中加入个人声明。若仍不能得到满意解决，还可以向人民银行反映，或向法院提起诉讼，通过行政手段或法律手段维护自身权益。我国现阶段为什么存在全国范围信贷征信机构与社会征信机构并存、服务各具特色的征信机构体系征信是指经济交往中由独立第三方开展的信用信息服务活动。提供这种服务的第三方即为征信机构。全国范围信贷征信机构是指信息与服务网络覆盖全国信贷活动的征信机构。当前企业跨地区甚至跨境经营，个人跨地区流动，这样，在全国范围全面了解企业和个人的信用状况，就成为银行、企业及其他信用信息使用者的基本需求。考虑到中国的国情，全国范围信贷征信机构是在政府推动下建立的，这也是不少国家采取的做法。所谓社会征信机构，是指靠市场力量投入设立的征信机构。我国现阶段社会征信机构一般从事信用调查、信用评级等信用信息现场调查与分析预测等服务。全国范围信贷征信机构与社会征信机构不是相互替代，而是相互补充、相互促进的关系。两者有各自的优势，应依法进行信息交换，以满足多层次、多样化的信用服务需求。企业和个人信用档案包括哪些信用信息全国范围信贷征信机构通过从银行方面和非银行方面采集企业和个人的基本信息、正面或负面的信贷交易信息和反映其信用状况的其他信息，为企业和个人建立了“信用档案”。“信用档案”中信用信息能全面反映被征信人信用状况，有助于银行等授信方客观快速地作出授信决策，加强信用风险管理。谁可以查看信用档案信贷征信机构依法向政府部门、金融监管机构、金融机构、企业和个人提供信用信息服务。金融机构将查询到的信用信息作为进行信贷决策和信用风险管理的依据。企业和个人可以查询自身信用报告，便于其在经济活动中向生意伙伴或向求职单位等证明自身信用状况。信贷征信机构为尚未从金融机构贷过款的中小企业建立信用档案，商业银行通过查询这些档案信息，愿意为一些信用状况良好的中小企业提供贷款，从而解决中小企业贷款难问题。政府部门和金融监管机构通过查询信用信息，可以更好地增强经济调节和市场监管能力，提高社会管理和公共服务水平。什么叫信用企业按国际国内通例，经综合评价，信用等级在A级以上的企业为“信用企业”。第五节留置与定金留置的定义留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产优先受偿。··\n~留置主要应用于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。在这些合同中，债权人为提供保管服务、运输服务或加工服务已经占有了相关动产。债务人不履行债务的，债权人可以行使留置权作为担保。在民事活动中，留置的财产为可分割物品的，留置物的价值应相当于债务的金额。留置担保的实现债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务；债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议将留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。留置权的消灭留置权因下列原因消灭：1、债权消灭的；2、债务人另行提供担保被债权人接受的。填空：我国法律（如《担保法》、《票据法》）目前还没有规定留置应用于银行业务的条款，但是，票据留置在海外结算市场还是相当普遍的。例如，海外银行为客户托收票据，在该票据收妥前，为客户垫付票款，同时，银行对该票据可以有留置权，当银行不能收回该票款时，银行将依照其与客户的约定，从其账户中拨款冲抵。我国法律为什么没有将留置用于金融机构我国银行结算中的原则是银行不垫款和票据收妥抵用，所以，票据留置的做法在我国不能发展。但是，在我国开设的外国银行可能愿意承担一部分风险，为客户垫款，票据留置就可能出现，在我国，央行的《银行结算办法》和其他有关法律对外资银行垫款并没有限制。为了加快结算效率，银行如果承担了垫款的风险，银行的结算收费也会相应提高，银行则可以从垫款中得到较高的收益。所以，商业银行是会朝着结算垫款方向发展的。定金的概念定金是指当事人之间约定，由一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。定金合同与比例定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。《担保法》中对定金的比例有所限制，不得超过主合同标的额的20%，在法定限制之下定金的具体数额可以由当事人约定。金融业务中的定金担保在许多金融业务中都可以约定定金，例如，银行为客户开出信用证时，要求客户交给银行一定数额的钱款作为定金，银行垫付另一部分。由于信用证定金一般在30%以上，所以不符合《担保法》的规定，只能用银行与客户之间的合同来约定。在股票信用交易以及期货交易业务中，证券商要求客户交付定金，称为保证金，当客户不能继续履行交易规则时，证券商可以将定金平仓，由于证券业中的定金是浮动的，比例超过20%时不适用《担保法》的规定，只能由证券商与客户之间的合同来约定。第三编货币市场法律制度第八章人民币管理法律制度第一节人民币概述填空：人民币是在1948年12月1日，也就是中国人民银行成立的当天发行的，当时的华北人民政府发布了《关于建立中国人民银行和发布人民币的布告》，规定将华北银行、··\n~北海银行、西北农民银行合并为中国人民银行，以原华北银行为总行，新币发行后，冀币、边币、北海币、西农币逐渐收回。1955年2月20日，人民币进行了重大改革，收回旧版发行新版，我们现在使用的人民币就是在1955年改版的基础上确立的。人民币的法偿性《中国人民银行法》第16条规定：“中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。”该条款将人民币定为我国法定的本位货币。将某种货币定为法定货币的两种方法1、在货币票面上印制“法偿货币”之类的字样；2、通过有关法律进行规定。法偿货币的支持人民币的法偿性来源于国家法律的保障。人民币是信用货币，没有黄金和美元的支持，它是通过国家中央银行的信贷程序发行的。发行依据国家计划进行，国家计划考虑物价水平、社会购买力和经济发展的情况。人民币的发行原则1、经济发行的原则：即根据市场经济发展的需要和货币流通规律的要求发行货币；2、计划发行的原则：即根据国民经济和社会发展计划来发行货币；3、集中发行的原则：即货币的发行权集中在中央银行，禁止其他单位擅自发行货币。人民币发行的程序人民币的具体发行由中国人民银行设置的发行库来办理，分为发行基金的调拨以及货币投放、回笼两个环节。发行库又称发行基金保管库。发行基金是中央银行为国家保管的待发行的货币，它是货币发行的准备基金，不是流通中的货币。发行基金由设置发行库的各级人民银行保管，总行统一掌管，根据各分支库的需要进行发行基金的调拨。《中国人民银行法》第22条规定：中国人民银行设立人民币发行库，在其分支机构设立分支库。分支库调拨人民币发行基金，应当按照上级库的调拨命令办理。任何单位和个人不得违反规定，动用发行基金。实践中，货币发行主要是依靠央行与商业银行之间的现金收付活动进行现金投放或回笼来实现的。商业银行在中国人民银行开设存款账户，每日向中国人民银行办理一次交存或支取现金手续。商业银行向人民银行支取现金时，现金就从央行发行库发出，进入商业银行的业务库，称为“现金投放”，商业银行再通过各分支网点将现金支付给客户，这样货币就从发行库中流出来，进入了流通领域。另一方面，当商业银行业务库中的现金超过了核定的限额，就需要把超过的部分交回到中央银行发行库，称为“现金归行”。货币从发行库到业务库的过程叫“出库”，即货币发行；货币从业务库回到发行库的过程叫“入库”，即货币回笼。填空：《中国人民银行法》第21条规定，残缺、污损的人民币，按照中国人民银行的规定进行兑换，并由中国人民银行负责收回、销毁。1955年5月8日，中国人民银行发布了《残损人民币兑换办法》，至今仍然有效。第二节人民币的保护填空：《中国人民银行法》第19条规定，禁止伪造和变造人民币。伪造人民币：是指仿造人民币的形状、特征、色彩，制造假币冒充真币的行为。变造人民币：是指用剪贴、挖凑、涂改、正背两面揭开等方法，增大票面额或增多张数的行为。填空：1979年7月1日，《中华人民共和国刑法》颁布，1980年1月1日起开始实施，该法第122条规定了伪造国家货币罪和贩运伪造国家货币罪。禁止伪造、变造人民币：1995年6月30日，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，对伪造货币罪加大了处罚力度。1997年3月14日，全国人大通过的修订后的《中华人民共和国刑法》第170条吸收了1995年全国人大常委会《决定》的相关内容，加大了伪造货币罪的打击力度。··\n~禁止出售、购买伪造、变造的人民币：《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中的有关规定被修订后的《刑法》第171条吸收，对出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处以刑罚。修订后的《刑法》对银行工作人员购买伪造的货币，或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取真币的行为作出了特别规定，对这种行为，《刑法》规定可以处以刑罚。禁止使用伪造货币：如果明知是伪造的货币而持有、使用，并且数额较大的，也属犯罪行为。依照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，“数额较大”的标准是“总面额在4000以上”，对于这种行为，《刑法》第172条规定了量刑措施。情节轻微的行为：对于变造人民币、出售变造人民币或者明知是变造的人民币而运输，或者购买伪造、变造的人民币，或明知是伪造、变造的人民币而持有、使用，但情节轻微的，根据《中国人民银行法》的规定，由公安机关处15日以下拘留，1万元以下罚款。人民币图样保护：《中国人民银行法》第19条规定，禁止在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样。违反这一规定的，中国人民银行应当责令改正，并销毁非法使用的人民币图样，没收违法所得，并处5万元以下罚款。禁止代币票券上世纪60年代，我国东北一些地区，少数企业仿照人民币的式样印刷了企业内部使用的代币票券，并且流入市场，1962年8月，中国人民银行发布了《关于严格禁止各单位模仿人民币样式印制内部票券的报告》，同年9月，国务院批转了这个报告。上世纪70年代，又有一些公司为了职工福利，印发代币券在商店使用，80年代，社会上也出现过一些单位用复印机印制人民币的情况，对此，1984年8月，中国人民银行和公安部联合发布了《禁止使用复印机复印人民币的通告》，对故意复印人民币，并且造成严重后果的，依法追究刑事责任。《中国人民银行法》第20条规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券以代替人民币在市场上流通。第45条规定，印制、发售代币票券以代替人民币在市场上流通的，中国人民银行应当责令停止违法行为，并处20万元以下罚款。第九章外汇管理法律制度第一节外汇管理概述外汇的概念1、泛指一切我国本币以外的外国货币；2、以外币表示的、可以用作国际清偿的支付手段和资产。外汇的形式1996年4月国务院颁发的《中华人民共和国外汇管理条例》第3条规定，下列以外币表示的、可以用作国际清偿的支付手段和资产为外汇形式：1、外国货币：包括纸币、铸币；2、外币支付凭证：包括票据、银行存款凭证、邮政凭证等；3、外币有价证券：包括政府债券、公司债券、股票等；4、特别提款权、欧洲货币单位；5、其他外汇资产。外币：泛指一切我国本币以外的外国货币。自由外汇：一国货币被世界各国普遍接受，可以在国际市场上自由兑换其他货币，这种外汇就是自由外汇。填空：目前，国际金融界普遍接受的自由外汇有：美元、日元、欧元、英镑。同时，瑞士法郎、港币、丹麦克朗、新加坡元等也可以在一定程度上自由兑换。但是，在作为国际储备时，后者不如前者在国际储备中占的比重大。外汇管制：外汇管制主要是对自由兑换的外汇的管制。在严格外汇管制的国家中，自由外汇与本国货币之间的兑换，事先要经过有关当局的批准。填空：在我国与非自由外汇的国家进行贸易时，曾经采用过计账方式··\n~来进行贸易。例如，过去中苏两国曾采用记账方式进行贸易；现在，中俄两国采用易货贸易，或采用美元结算。自由外汇的作用1、自由外汇在国际市场上有四种作用：价值尺度、支付手段、信用手段和储备手段。2、自由外汇在外汇管制国家的作用主要是：国际支付手段、信用手段和国际储备手段。3、对我国来说，外汇的作用主要是国际贸易中的支付手段和储备手段。外汇管理：是国家对进出本国境内的外汇收付、借贷、买卖、汇进汇出、汇率、携带进出境等活动进行的管理。各国根据各自的目的进行不同程度的外汇管理：①有些国家对外汇进行严格管理，对贸易、非贸易资本项目的收支均加以管理，许多发展中国家采取这种管理方法。我国在1996年1月1日以前，也属于严格外汇管理的国家；②有些国家采取比较宽松的管理，这些国家一般对经常贸易项目外汇收支不加限制，只对资本项目收支加以一定程度的限制，一些发达的工业国家，采取这种宽松的管理；③还有一些经济发达的国家和地区，特别是在历史上采用亚当·斯密自由经济理论的国家，几乎没有外汇管理，允许外汇自由兑换、自由买卖和自由携带进出境，如美国、英国、瑞士和外汇储备较多的沙特阿拉伯等中东石油出口国。外汇管制的目的和意义从实行外汇管制的国家看，尽管各自的政策有特殊性，但是它们也有明显的共性，即采取外汇管制的目的都是：1、维护本国货币的汇价水平的稳定：维持稳定的汇率一方面有助于企业，特别是进出口企业合理安排生产经营，另一方面有助于维护人们对本币的信心；2、保护国际收支平衡：国际收支平衡意味着外汇的流入与流出基本相符，这是稳定汇率的基础，收支不平衡有逆差与顺差两种状态，出口大于进口为顺差，进口大于出口为逆差。逆差容易造成一国的货币贬值、物价上涨、社会生活水平下降等不良后果；另一方面，过大的外汇顺差可能导致本国货币升值，出口产品价格上涨，从而在国际市场上失去竞争力，因此，只有保持国际收支平衡，才能保证国内经济的稳定发展，促进国际贸易的发展；3、保证本国经济独立自主地发展：落后国家要摆脱发达国家的控制，阻止大国的金融渗透，必须用法律保证本国货币是唯一合法的本位货币，任何外币只能同本币兑换，不能在市场上使用，这样可以保证本国的产品不被过低估价，使本国的生产要素保持在一个合理的水平上。我国实行外汇管理的原因1、从历史方面看，解放前，由于国民党金圆券的大幅度贬值，导致市场上各种外币的流通，在广东流行港币，在上海流行美元，在北京和天津流行银圆和金条，建国后，人民币开始发行，为了取消外币在我国的流通特权，保障人民币的唯一合法地位，树立人民币的信誉，《共同纲领》中规定禁止外汇在国内流通，外汇、外币和金银买卖应由国家银行经营，许多地方政府也颁布了外汇管理的办法或命令，这些最初的外汇管理命令发展成为后来的外汇管理法；2、从现实方面看，我国属于发展中国家，经济发展需要大量外汇，因此需要外汇管制；3、外汇管制还有利于稳定人民币币值，保障人民币在国内市场上的唯一合法地位，保证外汇收支平衡与信贷、财政、物资的综合平衡。外汇管理的消极影响1、外汇管制限制了市场自由调节作用的充分发挥。如果允许外汇自由买卖，市场调节机制会由于外汇供求关系的变化而自发地调节汇率，使汇率保持在一种供求平衡的状态。但是，在外汇管制的条件下，外汇汇率由官方规定，外汇不能自由买卖，官方汇率不可能象自由汇率一样反应灵敏，因而，经常发生官方汇率与市场汇率相背离的情况。在这种情况下，国内商品成本无法同国际市场上同类产品成本相比较，它反映的是国内垄断定价或者扭曲的价格，而不是市场竞争价格，这不利于经济资源的有效配置；2、外汇管制往往阻碍国际贸易的发展，加重各国之间的矛盾：外汇管制本身就是贸易保护主义的一种手段，它往往采取鼓励出口，限制进口的政策，可能引起其它国家的报复；3、外汇管制下一国外汇储备的过快增长，容易引发国内通货膨胀。··\n~我国在2006、2007年间就处于这样一种状态中。由于贸易顺差以及外商投资，流入国内的外汇数量大增，它们都通过银行的结售汇系统而卖给了中央银行，中央银行为此被迫向银行系统、进而向全社会投入了大量的人民币，这就产生了严重的货币流动性过剩问题，引发通货膨胀。2007年上半年，我国粮食、猪肉等基本消费品以及房产、股票等资产价格急剧上涨，通货膨胀已经成为全社会关注的一个焦点。第二节我国的外汇管理制度的基本框架我国外汇管理制度的演变1、解放初期，中央政府颁布了《外汇分配使用暂行办法》，建立的制度包括：建立独立的供汇结汇制度和自主的汇价制度，建立外汇业务专业银行办理制度和禁止人民币、外币及金银自由进出境制度；贸易进出口部门以进出口报关单和结汇单统一向中国银行出售或购买外汇，各单位不得私自保存外汇，也不得在境外保存外汇，外贸部门的一切外汇收支都必须通过中国银行结算，贸易外汇收支计划也按合同落实，由中国银行监督执行；2、1978年改革开放后，为调动出口积极性，国家允许创汇的企业有一定比例的外汇留成，并成立了外汇调节中心，允许企事业单位之间互相调剂外汇的余缺，这就形成了官方汇率与市场调剂汇率并存的汇率双轨制。同时，逐步放开居民个人持有外汇的限制，在一段时间内发行并使用外汇兑换券，以保障外汇持有人利益，此外，中国银行之外的其他银行和金融机构开始经营外汇业务；3、1994年我国对外汇管理体制进行了重大改革，取消外汇上缴与留存以及用汇的指令性计划审批，实行银行结汇售汇制；成立了统一的银行间外汇市场——上海中国外汇交易中心，各地的外汇调剂中心逐步关闭；外汇兑换券被终止使用，禁止在中国境内以外币计价、结算和流通。通过上述改革，我国实现了人民币经常项目有条件的可兑换，并且在1996年12月最终实现了人民币经常项目的可兑换，取消了所有对经常性国际支付和转移的限制，但对于资本项目项下的外汇依然实行严格管理；4、近来来，我国逐步推进人民币资本项目的可兑换，促进国内企业对外投资，跨国经营，同时大幅度提高了个人购汇的限额。中国人民银行在外汇管理方面的职责按照《中国人民银行法》，中国人民银行在外汇管理方面负有如下职责：1、负责制订我国的汇率政策，报国务院批准；2、实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；3、监督管理黄金市场；4、持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备。国家外汇管理局的沿革1、1979年3月，国务院设立了国家外汇管理总局，与中国银行合署办公，实际上是一套班子，两块牌子；2、1982年8月，国家外汇管理总局并入中国人民银行，属于央行管理外汇的一个职能部门，其名称改为国家外汇管理局；3、1988年，国务院进行了机构调整，将国家外汇管理局划为国务院直属局，业务上由中国人民银行代管，在各省、自治区、直辖市设立一级分局，在全国大部分市设立二级分局，个别外汇集中的县、市还设立了支局，从中央到地方建立了外汇管理的行政管理体系。国家外汇管理局的主要职责根据国务院“三定方案”，国家外汇管理局的主要职责是：1、设计、推行符合国际惯例的国际收支统计体系，拟定并组织实施国际收支统计申报制度，负责国际收支统计数据的采集，编制国际收支平衡表；2、分析研究外汇收支和国际收支状况，提出维护国际收支平衡的政策建议，研究人民币在资本项目下的可兑换；3、拟定外汇市场的管理办法，监督管理外汇市场的运作秩序，培育和发展外汇市场；分析和预测外汇市场的供需形势，向中国人民银行提供制订汇率政策的建议和依据；4、制订经常项目汇兑管理办法，依法监督经常项目的汇兑行为；规范境内外外汇账户管理；5、依法监督管理资本项目下的交易和外汇的汇入、汇出及兑付；··\n~6、按规定经营管理国家外汇储备；7、起草外汇行政管理规章，依法检查境内机构执行外汇管理法规的情况、处罚违法违规行为；8、参与有关国际金融活动；9、承办国务院和中国人民银行交办的其他事项。我国的外汇管理法律制度1、1980年12月，国务院发布了《中华人民共和国外汇管理暂行条例》，它是我国第一部比较系统地管理外汇的行政法规，它创造了按主体不同分别管理外汇的模式，即区分国家单位、集体经济组织、个人、外国驻华机构及其人员、侨资企业、外资企业、中外合资经营企业及其人员，实行不同的外汇管理制度；2、1994年以后，我国全面改革外汇管理体制，分步实施人民币经常项目可兑换，并建立起了保障人民币经常项目可兑换的外汇管理法律框架。1996年1月29日，国务院发布了《外汇管理条例》，将原来按主体不同分别管理外汇的模式改为按用途不同分别管理外汇，使1994年以来外汇管理体制改革的成果法制化；3、1996年7月1日起，中国人民银行在全国将外商投资企业的外汇买卖纳入银行结售汇体系，同时修改并发布了《结汇、售汇及付汇管理规定》，取消尚存的经常项目的汇兑限制，提前达到了《国际货币基金组织协定》第8条款的要求；4、我国政府于1996年11月27日正式对外宣布：中国从1996年12月1日起实现人民币经常项目可兑换，为此，国务院又于1997年1月14日及时对《外汇管理条例》进行了修改；5、近年来，中国人民银行以及国家外汇管理局陆续发布了一系列法规规章，如《银行外汇业务管理规定》、《中国人民银行关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》、《外债管理暂行办法》、《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》、《个人外汇管理办法》等，进一步完善了我国的外汇管理制度。外汇管理的基本原则1997年修改的《中华人民共和国外汇管理条例》依然是现行有效的最高效力级别的外汇管理法规，其中确立的我国外汇管理的基本原则有：1、实行国际收支申报制度和外债登记制度；2、禁止外币在境内流通；3、人民币经常项目项下的外汇可兑换，国家对经常性国际支付和转移不予限制；4、资本项目项下外汇流动依法审批或核准；5、金融机构外汇业务特许制：在我国境内经营外汇业务必须经过外汇管理部门批准，领取《经营外汇业务许可证》，并且不得超范围经营。经常项目（CurrentAccount）概述经常项目：指本国与外国进行经济交易而经常发生的项目，是国际收支平衡表中最主要的项目，包括对外贸易收支、非贸易往来和无偿转让三个项目。1、对外贸易收支：是指通过本国海关进出口货物而发生的外汇收支。2、非贸易往来：又称劳务收支或无形贸易收支，包括货运、港口供应与劳务、旅游收支、投资收支和其他非贸易往来收支。3、无偿转让：包括本国与国际组织、外国政府之间相互的无偿援助和捐赠，以及私人的侨汇和居民的其他收入。经常项目的内容该项目包括三个方面的具体内容：一、商品的进出口是经常项目交易最重要的一个内容。商品的进出口包括绝大多数可移动货物在跨国界交易中所有权的转移：1、有时商品所有权已经转移，但商品尚未出入国境，也应列入商品进出口项目中，其中包括：①船舶、飞机、天然气和石油钻机钻井平台等；②本国船只打捞的货物及捕获的鱼类等水产品并直接在国外出售者；③本国政府在国外购进商品，供应本国在另一国的使用者；④进口上已取得商品所有权、但在入境前已受湿或损坏者。··\n~2、有的商品虽已出入国境，但所有权并未改变的，不列入商品进出口项目，例如：经过加工转制、包装、修理、改装后再运往国外销售的商品等，但经加工增加的价值，应作为向外国人提供的劳务；3、列入商品进出口项目的还有：①作为一般商品的黄金等贵金属和宝石；②政府的进出口商品；③直接投资企业的进出口商品；④移民的随身携带财物；⑤走私货物等。二、劳务费用是经常项目的第二大内容。主要包括：①商品的运输费、保险费和其他附属费用：如港口费用、客运的车、船票及车、船上的其他劳务费用等；②旅游收入：即旅游者在该国停留期间为本人或他人购买的商品和劳务；③投资收入：包括经营直接投资的企业的利润收入和参股投资者所得的股息收入；④使领馆人员工资等开支；⑤本国居民在国外的财产收入；⑥商品进出口以外的商业销售、专业服务和技术服务：如通信和计算机服务，金融服务如贷款的利息，版权及许可证费，乘客保险等非商品保险等，也包括在劳务费用项目中；⑦其他商品和劳务收支：即除上述各项以外的官方交易、私人交易和私人财产收入等。三、单方面转移款项。主要包括移民转移款项、侨民汇款，政府无偿援助、赠款，政府向国际组织缴纳的行政费用等。经常项目的外汇管理1、外商投资企业外汇结算帐户可以办理经常项目的外汇收入和支出以及经外汇局批准的资本项目的支出；2、外商投资企业经常项目的外汇收入可以在外汇局核定的最高金额内保留外汇，超出部分可以卖给外汇指定银行；3、外汇局根据外商投资企业实投资本和经常项目外汇资金周转的需要，调整核定外汇结算帐户的最高金额；4、外商投资企业贸易及非贸易经营性对外支付用汇，持与支付方式相应的有效商业单据和有效凭证，从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付；5、外商投资企业外方投资者依法纳税后的利润、红利的汇出，持《董事会利润分配决议书》，从其外汇帐户中支付或外汇指定银行兑付；6、外商投资企业中外籍华侨、港澳台职工依法纳税后的人民币工资及其它正当收益，持证明材料到外汇指定银行兑付；7、下述对外支付用汇，由外汇局审核真实性后，从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付；①进口项下超过合同总金额15%，且同时超过等值10万美元的预付货款；②出口项下超过合同总金额2%的暗佣或5%的明佣，且同时超过等值1万美元的佣金；③转口贸易项下先支后收的对外支付；④偿还外债利息；⑤超过等值1万美元的现钞提取等。经常项目外汇收入内容经常项目外汇收入具体包括：1、出口或先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇；2、境外贷款项下国际招标中标收入的外汇；3、海关监管下境内经营免税商品收入的外汇；4、交通运输（包括各种运输方式）及港口（包括海港、空港）、邮电（不包括国际汇兑款）、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修等行业及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇；5、行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款等；6、土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇；··\n~7、境外投资企业汇回的外汇利润、对外经援项下收回的外汇和境外资产的外汇收入；8、对外索赔收入的外汇、退回的外汇保证金等；9、出租房地产和其他外汇资产收入的外汇；10、保险机构受理外汇保险所得外汇收入；11、取得《经营外汇业务许可证》的金融机构经营外汇业务的净收入；12、经营境外承包工程、向境外提供劳务、技术合作及其它服务业务的公司，如对外勘测、设计、咨询、招标业务的公司，在上述业务项目进行过程中收到的业务往来外汇；13、经批准经营代理进口业务的外（工）贸公司，从事外轮代理、船务代理、国际货运代理、船舶燃料代理、商标代理、专利代理、版权代理、广告代理、船检、商检代理业务的机构代收待付的外汇；14、境内机构暂收待结或暂收待付项下的外汇，包括境外汇入的投标保证金、履约保证金，先收后支的转口贸易收汇，邮电部门办理国际汇兑业务的外汇汇兑款；15、一类旅行社收取的国外旅游机构预付的外汇；16、铁路部门办理境外保价运输业务收取的外汇和海关收取的外汇保证金、抵押金；17、经交通部批准，从事国际海洋运输业务的远洋运输公司，经外经贸部批准从事国际货运的外运公司和租船公司在境内外经营业务所收入的外汇；18、捐赠协议规定用于境外支付的捐赠外汇；19、外国驻华使领馆、国际组织及其他境外法人驻华机构的外汇；20、居民个人及来华人员个人的外汇。经常项目外汇支出内容经常项目外汇支出具体包括：1、贸易进口支付；2、进口项下的预付货款支付；3、出口项下的佣金（回扣）；4、进出口项下的运输费、保险费；5、进口项下的尾数；6、进出口项下的资料费、技术费、信息费等从属费用；7、从保税区购买商品以及购买国外入境展览展品的用汇；8、专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资产的进口；9、出口项下对外退赔外汇；10、境外承包工程所需的投标保证金；11、民航、海运、铁道部门（机构）支付境外国际联运费、设备维修费、站场港口使用费、燃料供应费、保险费、非融资性租赁费及其他服务费用；12、民航、海运、铁道部门（机构）支付国际营运人员伙食、津贴补助；13、邮电部门支付国际邮政、电信业务费用；14、转口贸易项下先支后收发生的对外支付；15、偿还外债利息和外债转贷款利息；16、财政预算内的机关、事业单位和社会团体的非贸易非经营性用汇；17、在境外举办展览、招商、培训及拍摄影视片等用汇；18、对外宣传费、对外援助费、对外捐赠外汇、国际组织会费、参加国际会议的注册费、报名费；19、在境外设立代表处或办事机构的开办费和经费；20、国家教委国外考试协调中心支付境外的考试费；21、企业的出国费用；22、个人因私用汇，具体包括：①出境探亲、会亲、定居、旅游和自费留学、朝觐的用汇；②自费出境参加国际学术会议、作学术报告、被聘任教等，对方不提供旅途零用费的用汇；③缴纳国际学术团体组织会员费的用汇；④从境外邮购少量药品、医疗器具等特殊用汇的；⑤出境定居后，因生病或其他事故的用汇；··\n~⑥出境定居后，需将离休金、离职金、退休金、退职金、抚恤金、人民币存款利息、房产出租收入的租金及其他资产收益汇出境外的用汇；⑦出境定居后，无工资收入的境内居民需兑换外汇的；⑧未满14周岁儿童出国定居的用汇。23、境内机构支付境外的股息；24、外商投资企业利润、红利的汇出；25、外商投资企业外籍员工的工资及其他合法收入汇出；26、驻华机构及来华人员的合法人民币收入汇出境外；27、驻华机构及来华人员由外国或者港澳等地区携入或者在中国境内购买的自用物品、设备、用具等，出售后所得合法人民币款项的汇出。经常项目逆差引发的墨西哥金融危机墨西哥金融危机既是一场货币危机，也是一次金融危机。20世纪80年代末至90年代初，墨西哥进行了全面的市场化改革，大力推进贸易自由化、金融自由化和全面私有化。市场化改革取得了一系列成果：经济增长稳步提高、财政赤字消失以及通货膨胀率稳步下降等。墨西哥市场化改革和经济状况被国际社会普遍看好，从而吸引大量外资涌入。大规模的资本流入（主要通过证券投资的方式）增加了墨西哥的外汇储备，但也使其持续严重的经常项目逆差等问题不为人们所关注，结果是大规模持续的经常项目逆差引发了墨西哥金融危机。1994年3月，墨西哥革命组织党的总统候选人遇刺，使人们对墨西哥政局的稳定产生了怀疑，面对外汇储备的潜在流失，墨西哥当局用发行一种美元指数化标价的国库券（Tesobonos）来应对。但是1994年的最后几个月，资本外流愈加凶猛，即使进一步发行Tesobonos也不能弥补，墨西哥政府在两天之内就失去了40亿－50亿美元的外汇储备。到12月22日，外汇储备几近枯竭，降到了低于一个月进口额的水平，最后墨西哥政府被迫宣布新比索自由浮动，新比索贬值65.8％。在汇率急剧下挫的同时，墨西哥股票交易也崩溃了。危机给墨西哥带来了严重冲击。大批银行、企业因支付困难濒临倒闭。经济从1995年开始出现全面衰退，GDP下降了6.9％。失业率从3.2％上升到6.6％。墨西哥金融危机还对全球和经济产生了广泛影响，其中主要是拉美国家。资本项目（CapitalAccount）概述资本项目：指资本的输出输入，所反映的是本国和外国之间以货币表示的债权债务的变动，换言之，就是一国为了某种经济目的在国际经济交易中发生的资本跨国界的收支项目。在国际收支统计中，资本项目亦称资本账户，包括各国间股票、债券、证券等的交易，以及一国政府、居民或企业在国外的存款。资本项目分为长期资本（合同规定偿还期超过1年的资本或象公司股本一样未定偿还期的资本）和短期资本（即期付款的资本和合同规定借款期为1年和1年以下的资本）。我国国际收支平衡表中的资本项目按期限划分为长期资本往来和短期资本往来。长期资本往来，指合同偿还期在1年或1年以上或未定偿还期的资本往来。主要有直接投资、证券投资、国际组织贷款、外国政府贷款、银行借款、地方部门借款、延期付款、延期收款、加工装配补偿贸易中应付客商作价的设备款、租赁费和对外贷款等。短期资本往来，指即期付款或合同规定的偿还期为1年以下的资本往来。主要有银行借款、地方部门借款、延期收款、延期付款等项目。资本项目的内容资本项目在国际收支平衡表中，是与经常项目并列的两个主要项目之一，是用于统计资本国际收支的项目，主要包括资本和储备两项内容。1、资本：主要包括直接投资、证券投资等项目。①直接投资是指一国的公司、企业或个人在另一国设立企业，直接进行生产或商业活动。企业的所有权集中在单一的外国投资者或投资者集团手中。国际收支平衡表资本项目中的直接投资既包括外国在本国的直接投资，也包括本国在外国的直接投资；②证券投资是在长期债券和公司股票上的投资，如一国公司、企业和个人对另一个国家的长期国债、公司债券、票据、股票和期权等货币市场工具和金融创新工具的购买。许多国家常把外国一个投资者或投资者集团在有投票权的股份中所占比例达10-25%以上的，作为直接投资；③··\n~资本项目还包括一些未列入上述两种投资内的其他资本交易活动，如贸易信贷、贷款、货币及存款等。其中信贷的本金部分记入资本项目，而利息则记入经常项目。2、储备项目：实际是一国用以平衡国际收支或对本国货币对外汇汇率进行干预的手段。储备项目主要包括货币黄金（即一国官方持有的作为货币资金使用的黄金）、外汇储备、国际货币基金组织的特别提款权和国际货币基金组织成员国在基金组织的储备头寸、外汇，如货币、存款、可转让、贴现的证券及其他债权等。资本项目的外汇管理1、外商投资企业投资各方以现汇方式投入的资本金，可以存入资本金帐户，资本金帐户支出仅限于有关用途的经常项目的支出及经外汇局批准的资本项目的支出；2、外商投资企业可以根据业务需要，自主决定借入境内的外汇贷款。境外借款合同签订15天内，企业持《外汇贷款合同》副本到外汇局办理外债登记手续，并领取逐笔登记的《外债登记证》；借款单位调入境外借款时，凭《外债登记证》，外汇局核法的《开户通知书》到外汇指定银行开立外汇贷款专用帐户；3、外商投资企业下列范围的外汇未经外汇局批准不得结汇：①境外法人或自然人作为投资汇入的外汇；②外商投资企业中外双方以现汇投入的资本金；③境外借款及发行外币债券、股票取得的外汇；④其它资本项目的外汇收入。4、外商投资企业资本项目下的下列用汇，持所列有效凭证向外汇局申请，凭外汇局核准件到开户银行办理支付或到外汇指定银行兑付：①偿还外债本金：持《外债登记证》、借款合同及债权机构还本通知单；②对外担保履约用汇：持担保合同、外汇局核发的《对外担保登记证》及境外机构支付通知；③境外投资资金的汇出：持国家主管部门的批准文件和投资合同；④外商投资企业的中方投资者经批准需以外汇投入的注册资金：持国家主管部门的批准文件和合同。资本项目外汇收入内容资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资本与负债的增减项目，包括直接投资、证券投资、各类贷款等。资本项目的外汇收入包括：1、境外法人或自然人作为投资汇入的收入；2、境内机构境外借款，包括：外国政府贷款、国际金融组织贷款、国际商业贷款等；3、境内机构发行外币债券、股票取得的收入；4、境内机构向境外出售房地产及其他资产的收入；5、经国家外汇管理局批准的其他资本项目下外汇收入。境内机构资本项目的外汇支出内容境内机构资本项目的外汇支出包括：1、偿还外债本金；2、对外担保履约用汇；3、境外投资；4、外商投资企业的外汇资本金的增加、转让或以其他方式处置；5、外商投资企业依法清算后的资金汇出；6、外商投资企业外方所得利润在境内增资或者再投资；7、投资性外商投资企业外汇资本金在境内增投资；8、本国居民的资产向境外转移；9、向境外贷款。国际收支平衡表··\n~国际收支平衡表是反映一定时期一国同外国的全部经济往来的收支流量表。它是对一个国家与其他国家进行经济技术交流过程中所发生的贸易、非贸易、资本往来以及储备资产的实际动态所作的系统记录，是国际收支核算的重要工具。通过国际收支平衡表，可综合反映一国的国际收支平衡状况、收支结构及储备资产的增减变动情况，为制定对外经济政策，分析影响国际收支平衡的基本经济因素，采取相应的调控措施提供依据，并为其他核算表中有关国外部分提供基础性资料。国际收支平衡表是一种统计表，它以特定的形式记录、分类、整理一个国家或地区国际收支的详细情况。编制原理：复式记账。国际收支平衡表的记账方法：1、凡引起本国外汇收入的项目，记入贷方，记为“+”（可省略）；2、凡引起本国外汇支出的项目，记入借方，记为“-”。①贸易往来：即各种物质商品的输出入。出口列为贷方金额，进口列为借方金额；②非贸易往来：主要包括劳务收支、投资所得等。收入列为贷方金额，支出列为借方金额；③无偿转让：从外国转入本国列为贷方金额，从本国转向外国列为借方金额；④资本往来：分为长期资本往来和短期资本往来。从外国流入本国的资本列为贷方金额，从本国流向外国的资本列为借方金额；⑤储备：包括本国作为国际货币基金组织的成员国分配得到的特别提款权以及作为国际储备的黄金和外汇等。储备本身是存量，其增减额是流量。本年度储备增加额列为借方金额，其减少额列为贷方金额，二者相抵得出储备净增额或净减额。国际收支平衡总表虽然平衡，但各类项目却经常是不平衡的。商品输出大于输入，则贷方金额大于借方金额，形成外贸顺差；相反，则形成外贸逆差，或称外贸赤字。资本项目中流入大于流出，则贷方金额大于借方金额，形成资本净流入；相反，则形成资本净流出。储备项目中本年度增加额大于减少额，则借方金额大于贷方金额形成借方净增金额，即本国的国际储备增加；相反，则形成借方净减金额，即本国的国际储备减少。特别提款权（SDR）：特别提款权是以国际货币基金组织为中心，利用国际金融合作的形式而创设的新的国际储备资产，它是国际货币基金组织（IMF）按各会员国缴纳的份额，分配给会员国的一种记账单位，1970年正式由IMF发行，各会员国分配到的SDR可作为储备资产，用于弥补国际收支逆差，也可用于偿还IMF的贷款，特别提款芭又被称为“纸黄金”。编制国际收支平衡表的用途1、进行国际收支平衡状况分析国际收支平衡状况分析，重点是分析国际收支差额，并找出原因，以便采取相应对策，扭转不平衡状况。2、进行国际收支结构分析对国际收支结构进行分析，可以揭示各个项目在国际收支中的地位和作用，从结构变化中发现问题找出原因，为指导对外经济活动提供依据。第三节外汇储备管理制度观点：在外汇自由兑换的国家，暂时沉淀不用的外汇分散在企业、个人和政府手中，其中企业、个人作为经营单位和用汇主体掌握大多数外汇，以便随时使用。政府持有部分外汇储备，用于清偿国家对外债务，并根据需要对外汇市场进行调控。外汇储备：在国际金融实务中，外汇储备这个概念通常指政府手中持有的外汇，它是一国维持国际收支平衡的基础。因此外汇储备通常被视为一国的国际清偿能力的象征。为什么要有充足的外汇储备充足的外汇储备有助于增强国内外投资者对中国经济的信心，防范和抵御金融风险，推动中国经济持续稳定健康地发展，维护和巩固中国作为大国的国际经济地位和国际影响。我国外汇储备的来源1、少量的自有黄金；2、出口企业的创汇；3、在鼓励引进外资的政策背景下，资本项目的净流入外汇；3、我国对外举债所募集的外汇资金。··\n~我国外汇储备的三大构成与我国外汇储备的来源相对应，我国的外汇储备主要有三大部分构成：1、经常项目下的贸易盈余；2、资本项目下的资本净流入；3、部分外国政府和国际金融组织提供的借款。外汇储备的债务特征在外汇储备的三大部分中：1、对外举债本身就是负债，到期须归还；2、资本项目下形成的外汇是一种或有负债，逐利资本达不到预期收益就会流出中国，因此最终也要归还给资本所有者；3、由贸易盈余形成的外汇虽为我国的自有外汇，但我国的外汇储备都集中于中央银行，中央银行获得外汇资产靠的是发行货币，而货币的发行是央行的负债，因此我国的中央银行在掌管外汇储备的同时，也形成了央行“欠民间的债务”，这就是所谓的“外汇储备与债务相对应”的特征。外汇储备对应债务特征所蕴含的意义1、外汇储备与债务对应这一特征表明外汇储备虽然是一国政府掌管的外汇资金，但它并非“多出来的财富”，更不是国家的财政收入；2、我国外汇储备的快速增长并集中于中央银行，导致央行被动增加基础货币的投放，加剧我国国内货币流动性泛滥，外汇储备增长越快，央行因买入外汇而投放的货币越多，就容易造成经济过热，出现泡沫，甚至导致通货膨胀，给政府的宏观调控带来困难，如07年的通货膨胀就由此引发。改善外汇储备的必要性1、通过调整外汇币种结构和投资方向，实现外汇储备的保值增值；2、适度控制央行持有的外汇储备规模，减轻流动性压力，实现国内经济宏观调控目标；3、通过实行藏汇于民的政策，推动我国企业走出国界进行国际化经营，满足居民个人日益丰富的消费需求。外汇储备管理制度的改革1、外汇资产种类的合理配置：我国的外汇储备绝大部分是美元，而美国长期实行的赤字财政政策，导致美元多数时期处于贬值状态，给我国的外汇储备带来很大风险，因此，有必要合理配置外汇储备资产的种类，适度增加黄金、欧元、日元等外汇资产种类的比重；2、从消极投资到积极管理：长期以来，我国在管理外汇储备上一直遵循着安全性、流动性和盈利性三条原则，外汇储备主要投资于发达国家的国债，如购买美国政府发行的国库券等，今后我们要借鉴其他国家的成功经验，将一部分外汇储备交由专门的投资机构进行积极有效的管理，这是我国近年来外汇储备制度改革的一个基本思路。填空：2003年，国务院批准成立了汇金公司，以其为管道，将一部分外汇储备用于补充国有银行资本金。在国有银行完成股份制改造并上市后，汇金公司持有的股份显著增值，实现了外汇储备的保值增值。当然，从法律角度看，央行投入外汇储备设立汇金公司的程序是有问题的，忽略了央行掌管的外汇储备对应的债务特征。有鉴于此，我国2007年对国家外汇投资公司，即中国投资有限责任公司的注资采取了财政注资的方式，从而保证了法律的严肃性。经国务院批准，2007年9月29日，中国投资有限责任公司在北京正式挂牌成立，对国家的外汇储备进行专业化经营。这是我国借鉴新加坡淡马锡公司的成功经验所设立的政府持股的投资性公司。中国投资有限责任公司实行政企分开、自主经营、商业化运作，在可接受的风险范围内，实现长期投资收益最大化。中国投资有限责任公司的资本金为2000亿美元，全部由中央财政注资，其注资过程严格依法进行。目前的《中国人民银行法》禁止央行对政府财政透支，禁止其直接认购、包销国债和其他政府债券。中国投资有限责任公司的定位：中国投资有限责任公司的基本业务是利用超出储备规模的外汇进行境外实业投资和金融产品组合投资，以期提高外汇经营收益。国家外汇投资公司的业务范围：中国投资有限责任公司的业务范围，主要包括··\n~境外金融市场投资、股权投资和国内金融机构注资等。填空：2003年成立的汇金公司作为子公司被注入中国投资有限责任公司中，继续持有对重点金融企业的股权投资。2007年6月，尚处于筹备阶段的中国投资有限责任公司出资30亿美元认购了美国著名的私募基金——黑石集团首次公开发行股份的10%。美国黑石集团是一家全球领先的另类资产管理和提供金融咨询服务的机构，这也是全球首家私募基金公开上市。同时，中国投资有限责任公司将逐步扩展对海外重要战略资源的投资，从而增加我国的战略资源储备，如向一些大型的铁矿公司、石油公司等投资。由于背靠中国庞大的外汇储备，中国投资有限责任公司被一些海外媒体视为全球最大的“潜在收购人”。私募基金：是指通过非公开方式，面向少数投资者募集资金而设立的基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的基金。第四节经常项目与资本项目管理制度经常项目：是指国际收支中经常发生的交易项目，包括贸易收支、劳务收支、单方转移等项目。其中：①贸易收支指一国出口商品所得收入和进口商品的外汇支出的总称；②劳务收支指对外提供劳务而引起的货币收支，包括境外建筑安装工程、国际运输、保险、跨国文化体育的商业表演等；③单方面转移指对外进行单方面的、无对等往来的支付，如华侨汇款、政府的对外援助和捐赠等。在上述项目中发生的外汇，就是经常项目下的外汇。依照《外汇管理条例》，“国家对经常性国际支付和转移不予限制”。境内机构经常项目管理这里所称的“境内机构”，是指在我国境内的企事业单位、国家机关、社会团体、部队等，包括外商投资企业和金融机构。1、境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外；2、外汇收入意愿结汇制：从2007年8月起，境内机构经常项目项下的外汇收入实行意愿结汇制，可以卖给银行，也可以自己保留。在此之前，我国实行强制结汇制，境内机构的所有外汇收入都必须按照《结汇、售汇及付汇管理规定》卖给外汇指定银行，或者在外汇指定银行开立外汇账户，在经批准的限额内保留一部分。这里所称的“外汇指定银行”，是指经外汇管理机关批准经营结汇和售汇业务的银行；3、外汇支出售汇制：境内机构经常项目使用的外汇，持有效凭证、合同和商业单据向外汇指定银行购汇支付，不需要审批。国家外汇管理局对经常项目外汇收支活动进行监督。境内机构依据出口收汇核销和进口付汇核销管理办法到当地外汇管理局办理核销手续。资本项目：是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目，包括直接投资、证券投资、各类贷款等。在资本项目下的外汇称为资本项目外汇。我国传统上对资本项目下的外汇流出实行严格控制，近年来，逐步开始推进资本项目的可兑换，鼓励企业到境外投资经营。直接投资项下的外汇管理直接投资包括外商来华直接投资以及我国企业的境外投资：1、对于外商直接投资，外汇管理方面比较宽松：外商投资企业可以保留资本金或进行结汇；利润分配作为经常项目管理，汇出不受限制；投资回收经批准后可以购汇汇回；2、对于境内企业到境外投资，这国实行项目审批与外汇审查的双审制：境外投资项目由国家发改委、商务部及其授权机关审批，由外汇管理机关审查其外汇资金来源，然后按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。以前我国要求企业用自有外汇对外投资，且投资收益要调回国内，现在已允许企业用人民币向银行购买外汇到境外去投资，且实现的利润可以全部保留在境外。··\n~证券投资项下的外汇管理与直接投资相比，证券投资下的外汇流动的特点是速度快、金额大、交易频繁，容易对本国金融体系造成较大冲击，1997年的亚洲金融危机就是一个例证，因此有必要对证券投资项下的外汇流动给予特别关注，我国目前实行的是总量控制及合格机构投资者制度。1、对于境外投资者进入中国证券市场，目前的规定是：境外投资者可以直接进入我国境内的B股市场购买B股，无须审批；进入A股市场购买股票、债券等投资品种，需要通过合格境外机构投资者（QualifiedForeignInstituteInvestor，简称QFII）进行，且通过QFII汇入的外汇资金不得超过国家批准的外汇额度；2、对于境内投资者到境外证券市场投资，目前实行合格境内机构投资者（QualifiedDomesticInstituteInvestor）制度：境内的商业银行、保险公司、信托公司等作为机构投资人，在外汇管理部门批准的外汇额度内，可以直接到境外进行证券投资，也可以接受客户委托到境外证券市场投资。2007年8月，我国开始试点境内个人直接进入境外证券市场，其外汇资金可以是自有外汇，也可以从境内银行购买。外债：指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务，包括境外借款、发行债券、国际融资租赁等。境内机构对外提供担保形成的潜在外汇偿还义务，是一种或有外债，也纳入外债管理。填空：2003年12月，国家发展计划委员会（即现国家发改委）、财政部、国家外汇管理局发布了《外债管理暂行办法》。国家发展计划委员会（即现国家发改委）、财政部和国家外汇管理局是我国的外债管理部门。我国对外债的管理我国对举借外债实行分类管理：1、国际金融组织（如世界银行、国际货币基金组织等）贷款和外国政府贷款由国家统一对外举借，它属于主权外债，以国家信用保证对外偿还；2、境内中资企业等机构从境外举借中长期国际商业贷款，须经国家发改委批准；举借短期国际商业贷款，由国家外汇管理局核定外债限额，实行余额管理；3、外商投资企业借用国外贷款的，不需要有关部门批准，但需要报外汇管理机关备案，其外债限额控制在国家批准的投资总额与注册资本的差额之内；4、金融机构在境外发行外币债券，必须经过国务院外汇管理部门批准，并按照国家有关规定办理手续。填空：为适应新形势下出现的新情况，中国人民银行于2006年12月发布了《个人外汇管理办法》，就个人外汇管理的总体要求、经常项目外汇、资本项目外汇、个人外汇账户以及外币现钞的管理等作出了规定。该《办法》适用的对象包括境内个人与境外个人，境内个人指持有中国居民身份证、军人身份证或武警身份证的中国公民，境外个人指外国公民（包括无国籍人）及港澳台同胞。个人外汇业务的分类1、按交易主体分，可分为境内个人外汇业务、境外个人外汇业务；2、按照交易性质区分，可以分为经常项目个人外汇业务和资本项目个人外汇业务；对个人的外汇管理1、经常项目项下的个人外汇业务按照可兑换原则管理，不需要审批；资本项目项下的个人外汇业务按照可兑换进程管理，逐步扩大个人资本项目外汇的自由兑换范围；2、个人外汇收入可以自己保存，也可以向银行结汇；3、个人向银行结汇、购汇及对外支付，不论是资本项目还是经常项目，在年度总额内的，凭身份证件在银行办理；超过年度总额的，经常项目项下凭身份证件和有交易额的相关证明等材料在银行办理，资本项目项下按照有关规定，办理相应的核准或者登记手续。依照国家外汇管理局2007年发布的《个人外汇管理办法实施细则》，目前结汇、购汇的年度总额分别为每人每年等值5万美元，国家外汇管理局可根据国际收支状况，对年度总额进行调整；4、个人跨境收支应当按照国际收支统计申报的有关规定办理国际收支统计申报手续。填空：《反洗钱法》由全国人大常委会于2006年通过实施。结汇：是指外汇收入所有者将其外汇收入出售给外汇指定银行，外汇指定银行按一定汇率付给等值的本币的行为。结汇有强制结汇、意愿结汇和限额结汇等多种形式：①··\n~强制结汇是指所有外汇收入必须卖给外汇指定银行，不允许保留外汇；②意愿结汇是指外汇收入可以卖给外汇指定银行，也可以开立外汇账户保留，结汇与否由外汇收入所有者自己决定；③限额结汇是指外汇收入在国家核定的数额内可不结汇，超过限额的必须卖给外汇指定银行。目前，我国主要实行的是强制结汇制，部分企业经批准实行限额结汇制；对境内居民个人实行意愿结汇制。结汇知识出口货物装出之后，进出口公司即应按照信用证的规定，正确缮制箱单、发票、提单、出口产地证明、出口结汇等单据。在信用证规定的交单有效期内，递交银行办理议付结汇手续。除采用信用证结汇外，其它付款的汇款方式一般有电汇（TelegraphicTransfer（T/T））、票汇（DemandDraft（D/D））、信汇（MailTransfer（M/T））等方式，由于电子化的高速发展，现在汇款主要使用电汇方式。结汇要求：国内单位取得的以下外汇收入必须结汇，不能保留外汇。1、出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇。其中用跟单信用证/保函和跟单托收方式结算的贸易出口外汇可以凭有效商业单据结汇，用汇款方式结算的贸易出口外汇持出口收汇核销单结汇；2、境外贷款项下国际招标中标收入的外汇；3、海关监管下境内经营免税商品收入的外汇；4、交通运输（包括各种运输方式）及港口（含空港）、邮电（不包括国际汇兑款）、广告、咨询、展览、寄售、维修等行业及各类代理业务提供商品或者服务收入的外汇；5、行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款等；6、土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇，但上述无形资产属于个人所有的，可不结汇；7、境外投资企业汇回的外汇利润、对外经援项下收回的外汇和境外资产的外汇收入；8、对外索赔收入的外汇、退回的外汇保证金等；9、出租房地产和其他外汇资产收入的外汇；10、保险机构受理外汇保险所得外汇收入；11、取得《经营外汇业务许可证》的金融机构经营外汇业务的净收入；12、国外捐赠、资助及援助收入的外汇；13、国家外汇管理局规定的其他应当结汇的外汇。14、外商投资企业经常项目下外汇收入可在外汇局核定的最高金额以内保留外汇，超出部分应当卖给外汇指定银行，或者通过外汇调剂中心卖出。1997年8月国务院发布了修订后的《中华人民共和国外汇管理条例》。新《条例》取消了企业经常项目外汇收入强制结汇的要求，从而有助于减轻国家外汇储备的压力。原《条例》规定：境内机构的经常项目外汇收入应当卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户。新《条例》取消了该强制性要求，境内机构可以保留外汇收入。同时，新《条例》取消外汇收入强制调回境内的要求，允许外汇收入存放境外。新《条例》鼓励资本流出，简化对境外直接投资的行政审批程序，增设境外主体在境内筹资、境内主体对境外证券投资和衍生产品交易、境内主体对外提供商业贷款等的管理原则。新《条例》大大加强对跨境资金流动的监测，建立国际收支应急保障制度。新《条例》要求经常项目外汇收支应具有真实和合法的交易基础，规范资本项目外汇收入结汇管理，要求资本项目外汇和结汇资金应按照批准的用途使用，增加对外汇资金非法流入、非法结汇和违法流向等行为的处罚规定。售汇：外汇指定银行将外汇卖给外汇使用者，并根据交易行为发生之日的人民币汇率收取等值人民币的行为。第五节外汇担保管理外汇担保：是指我国境内机构对国内外其他机构借入外债或发行外汇债券等向··\n~外国债权人提供的担保。此种担保承诺，在我国债务人不能履行债务时，由担保人代为履行债务。我国外汇担保合同的种类1、贷款担保：它既包括境内的机构和外商投资企业境外借款的担保，也包括我国驻外企业的境外借款的担保，还包括我国工程承包公司在国外借款和外国公司提供的信贷的担保；2、投标担保：它是我国外汇担保人为我国工程承包公司对外国招标项目投标时提供的担保，保证投标公司履行标书中约定的义务，如果投标公司不能履行其义务，担保人负责赔偿招标人的损失；3、履约担保：它是特指在国际贸易中，出口商或进口商及其银行向对方保证履行合同义务的担保。出口商的履约担保是保证按期、按约定地点和约定的货物交货；进口商的履约担保是保证按约定条款接货与付款。外汇担保管理的必要性1、外汇担保在我国利用外资、发展对外经济技术贸易合作过程中有着重要的作用：外汇担保信誉与实际保障能力，早已成为取得外债的前提和保障条件，成为我国在国际经济交往中的信誉标志，它增强了外商来华投资的信心，成为减少我国投资环境风险的重要因素；2、境内机构外汇担保形成了潜在的对外偿还义务，称为或有外债，当债务人不能清偿债务时，或有负债就转化为现实负债，担保机构需要实际承担担保责任，对外支付外汇，从这个意义上看，外汇担保潜在地增加了我国的国际债务，有必要纳入外债项目管理。填空：80年代后期，一些政府机关甚至政府财政部门都对外提供担保，针对这种混乱状况，自1984年6月以来，国家外汇管理局公布了批准的有资格对外担保的单位名单，这些单位主要有三类：①我国银行及其信托咨询公司；②全国性和地方性的信托投资公司；③外国银行和金融公司设在我国的分行或子公司。除此之外，未经国家外汇管理局批准的单位对外提供的担保一概无效。在此之后，国家外汇管理局的此类文件不断更新，1987年2月20日，中国人民银行发布了《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》，对外汇担保管理进行了更详细的规定。目前，我国对外担保的法律依据是《外汇管理条例》以及中国人民银行等相关机构制定的《境内机构对外担保管理办法》、《外债管理暂行办法》等。外汇担保人的主体资格目前，只有两类机构有资格对外担保：1、一是经批准有权经营外汇担保业务的金融机构；2、二是具有外汇收入来源、具备代位清偿能力的非金融企业法人：包括内资企业与外资企业，其中，担保人为贸易型内资企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%，非贸易型内资企业的，则不得低于30%；3、除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。对外汇担保范围的限制1、不得为非经营性质的境外机构提供担保；2、不得为经营亏损企业提供对外担保；3、不得为外商投资企业注册资本提供担保；4、除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保；5、内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。外汇担保的限额1、金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍；2、非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。填空：我国外汇担保的审批机关是国家外汇管理局。外汇担保合同的登记经国家外汇管理局批准后，外汇担保人方能提供对外担保。担保人应当与债权人、被担保人订立书面合同，约定担保人、债权人、被担保人各方的权利义务，并到所在地的外汇管理局办理担保登记手续。··\n~法规：外汇担保人未经批准擅自出具对外担保，或者在无需审批时未办理登记手续的担保合同，依据现行外汇监管规章的规定，它们不具有法律效力。在这种情况下，一般要求担保人按照缔约过失原则承担相应的赔偿责任。第六节对违反外汇管理行为的处罚违反外汇管理的三类行为1997年《外汇管理条例》把违反外汇管理行为分为三大类：逃汇、非法套汇、扰乱金融秩序。全国人大常委会1998年发布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增加了外汇违法行为的具体表现形式，并规定了相应的法律责任。逃汇：是指境内机构和个人逃避外汇管理，将应该结售给国家的外汇私自保存、转移、使用、存放境外，或将外汇、外汇资产私自携带、托带或者邮寄出境的行为。逃汇的表现形式1、违反国家规定，将应调回境内并结售给国家的外汇擅自保存或者存放在境外的：如进出口企业以低报出口货价、佣金等手段少报外汇收入，或者以高报进口货价、费用、佣金等手段多报外汇支出等；2、违反规定，擅自将外汇汇出或携带出境，或者擅自将外币存款凭证、外币有价证券等携带或邮寄出境等。填空：我国《刑法》第190条规定了逃汇犯罪的内容与刑罚。套汇：指境内机构和个人用人民币或物资非法换取外汇或外汇收益，从而套取国家外汇资源的行为。套汇行为的三种类型1、直接套汇：即违反规定，以人民币偿付应当以外汇支付的进口贷款或者其他款项；或者出访人员未经批准，将出国经费移作他用，以人民币偿还等；2、代支付套汇：即境内机构或个人以人民币为境外机构或来华外国人支付其在国内的各种费用，由对方付给外汇；3、贸易套汇：即境内机构以出口收汇或者其他收入的外汇，直接抵偿进口物品费用或其他支出。在经常项目项下的外汇可兑换后，境内用汇单位或个人可以凭真实的交易凭证到银行购汇，传统套汇行为大大减少，但又出现了一种新的套汇行为——骗购外汇。骗购外汇：是指使用虚假出口单据、合同等向银行购汇，从而套取国家外汇资源。骗购外汇导致国家掌握的外汇资源流失，极大地冲击了经常项目可兑换的基础，因此全国人大常委会1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇行为的刑事处罚。扰乱金融秩序的行为：泛指上述逃汇、套汇之外，其他违反外汇监管规定的行为。扰乱金融秩序行为的种类1、金融机构未经批准，擅自经营外汇业务，或者超越批准的经营范围扩大外汇业务；2、境内机构未经批准，擅自在境外举债，发行具有外汇价值的有价证券，接受贷款或者提供外汇担保等；3、违反外汇流通管理秩序的行为：如未经批准，境内机构以外汇计价结算、借贷、转记、质押，或者以外币流通使用，或者径自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒买倒卖外汇等；4、其他扰乱外汇管理秩序的行为：如未依法办理外汇核销、外债登记、担保登记、未进行国际收支申报等。填空：我国《刑法》第225条对非法买卖外汇罪进行了规定。如果是机构从事非法买卖外汇的，依照《刑法》第231条的规定进行处罚。第十章利率与汇率管理法律制度第一节利率管理的必要性··\n~利率：也叫利息率，它是一定时期内利息与贷出或存入款项的本金的比率。利息与贷出金额的比例，叫贷款利率，利息与存款金额的比率，叫存款利率。利率的重要作用银行利率是调节经济的重要杠杆，银行通过利率的上升和下降，可以引导社会资金的流向，调节资金的使用规模，提高资金使用效率。银行利率的变动可以影响商品市场、其他资金市场、外汇市场、地产市场、对外贸易等许多市场的价格变化。因此，银行对利率进行有效的管理，对整个国民经济的影响非常大。利率的种类1、按资金融通关系的主体分，有中央银行与商业银行间的存贷款利率，商业银行及金融机构之间的同业拆借利率，银行与客户之间的存贷款利率；2、按借贷合同中利率的状态分，有固定利率与浮动利率：固定利率是指借贷合同中确定的利率在整个合同期间保持不变；浮动利率是指借贷合同利率随着市场利率水平的变化而不断调整；3、按利率所反映的货币价值分，有名义利率与实际利率：名义利率是指没有考虑通货膨胀的利率，一般银行公布的利率都是名义利率；实际利率则是考虑了通货膨胀因素在内的利率水平，反映的是货币的实际购买力，用公式表示为：实际利率=名义利率-通货膨胀率。当通货膨胀率高于名义利率时，我们说储蓄是负利率，在银行存钱是亏本的。利率管理的必要性1、利率的基础是市场资金供求关系；2、利率管理的意义：在不同国家，利率管理体现为中央银行或者银行业协会对市场利率形成机制以及引导作用的不同程度的干预，进行管理或干预的必要性主要有三个方面：①一是有效发挥利率杠杆对经济的调节作用；②二是维护正常的金融秩序，创造公平有序的竞争环境，避免恶性利率竞争；③三是避免行业垄断利率，保护存款人和借款人的合法权益。在许多市场经济国家，政府通常采用金融政策来间接调控利率，或者由银行之间的同业公会或称利率卡特尔来直接管理。我国银行利率在传统上主要是由国务院及中国人民银行直接决定，更多地具有行政管理的色彩。1996年以后我国启动了利率市场化改革，利率管理中逐渐体现市场供求关系的影响。为什么大多数国家用法规和行业规章的方法来管理利率尽管不同国家的利率管理方式有所不同，但共同的特点是用法规或行业规章的方法来管理利率，这是因为：1、采用法规或行业规章管理银行利率，具有统一性，它可以使银行统一地在一定范围内竞争，以便减少存款人的风险；2、国家可以通过制定与修改法规或行业规章，控制银行利率的变化趋势，从而实现对国民经济的宏观调控；3、法规与行业规章明确规定了禁止性条款，如果银行违反就要受到处罚，因此，法律手段是促使银行保护存款人利益的有效手段。填空：建国初期，我国大中城市的私营钱庄的利率由当地的利率委员会决定，利率委员会由金融工商各界代表组成，其中金融界代表占半数以上。利率委员会以中国人民银行规定的最高放款利率为标准，在标准以下协商制定钱庄的放款利率，并报当地人民银行核定。以后随着金融界的公私合营，私营钱庄取消了，利率委员会也停止办公，全国银行的各种利率统一由中国人民银行总行拟定，经国务院批准后执行。1988年10月5日，中国人民银行下发了《关于加强利率管理工作的暂行规定》，首次以部门规章的形式对利率管理进行了专门规范，初步明确了人民银行利率管理的主体地位和管理范围。1990年，中国人民银行下发了《利率管理暂行规定》，对人民银行利率管理的职责范围进行了全面界定，并明确了人民银行各级机构在利率管理中的职责。1993年，中共中央通过了《关于金融体制改革的决定》，开启了我国的利率市场化改革，确定我国利率改革的长远目标是：··\n~建立以市场资金供求为基础，以中央银行基准利率为调控核心，由市场资金供求决定各种利率水平的市场利率管理体系。参照国外的经验，利率改革的基本步骤是：货币市场利率先放开，银行与客户的利率后放开；银行间利率先放开，银行以外的利率后放开；贷款利率先放开，存款利率后放开；大额存款利率先放开，小额存款利率后放开；直接金融利率先放开，间接金融利率后放开；证券公司交易利率先放开，银行交易利率后放开；国际金融交易先放开，国内金融交易后放开。我国利率市场化改革的几个例子1、1996年，我国建立了统一的银行间市场，逐步放开金融机构间的业务利率，如1996年6月放开银行间同业拆借利率，1997年6月放开银行间债券回购利率；2、1998年8月，国家开发银行在银行间债券市场首次按市场利率发行债券；3、1999年，国债发行也开始采用市场招标形式。以上三点说明，截止1999年，我国已实现了银行间市场利率、国债和政策性金融债券发行利率的市场化。4、同时，中国人民银行逐步扩大金融机构对企业和个人贷款利率的浮动幅度，统一了不同期限档次利率的浮动政策，放开了规定标准以上大额定期存款的利率，使金融机构拥有更多的定价权；5、中国人民银行还不断推进外币存贷款利率的市场化改革：为了推进外币利率的市场化，1984年以来，中国人民银行授权中国银行公布境内外币存贷款利率。2000年，中国人民银行放开了境内外币贷款利率和300万美元（或等值其他外币，下同）以上的大额存款利率，300万美元以下的小额外币存款利率由中国人民银行对外公布。2002年3月，中国人民银行统一了中、外资金融机构外币利率管理政策，将境内外资金融机构对境内中国居民的小额外币存款，纳入人民银行现行小额外币存款利率管理范围。2003年7月，放开了英镑、瑞士法郎和加拿大元的外币小额存款利率管理，由商业银行自主确定。2003年11月，对美元、日元、港币、欧元小额存款利率实行上限管理，商业银行可根据国际金融市场利率变化，在不超过上限的前提下自主确定。填空：1999年3月2日，中国人民银行修订并下发了《人民币利率管理规定》，强调了利率杠杆对国民经济的调节作用，进一步简化了利率管理的种类，明确了人民银行利率管理和金融机构自定利率的范围，使利率市场化改革的成果以规范的形式明确下来，目前，我国利率管理基本上是在该《规定》的框架内进行的。截止2006年底，中国人民银行累计放开、归并或取消的本、外币利率管理种类为114种，尚管理的本外币利率种类有34种。第二节我国的利率管理制度填空：中国人民银行是经国务院授权的利率主管机关，代表国家依法行使利率管理权。知识：中央银行对商业银行的贷款构成了基础货币的投放，这种贷款的利率水平对其他种类的利率以及全社会的资金使用成本影响很大。改革开放以前，我国央行与其他商业银行的关系是行政领导关系，主要使用行政命令来指挥，1979年后，对这种关系进行改革，国有专业银行与中国人民银行逐渐形成存款与借款的金融债权债务关系，并对存、贷款计息。随着专业商业银行向商业银行的转型，央行根据社会资金的供求情况调整对商业银行的存贷款利率，间接影响商业银行对客户的存贷款利率，进而影响整个社会的资金供应。再贷款制度的含义再贷款是指中央银行向商业银行的贷款。人民银行对金融机构贷款根据贷款方式的不同，可以划分为信用贷款和再贴现两种。信用贷款是指人民银行根据金融机构资金头寸情况，以其信用为保证发放的贷款，它主要是指中央银行向商业银行提供的贷款，一般不包括中央银行向商业银行之外的其他金融机构发放的贷款。所以，在我国，再贷款主要就是中央银行向商业银行提供的信用贷款。再贷款制度的作用再贷款的作用主要体现为：··\n~第一，中央银行通过调整再贷款利率，影响商业银行从中央银行取得信贷资金的成本和可使用额度，使货币供应量和市场利率发生变化。例如，当中央银行要收缩银根实行紧缩政策时，它可以提高再贷款利率，减少基础货币的投放量，增加商业银行向中央银行的贷款成本，抑制商业银行向中央银行的贷款；第二，再贷款利率的调整是中央银行向商业银行和社会宣传货币政策变动的一种有效方法，它能产生预告效果，从而在某种程度上影响人们的预期。当中央银行提高再贷款利率时，表明中央银行对通货膨胀的进展发出了警告，使厂商慎重从事进一步的投资扩张；当中央银行降低再贷款利率时，则表示在中央银行看来通货膨胀已经缓和，这样就会刺激投资和经济增长，在一定程度上起到调整产业结构和产品结构的作用。再贷款与商业银行贷款的区别再贷款与商业银行贷款虽然都能起到资金融通的作用，但二者有很大的区别：1、贷款的对象不同：再贷款的对象只能是商业银行，除国务院规定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款以外，中国人民银行不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款；而商业银行贷款的对象是单位和个人；2、贷款的依据不同：中央银行的再贷款一般用于解决商业银行临时头寸不足的问题，所以期限较短，在我国贷款的期限最长不得超过1年；而商业银行的贷款期限则相对较长，可分为短期贷款、中期贷款和长期贷款；3、贷款的作用不同：再贷款在整个银行贷款中处于总闸门的地位，因为中央银行投入的是基础货币，其投量和投向可以直接引导和调节整个银行贷款的规模和结构。同时，再贷款还是我国目前重要的货币政策工具之一，是一种有效的调控手段，既可以调节需求，也可以调节供给，可以在不干预金融机构经营活动的前提下，把货币政策的意图传导给金融机构，促使其按货币政策目标开展经营活动；而商业银行贷款则不具有上述作用。填空：经国务院批准，中国人民银行从2004年3月25日起实行再贷款浮息制度。再贷款浮息制度是指中国人民银行在国务院授权的范围内，根据宏观经济金融形势，在再贷款（再贴现）基准利率基础上，适时确定并公布中央银行对金融机构贷款利率加点幅度的制度。金融机构的存、贷款利率：是指金融机构对客户的存贷款利率。在目前的利率管理体制下，中国人民银行决定金融机构对客户存贷款的基准利率，同时规定利率浮动幅度。商业银行及金融机构在此范围内确定具体利率。罚息：是借贷合同下借款人逾期归还本息时适用的违约责任方式。填空：中国人民银行于2003年12月发布了《关于人民币贷款利率有关问题的通知》，对此前实行的罚息利率的确定方式有了一定的调整，具体内容如下：1、逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30—50%；2、借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%—100%；3、对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。商业银行及其他金融机构利率管理的权限按照《人民币利率管理条例》第6条，金融机构有权确定以下利率：1、浮动利率；2、内部资金往来利率；3、同业拆借利率；4、贴现利率和转贴现利率；5、中国人民银行允许确定的其他利率。知识：《商业银行法》第38条规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。”商业银行是自主经营和自负盈亏的商业机构，自主经营的关键是利率自主决定权。在自由市场经济制度下，有的国家采取完全的自主定价，如美国的联邦储备银行不直接规定商业银行贷款利率，而是根据市场货币供应量变化，通过调整中央银行的基础货币贷款利率、调整存款准备金和公开市场运作来间接控制商业银行贷款利率。有的国家和地区则采取浮动定价。例如，我国香港地区没有中央银行，金融管理局和外汇基金通过银行公会的利率协议来控制利率，银行公会将银行分类，规定每一类别适用的贷款利率浮动上下限。我国中央银行对利率浮动幅度的管理··\n~目前我国央行对利率浮动幅度的管理包括三种方式：1、上下浮动：指央行确定利率浮动的上下区间。如中国人民银行2003年12月10日发布了《关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》，规定自2004年1日1日起，商业银行贷款利率浮动区间扩大到〔0.9，1.7〕；2、下限管理：是指央行确定利率浮动的下限，但上不封顶；3、上限管理：是指央行确定利率浮动的上限，但下不封底。如商业银行对个人的人民币存款就采用这一制度。货币市场基准利率：一般是指银行间同业拆放利率。它是一种单利、无担保、批发性利率，在金融市场上具有普遍的参照作用，其他利率水平或金融资产价格均根据这一基准利率水平来确定。各主要发达国家都有自己的货币市场基准利率，如美国的联邦基准利率、日本的无担保隔夜拆借利率、英国的伦敦同业拆放利率（Libor）等。其中，伦敦同业拆放利率对国际融资交易影响很大，许多国际借贷合同都采用“Libor+若干基点”的计息方式。我国的货币市场基准利率2006年，中国人民银行发布了《关于构建中国货币市场基准利率有关事宜的通知》，建立了我国的货币市场基准利率机制——上海银行间同业拆放利率（ShanghaiInterbankOfferedRate，简称Shibor）。Shibor以位于上海的全国银行间同业拆借中心为技术平台计算、发布并命名，是在由银行报价团自主报出的人民币同业拆出利率基础上计算出的一种单利、无担保、批发性利率。Shibor报价银行团现由16家信用等级较高的商业银行组成，它们都是公开市场一级交易商或外汇市场做市商，在货币市场上人民币交易相对活跃、信息披露比较充分。全国银行间同业拆借中心负责Shibor的报价计算和信息发布。每个交易日根据各报价银行的报价，剔除最高、最低各2家报价，对其余报价进行算术平均计算后，得出每一期限品种的Shibor，并于11：30对外发布。中国人民银行成立Shibor工作小组，依据《上海银行间同业拆放利率实施准则》确定和调整报价银行团成员，监督和管理Shibor运行，规范报价银行与指定发布人的行为。Shibor是我国利率市场化改革的一个重大成果。它能够综合反映我国货币市场的资金供求状况和利率的期限结构，为货币市场的产品定价提供了初步参考，有助于提高我国金融机构的自主定价能力。同时，它也完善了货币政策调控机制，便利中国人民银行科学地确定各存贷款的基准利率，灵活地调整市场供求。第三节人民币汇率定值管理汇率：是一个国家的货币和另一个国家货币之间兑换的比率。在表示汇率的方法上，通常用另一国货币来表明本国货币的价格。汇率的表示方法1、直接标价法：用1个或100个外国货币单位折合成若干本国货币，比如1美元=7.5元人民币；2、间接标价法：用1个或100个本国货币单位折合成若干外国货币，英国和美国就是采用这种标价方法来表示英镑和美元的汇价。世界货币制度的发展概述汇率反映了各国货币价值之间的比例关系。货币之所以有价值，是因为货币代表了一定的价值量。一种货币代表的价值量越多，同其他货币兑换时的汇价就越高。从世界各国货币发展的过程来看，都经历过使用金属货币的阶段，如采用金币或银元。因为金属本身具有价值，所以货币的价值就由其所含的贵金属的价值来决定，不需要其他物质来支持。第二次世界大战后，金本位货币制度瓦解，各国以纸币作为主要流通手段。起初纸币的物质支持是纸币可兑换的金银，但是，黄金少而纸币多，纸币兑换金银越来越不可能，于是1944年7月的布雷顿森林会议规定了各国货币同美元挂钩，美元同黄金挂钩的新办法。1971年8月，美国政府宣布停止各国中央银行向美国中央银行按官价兑换黄金，从此，以美元支持的各国货币便失去了支持，开始了浮动汇率阶段。··\n~所以，在金本位制和美元本位制时期，各国货币的汇价高低无非是代表黄金或美元的多少，现在各国货币汇价的高低是看它所代表的商品的多少，也就是在本国市场上的购买力的高低。举例来说，如果同样的物品在甲国的价格为乙国价格的2倍，说明甲国货币的购买力只有乙国的一半，因此两国货币的汇率为：1单位甲国币=0.5单位乙国币。填空：人民币汇率制度在很大程度上取决于人民币货币制度。人民币汇率定值的基础，既不是黄金，也不是美元，而是它所代表的商品价值。人民币是中国人民银行于1948年12月1日成立时开始发行的货币。人民币汇率定值管理的主要考虑因素1、货币购买力：人民币同外币的汇率不是用人民币与外币的黄金平价来确定的，而是以两国货币在本国市场上的实际购买力的比较来确定的，这种方法叫做购买力平价方法；以这种方法确定人民币汇率是一个基础，具体汇率的确定还取决于其他因素。在行政确定汇率的年代，主要参考我国的外贸进出口情况及侨汇情况，兼顾出口企业的换汇成本以及侨汇利益。这两个方面因素都有压低人民币汇率的倾向。近年来，我国人民币汇率进行市场化改革，汇率更多地受到人民币供求关系的影响，并呈现不断升值的趋势。2、换汇成本：换汇成本是出口企业考察出口业务盈亏的参数。国内企业将出口商品获得的外汇收入兑换成人民币，用该人民币收入与出口商品的生产经营成本进行比较，以确定出口业务是盈利还是亏损。如果汇率不合适，外汇收入兑换成的人民币太少，甚至无法弥补出口企业的生产成本，企业就没有出口的积极性。在汇率相对稳定的时候，企业获得出口订单后就可以知道出口商品的人民币预期收入，从而判断该笔出口业务的盈亏。为了鼓励出口，人民币汇率在上个世纪80年代一度刻意保持在较低的水平；3、侨汇利益：侨汇是海外华侨汇给国内亲友的外币。由于我国境内禁止外汇流通计价，侨汇在国内须兑换成人民币才能使用，兑换比例参照侨汇与人民币的购买力而定。如果汇率不合适，外汇兑换的人民币太少，人们就会选择直接在国外购买相关的物品运进国内消费，而不是寄外汇。侨汇一度是我国的主要外汇收入来源，对于国家进口必要的物资设备意义重大，因此在确定人民币汇率定值时应考虑保障侨汇利益。随着侨汇比重的下降，该因素的影响正逐渐减弱；4、市场供求关系：货币作为一种商品，其价格受到供求关系的影响。也就是说，如果市场对人民币的需求大，人民币汇率就上升；如果对外汇的需求大，人民币汇率就下跌。贸易逆差或境外投资增加都会导致对外汇需求上升，人民币就会贬值；相反，外贸顺差或者外商来华投资增加都导致对人民币需求上升（因为多余的或者流入的外汇须兑换成人民币在我国境内使用），人民币就面临升值。我国目前就处于贸易收支与投资双顺差的状态，所以人民币受到很大的升值压力。第四节人民币汇率制度人民币汇率制度的演变1、1949—1978年：从新中国成立到改革开放之前，根据不同时期的经济发展需要，我国的汇率体制经历了新中国成立初期的单一浮动汇率制（1949—1952年）、五六十年代的单一固定汇率制（1953—1972年）和布雷顿森林体系以“一篮子货币”计算的单一浮动汇率制（1973—1980年）；①1953年以前，我国汇率主要以美元为参照系；②从1953年至1972年的19年里，人民币主要同英镑联系，采用固定汇率，人民币对其他国家的汇率，再用英镑同其他货币的汇率折算而成；③1971年以美元为中心的固定汇率体系崩溃后，世界各国改为浮动汇率，我国人民币也改为以国际上较坚挺的几种货币组成的“一篮子货币”作为参照系，来调整人民币与各国货币的汇率；2、1978—1994年：改革开放之初，为鼓励外贸企业出口的积极性，我国的汇率体制从单一汇率制转为双重汇率制，实行官方汇率与贸易外汇内部结算价并存的汇率双轨制（1981—1984年），后为便利企业之间在协商基础上的外汇调剂，又实行了官方汇率与外汇调剂价格并存的双轨制（1985—1993年）；··\n~3、1993年—2005年：1993年11月《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出：“改革外汇体制，建立以市场供求为基础的，有管理的浮动汇率制度和统一规范的外汇市场，逐步使人民币成为可兑换货币。”1994年1月1日，人民币官方汇率与外汇调剂价格正式并轨，我国开始实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制。企业和个人按规定向银行买卖外汇，银行进入银行间外汇市场进行交易，形成市场汇率。中央银行设定一定的汇率浮动范围，并通过调控市场保持人民币汇率稳定。实践中，人民币汇率逐渐变成一种盯住美元的固定汇率，保持在8.3：1的水平；4、2005年以后：2005年7月21日，中国人民银行发布《关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》，正式宣布开始实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。我国现行的人民币汇率制度：是以市场供求为基础，参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。1、以市场供求为基础市场供求通过银行间即期外汇市场的交易报价体现出来。按照2006年1月3日中国人民银行发布的《关于进一步完善银行间即期外汇市场的公告》，中国外汇交易中心于每日银行间外汇市场开盘前向所有银行间外汇市场做市商询价，并将全部做市商报价作为人民币兑美元汇率中间价的计算样本，去掉最高和最低报价后，将剩余做市商报价加权平均，得到当日人民币兑美元汇率的中间价。人民币兑欧元、日元和港币汇率中间价，由中国外汇交易中心分别根据当日人民币兑美元汇率中间价与上午9时国际外汇市场欧元、日元与港币兑美元汇率套算确定。2、中国人民银行对汇率的管理与调节中国人民银行负责确定美元等主要外币对人民币的交易价围绕中间价上下浮动的幅度，并根据市场发育状况和经济金融形势适时调整汇率浮动区间；同时，中国人民银行根据我国对外经济发展的实际情况，选择若干种主要货币，赋予相应的权重，组成一个货币篮子。在市场询价基础上，中国人民银行参考一篮子货币计算人民币多边汇率指数的变化，对人民币汇率进行管理和调节，其目的是维护人民币汇率的正常浮动，保持人民币汇率在合理、均衡水平上的基本稳定，促进国际收支基本平衡，维护宏观经济和金融市场的稳定；3、人民币汇率的公布中国人民银行授权中国外汇交易中心公布人民币汇率，中国外汇交易中心于每个工作日上午9时15分对外公布当日人民币对美元、欧元、日元和港币汇率中间价，作为当日银行间即期外汇市场以及银行柜台交易汇率的中间价，各金融机构在人民银行规定的浮动区间内，自行确定本机构对客户的挂牌价。人民币汇率的标价方法：我国人民币的汇价采用直接标价法，这种方法是以100或1万或10万外币单位作为标准折算为一定数量的人民币，外币的100、1万或10万单位数字不变，人民币的数额每日调整报出新的汇价。人民币汇率的价格种类人民币汇价的种类分为即期汇率与远期汇率两大类。1、即期汇率是当前外币与人民币的兑换价格，主要有以下几种：①中国外汇交易中心每日公布的人民币外汇牌价：它是银行间即期外汇市场交易以及银行柜台交易汇率的中间价；②银行间市场交易汇率：它是交易参与人围绕中间价以单方询价或者集中撮合方式成交所形成的价格；③银行柜台对客户的挂牌价：包括买入外汇价、卖出外汇价、买卖外币现钞价等：买入价与卖出价之间有一个差价，作为银行买卖外汇的收益。银行外币现钞买入价是按照国际市场的外币现钞价，通过人民币对外币买入价扣除现钞运送费、保险费和垫付人民币资金的利息来计算的，因此比买入外汇价要低一点。卖出外币现钞，与卖出汇价相同。2、远期汇率是汇率期货的价格，指在未来特定时日买卖外汇或人民币所使用的兑换价格。通过签订《远期汇率合同》，当事人可以事先确定未来的货币兑换价格，从而锁定市场汇率变动的风险，这对进出口企业意义重大，它们可以提前锁定未来外汇收入或外汇支出的人民币金额，准确匡算进出口业务的成本与收益，减少汇率损失。··\n~第十一章银行卡法律制度第一节概述填空：支付工具的功能就是充当交换的媒介。支付工具的形式有多种，最常见的是现金货币，另外还有票据，如支票、汇票和本票，银行卡是另一种支付工具。知识：支付工具是为商品交换服务的，因此支付工具的多样化与便捷化也就极大地促进了社会交换的发展，进而提高了社会生产规模与人们的生活水平。支付工具能够用于交换，在于其本身具有价值或者能支配特定的价值，例如，现金本身就是价值的载体，有一定的金额。在现代国家普遍实行信用货币制度的条件下，支付工具的价值来源于法律的规定，如人民币法偿性的规定、票据立法对票据的形式和功能的规定，银行卡立法对银行卡的要件及使用方式的规定，等等。只有法律上确认或者承认了一种支付工具的法律地位，人们才可能接受、使用这种支付工具。银行卡的概念银行卡是由商业银行向社会发行的，具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。我国目前只允许银行发行这种支付工具，所以称为“银行卡”，在国外，也可由专门的信用卡发行公司甚至某些商业公司来发行这种信用支付工具。填空：世界上最早的信用卡是1946年美国狄纳斯俱乐部和运输公司发行的商业信用卡。1952年，美国加州的富兰克林国民银行首次发行了银行信用卡，到1959年，美国已经有60多家银行发行了银行信用卡。后来又出现了信用卡组织来统一发卡标准，同时为不同发卡机构之间提供清算服务的便利。这样，信用卡呈现出方便、快捷、安全等特点，成为备受金融业界及消费者青睐的现代支付结算工具。1985年中国银行发行了长城卡，1989年中国工商银行发行了牡丹卡，1991年中国农业银行发行了金穂卡，1990年中国建设银行代理人民币万事达卡和人民币维萨卡。2004年1月和9月，中国内地银行发行的银联卡先后登陆香港和澳门地区。2005年1月，中国银联又正式开通人民币银行卡在韩国、泰国和新加坡的受理业务，并把银联卡的使用范围逐步扩大到美国、德国、法国等国。我国银行卡的种类1、按使用对象来划分，可以分为单位卡与个人卡；2、按信誉等级分类，可以分为金卡和普通卡；3、按币种划分，可以分为人民币卡和外币卡；4、按载体来分类，可以分为磁条卡与智能卡（或IC卡）；5、按照发卡银行是否提供信用，可以分为信用卡与借记卡两大类。信用卡：信用卡因银行提供信用而得名，具有透支功能。信用卡的种类按照持卡人是否须向发卡银行交存备用金，信用卡可以分为贷记卡、准贷记卡两类：1、贷记卡是纯粹意义上的信用卡，持卡人无需在发卡银行事先存款，而是在发卡银行授予的信用额度内先消费，后还款；2、准贷记卡则要求持卡人须先在发卡银行交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支。实践中，银行发行的贷记卡与准贷记卡可以从号码上加以区别，如中国工商银行以4580开头的牡丹信用卡是准贷记卡，以4518开头的信用卡则为贷记卡。借记卡的概念：借记卡类似一种电子钱包，持卡人须先在发卡银行的账户中存入款项，才能进行刷卡消费或取现，发卡银行不得为持卡人垫付资金。因此，借记卡不具备透支功能，发卡银行不提供信用。借记卡的分类借记卡按照功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡：··\n~1、转账卡：转账卡是实时扣账的借记卡。在刷卡使用时，商店的终端要与发卡银行连线，经持卡人输入密码后，确认持卡人账户有足够款项支付消费金额，才能完成刷卡支付程序；同时，发卡银行登记持卡人账户金额的减少。借记卡具有转账结算、存取现金和消费功能；2、专用卡：专用卡是具有专门用途、在特定区域使用的借记卡，专用卡仅具有转账结算、存取现金功能，不能用于百货、餐饮、饭店、娱乐行业的消费；3、储值卡：储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。储值卡如同钞票一样使用，不记名，也不能挂失。为了避免持卡人不慎遗失造成太大损失，我国的《银行卡管理办法》规定储值卡的面值或卡内币值不得超过1000元人民币。有关银行卡管理的法律法规1、1992年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理暂行办法》，是我国第一个信用卡管理规章，它在1996年、1999年两次进行了修改，并更名为《银行卡业务管理办法》；2、此后，中国人民银行，银监会陆续制定了一系列关于规范和管理信用卡业务的法律文件，新的《银行卡条例》也即将出台；3、到目前为止，我国立法机关尚未出台信用卡管理方面的专门立法，法律层面的规范仅有《刑法》关于信用卡犯罪的规定。知识：在英美等国，信用卡法律体系重点并不在于信用卡透支额度、发卡机构等具体业务内容，而重点在于保障消费者平等获取信用、信用卡公平结账、信用卡债务合法催收等方面。这些法律有助于形成一个成熟的信用文化，为信用卡行业的蓬勃发展奠定坚实的法制基础。关于中国银联：中国银联是经中国人民银行批准，在合并了全国银行卡信息交换总中心和各城市银行卡中心的基础上，由国内80余家金融机构于2002年3月投资设立的股份制金融服务机构。其功能是建设和营运全国统一的银行卡跨行信息交换网络系统，制订统一的业务规范和技术标准，管理和经营“银联”标识，推动我国银行卡产业的迅速发展。我国银行卡法律制度的构成1、银行卡管理法规；2、合同法与消费者权益保护法；3、中国银联公司制定的业务规则。第二节我国信用卡业务管理规则填空：银行卡业务属于金融特许业务。只有开业3年以上，具有办理零售业务的良好业务基础，满足《银行卡业务管理办法》规定条件的商业银行方可发行银行卡。商业银行应当制定统一的信用卡章程以及业务管理办法，报金融监管机关审批。变更银行卡名称、修改银行卡章程等事项也需要报金融监管机关事先审批。商业银行分支机构办理经监管机关批准的银行卡业务，需要持批准文件和其总行授权文件向当地金融监管机关备案。分支机构发行区域内使用的专用卡、联名卡的，应当持商业银行总行授权文件、联名双方的协议书报当地金融监管机关备案。我国目前尚未对非中国法人的外国银行分行放开人民币银行卡业务，其只能办理收单业务，即向签约商户接受的签购单提供本外币资金结算服务。外资金融机构经营银行卡收单业务也必须报金融监管机关批准。银行卡章程的主要内容按照《银行卡业务管理办法》的规定，发卡银行必须制定银行卡章程，发卡银行各类银行卡章程应载明下列事项：1、卡的名称、种类、功能、用途；2、卡的发行对象、申领条件、申领手续；3、卡的使用范围（包括使用方面的限制）及使用方法；4、卡的账户适用的利率，面向持卡人的收费项目及标准；5、发卡银行、持卡人及其他有关当事人的权利、义务；6、中国人民银行要求的其他事项。··\n~以上内容，系《银行卡业务管理办法》第15条之规定。填空：借记卡（不含储值卡）、准贷记卡账户内的存款，发卡银行按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计息办法计付利息。贷记卡账户的存款、储值卡（含IC卡的电子钱包）内的币值，不计付利息。贷记卡持卡人刷卡消费的优惠措施1、免息还款期：银行记账日至发卡银行规定的到期还款日之间为免息还款期。免息还款期最长为60天。持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项即可享受免息还款期待遇，无须支付非现金交易的利息。2、最低还款额待遇。持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项有困难的，可按照发卡银行规定的最低还款额还款。首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10%。支付透支利息的情形下列四种情形不享受免息还款期待遇，持卡人应当支付未偿还部分自银行记账日起计算的透支利息：1、贷记卡持卡人支取现金；2、在刷卡消费时选择最低还款额方式；3、超过发卡银行批准的信用额度用卡；4、准贷记卡持有人透支。透支利率：透支利率为日利率万分之五。贷记卡透支按月记收复利，准贷记卡透支按月计收单利。中国人民银行可以适时调整透支利率。滞纳金与超限费：贷记卡持卡人未偿还最低还款额的，发卡银行按最低还款额未还部分的5%收取滞纳金。贷记卡持卡人超信用额度用卡的，发卡银行按超过信用额度部分的5%收取超限费。单位卡账户的管理规定：单位卡账户的资金一律从其基本存款账户转账存入信用卡账户，不得交存现金，也不得将其他存款账户和销货收入的款项存入单位卡账户。单位外币卡账户的资金应从其单位的外汇账户转账存入，不得在境内存取外币现钞。填空：严禁将单位的款项存入个人卡账户，将单位款项存入个人信用卡账户的情况是公款私存的一种表现，为法律所禁止。提现限制：发卡银行对贷记卡的取现应当每笔授权，每卡每日累计取现不得超过2000元人民币。发卡银行应当对持卡人在自动柜员机（ATM机）取款设定交易上限，每卡每日累计提款不得超过5000元人民币。2007年，为缓解银行排除问题，中国人民银行将ATM机取款上限提高到2万元。销户的有关规定：持卡人在还清全部交易款项、透支本息和有关费用后，可申请办理销户。销户时，单位人民币卡账户的资金应当转入其基本存款账户，单位外币卡账户的资金应当转回相应的外汇账户，不得提取现金。风险控制指标1999年《银行卡业务管理办法》设定了一些风险控制指标，主要有：1、同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元（含等值外币）、单位卡不得超过5万元（含等值外币）。2、同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元（含等值外币），单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授信额度的3%。无综合授信额度可参照的单位，其月透支余额不得超过10万元（含等值外币）。3、外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金（含储蓄存单质押金额）的80%。4、从本办法施行之日起新发生的180天（含180天，下同）以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15%。5、准贷记卡的透支期限最长为60天，贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10%。由于上述风险控制指标已为大多数银行突破，故拟出台的新《信用卡条例》将对上述风险指标进行较大幅度的修改。填空：··\n~信用卡遗失后被人冒用，损失由谁承担，法律上没有明确规定，以前的惯例是：挂失前及挂失后24小时内的损失由持卡人承担，此后的损失由银行承担。由于银行信息技术的进步，目前的银行卡章程一般都取消了银行“挂失后24小时内免责”的条款。第三节银行卡当事人之间的法律关系填空：银行卡跨行提现，则提供自动柜员机服务的中间银行是作为持卡人的代理人，向发卡行要求提取现金，因此在银行与客户的关系外，还存在一个委托代理关系。持卡人作为委托人要支付手续费，按照《银行卡业务管理办法》，持卡人在其领卡城市之内跨行取款，每笔收费不得超过2元人民币；异地跨行取款，每笔收费不得低于8元人民币。几个英文缩写ATM：是AutomaticTellerMachine的缩写，意思是自动柜员机，因大部分用于取款，故又称自动取款机。POS：是PointOfSale，是“销售点”、“销售终端”、“商户销售终端”的意思。银行卡刷卡消费：又称POS机交易，指持卡人在银行卡的特约商户处，通过银行设置的POS终端用银行卡进行的消费结算，这是信用卡最为基本，最为原始的业务。填空：在银行卡刷卡消费中，特约商户向持卡人出具的收款凭证称为“签购单”。在银行卡刷卡消费中，特约商户一般把签购单等收款资料交给自己的结算账户开户银行，委托后者收款，而不是直接去找发卡行。收取签购单的银行被称为“收单行”。如果发卡行与收单行不是同一家银行，二者之间必须通过信用卡组织——中国银联的网络进行信息交换。银行卡支付具有终局效力在银行卡刷卡消费中，虽然持卡人与发卡是之间是委托付款的关系，是一种委托与被委托、代理与被代理的关系，但是学理上通常认为，信用卡本身是一种塑料货币，持卡人出示信用卡并签单确认的行为，即发生债务清偿效力。如果发卡行因故暂时停止支付，特约商户只能起诉发卡银行，而不能直接向进行消费的持卡人提出清偿债务的请求。银行卡支付具有终局效力的理由1、从法律关系看，特约商户与发卡行之间存在特约受理协议，发卡行在持卡人签单后有付款的义务，如果违约不付款，则需要对商户承担违约责任；2、持卡人作为普通消费者，与商户之间是即时清结的交易，不会签订合同或留下地址，商户通常无法找到持卡人。知识：结算关系本质上是一种委托代理关系。持卡人指示发卡银行按照其指令向特约商户付款。实践中，银行卡申请人先填一份《申请表》，申请获准后再与发卡银行签订一份银行卡《领用合约》。银行卡申请表、领用合约都是发卡银行单方拟定的契约性文件，明确发卡银行和持卡人各自的权责，持卡人在领用合约上签字即表示接受其中各项约定。按照《银行卡业务管理办法》，发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据，发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账作证。银行卡通过联网的各类终端交易的原始单据至少保留两年备查。持卡人一旦在签购单上签字，就视为对发卡行作出了“付款”指令，持卡人不得以与特约商户发生纠纷为由拒绝偿付发卡行已经对外付出的款项。发卡银行要想使自己发行的信用卡被广泛受理，就必须选择一定数量的商家成为其特约商户，并与后者签订《信用卡受理协议》，明确各自的权利义务。特约商户应向发卡行或收单行缴纳手续费在银行卡业务中，特约商户要按照交易金额的大小向发卡银行缴纳一定比例的手续费。《银行卡业务管理办法》规定：商业银行办理银行卡收单业务应当按下列标准向商户收取结算手续费：1、宾馆、餐饮、娱乐、旅游等行业不得低于交易金额的2%；2、其他行业不得低于交易金额的1%；3、对于跨行交易，商业银行可以按照《银行卡业务管理办法》规定的比例，在发卡行与收单行之间分配结算手续费；也可以通过协商，采取机具分摊、相互代理、互不收费的方式。··\n~发卡行与特约商户之间法律关系的性质学理上对此种法律关系有争议，比较常见的说法有：1、发卡行委托特约商户受理信用卡业务：发卡行是委托人，特约商户是受托人；2、特约商户委托发卡银行办理转账结算事宜：特约商户是委托人，发卡行是受托人；我们认为后一种说法比较科学，因为如果按照前一种说法，发卡银行作为委托人，应该向受托人特约商户办理银行卡受理事务支付一定的报酬或佣金，而事实正好相反，特约商户须向发卡行支付一定比例的结算手续费。无名合同有名合同信用卡担保的概念：在申请信用卡时，发卡银行有时会根据申请人的信用状况要求其提供担保，担保形式以保证居多，由第三方保证人为持卡人向发卡机构提供信用担保。信用卡担保的特点：信用卡担保的特点是担保责任范围的不确定性，也就是说，担保人所担保的债务金额在签订担保合同时是不确定的，它取决于持卡人未来透支而无法偿还的金额。信用卡担保责任范围的确定1、如何确定信用卡的担保责任范围，目前存在一定的争议，比较主流的观点是适用最高额担保的原理，最高额应为《信用卡领用合约》规定的最大透支限额；2、如果银行在技术上完全有能力预防和制止持卡人的恶意透支行为，却由于自己的故意或过失没有去做，发卡银行就应当对因此而受到的损失自行承担经济责任，不得向担保人求偿，因技术或其他障碍等特殊原因除外。第四节信用卡诈骗罪信用卡诈骗罪：根据我国《刑法》第196条的规定，使用信用卡进行诈骗的犯罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡为工具进行金钱诈骗，且数额较大的行为。信用卡诈骗罪的主要行为方式1、使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；2、使用作废的信用卡；3、冒用他人信用卡；4、恶意透支：是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。填空：我国《刑法》第196条对使用信用卡进行诈骗的犯罪作了定罪与量刑。第四编资本市场法律制度第十二章股票发行法律制度第一节证券法概述证券的概念1、广义上说，证券是各类经济权益凭证的统称。在民法中，“物”的一种就是有价证券，它不仅指股票、债券等，而且包括票据、提单等权益凭证；2、狭义上的证券，仅指在证券交易所交易的权利凭证，表明持有者对证券上代表的经济利益的权利。其中最典型的是股票、债券和基金单位。本书所称的“证券”，即指狭义上的证券。证券的功能证券属于中长期的直接融资工具··\n~。筹资人通过发行这类证券，直接从投资人手中获得可以长期使用的资金。企业发展所需要的资金，也可以通过银行贷款或者自身积累等渠道获得，但银行贷款大多为短期融资，自身积累资金的速度也比较慢，因此，在市场经济国家中，企业筹集中长期资金的主要手段就是发行股票或者债券。通过发行证券，发行人与投资人之间建立了股权关系或者债权债务关系。投资人可以持有证券，以获得股息分红或利息，也可以通过证券交易所进行证券交易，将证券转让给其他投资人，从而提前收回自己的投资。证券法：是调整证券发行与证券交易的法律规范的总称。一级市场与二级市场：证券发行与证券交易都是在专业化的证券市场中进行的。人们一般把发行活动所处的市场称为“一级市场”，把证券转让、交易的市场称为“二级市场”。证券法的核心内容体现了国家对证券发行与交易的监管，目的是保护参与证券市场的各方主体的利益，维持投资人对证券市场的信心，因此，证券法通常又称为“证券监管法”。填空：学理上通常把证券分为股票、债券、基金等。我国《证券法》下的证券种类（我国《证券法》的适用范围）1、股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额；2、证券衍生品种的发行、交易：包括可转换公司债、认股权证、认沽权证等；3、金融机构发行的债券、国有大中型企业发行的企业债券以及一般企业发行的短期融资券，分别由中国人民银行、国家发改委进行审批监管，未纳入《证券法》的监管框架。现阶段我国《证券法》下的证券形式现阶段我国《证券法》下的证券包括下列形式：1、股票；2、公司债券；3、政府债券；4、基金份额；5、可转换公司债；6、认股权证；7、认沽权证。认股权证：是指持有人可以在未来一段时间内按照预先确定的价格从公司购买股票的权利凭证。认沽权证：指持有人可以在未来一段时间内按照预先确定的价格向公司出售股票的权利凭证。证券发行与交易的基本原则1、公开、公正、公平原则（“三公”原则）公开原则是证券法的核心，它要求在证券发行与交易中，发行人必须依法披露一切有关的信息资料，供投资者作投资决策时参考，不得含有虚假、误导性陈述及重大遗漏。公开原则的目的在于增强股票发行与交易的透明度，为投资者提供及时、充分、准确的信息，公开原则是公平、公正原则的前提，只有信息公开，投资者才能公平地作出自己的投资决策，才能防止出现各种证券欺诈行为，保证市场公平；公平原则要求在证券的发行与交易中，发行人、投资者、证券公司和证券专业服务机构的法律地位平等，其合法权益受到同等的保护，公平原则强调的是机会均等、公平竞争；公正原则要求监管机构在履行职责时，依照法定权限和法定程序进行，对一切监管对象给予公正待遇，公正合理地处理证券纠纷和争议，其目的在于禁止任何人在证券发行与交易中，通过特权和优势获取不当利益，损害他人的合法权益，公正原则是实现公开、公平原则的保障；2、自愿、有偿、诚实信用原则：这是民商法的基本原则在证券发行与交易的体现。我国证券发行与交易的监管体制：政府统一管理，即由政府证券监管机构依法对证券发行与交易统一实施监督管理。填空：我国政府证券监管机构最早是1992年10月成立的国务院证券管理委员会，由它对全国证券业和证券市场进行统一的宏观管理，同时成立了在国务院证券管理委员会指导、监督、检查和归口管理下的中国证券监督管理委员会（简称中国证监会），依法对证券市场进行监管。另外，还授权其他政府有关部门和地方人民政府发挥一定的管理职能。由于上述体制存在诸多弊端，国务院对证券管理体制进行了重大改革，将国务院证券管理委员会和中国证监会合并，并取消了其他部门和地方政府的管理权限。1998年12月29日通过了《证券法》，进一步从法律上明确了由国务院证券监督管理机构即中国证监会依法对全国证券市场实行集中统一监管。中国证监会的职责：国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：1、依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；··\n~2、依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；3、依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理；4、依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；5、依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；6、依法对证券业协会的活动进行指导和监督；7、依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；8、法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。以上内容，系《证券法》第179条之内容。中国证监会的职权：国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：1、对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查；2、进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；3、询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；4、查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；5、查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；6、查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；7、在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过15个交易日；案情复杂的，可以延长15个交易日。国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，其监督检查、调查的人员不得少于2人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书。监督检查、调查的人员少于2人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位有权拒绝。以上内容，系《证券法》第180条、第181条之内容。中国证券业协会：是于1991年8月经中国人民银行批准，由中国证监会予以资格认定并经民政部核准登记的证券业全国性自律管理组织，属于社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会。全体会员组成的会员大会是其最高权力机关，每两年召开一次，决定协会的重大事项。我国《证券法》第176条对证券业协会的职责进行了规定。证券业协会的职责证券业协会履行下列职责：1、教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；2、依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；3、收集整理证券信息，为会员提供服务；4、制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；5、对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；6、组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；7、监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；8、证券业协会章程规定的其他职责。证券业协会设理事会。理事会成员依章程的规定由选举产生。以上内容，系《证券法》第176、177条之规定。证券交易所：··\n~我国目前有上海和深圳两家证券交易所。根据《证券法》第102条，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券公司必须成为证券交易所的会员，才能进入证券交易所参与集中交易。证券交易所的设立和解散由国务院决定，证券交易所总经理由中国证监会任免。证券交易所的具体监管内容包括：①对证券交易活动的监管；②对会员的监管；③对上市公司的监管。监管的具体标准体现在上海、深圳两个交易所颁布的《上市规则》、《交易规则》等规范文件中。证券行业自律管理机构1、中国证券业协会；2、证券交易所；3、中介机构：根据中国证监会和其他相关监管机关发布的规定，会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构及其从业人员，依照国家有关规定，对公开发行股票的公司的财务报告、资产评估报告、招股说明书和法律意见书等进行审核鉴证，实行监督，并承担相应的法律责任。第二节股票发行概述股票：是指股份有限公司在筹集资本时向出资人发行的股份凭证，代表着其持有者即股东对股份公司的所有权。填空：由于我国证券市场上交易最活跃、最普遍的证券品种是股票，因此人们又把证券市场称为“股市”。股票的特征1、收益性：股东可领取股息或红利，获取获取投资收益；另外，股票投资者还可以获得价差收入或实现资产保值增值；2、流通性：股票可依法定程序转让，具有高度的变现性。流通性以可流通的股票数量、股票成交量以及股价对交易量的敏感程度来衡量；3、非返还性：股票没有偿还期，股东在一般情况下不得要求公司退还股金，只能到二级市场卖给第三者，以回收投资；股票的期限等于公司存续的期限；4、风险性：股票的收益取决于公司的经营状况和股票市场的行情，股份公司不保证固定的收益，股东自行承担投资风险。股票的分类1、从公司法的角度，按股东承担风险程度和享有权利的不同，可以分为普通股和优先股；2、按照投资主体及资金来源的不同，我国上市公司的股票可分为国有股、法人股和社会公众股：①国有股即代表国家投资的部门或机构以国有资产和公司投资形成的股份；②法人股是指企业法人或具有法人资格并按企业经营方式运作的事业单位和社会团体向公司非上市流通股权部分投资所形成的股份，根据法人股认购的对象，可将法人股进一步分为境内发起人股、外资法人股和募集法人股三类；③社会公众股是指我国境内个人和机构以其合法财产向公司可上市流通股权部分投资所形成的股份；3、人民币普通股、境内上市外资股和境外上市外资股：①人民币普通股又称为A股，是由我国境内的公司发行，供境内机构、组织或个人（不含港、澳、台投资者）以人民币认购和交易的普通股股票；②境内上市外资股又称为B股，它是以人民币标明面值，以外币认购和买卖，在境内上海、深圳证券交易所上市交易的股票，其投资者最初限于外国人或其他组织（含港澳台，包括法人），近年来，B股市场对我国境内居民开放，我国境内居民可以以其合法持有的外汇参与B股交易；③境外上市外资股是指股份有限公司向境外投资者发行的，以人民币标明面值，以外币认购，在境外公开的证券交易场所流通转让的股票，其中，在香港市场发行并上市的股票称为H股。我国企业境外发行并上市的往往是一些大型国有企业，资本规模大，公开募集资金比较多。由于上海、深圳两个证券交易所发展早期资金供给有限，人们担心这些大企业发行股票会造成市场资金失血而崩盘，因此大型企业转向境外市场募集资金。2005年股权分置改革··\n~以后，我国资本市场发展迅猛，市场容量急剧扩大，因此一些已经在境外发行上市的大企业，如中石油、建设银行、神华集团等陆续回归A股市场再融资，令国内投资人也能分享到这些优质企业的成长盈利。普通股：是指在公司的经营管理、盈利及财产的分配上享有普通权利的股份。持有普通股的股东按股份比例享有公司决策参与权、利润分配权、优先认股权和剩余资产分配权，并承担公司经营亏损的风险。优先股：是公司在筹集资金时，给予投资者某些优先权的股份。这种优先权主要表现在两个方面：一是有固定的股息，不随公司业绩好坏而波动，并且可以先于普通股股东领取股息；二是当公司破产进行财产清算时，优先股股东对公司剩余财产有优先于普通股股东的索取权。但优先股股东一般不参加公司的红利分配，也无表决权，不能借助表决权参加公司的经营管理。目前我国的《公司法》尚未承认优先股，因此在上海和深圳两个证券交易所上市的股票都是普通股。股票发行：是指筹资人按照法定程序从投资人处取得资金，并向投资人交付代表其投资权益的证券的过程。股票不同于一般的商品，是代表资本权益的凭证，所以其出售要遵循法定程序，在这个过程中涉及众多的当事人，法律规范股票发行的目的在于保护各参与方的合法权益。股票发行的分类1、根据发行对象的范围，分为公开发行与非公开发行：公开发行是指面向不特定的投资大众进行的募集资金行为。依据《证券法》第10条，有下列情形之一的，为公开发行：①向不特定对象发行证券的；②向特定对象发行证券累计超过二百人的；③法律、行政法规规定的其他发行行为。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券；非公开发行，是指面向少数特定的投资人进行的资金募集行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式；2、按照是否存在发行中介，分为直接发行与间接发行：直接发行又称自办发行，是指发行人不通过证券承销机构，自担风险办理发行事宜。其优点在于减少发行手续费，降低筹资成本。我国目前上市公司对大股东或特定机构投资人的定向非公开发行一般采取直接发行的方式；间接发行指发行人委托证券承销机构发行证券的方式。依照《证券法》，我国上市公司公开发行证券必须采取间接发行方式，由证券承销机构办理发行事宜；3、根据发行的时机，分为设立发行与增资发行：设立发行通常指发行人为设立股份有限公司而向公众投资者发行股票的行为。我国《证券法》第78条规定了募集设立方式，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司；增资发行指已经设立的公司为增加资本而发行新的股份；4、根据证券监管的目的，分为首次公开发行与上市公司发行新股：这是我国目前证券监管制度采用的分类方式，与上面第三种分类有一定的交叉。首次公开发行（InitialPublicOffering，IPO），指公司第一次向社会公开发行股票。首次公开发行意味着发行人公司第一次进入证券市场，投资大众对该公司还缺乏了解，因此需要更充分的信息批露以及更严格的监管；上市公司发行新股，既可以向原有股东进行配售，也可以面向证券市场投资大众公开募集股份，前者称为“配股”，后者称为“增发”。由于发行人是已上市公司，投资人对它已经有了一定的了解，因此信息披露以及监管上较首次公开发行可略为简化一些。募集设立：即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。首次公开发行：英文简称为InitialPublicOffering，简称IPO，指公司第一次向社会公开发行股票。首次公开发行意味着发行人公司第一次进入证券市场，投资大众对该公司还缺乏了解，因此需要更充分的信息批露以及更严格的监管。上市公司发行新股：既可以向原有股东进行配售，也可以面向证券市场投资大众公开募集股份，前者称为“配股”，后者称为“增发”。第三节股票发行的条件··\n~有关股票发行条件概述：法律上对股票发行条件的规定是证券市场准入制度的一部分，其目的是让有融资需求且规范经营的公司进入资本市场，同时尽可能排除“坏”企业到市场圈钱，防止其损害投资人的利益。根据我国现行证券监管法规，股票发行的条件依公开发行与非公开发行、首次发行与再融资等不同方式而有所不同，因此本节的主要内容是：1、首次公开发行股票的条件；2、上市公司公开发行新股的条件；3、对上市公司非公开发行股票的要求。首次公开发行股票的条件依照我国《证券法》第12条，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合①我国《公司法》规定的条件和②中国证监会规定的其他条件。1、《公司法》规定的条件①对发起人、资本、章程以及设立程序等方面的基本要求：《公司法》对于股份有限公司的发起人、资本、章程以及设立程序等都提出了一些基本要求；②对募集设立公司的发起人的要求：《公司法》第79条规定：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；③对募集设立公司的发起人在认购股份方面的要求：《公司法》第85条规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是法律、行政法规另有规定的，从其规定；2、中国证监会规定的条件：中国证监会对于首次公开发行股票规定的条件，集中体现在2006年发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（简称《IPO管理办法》）中，包括主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用等五个方面。该办法共六章70条，对首次公开发行的条件、发行程序、信息披露、监管与处罚等都作出了非常详细的规定。①主体资格：发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上。为防止发行人通过合并、资产置换等方式规避“三年”考察期，《IPO管理办法》要求发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时采取募集设立方式的，在衡量其IPO的主体条件时，持续经营时间自有限责任公司成立之日起计算；②独立性：发行人应当具有完整的资产、业务体系以及直接面向市场独立经营的能力，与控制股东之间在人员、机构、财务、业务等方面保持独立性；③规范运行：发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构与人员能够依法履行职责，最近36个月内没有受到行政处罚或涉嫌犯罪；④财务与会计：发起人有健全的财务会计制度和内部控制程序，资产质量良好，资产负债结构合理，具有持续盈利能力。《IPO管理办法》提出了一些具体的考核指标，如发行前股票总额不少于人民币3000万元；无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比重不高于20%；最近3年连续盈利，且累计净利润、现金流量或营业收入达到了证监会规定的数量标准；⑤募集资金运用：股份公司首次公开发行股票所募集到的资金，原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金不得用于购买、持有交易性金融资产和可供出售的金融资产，也不得用于对外贷款、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。填空：《公司法》第79条规定：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。第85条规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是法律、行政法规另有规定的，从其规定。上市公司公开发行新股的条件1、证券法的基本要求根据《证券法》第13条，上市公司公开发行新股，应当符合下列条件：··\n~①具备健全且运行良好的组织机构；②具有持续盈利能力，财务状况良好；③最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。2、监管规则对发行条件的具体化中国证监会2006年发布的《上市公司证券发行管理办法》，对《证券法》的上述条款进行了细化。例如，对于“具有持续盈利能力，财务状况良好”，该办法要求最近3个年度连续盈利，且不存在可预见的重大不利变化。再如，针对一些上市公司只顾圈钱，不考虑回报股东的“劣迹”，该办法对公司分红提出了强制性要求，拟公开发行新股的公司“最近3年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的20%”。此外，上市公司再融资应当有真实的项目投资资金需求，最近一期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形，但金融类企业除外；3、对配股的特别要求配股是上市公司为募集新的资金，对现有的股东按比例配售新股的行为。从理论上说，股东购买了股票，就是期待从公司获得股息红利等投资收益，但配股却意味着股东需要增加对公司投资。对于公众股东来说，他们虽然有权选择是否接受配股，但选择决定本身并不容易作出。股东面临着下面的困境：不参加配股，意味着自己的股权比例减少；参加配股，又担心进一步套牢在资金饥渴的公司中。为保护公众股东的利益，《上市公司证券发行管理办法》要求拟配股公司除满足前述发行新股的条件外，还要符合下列规定：①拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%；②控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量；③采用《证券法》规定的代销方式发行。如果控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的，都属于配股失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。以上内容，系《上市公司证券发行管理办法》第12条之规定；4、对增发的特别要求增发是指已上市公司向不特定对象公开募集股份。按照《上市公司证券发行管理办法》，拟增发的公司应当是有合理的资金需求的盈利性企业，它们除符合前述公司发行新股的基本要求外，还应当符合下列规定：①最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；②除金融类企业外，最近一期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形；③发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。最后一项要求的目的是为了平衡新老股东之间的利益。增发的结果往往是公司增加了新的股东。如果增发价格过低，会稀释原有股东的股权价值；如果增发价格过高，就意味着新股东为老股东作贡献。只有增发价格与市场价格基本一致，才能使新老股东之间的利益达到一种平衡。对上市公司非公开发行股票的要求上市公司非公开发行股票是指股票已经在证券交易所上市的公司，采用非公开方式，向特定对象发行股票募集资金的行为。1、对发行对象的要求按照《上市公司证券发行管理办法》，非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：①特定对象符合股东大会决议规定的条件；②发行对象不超过10名。③发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。2、对非公开发行股票的约束··\n~上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：①发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%；②非公开发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，36个月内不得转让；③有真实的项目投资资金需求，募集资金使用符合规定；④非公开发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。第四节股票发行审核程序股票发行审核程序概述：股票发行审核是证券|市场准入监管的重要环节。我国2000年以前采用审批制和额度管理，发行审核程序复杂繁琐。2000年以后实行核准制，并逐步发挥市场机制的作用，引入证券发行与上市保荐制度，因此发行审核程序也趋于公开、透明，更有效率。因此本节的主要内容就是介绍股票发行的核准制和保荐制度，具体包括：1、公司股东大会审核批准发行事项；2、介绍股票发行的保荐制度；3、介绍股票发行的核准制度，即股票发行申请文件的核准；4、股票发行审核决定的法律效果；5、未经核准发行股票的法律责任。股票发行审核程序的概念1、狭义：仅指证券监管部门对股票发行申请的审查核准；2、广义：是指公司在履行申请获得核准的整个过程中受到的来自公司治理、市场、政府等方面的约束，它与股票发行监管体制密切相关。公司股东大会对股票发行的审核批准程序按照《公司法》，发行股票属于股东会或股东大会决议范围。因此，不论是IPO还是已上市公司再次发行新股，都需要由发行人公司董事会就股票发行的具体方案、募集资金投向及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准。股东大会决议的内容依IPO或再融资而略有不同。以IPO为例，其决议至少应当包括下列事项：①本次发行股票的种类和数量；②发行对象；③价格区间或者定价方式；④募集资金用途；⑤发行前滚存利润的分配方案；⑥决议的有效期；⑦对董事会办理本次发行具体事宜的授权；⑧其他必须明确的事项。股东大会作出批准决议后，发行人应当按照中国证监会的有关规定制作申请文件，由保荐人保荐并向中国证监会申报。属于国家特殊监管行业的发行人，还应当提供相关管理部门对其公开发行股票并上市的意见。保荐：是指证券经营机构依照法律和行业规范，尽职推荐发行人证券发行上市，并在上市后持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务的制度。这是我国内地借鉴香港创业板的做法，运用市场机制来规范证券发行、上市行为的制度创新。其目的有三：提高上市公司质量；提高证券经营机构执业水平；保护消费者的合法权益。保荐制度采取机构与个人双重负责制。证券经营机构作为保荐机构，必须指定专人（后者在中国证监会登记注册，称为保荐人）对相关公司的股票、债券发行上市事项负责，保荐机构与保荐人共同承担法律责任。股票发行保荐的内容1、对发行人进行辅导：保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票前，应当对发行人进行为期一年的辅导，以便发行人掌握上市公司规范运作的法律框架；2、组织编制申请文件并出具推荐文件：保荐机构推荐发行人股票发行上市，应当对发行人及其发起人、大股东、实际控制人进行尽职调查、审慎核查，在此基础上，保荐机构根据发起人的委托，组织编制包括招股说明书在内的申请文件，并出具推荐文件，承诺其有充分理由确信发行人申请文件和公开发行募集文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；3、提交申请文件，配合中国证监会对发行申请的审核：保荐机构需要指定保荐代表人与中国证监会进行专业沟通，组织发行人及其中介机构对中国证监会的意见进行答复，按照中国证监会的要求对涉及本次证券发行上市的特定事项进行尽职调查或者核查等；··\n~4、承销股票并保荐上市：发行申请被核准后，保荐机构担任发行人股票的主承销商，并在股票发行完毕后，向证券交易所推荐发行人股票上市。核准制概述我国1998年12月颁布的《证券法》（2005年修订）规定，国务院证券监督管理机构依照法定条件核准股票发行申请，改变了此前实行的额度管理和审批制。有关核准程序的规定体现在《证券法》第二章“证券发行”以及中国证监会《IPO管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》等监管规章中。根据法律的要求，核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。股票发行申请的审核机构按照《证券法》第22条，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。中国证监会根据《证券法》的授权，于2003年发布了《股票发行审核委员会暂行办法》，对相关事项作出了明确规定。发行审核委员会共有25名委员，对每一项发行申请，由7名委员组成一个审核委员会进行审核。核准的程序受理→初审→审核→核准结果填空：为提高行政效率，《证券法》要求证券监管部门自受理证券发行申请文件之日起3个月内作出核准或不核准的决定，其中发行人补充、修改申请文件而耽误的时间，不计算在“3个月”期限内。股票发行审核决定的法律效果1、核准决定核准决定表明发行人可以按照申请文件的条件发行股票。考虑到公开募集文件的时效性，特别是有关公司财务状况和业绩表现会随时间流逝而发生变化，法律上要求发行人自中国证监会核准发行之日起，在6个月内发行股票，超过6个月未发行的，核准文件失效，发行人须重新申请，经中国证监会核准后方可发行。如果在发行申请核准后、股票发行结束前的这段时间中，发行人发生重大事项的，应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会，同时履行信息披露义务。相关重大事项影响了发行条件的，应当重新履行核准程序；2、不予核准的决定股票发行申请未获核准的，自中国证监会作出不予核准决定之日起6个月后，发行人可再次提出股票发行申请；3、核准决定的撤销对于已作出的核准股票发行的决定，如果中国证监会发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行；已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人。对于核准被撤销的，保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外。发行人的控股股东、实际控制人有过错的，也应当与发行人承担连带责任。我国证券市场中发生过的撤销核准决定案是2002年的通海高科案。未经核准发行股票的法律责任股票发行核准属于证券一级市场的市场准入监管。未经核准发行股票，违反了市场准入规则，依照我国现行法律，相关机构和人员需要承担行政责任与刑事责任。1、行政责任：承担行政责任的主体包括发行人与承销商；2、刑事责任：我国《刑法》第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪。第五节股票发行认购与承销股票发行认购与承销概述：··\n~股票发行申请经证券监管机关批准后，发行人委托承销商在证券一级市场中，向机构投资人询价，确定市场可接受的发行价格后，再采取网下配售、网上公开发行等方式向公众投资人发行股票，并将筹集到的资金交付发行人。股票发行与承销是一项市场化的专业活动，法律规制主要体现为公开、公平、公正、高效、经济的原则性要求。《证券法》第二章“证券发行”以及中国证监会2006年9月发布的《证券发行与承销管理办法》是我国目前在这个领域中最主要的法律依据。股票发行的承销股票承销是指证券公司依照其与发行人之间的承销协议，承办股票发行事宜，筹集发行人所需资金的行为。经办承销业务的证券公司又称为“承销商”。我国《证券法》第28条规定：“发行人向不特定对象公开发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。”面向投资大众的公开发行股票，由于所募集的资金量大，承销商的参与必不可少。相对于发行人，承销商常常拥有庞大而高效的销售体系，而且知名承销商还具有良好的市场信誉及影响力，其对某一只股票的推介对于该股票的成功发行意义重大。我国实践中，由于担任主承销商的证券公司同时是该只股票的保荐人，因此它通过辅导、尽职调查、组织编制申请文件等工作，对于监督发行人依法规范运作、完成法定的信息披露等，都发挥着积极的作用。与“承销”相对的是自办发行，即发行人不通过证券公司承销，而是自己将股票直接发售给投资人的方式。在我国，目前仅许可发行人在面向不多于10名现有股东的定向发行时，可以采取自办发行的方式。股票发行承销的分类根据承销商对股票发行结果的承诺程度，承销可分为代销和包销两种方式：1、代销：是指证券公司代发行人发售股票，在承销期结束时，将未售出的股票全部退还给发行人的承销方式。从法律关系上看，代销类似一种代理关系，承销商对股票能否完全发行出去不承担责任，发行人自己承担发行失败或者未能足额募集资金的风险；2、包销：是指证券公司将发行人的股票按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。从法律关系上看，包销类似代理关系与买卖关系的结合，承销商承担了对发行人足额交付拟募集资金量的义务。承销团按照《证券法》第32条的规定，向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。这一规定主要是为了分散单一承销商在筹资规模较大的证券发行交易中承担的市场风险。承销团由主承销和参与承销的证券公司组成，后者又称为“分销商”。主承销商首先与发行人签订《股票承销协议》，再与各分销商签订《承销团协议》，对彼此之间的权利义务分配进行约定。承销协议及其内容是发行人与承销商之间明确证券发行与承销过程中各自权利义务的法律文件。承销协议的主要内容如下：1、所发行证券的种类、数量、金额及发行价格；2、代销或包销的方式；3、承销期限及起止日期；4、募集资金交付方式及日期；5、承销费用和结算办法；6、违约责任；7、中国证监会规定的其他事项。承销协议中承销商的一些强制性义务《证券法》第二章对承销协议中承销商的义务有一些强制性规定，主要包括：1、承销商应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施；2、承销商对所承销的证券应当保证先行出售给认购人，不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券；3、承销期限：最长不得超过90日。发行失败：··\n~是指股票未能充分发售出去，发行人预计的资金筹集计划未能实现。这只会发生在代销的情形下。依据我国《证券法》，股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。在发行失败的情形下，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。发行失败的原因很复杂，其中最主要的可能是发行人拟筹集资金所投向的项目不具有可行性，从而令筹资计划未获得市场的普遍认同。发行失败表明市场认为该股票风险较大，已经认购的投资人可能是一些不具有充分信息或判断能力的大众投资人。股票发行价格的确定方式1、股票发行价格的监管；2、首次公开发行股票的询价制；3、上市公司发行新股的价格确定方式。股票发行价格的监管按照经济学原理，股票发行价格与任何一种商品价格一样，受市场供求关系影响，围绕其价值上下波动。但是，股票作为公司价值的单位形式，与普通商品，如蔬菜、家电、钢铁等不同，其价值不那么直观。而且，在股票发行价格上，发行人与投资人之间、老股东与新股东之间都存在一定的利益冲突。例如，发行人问题希望每一股尽可能筹集更多的资金，而投资人则希望每一元钱能获得更多的股份；老股东希望新增股份价格高一些，以便增厚自己股份所享有的净资产，新股东则希望价格低一些，以便分享公司原有的净资产。此外，承销商为承销费的目的，可能倾向于发行人或者老股东的立场，损害投资人或新股东的利益。凡此种种，都表明对于股票发行价格有监管的必要，以平衡各主体之间的利益关系。实践中，我国在1999年前主要采取行政手段管理，中国证监会直接审批价格，按照“股票价格=市盈率×每股盈余”的定价方式，适用固定倍数的市盈率。1999年以后，我国逐步引入市场询价机制，发挥市场供求关系以及专业机构的作用，从直接管理价格本身走向对价格形成机制的管理，增加了监管的弹性。首次公开发行股票的询价制按照《证券发行与承销管理办法》，公司首次公开发行股票，必须通过向特定机构投资者询价的方式确定股票发行价格。首次公开发行股票标志着公司第一次进入资本市场，市场此前对该公司了解甚少，需要比较专业的机构参与价格协商过程，以便形成市场对该公司价格的合理判断，因此监管规则对询价对象、询价方式、询价程序等都提出了明确要求。1、询价对象：接受询价的对象都是机构投资者，包括证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者、合格境外机构投资者以及经中国证监会认可的其他机构投资者。它们必须具备监管规则要求的资本金、专业人才队伍以及良好的信用记录，而且其业务范围包括股票投资。2、询价程序发行人及其主承销商在刊登首次公开发行股票招股意向书和发行公告后，以路演的方式向机构投资人和公众进行推介，并向询价对象询价。询价时应提供主承销商的独立研究部门编制的相关股票投资价值研究报告。询价对象在发行人及主承销商公布的初步询价期间内提出自己的报价，其报价应遵循独立、客观、诚信的原则，不得与其他询价对象协商报价或者故意压低或抬高价格。初步询价结束后，公开发行股票数量在4亿股以下，提供有效报价的询价对象不足20家的，或者公开发行股票数量在4亿股以上，提供有效报价的询价对象不足50家的，发行人及其主承销商不得确定发行价格，而应当中止发行。发行人及其主承销商如果重新启动发行工作的，应当及时向中国证监会报告。初步询价获得足够数量的报价时，发行人和主承销商首先按照询价结果确定发行价格区间，然后在该价格区间内通过累计投标询价确定最终的股票发行价格。为简化在中小企业板上市的股票的发行程序，现行监管规则许可中小企业板股票的发行人及其主承销商根据初步询价结果直接确定发行价格，不需要再进行累计投标询价。上市公司发行新股的价格确定··\n~上市公司发行新股时，现有股票在证券市场中的交易价格为人们判断该公司的合理价值提供了一个参照系。按照《上市公司证券发行管理办法》，上市公司向不特定对象公开发行新股（即增发），发行价格不得低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。如果向特定对象非公开发行新股，发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%。定价基准日为董事会决议公告日、股东大会决议公告日或者发行期首日三个日期之一，由发行人及保荐机构具体确定并公布。股票发行的认购方式1、股票发行认购方式的监管；2、网下配售方式；3、上网定价发行方式。股票发行认购方式的监管由于我国目前金融市场中流动性过剩，股票发行基本上都呈现供不应求状况，一级市场与二级市场之间存在一个比较大的溢价空间。因此，如果能在一级市场买到股票，几乎就意味着持有人肯定能在股票上市交易时赚上一笔。根据《证券发行与承销管理办法》，股票发行与认购方式主要有网下对机构投资人的配售以及网上公开发行。不同的发行与认购方式直接影响到特定群体的投资人能否在一级市场获得股票。对股票发行与认购方式进行监管的目的是为了适度保护公众投资人的利益，维护不同群体的投资人之间的利益平衡。网下配售方式网下配售是指不通过证券交易所技术系统，由主承销商自行组织实施的证券发行。1、配售对象在首次公开发行股票时，网下配售的对象是参与初步询价的机构投资者，包括其自营证券账户以及所管理的集合理财计划或基金账户。首次公开发行股票数量在4亿股以上的，还可以向战略投资者配售股票。战略投资者一般指与发行人业务联系紧密且欲长期持有发行公司股票的法人，如中国建设银行IPO选择了美国银行作为战略投资者，而中国银行IPO则选择了苏格兰皇家银行、瑞士银行等作为战略投资者。上市公司增发新股时，可以确定参与网下配售的机构投资者范围、分类，并在发行公告中说明机构投资者的分类标准。网下配售对象获得的股票有持有期限制，从3个月到3年不等，自股票上市之日起计算。配售协议中约定的持有期满后方可上市流通。2、配售比例首次公开发行股票数量少于4亿股的，发行人及其主承销商向机构投资者网下配售的数量不得超过发行总量的20%；公开发行股票数量在4亿股以上的，配售数量不超过向战略投资者配售后剩余发行数量的50%，且无持有期限制的公众股票数量不低于发行总量的25%，也就是说，在首次公开发行新股时，网下配售数量最多不超过发行总量的75%。上市公司发行新股时，主承销商可以对参与网下配售的机构投资者进行分类，对不同类别的机构投资者设定不同的配售比例，对同一类别中的机构投资者则按相同的比例进行配售。如果未对机构投资者进行分类，则机构投资者的获配比率与参与网上申购的公众投资者的中签率相同，无特殊待遇。上市公司向原股东配售股票的，配售比例应当相同，以维持股东之间的股权比例关系不变。增发股票或者发行可转换公司债券时，也可以全部或者部分向原股东优先配售，并在发行公告中披露优先配售比例。上网定价发行方式上网定价发行方式，是指通过证券交易所技术系统进行的证券发行。具体来说，主承销商利用证券交易所的交易系统，由主承销商作为新股的唯一“卖方”，投资者在指定的时间内，按现行委托买入股票的方式进行新股申购。如果有效申购总量等于股票发行量时，投资者按其申购量认购股票；如果有效申购总量小于股票发行量，投资者按其有效申购量认购股票后，余额部分按承销协议办理；如果有效申购总量大于股票发行量，由证券交易所交易主机自动按每1000股或500股确定为一个申报号，连续排号，然后通过摇号抽签，每一中签号认购1000股或500股。1、网上发行的一般程序申购当日（T+0）：投资者通过证券交易申购，并由证券交易所反馈受理情况。如果此时发行价格尚未确定，参与网卡发行的投资者按价格区间上限申购。若最终确定的发行价格低于价格区间上限，差价部分退还给投资者；··\n~申购日后的第一天（T+1）：证券登记结算公司将申购资金冻结在申购专户中；申购日后的第二天（T+2）：证券登记结算公司配合主承销商和会计师事务所对申购资金进行验资，并由会计师事务所出具验资报告，以实际到位资金作为有效申购进行连续配号，证券交易所将配号传送至各证券营业部，并公布中签率；申购日后的第三天（T+3）：主承销商组织摇号抽签，并于当日公布中签结果。证券交易所根据抽签结果进行清算交割和股东登记；申购日后的第四天（T+4）：对未中签部分的申购款予以解冻。2、回拨机制按照《证券发行与承销管理办法》，首次公开发行股票达到一定规模的，发行人及其主承销商应当在网下配售和网上发行之间建立回拨机制，根据申购情况调整网下配售和网上发行的比例。以中国建设银行2007年9月回归A股市场发行90亿股为例，有关回拨机制的安排如下：在网下、网上均获得足额认购的情形下，若网上发行初步中签率低于3.5%且低于网下初步配售比例，在不出现网上发行最终中签率高于网下最终配售比例的前提下，从网下向网上发行回拨不超过本次发行规模5%（约4.5亿股）的股票。最终，由于网上申购资金量很大，初步中签率约为2.29%，因此发行人和主承销商从网下向网上全额回拨了4.5亿，以提高网上发行的中签率。回拨后，网下配售、网上发行总量分别占发行规模的30%、70%；网下最终配售比例为2.83%，网上发行最终中签率为2.48%，公众投资人大体获得了与机构投资人相当的待遇。第六节股票发行的信息披露股票发行信息披露概述股票是代表公司价值的有价证券，信息披露是帮助发行人之外的市场人士、投资人、监管者形成对拟公开发行股票价值的合理判断的基本途径。在发行阶段，发行人的信息披露除向发行审核部门提交规定的申请文件外，主要是按法律规定和中国证监会的要求制作并公布招股说明书及其摘要，保证投资人及时、充分、公平地获得法定披露的信息。本节主要内容1、申请发行股票需要报送的申请文件；2、介绍有关招股说明书的知识；3、信息披露的方式；4、虚假信息披露的法律责任。申请发行股票需要报送的申请文件根据《证券法》的有关规定，发行人报送的股票发行申请文件，必须真实、准确、完整。为股票发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。设立股份有限公司公开发行股票，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：1、公司章程；2、发起人协议；3、发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；4、招股说明书；5、代收股款银行的名称及地址；6、承销机构名称及有关的协议。此外，依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书；法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。上市公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：1、公司营业执照；2、公司章程；3、股东大会决议；··\n~4、招股说明书；5、财务会计报告；6、代收股款银行的名称及地址；7、承销机构名称及有关的协议。此外，按照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。招股说明书招股说明书是股票发行环节最重要的信息披露文件，其编制和披露的主要法律依据是中国证券会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》。1、招股说明书招股说明书中应披露对投资者作出投资决策有重大影响的所有信息。它通过对本次股票发行的基本安排以及发行人公司的基本状况的充分揭示，便利投资人作出是否购买股票的决策。招股说明书的内容如下：①本次发行概况；②风险因素；③发行人基本情况；④业务和技术；⑤同业竞争与关联交易；⑥董事、监事、高级管理人员与核心技术人员；⑦公司治理；⑧财务会计信息；⑨管理层讨论与分析；⑩业务发展目标；⑾募集资金运用；⑿股利分配政策；⒀其他重要事项，如重大合同、对外担保等；⒁董事、监事、高级管理人员及有关中介机构声明。招股说明书后还附有各种备查文件，如发行保荐书、审计报告、法律意见书等。招股说明书的有效期为6个月，自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起计算。招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月。发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签字、盖章，保证招股说明书的内容真实、准确、完整。保荐人及其保荐代表人应当对招股说明书的真实性、准确性、完整性进行核查，并在核查意见上签字、盖章。2、《招股说明书摘要》除招股说明书全文外，发行人及主承销商还应当编制并披露《招股说明书摘要》，向公众提供有关本次发行的简要情况。摘要须忠实于招股说明书全文，但不必包括招股说明书全文各部分的主要内容。实践中，摘要的篇幅不超过日报的一个整版，用简明扼要、通俗易懂的语言、图表或其他较为直观的方式准确披露发行人的情况。《招股说明书摘要》的内容主要包括：①重大事项提示；②本次发行概况；③发行人基本情况；④募集资金运用；⑤风险因素和其他重要事项；⑥本次发行各方当事人和发行时间安排。附录中有若干备查文件。由于《招股说明书摘要》通常是大众投资人阅读的主要信息披露文件，因此监管规则要求发行人在《招股说明书摘要》的显要位置对摘要的作用及局限性作出声明，提示投资者在作出认购决定之前，应仔细阅读同时刊载于指定网站的招股说明书全文；如果“投资者对本招股说明书及其摘要存在任何疑问，应咨询自己的股票经纪人、律师、会计师或其他专业顾问……中国证监会、其他政府部门对本次发行所作的任何决定或意见，均不表明其对发行人股票的价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。任何与之相反的声明均属虚假不实陈述”。3、招股意向书招股意向书，是我国目前实践中首次公开发行股票时采用的招股说明书的具体形式，它体现了IPO从定价发行转向询价制的改革对招股说明书的名称和形式的影响。由于发行人必须先披露招股文件才能开始进行路演、推介和询价，通过询价结果才能知道是否能够成功发行，发行价格是多少，因此，招股文件中无法事先确定发行价格、募集资金总管以及具体发行日期等，称之为“意向书”较为合适。根据《证券发行与承销管理办法》，发行人披露的招股意向书除不含发行价格、筹资金额以外，其内容与格式应当与招股说明书一致，并与招股说明书具有同等法律效力。此外，发行人及其主承销商应当在刊登《招股意向书》或者《招股说明书摘要》的同时，刊登股票发行公告，对发行方案、特别是询价安排、回拨机制等向投资者作出详细说明。信息披露方式1、预披露··\n~为了增加投资人对首次公开发行股票的发行人熟悉、了解和理解的时间，2005年修改的《证券法》增加了“预披露”的要求，即发行人在向中国证监会提交申请文件后，按照中国证监会的规定预先披露有关申请文件。依据《IPO管理办法》，发行人在申请文件受理后、发行审核委员会审核前，将招股说明书（申报稿）在中国证监会网站（www.csrc.gov.cn）预先披露。发行人也可以将招股说明书（申报稿）刊登于其企业网站，但披露内容应当完全一致，且不得早于在中国证监会网站的披露时间。预先披露的招股说明书（申报稿）不是发行人发行股票的正式文件，不能含有价格信息，发行人也不得据此发行股票。发行人应当在预先披露的招股说明书（申报稿）的显要位置声明：“本公司的发行申请尚未得到中国证监会核准。本招股说明书（申报稿）不具有据以发行股票的法律效力，仅供预先披露之用。投资者应当以正式公告的招股说明书全文作为作出投资决定的依据。”2、披露依照现行法律法规，招股文件的披露渠道有三类：报刊、网络以及相关机构住所地。股票发行申请获得核准后，发行人应当在发行前将招股说明书摘要刊登于至少一种中国证监会指定的报刊，同时将招股说明书全文刊登于中国证监会指定的网站，并将招股说明书全文置备于发行人住所、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销机构的住所，以备公众查阅。保荐人出具的发行保荐书、证券服务机构出具的有关文件，作为招股说明书的备查文件，也必须在中国证监会指定的网站上披露，并置备于发行人住所、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销商机构的住所，以备公众查阅。发行人也可以将招股说明书摘要、招股说明书全文、有关备查文件刊登于其他报刊和网站，但披露内容应当完全一致，且不得早于在中国证监会指定报刊和网站的披露时间。虚假信息披露的法律责任1、法律责任的特点虚假信息披露是股票发行过程中最主要的违法行为。它欺骗、误导了投资人的投资决策，破坏了市场定价机制的作用，扭曲了资本市场的资源配置功能。因此，各国证券法都对这种行为给予非常严厉的处罚。股票发行阶段虚假信息披露的法律责任有两个特点：一是责任主体众多，发行人、发起人、保荐人/承销商、会计师、律师等中介服务机构等都可能因为与虚假信息有联系而承担法律责任，而且通常都是机构与个人双重责任制；二是责任形式多样，包括行政责任、民事责任与刑事责任。2、行政责任①发行人公司及其内部人员的责任发行人作为股票发行主体和信息来源，对虚假信息披露承担第一位的责任。如果其披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监管机构责令改正，给予警告，处以30万元以上60万元以下的罚款。依照机构、个人双罚制原则，实际承担责任除发行人公司外，还包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处罚种类包括警告以及3万元以上30万元以下的罚款。承担责任的依据除了《证券法》的规定外，还有发行人及其主管人员在发行文件中的声明与承诺。例如，招股说明书中通常都有如下条款：“发行人及全体董事、监事、高级管理人员承诺招股说明书及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对招股说明书及其摘要的真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任”，“发行人公司负责人、主管会计工作的负责人、会计机构负责人保证招股说明书及其摘要中财务会计资料真实、完整”。②为股票发行提供服务的专业机构的责任保荐人、会计师、律师、评估师等专业机构未勤勉尽责，出具的保荐书或专业意见书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监管机构责令改正，给予警告，没收业务收入，并处罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。3、民事责任··\n~根据《证券法》第69条，发行人公告的招股说明书、财务会计报告以及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人应当承担赔偿责任；发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。最高人民法院于2002年12月发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号），对参与发行文件编制、披露的各相关主体的民事责任归责原则作了进一步的明确。其中，对发行人适用无过错责任原则；对发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，保荐人、承销商、律师、会计师等中介机构及其直接责任人实行过错推定原则；对发行人的控股股东或实际控制人适用过错责任原则。4、刑事责任刑法第160条、第229条对此有专门规定。第160条在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。第229条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。民法归责原则简介民法中的几大归责原则：即过错责任原则（包括过错推定责任原则）、无过错责任原则和公平责任原则。所谓过错责任原则，是指在对民事违法行为人追究民事责任时，应以行为人有过错为要件，无过错即无责任。行为人只对自己的故意或过失违法行为承担责任。而故意或过失一般并不影响民事责任的轻重或范围。法律在追究侵权责任时，一般对受害人（原告）课以举证之义务；而在追究违约责任时，法律使违约人（被告）负举证义务，如果其不能证明自己无过错，法庭即依法推定他有过错并使之承担责任，此为过错推定责任原则。有学者认为过错推定原则介于过错责任原则与无过错责任原则之间，因而属于“中间责任”，但实际上过错推定不过是举证责任之转换或倒置，它仍属过错责任的范畴。所谓无过错责任原则，又称原因责任原则或客观责任原则。按照这一责任原则，只要违法行为造成损害，无论行为人是否有过错，都应承担民事责任。从我国现行法来看，无过错责任原则主要适用于《民法通则》中规定的几种特殊侵权行为。我国民法在追究民事违法行为人的法律责任时，以过错责任原则为普遍原则，而以无过错责任原则为特别原则。仅在法律有特别规定时，才适用无过错责任原则；凡是法律无特别规定之民事违法情形，均应适用过错责任原则。公平责任原则，又称衡平原则，是指当事双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。因此，公平责任原则主要适用于侵犯财产权的领域。第十三章股票交易法律制度第一节证券交易概述证券交易：是指证券在特定市场中进行转让的活动。融资活动所固有的矛盾：即筹资者期望获得长期资金，而出资人则期望出借短期资金。证券交易的意义（证券交易的必要性）··\n~股票、债券等有价证券作为长期融资工具，是信用经济高度发达的产物。但是，它同时也隐含着融资活动所固有的矛盾，即筹资者期望获得长期资金，而出资人则期望出借短期资金。出资人之所以偏好短期融资，除了对现金使用便利的需求外，还根源于资本市场中的信息不对称：证券只是虚拟的凭证，其本身没有价值，而是取决于发行证券的公司未来的价值，对于身处公司之外的投资人来说，这种远期收益具有相当大的不确定性，即存在投资风险。因此，如果没有证券的转让活动，出资人无法按照自己意愿或时间收回投资，则投资人可能从一开始就不会购买股票、债券等长期融资工具，社会经济发展所需要的长期融资也就无法实现了。从这个意义上说，虽然证券发行是筹资人直接融资的途径，但证券交易是保持直接融资渠道畅通并存续下去的必不可少的条件。证券市场：就是证券集中交易的场所。填空：世界上最著名的纽约证券交易所，就是从200多年前美国纽约曼哈顿岛上的梧桐树下的交易发展起来的。我国的两个股票交易所：上海股票交易所、深圳股票交易所。证券市场的形态1、证券市场根据其物理形态，可以分为有交易大厅的证券交易所和无交易大厅的电子自动报价系统：前者如纽约证券交易所，上海证券交易所、深圳证券交易所；后者如美国的纳斯达克市场以及我国90年代初运行的STAQ和NET两大法人股市场。它们都属于为证券集中交易提供服务的场所；2、我国证券市场发展的早期还出现过柜台交易，由证券公司的营业部对国债以及少数当地企业的股票提出报价，接受投资人的买卖。但是，柜台交易由于规模有限，不具有下面提到的证券市场的基本功能，因此，它只是证券市场的一个补充，一般被称为“场外交易”。证券市场的功能作为证券集中竞价交易的场所，证券市场的功能主要有四个方面：价格发现；提供流动性；惩罚机制；交易成本最小化：1、价格发现：是指通过市场中众多参与者对特定证券品种的买卖竞价，市场能够不断逼近所交易证券的价格。市场参与者报价的基础是该证券的全部公开信息，信息披露越充分，市场定价越趋于合理，因此，为保障证券市场的价格发现功能的实现，需要用法律手段来强化信息披露，这也是整个证券交易法的核心内容；2、流动性：是指证券可以在不使投资人受损失的情况下迅速地转化为现金。市场提供流动性的前提是市场参与人数多，交投活跃，如果交投清淡，投资人需要等待较长时间，或者需要赔本才能迅速出售，这样的市场就缺乏流动性，交易呈现低迷状态；3、惩罚机制：该功能借助于上市公司收购来实现，它附属于证券市场提供流动性的功能。如果上市公司经营不善，投资人就会抛售股票，引起股价下跌。这样就会吸引竞争对手或者专业机构以较低的价格收购该公司股票，重组该公司，从而淘汰原有管理层。这种惩罚机制的存在给筹资者很大的压力，促使其不断改进管理，提升公司长期价值，为投资者创造财富；4、交易成本最小化：它有两方面的含义：一是证券市场作为证券集中交易的场所，参与者众多，能够方便、迅速地找到买卖对手，交易成本比较小，这一点也与证券市场提供流动性的功能相关；二是证券市场经营者或监管者有意识地采取各种方法来降低交易成本，如实行准入限制、担保交收、治理市场欺诈行为等，提高参与者对市场的信心，从而吸引更多公司挂牌上市、吸引更多的投资者入市交易，在规模化的基础上进一步降低交易成本。证券上市：是指发行人发行的股票、债券等按照法定的条件和程序，在证券交易所或其他依法设立的证券交易场所公开挂牌交易的行为。填空：证券上市是证券发行市场与交易市场之间的桥梁，证券要实现从发行市场到交易市场的飞跃，必须借助上市行为。我国证券交易法律制度的渊源1、我国《证券法》第三章规定了“证券交易”的一些基本法律原则；2、上海证券交易所、深圳证券交易所制定的上市规则、交易规则、登记结算办法等一系列规范性文件，对于证券交易的有序进行、上市公司的日常监管等都提供了更加明确的法律指南，它们构成了我国证券交易法律制度的重要组成部分。上海证券交易所与深圳证券交易所的不同之处由于历史发展的原因，上海、深圳两家证券交易所在上市公司的类型方面各有侧重。上海证券交易所上市交易的主要是较大规模的公司或主流公司的股票，故又称为“主板市场”··\n~。深圳证券交易所在2000年以后主要转向中小企业板，以及未来的创业板市场，在上市标准方面也比上海证券交易所略为宽松。不过，两个交易所在交易规则体系的内容与要求上基本是一致的。第二节股票上市与退市股票上市的条件根据我国《证券法》第50条的规定，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：1、股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；2、公司股本总额不少于人民币3000万元；3、公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；4、公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。《证券法》允许证券交易所规定高于法律规定的上市条件，并报中国证监会批准。上海证交所2006年修订的《股票上市规则》没有直接提高《证券法》第50条下的各项数量化标准，但是补充了拟上市公司在公司治理结构方面应达到的诸多要求。填空：在海外证券市场，股票上市条件一般是证券交易所根据自己的定位和导向来自主确定的，因此各有各的特点。如纽约证券交易所和纳斯达克市场分别相当于美国的主板市场和创业板市场，两者在股票上市条件的宽严度、特别是盈利性要求方面就很不相同。我国目前采取的做法是《证券法》统一规定股票上市的基本条件，与2005年前的要求相比，主要的变化是在上市条件中剔除了“三年连续盈利”的要求，以及将上市公司的最低股本从5000万降到了3000万元，这主要是考虑到了中小企业板或创业板上市标准比较低的因素。股本规模与股权分散性的要求不论哪种定位的证券交易所，其上市条件中都有一些共性，那就是股票规模以及股权分散性的要求。股票规模越大，股东人数越多，股票交易的概率就会提高，交易所获得的手续费就越多；相反，如果股东人数少，交投低迷，对于交易所的资源和上市公司的支出都是一种浪费。股票上市的程序：提出申请→保荐人保荐→证券交易所审核→签署上市协议→公告上市。股份有限公司申请股票上市需向证券交易所提供的资料1、上市报告书（申请书）；2、申请股票上市的股东大会决议；3、公司章程；4、公司营业执照；5、依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告；6、法律意见书和上市保荐书；7、最近一次的招股说明书；8、证券交易所上市规则规定的其他文件：如中国证监会核准股票公开发行的决定，发行人的董事、监事和高级管理人员持有本公司股份的情况说明及在法定期限内不转让的承诺等。上市推荐：我国对股票上市实行上市推荐人制度，公司股票在上交所或深交所申请上市，必须由在中国证监会登记备案且为拟上市交易所会员的保荐机构推荐，并出具上市推荐书。上市推荐书应该包括的内容1、发行公司概况；2、申请上市的股票的发行情况；3、保荐机构是否存在可能影响其公正履行保荐职责的情形的说明；4、保荐机构按照有关规定应当承诺的事项；5、对公司持续督导工作的安排；6、保荐机构和相关保荐代表人的联系地址、电话和其他通讯方式；7、保荐机构认为应当说明的其他事项等。··\n~上市保荐书应当由保荐机构的法定代表人（或者授权代表）和相关保荐代表人签字，注明日期并加盖保荐机构公章。保荐机构的督导义务：如果上市交易被交易所接纳，保荐机构应当持续督导上市公司履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。对于首次公开发行股票的公司，保荐人持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度。如果属于上市公司发行新股，保荐人持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。填空：按照上海证券交易所《股票上市规则》，上交所设立上市委员会对上市申请进行审议，作出独立的专业判断并形成审核意见。对于符合《证券法》第50条规定的上市条件者，究竟能否上市，交易所有自由裁量权，对于交易所不予上市的决定，申请人可以申请复议一次。交易所须在收到发行人提交的全部申请文件后7个交易日内作出审核决定并通知发行人。股票上市交易申请经交易所审核同意后，发行人应当与交易所签署《上市协议》。上市协议的内容1、上市费用的项目和数额；2、双方的权利和义务；3、公司证券事务负责人；4、上市公司定期报告、临时报告的报告程序；5、股票停牌事宜；6、协议双方违反上市协议的处理；7、仲裁条款等。股票上市公告：签订上市协议后，拟上市公司应当在规定的期限内（目前为股票上市5日前）公告股票上市的有关文件，包括上市公告书、上市保荐书、法律意见书等，并将这些文件置备于指定场所供公众查阅。提出上市申请期间，未经交易所同意，拟上市公司不得披露有关上市申请的信息。按照中国证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第7号—股票上市公告书》，上市公告书中除说明即将挂牌股票的上市地点、简称、代码、核准文号外，还要介绍发行人的一些基本情况。暂停上市：是指上市公司出现了《证券法》第55条所列的情况之一，由证券交易所决定暂停其股票上市交易。导致股票暂停上市的一些事由暂停上市是指上市公司出现了《证券法》第55条所列的情况之一，由证券交易所决定暂停其股票上市交易。这些情况包括：1、公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；2、公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；3、公司有重大违法行为；4、公司最近三年连续亏损；5、证券交易所上市规则规定的其他情形，如未能按期披露定期报告，经交易所给予一定时间的宽限期后仍未披露的。实践中，为了给投资者必要的预警，上海、深圳证券交易所在上市公司连续2年亏损后，或者因违法违规行为未在规定期限内改正的，对相关上市公司实行退市风险警示，股票简称前标注“ST”，并且实行5%的日涨跌幅限制。股票暂停上市的后续处理1、如果上市公司在交易所规定的期限内对《证券法》第55条下的情形进行了改正或者补救，满足了股票上市的条件，可以向交易所提出恢复上市的申请，并由具有恢复上市保荐资格的证券公司出具《恢复上市保荐书》，经交易所审查核准后，股票恢复上市交易；2、上市公司未能在交易所规定的期限内对《证券法》第55条下的情形进行改正或者补救，则股票终止上市交易。终止上市的概念1、从广义上说，终止上市又称“退市”，指上市公司股票终止在证券交易所挂牌交易。根据退市发生的缘由，退市可分为自愿退市与强制退市··\n~。自愿退市是指公司基于特定原因而由股东大会决议终止股票挂牌交易，强制退市是指公司因发生法定退市事由而被迫终止交易；2、狭义的终止上市仅指强制退市，这也是我国《证券法》下的终止上市的含义。强制退市的法定事由按照《证券法》第56条，上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：1、公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；2、公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；3、公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；4、公司解散或者被宣告破产；5、证券交易所上市规则规定的其他情形。按照现行证券交易所上市规则，公司股票被终止上市后将转入代办股份转让系统，以便股票持有人有机会转让股票。即将退市的公司需要与一家具有代办股份转让资格的证券公司（以下简称“代办机构”）签订代办股份转让协议，委托其提供代办股份转让服务，并授权其办理证券登记结算系统股份退出登记、股份重新确认以及代办股份转让系统股份登记结算等事宜。第三节股票交易规则证券交易市场的组织结构1、交易所：证券交易所为证券集中交易提供交易场所及设施。交易场所及设施由交易主机、交易大厅、参与者交易业务单元、报盘系统及相关的通信系统等组成，并与交易所会员在全国各地的营业部的电脑网络相连接。根据《证券法》的要求，证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布；2、证券公司：我国的证券交易所实行会员制，只有会员或交易所认定的其他机构才有权入场交易。证券公司加入交易所成为其会员后，须向交易所申请取得相应的交易席位和交易权，成为“交易参与人”，这样就可以自营股票交易，也可以接受普通投资者的委托入场买卖股票；3、证券登记结算机构：是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务的专业机构。在我国，中国证券登记结算公司是中国证监会批准设立的、不以营利为目的的法人，下设上海分公司、深圳分公司，分别为两个证券交易所提供登记结算服务，具体负责证券账户的设立、证券的存管和过户、证券持有人名册登记、上市证券交易的清算和交收等，并接受与上述业务有关的查询。我国的证券交易时间我国证券交易所的交易时间为每周一至周五开市，每日分前、后两市，上午9：30至11：30为前市，下午1：00至3：00为后市，法定假日不开市。另外，交易所还有权决定技术性停牌或临时停市。证券交易开户登记的一般程序普通投资人进入证券市场买卖股票，必须首先办理开户登记，包括开立证券账户和资金账户，取得股东代码。开户登记实行实名制，由投资者持公民身份证或者中国法人的合法证件到证券公司营业部办理。证券公司对委托人的名册登记和开户事项负有保密的责任，未经委托人许可不得披露。投资人与证券公司之间的委托协议由于交易所的会员交易的特点，投资人无法自己入场交易，必须与作为交易所会员的证券公司签订委托交易的协议，委托证券公司代为进场买卖股票、债券。投资人成为证券公司的客户或委托人。对于证券公司与客户之间法律关系的性质，目前尚有争议。传统上认为它属于“行纪合同”或“经纪合同”，即受托人以自己的名义进行交易，由委托人承担交易的结果··\n~。但这种解释仅适用于传统的交易形态，即经纪人代客户完成下单、交易、证券过户、资金交割、证券与资金的保管等全部活动，客户完全隐藏在经纪人背后，在交易所的系统中没有自己的独立身份，因此符合“受托人以自己名义进行交易，委托人承担交易后果”的特征。然而，在现代电子技术支持下的交易制度中，一部分交易环节（如证券的持有、过户）是以客户自己的名义进行的，并不完全符合“行纪合同”的特征。实务中，人们为了避免陷入法律定性上的困惑，往往在客户与证券公司之间签订数个合同，如证券交易委托代理协议、指定交易协议、网上委托协议书等，把证券公司为客户提供的不同类型的服务分解开来，分别用合同形式确定每一类业务中投资人与证券公司各自的权利义务。证券账户投资人开设了证券账户后，取得证券账户卡或股票账户卡。围绕着证券账户，形成了股民、证券公司、证券登记结算公司三者之间的法律关系。我国实行证券直接持有体系，证券登记结算公司直接为股民设立证券账户，进行证券持有人名册登记以及证券的存管和过户，因此，学理上一般认为，证券账户代表着股民与证券登记结算公司之间建立了一种法律关系。当然，在实践中，股民并没有直接到证券登记结算公司开立证券账户，而是向证券公司营业部提交开户申请。根据《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》，证券公司接受证券登记结算公司的委托，作为登记结算公司的代理机构受理股民的开户申请资料，办理开户事宜。同时，证券公司营业部也保存着客户证券账户的记录，并在每个交易日按照登记结算公司的清算结果调整相应的记录，进行账户管理。资金账户《证券法》第139条规定：“证券公司客户交易结算资金应当存放在商业银行（以下简称存管银行），以每个客户的名义单独立户管理。”实务中的操作方式称为“客户证券交易资金第三方存管制度”。具体做法如下：投资人与证券公司、存管银行签订一份三方资金存管协议，投资人一方面在证券公司处开设证券资金台账，另一方面在存管银行（它通常是投资人结算账户的开户银行）开设证券交易资金管理账户，与前述的证券资金台账对应。证券公司管理的证券资金台账只是交易记录，没有实物资金。实物资金保存在证券交易资金管理账户中，由银行按照证券公司发出的清算交收指令进行划拨，不得提取现金。投资人自己需要提取资金时，必须先从证券交易资金管理账户中把资金转到普通的银行结算账户中，然后再提款。这种设计的目的，在于引入银行对客户交易结算资金的监管制度，防范证券公司挪用投资人的交易结算资金。前些年，由于客户交易结算资金都存在证券公司的账户中，证券公司挪用客户资金进行股票承销、新股申购或者其他理财活动，因发生重大损失而无法归还，一度造成证券行业系统性风险。因此，2005年《证券法》修改时特别引入了客户交易资金第三方存管制度。委托申报投资人委托证券公司买卖股票，可以采取柜台委托的方式，也可以采取自助委托、电话委托或网上委托等方式。在现代技术条件下，后三种委托方式都是由投资人自己完成的，通过使用股东卡以及密码验证进入开户证券公司的委托报价系统，下达买卖指令。一份完整的委托报价包括下列内容：证券账号（或股东代码）、股票代码、买进或卖出、数量、出价方式及价格的幅度、委托的有效期限。其中，出价方式分市价委托和限价委托。市价委托是委托人指令按交易市场当时的价格买进或卖出股票，证券商有义务以最有利的价格为委托人成交。限价委托是委托人指令按限定的价格买进或卖出股票，证券商在执行时，必须按限价或低于限价买进股票，按限价或高于限价卖出股票。委托报价的有效期一般为当日有效，即从委托之时起，到当日证券交易所营业终了的时间内有效。目前我国尚未放开股票信用交易和股票的买空卖空。因此，投资人委托买入股票时，证券资金账户中必须有委托买入所需的全额款项；委托卖出股票时，其证券账户中须有足额的股票。实践中，证券公司的电脑系统对证券账户和资金账户实行前端控制，如果资金或股票不足，委托指令不会被接受。我国证券市场的成交规则：我国证券市场交易按价格优先、时间优先的原则竞价成交。竞价的分类根据现行证券交易规则，竞价交易分集合竞价和连续竞价两种方式：··\n~1、集合竞价：是指交易所主机将规定时间内接受的多宗买卖申报一次性集中撮合的竞价方式。例如，上海证券交易所每个交易日9：15至9：25为开盘集合竞价阶段，每只股票最终产生的一个价格作为当天的开盘价，这也是当日该股票的第一笔成交价格，集合竞价阶段所有符合成交条件的申报都按照这一价格成交。2、连续竞价：是指交易所主机对买卖申报逐笔连续撮合的竞价方式，这是正常交易时段内采用的竞价方式。上海、深圳两个交易所每日在9：30之后进入连续竞价阶段。集合竞价期间未成交的买卖申报，自动进入连续竞价。证券竞价交易的原则：证券竞价交易按照价格优先、时间优先的原则撮合成交。成交时价格优先的原则为：较高价格买入申报优先于较低价格买入申报，较低价格卖出申报优先于较高价格卖出申报。成交时时间优先的原则为：买卖方向、价格相同的，先申报者优先于后申报者。先后顺序按交易所主机接受申报的时间来确定。交易结果的确认买卖申报经交易所主机撮合成交后，交易即告成立。买卖双方必须承认交易结果，履行清算交收义务。原则上，任何一方不能以操作错误（如填错了股票代码、买卖方向或者报价）为由，撤销已经被交易所主机撮合成交的交易，这是证券市场集中交易的一个特点，与通常的一对一买卖交易不同。我国《证券法》第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理。”交易结果的撤销交易结果原则上不得撤销，但上海证券交易所在其《股票交易规则》中保留了对特殊情况下交易结果的撤销权，如因不可抗力、意外事件、交易系统被非法侵入等原因造成严重后果的交易，对显失公平的交易，交易所均可采取适当措施。结算程序股票买卖的集中竞价交易方式，导致买卖合同成交与履行分离：交易所开市时间内的“成交”只是成立了交易合同，证券与资金的交付要通过每日闭市后的交易结算程序来完成，在这一钱货两清的过程中，证券的收付称为交割，资金的收付称为交收。证券交易结算包括两个环节：一是清算，二是证券交割与资金交收。在清算环节中，证券登记结算公司接收证券交易所当日交易成交数据，按照净额结算原则对每个证券公司成交（买进、卖出）的证券数量与价款分别予以轧抵，计算出证券和资金的应收或应付净额。然后，各证券公司再根据证券清算的结果，在规定的时间内办理证券交割与资金交收。证券交易资金的二级结算证券交易资金实行二级结算：首先是证券公司与证券登记结算公司之间的净额结算，其次是证券公司和客户之间的结算。各证券公司均须在证券登记结算公司指定的银行开设结算账户，并保持必要的余额。每个交易日终了，证券公司接收到证券登记结算公司的清算结果和结算指令后，一方面办理与证券登记结算公司之间的交收，另一方面办理与自己客户之间的结算。目前，我国证券登记结算公司与证券公司之间的资金结算实行“T+1日交收”制度，即证券公司当日（T日）清算确定的应付净额须于次日（T+1日）下午17：00之前划拨给证券登记结算公司，证券公司当日应收净额则由证券登记结算公司在次日17：00之前划到证券公司的账户中。证券登记结算公司作为中央交收对手在我国目前实行的证券结算方式中，中国证券登记结算公司是参与市场交易的各会员券商的中央交收对手。每家证券公司都以证券登记结算公司为对手办理清算与交割、交收，投资者则由证券经纪商代为办理清算、交割、交收。各证券公司之间，进行买卖的投资者之间均不存在相互清算、交割、交收的问题。这样的制度设计，一方面是因为证券市场的集中竞价撮合交易，投资人并不知道自己的买卖对家是谁；另一方面也是为了避免因某一投资人或会员券商无法足额交付资金或证券时，引发市场的连锁反应。由证券登记结算公司作为所有交易参与者的合同履行对手，就可以隔离单个交易人违约的风险，维护证券市场的运行秩序。··\n~从某种意义上说，证券登记结算公司作为中央交收对手，承担了担保交收的责任，其自身的履约能力对于维护整个证券交易市场的秩序至关重要。为此，我国《证券法》第167第、第168条特别规定了对证券登记结算公司的保障措施：①证券登记结算公司应当要求结算参与人提供交收担保，且在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物；②证券登记结算公司按照业务规则收取的、存放于专门的清算交收账户中的各类结算资金和证券，不得被强制执行。停牌：是指由于发生法律规定的事件，上市公司的股票暂停交易。复牌：是指停牌的上市公司股票恢复交易。停牌的分类停牌可分为例行停牌或因突发情形而停牌。1、例行停牌的事由往往与常规信息披露有关，通过停牌给市场一个消化信息的时间。如公司于交易日公布中期报告、年度报告、临时报告，或者召开股东大会等。上海证券交易所《股票上市规则》对于上市公司各种例行停牌事由下的停牌与复牌时间都作出了明确规定；2、因突发情形的停牌，比较常见的情形有：①公共传媒中出现上市公司尚未披露的重大信息，可能或者已经对公司股票及其衍生品种的交易价格产生较大影响的，公司股票及其衍生品种停牌，直至公司披露相关公告的当日上午10：30复牌。公告披露日为非交易日的，则在公告披露后的第一个交易日开市时复牌；②上市公司股票交易出现异常波动的，交易所对公司股票及其衍生品种应当停牌，直至公司披露相关公告的当日上午10：30复牌；③上市公司在财务报表、公司运作和信息披露等方面涉嫌违法，受到调查或者责令改正而未改正时，交易所采取停牌措施等。第四节上市公司的持续信息披露上市公司的持续信息披露义务股票上市后，上市公司应履行持续信息披露义务，按法律、法规和证券交易所的要求，公布定期报告和临时报告。其中定期报告按照《证券法》的规定包括年度报告和中期报告。中国证监会的监管规章中还要求上市公司披露季度报告。临时报告是上市公司因发生重大事件，如召开股东大会作出决议、公司收购、出售重大资产等，需要及时向证券市场披露所采取的报告形式。上市公司的持续信息披露的意义1、为证券市场合理估价公司股票提供信息，便利投资人作出相关的决策；2、对上市公司管理层的经营活动进行监管。信息披露制度成为各国证券监管制度的核心内容。定期报告的披露定期报告的内容为上市公司在本期间的经营和管理情况。1、年度报告按照《证券法》第66条的规定，上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送年度报告，并予公告。上市公司的年度财务报表必须经过注册会计师审计。为了规范年度报告的信息披露，中国证监会根据《公司法》和《证券法》及相关法规规章，发布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号〈年度报告的内容与格式〉》（目前的版本为2005年修订本），上市公司应当按照该准则的规定编制年度报告；2、中期报告按照《证券法》第65条的规定，上市公司应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送中期报告，并予公告。中期报告中的财务会计报表可以不经过审计。但是，如果上市公司拟在下半年进行利润分配，或者提出发行新股等再融资申请的，其半年度财务报表必须由注册会计师审计。为规范上市公司的中期报告编制与披露，中国证监会发布了《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第3号〈半年报的内容与格式〉》，提出了许多具体要求。3、季度报告··\n~根据中国证监会2006年发布的《上市公司信息披露管理办法》，上市公司应该发布季度报告。临时报告的披露根据《证券法》第67条的规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。信息披露的基本要求1、披露内容的要求：必须符合真实、准确、完整的原则，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见；2、揭露形式的要求上市公司及其他信息披露义务人依法披露信息，应当将公告文稿和相关备查文件报送证券交易所登记，并在中国证监会指定的媒体发布。同时，上市公司须将公告文稿和相关备查文件报送上市公司注册地的证监局，并置备于公司住所供社会公众查阅。信息披露文件应当采用中文文本。同时采用外文文本的，信息披露义务人应当保持两种文本的内容一致。两种文本发生歧义时，以中文文本为准。第五节禁止的股票交易行为禁止的股票交易行为1、禁止买卖股票的几种情况；2、禁止内幕交易；3、禁止操纵证券交易市场；4、禁止虚假陈述；5、禁止欺诈客户。禁止买卖股票的情况根据我国《公司法》、《证券法》的有关规定，在下列情况下禁止买卖股票：1、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为上述人员时，其原已持有的股票必须依法转让；2、为股票发行出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满6个月内，不得买卖该股票；3、为上市公司出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后的5日内，不得买卖该种股票；4、发起人持有的本公司股票，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；5、公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份；6、上市公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上股份的股东，将其所持有的公司股票在买入后6个月内卖出或在卖出后6个月内买入的，由此获得的收益归该公司所有。此种收益又称为“短线收益”，通常与内幕信息有关；7、除减少公司资本、与持有本公司股票的其他公司合并、用本公司股票奖励员工以及符合法定条件的异议股东股份回购外，上市公司不得回购自己的股票。内幕交易：是指内幕人员以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易的活动。内幕交易的行为1、内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；··\n~2、内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；3、非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；4、其他内幕交易行为。内幕交易的实质是不公平地利用信息优势，先市场而动的交易行为，其获益模式通常表现为两种：或者是在好消息公布前买入股票以牟利，或者是坏消息公布前卖出股票而减少损失。在允许买空卖空股票交易的市场中，则可能是利用坏消息牟利。内幕信息：是指为内幕人员所知悉的，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。知情人员：是指知悉证券交易内幕信息的人员。从事内幕交易的法律责任目前我国对内幕交易行为主要追究行政责任和刑事责任：1、行政责任：见《证券法》第202条；第202条　证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。2、刑事责任：见《刑法》第180条。操纵证券交易市场的行为：是任何单位或者个人背离市场自由竞争和供求关系原则，人为地操纵证券价格，以诱使他人参与证券交易，为自己牟取私利、扰乱证券市场秩序的行为。操纵证券交易市场的法律责任目前对操纵证券交易行为追究的法律责任主要是行政责任与刑事责任：1、行政责任：见《证券法》第203条第203条　违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上300万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以10万元以上60万元以下的罚款。2、刑事责任：见《刑法》第182条。虚假陈述：是指对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。虚假陈述的类型根据违法行为主体的不同，虚假陈述包括：1、发行人、上市公司在公开披露的招股说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述；2、证券交易所、证券公司、证券登记结算公司、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监管机关及其工作人员，在证券交易中作出的虚假陈述或者信息误导；3、其他人员：如媒体从业人员、国家工作人员或其他人员等编造、传播虚假信息，扰乱证券市场的行为。虚假陈述的法律责任虚假陈述的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任：1、行政责任：见《证券法》第206条、第207条之规定第207条　违反本法第78条第2款的规定，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，责令改正，处以3万元以上20万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。2、刑事责任：见《刑法》第161条、第181条之规定；··\n~3、民事责任：目前，追究虚假陈述民事责任主要针对信息披露义务人，包括发行人、上市公司及为证券发行、交易服务的证券公司和中介服务机构。适用的法律规则是最高人民法院2002年12月发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，有关内容可参见本书第12章第5节之“四、虚假信息披露的法律责任”。欺诈客户：是指证券公司、证券登记结算公司及其从业人员在证券发行、交易及相关活动中诱使投资者买卖证券以及其他违背客户真实意愿、损害客户利益的行为。欺诈客户的法律责任欺诈客户的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任：1、行政责任：见《证券法》第210、211、212条之规定；第210条　证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项的，责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款。给客户造成损失的，依法承担赔偿责任。第211条　证券公司、证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券，或者未经客户的委托，擅自为客户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上60万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上30万元以下的罚款。第212条　证券公司办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，没收违法所得，并处以2万元以上20万元以下的罚款，可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。2、刑事责任：见2006年6月《刑法修正案》（六）之后的《刑法》第185条；3、民事责任：证券公司或证券登记结算机构实施欺诈客户的行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第六节上市公司收购上市公司收购：是指收购人通过在证券交易所的股份转让或其他方式，持有一个上市公司的股份达到一定比例，从而获得对该公司的实际控制权的行为。收购上市公司是证券市场中最引人注目的事件，有时甚至引起收购与反收购的大战。上市公司收购方式1、要约收购：指收购方在证券市场中向全体股东发出购买股票的要约。当有足够多的股东接受要约时，收购方从后者手中买进上市公司的股票，完成对公司的收购；2、协议收购：指收购方与被收购公司的股东（主要是大股东）达成协议，从后者手中取得相当比例的股份，实现对公司的收购。上市公司收购的利弊公司收购是一种商业经营战略，收购方的目的可能是为了扩大经营规模、提高生产效率，或者为了调整营业方向或者市场范围，或者是为了减少竞争。有时，收购是出于财务性的目的。当上市公司管理层怠于现状，不思进取，导致公司资产效率不能充分发挥时，收购方通过在市场上买入足额股票，取得公司控制权，然后撤换原管理层，改善经营，从而提升公司价值。这也是证券市场的惩罚功能的体现。从这些方面看，公司收购是有积极作用的。在我国，对上市公司的收购除了上述两方面的目的外，还有一种情形是借壳上市，即非上市企业首先收购上市公司，然后把自己的资产逐步置入上市公司中，从而实现上市的目的。公司收购也伴随着一些负面影响，如大量裁员，正常经营中断，企业陷入动荡等。另外，如果公司盲目扩张而大肆收购，不仅不能提高效率，反而因无法整合被收购公司的资源而陷于财务困境，甚至走向破产。对上市公司收购进行监管的必要性在证券市场中，对上市公司的收购通常会引起公司股票价格的剧烈波动，对投资人的利益有很大影响。当收购方提出一个报价时，公众股东面临困难选择，究竟是接受收购方的出价还是应该要求更高的价格。如果缺乏充分的信息，公众股东很难作出判断。··\n~上市公司股份的分散性也导致公众股东很难作出理性的反应。例如，对于一个未体现股份真实价值的收购出价，如果分散的股东能够联合起来作出集体决定的话，他们一定会拒绝这个收购方案。但由于股权分散化，信息交流存在障碍或成本巨大，人们普遍存在“搭便车”心理，因此很难达成这样的决议。结果，那些本来打算拒绝收购方案的股东担心在收购结束、股价回落后，自己反而丧失了获利的机会，从而不得不接受收购方案。这也就是收购对股东形成的“强迫性”。为了保护证券市场投资人的利益，各国证券法都对上市公司收购进行严格监管，要求相关各方充分披露信息，便于股东作出决策。同时，证券法还对各种收购方式规定了必要的程序和步骤，减轻对公众股东的“强迫性”，以保护公众投资人的利益。收购预警制度：是对持有上市公司股份达到一定程度的公司或个人施加的信息披露义务，以提醒证券市场中的公众股东，公司控制权可能在未来会发生变化。我国现行立法把收购预警的标准定为5%，我国《证券法》第86条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”第86条　通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。第87条　依照前条规定所作的书面报告和公告，应当包括下列内容：（一）持股人的名称、住所；（二）持有的股票的名称、数额；（三）持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。信息披露期的法律效果持有上市公司股份达到5%的投资者，在上述报告及公告期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。此后，投资者所持该上市公司股份比例每增加或者减少5%，应当依照《证券法》第86条的规定再次进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。要约收购的特点在要约收购中，收购人向上市公司全体股东发出收购全部股份或者部分股份的要约。由于它公开了收购人的收购意图，因此公司股份往往迅速飙升，而且公司管理层也可能采取一些阻挠措施。这一切都使得收购人提出的收购报价必须付出足够的溢价才可能对公众股东有吸引力。因此，对收购人来说，要约收购比协议收购的代价更高。不到万不得已，收购人并不希望进行要约收购。但是，对于公众股东来说，正是由于要约收购的公开性和潜在的对抗性，最有利于实现公众股东利益的最大化。因此，我国《证券法》强制要求收购者在达到一定的持股比例后必须采取要约收购的形式。要约收购的临界点根据我国《证券法》第88条，投资者通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。第88条　通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。收购要约的报告与公告··\n~收购人发出收购要约前，必须先向中国证监会报送《上市公司收购报告书》，并载明下列事项：1、收购人的名称、住所；2、收购人关于收购的决定；3、被收购的上市公司名称；4、收购目的；5、收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；6、收购期限、收购价格；7、收购所需资金额及资金保证；8、报送《上市公司收购报告书》时持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。收购人还应当将《上市公司收购报告书》同时提交证券交易所。以上内容，见我国《证券法》第89条。中国证监会发现《上市公司收购报告书》不符合法律、行政法规规定的，应当及时告知收购人，收购人不得公告其收购要约。如果收购人在报送《上市公司收购报告书》之日起15日内没有收到证监会的异议函，就可以公告其收购要约。以上内容，见我国《证券法》第90条。收购期限收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。在此期间，收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。以上内容，见我国《证券法》第90条。第89条　依照前条规定发出收购要约，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送《上市公司收购报告书》，并载明下列事项：（一）收购人的名称、住所；（二）收购人关于收购的决定；（三）被收购的上市公司名称；（四）收购目的；（五）收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；（六）收购期限、收购价格；（七）收购所需资金额及资金保证；（八）报送《上市公司收购报告书》时持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。收购人还应当将《上市公司收购报告书》同时提交证券交易所。第90条　收购人在依照前条规定报送《上市公司收购报告书》之日起15日后，公告其收购要约。在上述期限内，国务院证券监督管理机构发现《上市公司收购报告书》不符合法律、行政法规规定的，应当及时告知收购人，收购人不得公告其收购要约。收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。第91条　在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。第92条　收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。第93条　采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。对公众股东的公平保护收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，当被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额时，收购人将按比例进行收购，公平对待所有股东。收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。协议收购：··\n~在协议收购中，收购人依照法律法规的规定同被收购公司的股东达成协议，进行股份转让，以取得公司的控制权。在2005年我国进行股权分置改革之前，上市公司的非流通股占上市公司股权比例较大，达2/3左右，而且持股成本比较低，因此在协议收购中收购人可以以比较低的对价获得股份转让，进而取得公司的控制权。2005年开始的股权分置改革使非流通股分期分批获得了流通权，廉价非流通股不复存在，协议收购方式的意义有所降低。协议收购的报告与公告义务收购人以协议方式收购上市公司时，与被收购公司股东达成协议后，必须在3日内将收购协议向中国证监会及证券交易所作出书面报告，并予公告。在公告前不得履行收购协议。协议收购转为要约收购30%的持股比例是要约收购的临界点。按照我国《证券法》，采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行股份达到30%时，继续进行收购的，触发要约收购机制，收购人应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，中国证监会可以依法豁免协议收购人进行要约收购的义务。收购的结果对上市公司的收购可能成功，也可能失败。其结果主要有以下几种：1、收购人提出的收购对价没有获得股东的认可，未取得足够的股票以控制公司，因此收购失败；2、收购方取得了预定比例的股票，取得了上市公司的控制权；同时，上市公司的股权分布依然符合上市条件（如25%的社会公众股东），继续维持其作为上市公司的地位。根据法律规定，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让；3、收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购；4、收购行为完成后，被收购公司不再具备股份有限公司条件的，应当依法变更企业形式。收购交易完成后，收购人应当在15日内将收购情况报告中国证监会和证券交易所，并予公告。第十四章公司债券法律制度第一节公司债券概述公司债券：是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。公司债券的特点与公司股票相比，公司债券具有以下特点：1、债券是债权凭证，债券持有人享有对公司的还本付息请求权，不参与公司的决策经营；股票是股东权凭证，股东享有参与公司的经营管理权和利润分配权；2、债券有偿还期限，股票没有偿还期限；3、债券通常有固定的利率，与公司的经营业绩没有直接联系，收益比较稳定，风险比股票小；4、在公司破产时，债券持有人享有优先于股东对公司剩余资产的索取权。公司债券的分类公司债券按照不同的标准，可以进行不同的分类：1、以是否在公司债券上记载公司债权人的姓名为标准，公司债券可分为记名公司债券和无记名公司债券：记名公司债券，其支取本息要凭印鉴领取，转让时必须背书并到债券发行公司登记；无记名公司债券，其还本付息及流通转让仅以债券为凭，不需登记；2、以公司债券能否转换为股票为标准，公司债券可分为可转换公司债券和非转换公司债券；3、以是否提供还本付息的担保为标准，公司债券可分为有担保公司债券和··\n~无担保公司债券。4、在我国金融市场中，根据法律依据的不同，还有企业债券与公司债券之分：企业债券是按照国务院发布的《企业债券管理条例》发行的债券，其发行主体主要是国有重点企业；公司债券是指按照《公司法》的规定发行的债券，发行主体为股份有限公司与有限责任公司。2006年以前，由于我国债券监管体制尚未理顺，实践中很少有公司债券，在证券市场上挂牌交易的绝大多数都是企业债券。我国公司债券法律制度的发展我国企业债市场（包括公司债）的年头要早于股票市场，1984年已经出现企业自发募集资金的活动。国务院1987年3月27日发布的《企业债券管理暂行条例》以及1993年发布的《企业债券管理条例》，确立了企业债券管理的法律框架，由国家计委会同财政部、中国人民银行进行管理。1993年12月《公司法》出台，规定了股份有限公司以及净资产规模较大的有限责任公司可以发行公司债券。自此，我国实践中呈现企业债券、公司债券并行的格局。由于国家计委只管政府部门和国有企业的投资融资安排，不管非国有企业的类似活动，所以，企业债券从一起步就限制在国有经济部门内。到上世纪90年代中期，形成了企业债券由国家计委（现为国家发改委）集中管理审批的格局，实践中，大型国有企业的债券实际上隐含着政府信用的担保，并不是建立在企业信用基础上的真正意义的公司债。目前，在企业债券的管理体制方面，国家发改委控制大部分企业债的发行审批，而中国人民银行控制年限在一年内的企业债券（又称短期融资券）的发行，债券交易市场也分为交易所市场和银行间市场两个割裂的市场。另一方面，《公司法》的实施并没有带来公司债券蓬勃发展的局面。由于国家对融资规模的控制，我国企业的公司化转型主要着眼于发行股票并上市，很少使用公司债券这一融资工具，因此，公司债券市场一直是我国证券市场的一条“短腿”。2006年以来，我国开始大力发展资本市场，推进多层次资本市场体系建设，公司债券作为国外证券市场中最主流的融资工具也得到各方关注。2007年8月14日，中国证监会发布了《公司债券发行试点办法》，从企业债中划出公司债这一块“试验田”，试行市场化发行公司债的机制，引入信用评级，不强制要求提供担保，募集资金用途不再与固定资产投资项目挂钩。2007年9月，长江电力发行了公司债，成为我国第一支真正意义上的公司债，也标志着我国公司债市场进入一个新的发展阶段。第二节公司债券的发行与交易公司债券的发行条件公司发行债券的条件原来规定在《公司法》中，2005年《公司法》、《证券法》的配套修改把它移到了《证券法》中，体现为第16条和第18条。发行公司债券，必须符合下列条件：1、股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；2、累计债券总额不超过公司净资产额的40%；3、最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；4、筹集的资金投向符合国家产业政策；5、债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；6、国务院规定的其他条件。此外，中国证监会发布的《公司债券发行试点办法》还有其它一些细节规定。公司债券的发行程序按照我国现行立法，公司公开发行债券的程序与公开发行股票大体相同：公司决议→发行申请与保荐→发行核准→分期发行的安排。1、公司决议；2、发行申请与保荐··\n~公司董事会按照股东大会的授权，聘请保荐人对公开发行债券进行保荐。保荐人按照中国证监会的有关规定编制和报送《募集说明书》和发行申请文件，向中国证监会申报。注册会计师、律师、资产评估机构、资信评级机构等为债券发行出具专项文件，包括审计报告、资产评估报告、资信评级报告以及法律意见书等，作为发行申请文件的附件。《债券募集说明书》自最后签署之日起6个月内有效。3、发行核准中国证监会收到申请文件后，5个工作日内决定是否受理，决定受理后，最终由中国证监会作出核准或者不予核准的决定；4、分期发行的安排为方便公司按照市场状况灵活地筹集资金，现行监管法规允许公司在发行申请核准后分期发行债券。首期发行自中国证监会核准发行之日起6个月内进行，且发行数量应当不少于总发行数量的50%；剩余数量应当在24个月内发行完毕。超过核准文件限定的时效未发行的，须重新经证监会核准后方可发行。公司应当在发行公司债券前的5个工作日内，将经证监会核准的《债券募集说明书摘要》刊登在至少一种证监会指定的报刊，同时将其全文刊登在证监会指定的互联网网站。公司债券交易概述按照《证券法》、《公司法》的规定，公司债券可以转让，转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。其中，记名债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。无记名债券由债券持有人在依法设立的证券交易场所中将该债券交付受让人即发生效力。目前，我国公司债券上市交易的主要场所是证券交易所。公司债券上市交易的条件按照《证券法》第57条的规定，申请上市的公司债券必须符合下列条件：1、公司债券的期限为1年以上；2、公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；3、公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件：如股份有限公司净资产不低于3000万元，债券余额不超过净资产的40%等。公司债券上市交易的规则1、上市公司债券交易利用证券交易所的股票交易系统进行操作，投资者买卖上市的公司债券，必须凭本人股票账户方可办理；2、公司债券每份面值为100元，交易时以1000元面值（即10份债券）为一交易单位，简称“一手”，实行整数交易。这一点与股票有所不同。我国公司股票面值均为1元，最低交易单位“一手”为100元面值，即100股。实践中，曾发生投资人因按照股票面值与交易方式的惯例对买入、卖出企业债券进行报价，从而遭受重大损失的事例。4、公司债券交易实行集中公开竞价，成交时由电脑自动过户；5、公司债券的清算按净额交收的原则进行。公司债券上市后的信息披露公司公开发行债券并上市交易，与公开发行股票并上市一样，使该公司成为上市公司。为保护投资人的利益，《证券法》要求发行人及有关专业服务机构在债券存续期间履行信息披露的义务。1、定期报告：公司债券上市期间，发行人在每个会计年度的前6个月结束后的60日内，向证券交易所提交中期报告，在每个会计年度结束后120日内向证券交易所提交经注册会计师审计的年度报告，并在中国证监会指定的报刊上予以公告；2、临时报告：发行人发生可能对债券价格产生较大影响的重大事件时，须履行临时报告义务；3、债券信用评估：公司债券上市期间，债券评估机构须跟踪公司债券信用状况，并及时在中国证监会指定的报刊上揭露跟踪评估结果，以保持信用等级的有效性；4、兑付公告：债券到期前一周，发行人应按规定在证监会指定的信息披露报刊上公告债券兑付等有关事宜。债券受托管理人制度：是国际上通行的保护债券公众持有人的一种制度，它是为了解决公开发行债券的情形下，债权持有人分散、难以有效制约发行公司，从而导致债权人利益受到损害的弊端而产生的制度。《公司债券发行试点办法》第一次将债券受托管理人制度··\n~引入我国证券市场，作为我国发展公司债券市场的一项基础制度。该《办法》第23条规定：“公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议；在债券存续期限内，由债券受托管理人依照协议的约定维护债券持有人的利益。”发行债券的公司应当在《债券募集说明书》中约定，投资者认购本期债券视作同意债券受托管理协议。债券受托管理人的选任债券受托管理人的人选为担任该次债券发行的保荐人的证券公司。中国证监会也可以认可其他机构，但为该次发行提供担保的机构不得担任本次债券发行的受托管理人。债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行事，不得与债券持有人存在利益冲突。债券受托管理人的职责1、持续关注公司和保证人的资信状况，出现可能影响债券持有人重大权益的事项时，召集债券持有人会议；2、公司为债券设定担保的，债券受托管理协议应当约定担保财产为信托财产，债券受托管理人应在债券发行前取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管；3、在债券持续期内勤勉处理债券持有人与公司之间的谈判或者诉讼事务；4、预计公司不能偿还债务时，要求公司追加担保，或者依法申请法定机关采取财产保全措施；5、公司不能偿还债务时，受托参与整顿、和解、重组或者破产的法律程序；6、债券受托管理协议约定的其他重要义务。债券持有人会议按照《公司债券发行试点办法》，发行债券的公司存在下列情况，可能影响债券持有人利益时，应当召开债券持有人会议：1、拟变更债券募集说明书的约定；2、拟变更债券受托管理人；3、公司不能按期支付本息；4、公司减资、合并、分立、解散或者申请破产；5、保证人或者担保物发生重大变化；6、发生对债券持有人权益有重大影响的事项。公司应当与债券受托管理人制定债券持有人会议规则，约定债券持有人通过债券持有人会议行使权利的范围、程序和其他重要事项。第三节可转换公司债券概述可转换公司债券的概念可转换公司债券，简称可转换债券或可转债，按照中国证监会2006年发布的《上市公司证券发行管理办法》，可转换公司债券是指发行人依照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。它是一种无担保、无追索权、信用级别较低的、兼有债务性和股权性的中长期混合型融资和投资工具。可转换债券的特点1、可转换债券是一种附认股权的债券，兼有债券和股票的双重特点：可转换债券在转换成股份前，享有债权人的权利和义务；而转换后则享有股东的权利和义务；2、可转换债券是一种混合性的金融品种，它是公司债券与买入期权（或称“转股权”或“认股权”）的组合体。其期权属性赋予投资人可以在一定期限内，依据本身的自由意志，选择是否可以凭约定的条件将持有的债券转换为发行公司的股票。具体而言，投资人可以选择持有债券至债券到期，要求公司还本付息；也可选择在约定时间内换股，享受股利分配或资本增值。这是可转换债券区别于其他一般性债券的根本性特征。可转换债券的基本要素可转换债券除具有公司债券的要素外，还具有自己特定的基本要素，具体包括基准股票、票面利率、转股价格、转股溢价比率、赎回、回售、转换期及转股价格的调整条件等内容。1、基准股票：基准股票又称正股··\n~，是指债券持有人可以将债券转换成的发行公司的某类股票。发行公司的股票可能有多种形式，如普通股、优先股。就中国公司而言，则有A股、B股、H股等多种形式。我国公司在境内发行的可转换债券，其基准股票为A股；在境外发行的可转换债券，其基准股票通常为H股；2、票面利率：可转换债券的票面利率通常要比普通债券的利率低，有时甚至还低于同期银行存款利率。因为可转换债券的收益除了利息之外，还有买入期权这一部分收益，一般情况下，该部分收益足以弥补利率差价；3、转换价格：转换价格是指可转换债券转换为每股股份所支付的价格。例如，一张面值100元的可转换公司债上标明的转换价格为“10元/股”，这样，每张可转换债券就可以转换10股基准股票。转换价格是可转换债券的重要条款，它影响着投资人的收益、公司未来股权结构变动和效益增长、转股成功与否以及股票价格的市场变动等，是发行人和投资人最为关注的要素之一。转换价格通常随着公司股票拆细和股份发生变动等情况而相应作出调整。4、转股溢价比例：国际上，为保护原股东的利益，转股价格一般要高于可转换债券发行时股票的二级市场价。而转股溢价比率就是表示转股价格与债券发行时的股价差异程度的指标，计算公式为：转股溢价比率=（转股价格－股票时价）/股票时价国际上一般以发行前一段时间的股票收盘价的均价上浮一定幅度作为转股价格。转股溢价比率的经验数据，通常在5%—20%。5、赎回条款：是指公司股票价格在一段时间内连续高于转股价格达到某一幅度时，公司按事先约定的价格买回未转股的可转换债券。该条款的目的是发行公司希望减少因市场利率下调而给自己造成的利率损失。赎回实质上是一种买入期权，发行公司可以根据市场的变化而选择是否行使这种权利。它是发行公司向投资者转移风险的一种手段，可以起到保护发行公司和原有股东权益的作用。赎回条款的内容下面予以详解；6、回售条款：回售是指公司股票价格在一段时期内连续低于转股价格达到某一幅度时或者在一定的条件下，可转换债券持有人有权按事先约定的价格将所持债券卖给发行人。该条款的目的是为了降低投资风险以吸引更多的投资者。它是投资者向发行公司转移风险的一种方式，在一定程度上保护了投资者的利益。回售实际是一种卖出期权，它赋予投资者一种权利，投资者可以根据市场的变化而选择是否行使这种权利。回售条款的内容后面予以详述。7、转换期：是指可转换债券可以转换为股票的期限。需要强调的是，转换期并不一定与可转换债券的存续期限相同。根据不同的情况，转换期通常有以下四种：①发行后某日至到期日前；②发行后某日至到期日；③发行后至到期日前；④发行后至到期日。在前两种情况下，发行公司锁定了一个特定的期限，在该期限内不受理转股事宜，目的是不希望过早地将负债变为资本金，从而稀释原有的股东权益。后两种情况下，虽然转换期与可转换债券的存续期间相同，但由于转股价格通常要高于当时基准股票的市场价格，因此投资者一般也不会立即行使转股权；3、转股价格的调整：可转换债券发行后，发行人可能会进行重大的资本或资产调整行为，而这种行为往往又会使股票价格产生较大幅度的波动。如果它引起股票价格上扬，那么可由赎回条款对投资者进行约束；如果它引起股票价格下跌，那么就得对转股价格进行调整，否则原定的转股价格就有可能远远高于当前的股价，使得转股不能进行。因此，在一定条件下，必须对转股价格进行调整。转股价格调整的原因一般有：①公司进行股利分配，包括股票的分红利或送红股；②股票的拆细；③发行或配售低于转股价格的公司股票及认股权证；④公司进行资产重组、并购等行为，造成每股权益下降等。赎回条款的内容赎回条款一般包括以下几个要素：1、不赎回期：这是指可转换债券从发行之日至第一次赎回日的期间。不赎回期越长，股票增长的可能性就越大，赋予投资者转换的机会就越多，对投资者也就越有利；2、赎回时间：不赎回期过后，便是赎回期。按照赎回时间的不同，赎回方式可以分为定时赎回和不定时赎回··\n~。定时赎回是指公司按照事先约定的时间和价格买回未转股的可转换债券；不定时赎回是指公司根据基准股票价格的走势，按事先的约定，以一定的价格买回未转股的可转换债券；3、赎回价格：赎回价格是事先约定的，它一般为可转换债券面值的103%-106%，并且具有逐年下降的特点；4、赎回条件：赎回条件是指标的股票的价格发生何种情况时公司可以行使赎回权利，这是赎回条款中最为重要的要素。按照赎回条件的不同，赎回可以分为无条件赎回（即硬赎回）和有条件赎回（软赎回）。无条件赎回是指公司在赎回期内按照事先约定的价格买回未转股的可转换债券，它通常和定时赎回有关；有条件赎回是指在标的股票价格上涨到一定幅度，并且在此基础上维持了一段时间之后，公司可按事先约定的价格买回未转股的可转换债券，它通常和不定时赎回有关。回售条款的内容回售条款一般包括以下几个要素：1、回售时间：回售时间是事先约定的，它一般定在可转换债券偿还期的1/3处，对于10年以上的可转换债券，回售时间大多定在5年以上；2、回售价格：回售价格是事先约定的，它一般比市场价格稍低，但远高于可转换债券的票面价格，这使得投资者即使在证券市场发生最坏的情况下，也能够有一个比较良好的收益。因此附有回售条款的可转换债券通常更受投资者欢迎。可转换债券的产生与发展可转换债券发源于19世纪的美国。1843年，纽约一家公司首次向社会发行可转换公司债券。20世纪20年代德国为诱导美国资本，60年代日本为获得低成本发展资金和进行海外筹资等，陆续开始大规模运用可转换债券。由此，可转换债券由普通法法系国家逐渐普及至民法法系国家。20世纪60年代，由于欧美等国利率不断上升，一些公司为降低资金成本，逐渐青睐于利用可转换债券筹集资金，可转换债券成为国际资本市场上的新宠。在英国，投资银行家们发现，当资本市场资金缺乏以及公司自身经营处于高负债时，发行股票将无人认购，发行债券因支付较高利息对公司而言是不恰当也是不可能负担的。因此，专家们设计了转换权，发行可转换债券，以可转换为股票的期权来吸引投资者。目前，可转换债券的国际性市场主要有三个，即以伦敦为中心的欧洲市场，以瑞士为中心的瑞士市场和按11A规则运作的美国市场。可转换债券双重法律性质被灵活运用，最典型的莫过于英国上个世纪60年代金融市场的实践。那时可转换债券风行的原因有两方面：一是当时公司所得税率提高，如果发行股票，分配给股东的红利是在交纳所得税之后；而发行可转换债券，支付给债券持有人的利息是在交纳所得税之前，即可列入成本从应纳所得税额中扣除。这样，利用可转换债券的方式发行新股，除可延缓公司股本稀释外，还可享受合法避税之利；二是当时企业兼并风潮的出现，但单纯使用现金收购或者股票收购都有一些缺陷。如果使用现金收购，对于收购方来说所需流动资金过大；对于目标公司股东来说，由于股票出售被视为一项潜在的应税事件，股票转换为现金表明已实现资本损益，因此需要交纳资本收益税，这些往往使得购并成为不可能。另一方面，采用股票收购方式，目标公司的股东仍保留自己所有者地位，因此不会有纳税问题，但对收购方的不利影响是股本结构发生变动，有可能出现逆向收购；新增发股票则会改变原有的股权结构，导致股东权益的稀释、股权淡化，甚至使原有股东丧失对公司的控制权。综合考虑上述收购支付手段的不足，兼并方将目光移到了可转换债券这一品种上来，利用“债券+认股权”的特点，既可避免支付更多现金而导致本企业的财务状况恶化，又可防止控股权的转移，还可以减轻税赋。我国可转换债券及其立法的发展我国最早的可转换债券是上市公司自主尝试的融资方式创新。1992年，中国证券市场发行了境内第一只可转换债券，即宝安转券。三年后，宝安转券因转换失败而导致债务人宝安公司斥资近5亿元进行兑付，对公司的财务状况造成了很大的压力。1994年，《公司法》对可转换债券作出了原则性规定，将其归于“公司债券”一章，并针对可转换债券的股票和债券双重性质，要求可转换债券的发行必须同时符合发行股票和债券的条件。1995年，南玻、中纺机B股可转债等，是境内企业海外发行可转换债券的开始。··\n~1996年5月，国务院证券委员会提出要选择有条件的股份公司进行可转换债券的试点，开辟新的融资渠道。1997年3月，8届全国人大5次会议提出，选择一些大型企业和企业集团，通过发行可转换债券筹集资金，作为促进国有企业改革和发展的重要措施之一。其后，国务院证券委员会于1997年3月发布了《可转换公司债券管理暂行办法》，明确发行可转换债券的主体是上市公司及国有大型企业。此后三年内，发行可转换公司债券的企业被限定在国家确定的500家重点国有企业中未上市的公司当中，发行规模为40亿元，上市公司暂不列入试点范围，这样一来，可转换债券事实上变成未获得发行股票额度的大型国有企业进入证券市场融资的替代方式。中国证监会和深圳、上海证券交易所陆续制定了一些配套办法，如《重点国有企业发行可转换公司债券的实施意见》、《上海证券交易所可转换公司债券上市交易规则》等。1998年《证券法》的颁布取消了股票发行的额度管理和审批制，使得可转换债券作为股票额度替代产物的意义基本丧失，可转换债券开始转向市场化发展阶段。2000年之后，一些上市公司也开始了发行可转换债券的尝试。中国证监会陆续发布了《上市公司发行可转换公司债券实施办法》和《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》等，2006年，中国证监会又发布了《上市公司证券发行管理办法》取代上述监管规范，将可转换债券作为公司的一种常规融资工具进行规范，这对于我国可转换债券的健康发展产生了积极的影响。第四节可转换债券的发行、交易与转换可转换公司债券的发行条件在我国，发行条件是法律上设定的市场准入门槛。可转换债券具有股票与债券的双重性，这也就对发行人提出了更高的要求，它既需要满足公开发行股票的条件，又需要满足公司发行债券的条件。公开发行可转换债券的公司，除应当满足公开发行股票的条件外，还应当符合下列规定：1、最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%；2、本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%；3、最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息。可转换公司债券的发行程序可转换公司债券的发行程序与公司债券的发行程序基本相同：股东大会决议→委托证券公司提出发行申请并保荐→中国证监会核准→公开发行。按照现行监管法规，我国的可转换公司债券每张面值100元。债券的期限最短为1年，最长为6年。发行人应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。资信评级机构每年至少公告一次跟踪评级报告。除净资产高于人民币15亿元的公司外，其他公司公开发行可转换公司债券应当提供担保。可转换债券上市交易由于可转换债券存在转股的前景，因此其上市交易通常在发行人股票上市的证券交易所进行。按照我国上海证券交易所的交易规则，可转换债券的上市程序、交易规则、发行人的持续信息披露义务等与公司债券大同小异。此处仅就可转换债券交易的特殊之处进行介绍。根据可转换债券中的转股权利能否独立转让，我国证券市场中的可转换债券有两种交易方式：一是转股权利附属于可转换债券统一转让，二是转股权可以与债券分离而单独转让。1、统一转让公司一般发行的可转换债券，转股权利是债券的有机组成部分。债券持有人转让债券时，转股权随债券一起转让。受让人取得了可转换债券，也就相应地取得了转股权，受让人可以根据基准股票的市价变化决定是否转换为股票。如果不转换，则持有人依照债券募集说明书的约定，到期获得债券的本金和利息；2、分离交易在分离交易的可转换债券中，转股权从债券条款中抽离出来，以“认股权证”形式来表彰，这种认股权证可以在证券市场中单独交易。按照《上市公司证券发行管理办法》，上市公司发行的这种可转换公司债券称为“分离交易的可转换公司债券”。分离交易的可转换债券在发行时，通常采取“每100元面值的债券附送xx份认股权证”··\n~的方式。其中，认股权证上载明了行权价格、行权期间、行权比例等事项，其存续期间不超过公司债券的期限。购买了这种可转换债券的投资人可以继续同时持有债券与认股权证，并在合适的时机向发行人提交债券和认股权证，从而将债券转换成股票；也可以将认股权证或债券分别转让出去。如果投资人仅转让了认股权证，而继续持有证券，他就转化为普通的公司债券持有人。如果投资人仅转让了公司债券，而继续持有认股权证，他就如同在证券市场中购买权证的投资人一样，最终可能出现两种结果：如果股票市价高于认股价，认股权证持有人可以“行权”，即按照认股权证上标明的认股价从发行人处购买股票；如果股票市价低于认股价，则他可以放弃行权。此时，认股权证就成为一张废纸。由于分离交易的可转换公司债券实际上提供了“债券”和“认股权证”两只交易品种，具有多种获利的可能性，因此它比普通的可转换债券对投资人更有吸引力。但对于发行人来说，由于转股的权利被单独交易了，公司债券就不再具有转换成股票的前景，而是到期必须偿还本金和利息的，因此它对发行人的财务能力也提出了更高的要求。我国《上市公司证券发行管理办法》要求发行分离交易的可转换公司债券的公司必须具有比一般可转债发行人更多的净资产。可转换债券转换股份及债券偿还可转换债券期满后的结果有两种：持有人转股，或者发行人对未转股的债券进行偿付。公司发行可转换债券的募集说明书中需要对股份转换以及债券偿还事项作出明确的规定。我国《上市公司证券发行管理办法》中也有一些强制性规则，以公平保护债券持有人的利益。转换期可转换公司债券自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股票。转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。在转换期内，持有人可以依据约定的条件随时转换股份。转换价格的确定为了平衡公司老股东与潜在新股东之间的利益平衡，我国监管规则要求发行人确定的转股价格不得低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。转换价格的调整募集说明书中应当约定转股价格调整的原则及方式。发行人在发行可转换公司债券后，因配股、增发、送股、派息、分立及其他原因引起公司股份变动的，应当同时调整转股价格。此时，发行公司应申请暂停转股并公告，待调整完毕后恢复转股交易。此外，如果募集说明书约定转股价格向下修正条款的，应当同时约定：①转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上多数同意。股东大会进行表决时，持有公司可转换债券的股东应当回避；②修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。转股登记证券登记结算公司根据有效申报，对投资者账户的股票和可转换债券的持有数量做相应的变更登记。债券持有人于转股的次日成为发行公司的股东。转股流通可转换债券转换为股票后，发行人股票上市的证券交易所应当安排股票上市流通。通常的做法是：可转换债券申请转换公司股份的，投资者在申请的第二个交易日办理交割并确认后，其债券转换成功的股票便可上市流通。债券偿还可转换债券到期后，对于未转股的股东，发行人应当按照《可转换债券募集说明书》的约定，在期满后5个工作日内偿还本息。可转换债券发行人未按期偿还本息的，除支付本息外，还应当向债权人支付违约金。第十五章证券投资基金管理法律制度第一节证券投资基金概述证券投资基金的概念··\n~证券投资基金，是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。通过公开发售基金份额募集设立的证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。这是一种间接证券投资方式，投资者通过购买基金来进行投资，投资对象包括各类有价证券、金融衍生品等。基金业起源于英国，1868年11月组建的“海外和殖民地政府信托投资”被公认为是世界上第一只基金，标志着基金业的开端。1924年成立于美国的马塞诸塞投资信托基金被认为是真正现代意义上的投资基金。目前，世界基金市场主要集中在美国、欧盟和以日本为代表的亚太地区。证券投资基金在世界各国的存在形态各不相同，有不同的称谓。在美国，投资基金被称为共同基金。在英国和香港地区，投资基金被定义为“集合投资计划”，主要采用单位信托形态。在日本和韩国，投资基金被称为“证券信托投资”，即以有价证券投资为信托财产运用目的的信托。我国自1992年开始出现类似的投资方式，称为“证券投资基金”。近年来，随着我国证券市场在股权分置改革完成后逐步走出低谷，公众参与证券投资的热情高涨但缺乏必要的专业知识，因此，以“专家理财”、“代客投资”为特点的证券投资基金在我国进入了一个快速发展的时期。我国证券投资基金的法律依据1997年11月5日经国务院批准、11月14日由国务院证券委员会发布实施了《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。这是我国对证券投资基金进行法律规范的第一个重要的法律文件。2003年10月28日，10届全国人大常委会第5次会议通过了《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》），并于2004年6月1日正式实施，《暂行办法》随之被废止。目前，我国规范证券投资基金行业的法律文件除《证券投资基金法》外，还包括中国证监会制定的配套行政规章，如《基金管理公司管理办法》、《基金行业高级管理人员管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金信息披露管理办法》以及《基金托管银行任职资格》等。此外，《基金管理公司内部控制指引》等规范性文件也对我国基金业的规范运作发挥着积极作用。证券投资基金的特点证券投资基金作为一种投资方式，具有以下特点：1、证券投资基金是由专家运作、管理的委托理财方式；2、证券投资基金是一种间接的投资方式；3、证券投资基金的投资起点和交易费用较低，方便中小投资者进行投资；4、证券投资基金能够组合投资、分散风险；5、证券投资基金流动性强，投资者可以方便地买卖基金。证券投资基金与股票、债券的区别1、投资者地位不同：股票持有人是公司的股东，有权对公司的重大决策发表自己的意见；债券的持有人是债券发行人的债权人，享有到期收回本息的权利；基金份额的持有人是基金的受益人，体现的是信托关系；2、收益情况不同：基金和股票的收益受经营状况、市场风险等影响，是不确定的；而债券的收益依合同事先约定，是确定的；3、投资方式不同：与股票、债券的投资者不同，证券投资基金是一种间接的证券投资方式，基金的投资者不直接参与有价证券的买卖活动，不直接承担投资风险，而是由专家具体负责投资方向的确定和投资对象的选择；4、投资回收方式不同：债券投资是有一定期限的，期满后收回本金。股票投资是无期限的，除非公司破产、进入清算，投资者不得从公司收回投资；如要收回，只能在证券交易市场上按市场价格变现。投资基金则要视所持有的基金形态的不同而有所区别：封闭型基金有一定的期限，期满后，投资者可按持有的份额分得相应的剩余资产，在封闭期内还可在交易市场上变现；开放型基金一般没有期限，投资者可随时向基金管理人要求赎回。证券投资基金的种类根据不同的标准，证券投资基金可划分为不同的种类：1、根据基金运作方式的不同，分为封闭式基金与开放式基金；2、根据组织形态的不同，分为公司型投资基金和契约型投资基金；3、根据基金募集方式的不同，分为公募基金与私募基金；··\n~4、根据基金资产投资方向的不同，分为股票基金、债券基金、货币市场基金和混合基金等。封闭式基金：采用封闭式运作方式的基金（以下简称封闭式基金），是指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。开放式基金：采用开放式运作方式的基金（以下简称开放式基金），是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。开放式基金和封闭式基金的区别1、基金规模的可变性不同：封闭式基金均有明确的存续期限（我国规定不得少于5年），在此期限内已发行的基金份额不能被赎回。虽然在特殊情况下此类基金可进行扩募，但扩募应具备法定条件。因此，在正常情况下，基金规模是固定不变的。开放式基金所发行的基金份额是可赎回的，而且投资者在基金的存续期间内也可随意申购基金份额，导致基金的资金总额每日均在不断地变化，换言之，它始终处于“开放”状态。这是封闭式基金与开放式基金的根本差别；2、基金份额的买卖方式不同：封闭式基金发起设立时，投资者可以向基金管理公司或销售机构认购；当封闭式基金上市交易时，投资者又可委托证券商在证券交易所按市价买卖。而投资者投资于开放式基金时，他们可以随时向基金管理公司或销售机构申购或赎回；3、基金份额的买卖价格形成方式不同：封闭式基金因在交易所上市，其买卖价格受市场供求关系影响较大。当市场供小于求时，基金份额买卖价格可能高于每份基金份额资产净值，这时投资者拥有的基金资产就会增加；当市场供大于求时，基金价格则可能低于每份基金份额资产净值。而开放式基金的买卖价格是以基金份额的资产净值为基础计算的，可直接反映基金份额资产净值的高低。在基金的买卖费用方面，投资者在买卖封闭式基金时与买卖上市股票一样，也要在价格之外付出一定比例的证券交易税和手续费；而开放式基金的投资者需缴纳的相关费用（如首次认购费、赎回费）则包含于基金价格之中。一般而言，买卖封闭式基金的费用要高于开放式基金；4、基金份额的投资策略不同：由于封闭式基金不能随时被赎回，其募集得到的资金可全部用于投资，这样基金管理公司便可据以制定长期的投资策略，取得长期经营绩效。而开放式基金则必须保留一部分现金，以便投资者随时赎回，而不能尽数用于长期投资，一般投资于变现能力强的资产。契约型投资基金：也称信托型投资基金，是根据信托契约原理，由基金发起人和基金管理人、基金托管人订立基金契约而组建的投资基金。基金管理公司依据法律、法规和基金契约负责基金的经营和管理操作；基金托管人负责保管基金资产，执行管理人的有关指令，办理基金名下的资金往来；投资者通过购买基金份额，享有基金投资收益权。公司型投资基金：是指具有共同投资目标的投资者依据公司法组成以营利为目的、投资于特定对象（如各种有价证券、货币）的股份制投资公司。这种基金通过发行股份的方式筹集资金，是具有法人资格的经济实体。基金持有人既是基金投资者又是公司股东，按照公司章程的规定，享受权利、履行义务。我国《证券投资基金法》所规定的便是契约型基金，尚未承认公司型基金。但公司型基金是国际上普遍的基金形式，尤其在基金业最为发达成熟的美国，其证券投资基金多为公司型基金。公募基金：向社会大众公开募集设立的基金称为“公募基金”，它对投资人的身份、职业、收入状况、最低投资额等没有限制。公募基金作为普通公众的投资理财工具，对投资大众的利益影响比较大，因此，受到的监管也比较严格。私募基金：是指针对特定投资人，以非公开发行方式募集设立的基金。法律上对特定对象在收入水平、最低投资额等方面都有一些限制。由于私募基金不公开募集，特定投资人往往是有经验或者财力雄厚的投资人，法律上的监管相对较少。我国目前在实践中已有类似的投资组织，但法律上还没有明确承认“私募基金”的合法地位。股票基金、债券基金、货币市场基金和混合基金在我国，按照中国证监会的有关规定，基金合同和《基金招募说明书》应当载明基金的类别。各类基金的资产配置区别如下：1、60%以上的基金资产投资于股票的，为股票基金；··\n~2、80%以上的基金资产投资于债券的，为债券基金；3、仅投资于货币市场工具的，为货币市场基金；4、投资于股票、债券和货币市场工具，并且股票投资和债券投资的比例不符合第1项、第2项规定的，为混合基金。如果基金名称中显示投资方向的，应当有80%以上的非现金基金资产属于该投资方向确定的内容。第二节证券投资基金的法律关系填空：我国现行立法中所指的证券投资基金其实是“契约型基金”。相关法律条文第3条　基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。填空：契约型基金最重要的两个法律文件是基金合同以及基金托管协议。其中基金合同规定基金管理人、基金托管人和基金份额持有人之间的权利义务关系。基金托管协议由基金托管人与基金管理人签订，明确在基金资产的保管、投资运作、净值计算、收益分配、信息披露及相互监督等有关事宜中各自的权利、义务及职责。契约型基金是依据信托法或信托法原理建立的，其法律关系本质上与信托法律关系一致，属于信托关系中的自益信托，即委托人同时也是受益人。契约型基金的法律主体包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人三方（以下简称为管理人、托管人和持有人）。管理人和托管人相当于信托关系中的受托人，持有人则既是委托人又是受益人。信托关系中的核心和灵魂是委托人和受托人之间的信任关系，两方之间的权利义务关系除主要由信托契约约定之外，还存在受托人对委托人高度的忠实义务和注意义务。在证券投资基金法律关系中也是如此。《证券投资基金法》第9条明确规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金从业人员应当依法取得基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。”这是由投资基金这种“专家理财”运作方式决定的。投资者出于对管理人和托管人的信赖而购买基金份额，成为基金的持有人，管理人以自己的名义持有和运用资金，投资获得收益按照基金合同向持有人分配。管理人和托管人通过订立托管合同界定双方的权利义务，相互保持财产和资金运用权利的各自独立。证券投资基金的法律关系主要体现在《证券投资基金法》和配套法规对三方主体各自的权利义务的规定中。基金管理人概述基金管理人在投资基金的运作中处于核心地位。管理人实际掌握控制基金持有人的出资，根据自己的专业知识和获得的信息，基于自己的判断，以基金的名义进行投资活动。管理人的经营后果，无论利润与亏损都按照基金合同的约定在全体持有人之间分配。虽然持有人按照《证券投资基金法》的规定和基金合同的约定可以享有对管理人的监督权，但仅能就管理人是否违法违规监督，而不能针对其某项投资行为是否合理进行干预。实践中，大多数情况下持有人只能用脚股票，即卖出自己手中的基金份额。管理人作为信托关系中的受托人与作为委托人和受益人的持有人相比较，无论在信息占有上还是在专业知识上都处于绝对优势地位。因此，我国的基金法和世界上大多数国家一样，规定基金管理人应当具有较高的设立门槛，在自有资金数额、组织管理水平、从业人员资格等方面都做了明确要求，以便尽可能保护基金持有人的利益。设立基金管理公司应当具备的条件按照《证券投资基金法》的规定，基金管理人由经证监会审查批准的基金管理公司担任。设立基金管理公司，应当具备下列条件：1、符合《证券投资基金法》和《中华人民共和国公司法》规定的章程；··\n~2、注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本；3、主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近3年没有违法记录，注册资本不低于3亿元人民币；4、取得基金从业资格的人员达到法定人数；5、有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；6、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；7、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。基金管理人的经理和其他高级管理人员，应当熟悉证券投资方面的法律、行政法规，具有基金从业资格和3年以上与其所任职务相关的工作经历，并且其选任或者改任，应当报经证监会审核通过。以上内容，系《证券投资基金法》第13条之内容。基金管理人的职责按照《证券投资基金法》第19条的规定，基金管理人的职责包括：1、依法募集基金，办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜；2、办理基金备案手续；3、对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；4、按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；5、进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；6、编制中期和年度基金报告；7、计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格；8、办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；9、召集基金份额持有人大会；10、保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；11、以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；12、国务院证券监督管理机构规定的其他职责。基金管理人禁止从事的行为按照信托法原理，管理人对持有人负有忠实义务和注意义务。忠实义务针对的是管理人的道德风险，具体到基金操作中，管理人应以基金持有人的利益为唯一目的，不得使自身利益与持有人利益冲突。注意义务则要求管理人在处理基金事务中保持高度谨慎的态度。我国《证券投资基金法》规定，基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。基金管理人禁止从事的行为按照我国《证券投资基金法》第20条的规定，基金管理人不得有下列行为：1、将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；2、不公平地对待其管理的不同基金财产；3、利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；4、向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；5、依照法律、行政法规的有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。基金管理人职责终止的情形按照我国《证券投资基金法》第22条的规定，基金管理人职责终止的情形包括：1、被依法取消基金管理资格；2、被基金份额持有人大会解任；3、依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；4、基金合同约定的其他情形。依据我国《证券投资基金法》第23条的规定，基金管理人职责终止的，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金管理人；新基金管理人产生前，由国务院证券监督管理机构指定临时基金管理人。··\n~基金管理人职责终止的，应当妥善保管基金管理业务资料，及时办理基金管理业务的移交手续，新基金管理人或者临时基金管理人应当及时接收。基金托管人：为了确保基金资产的安全运营以维护基金持有人的利益，世界各国对基金经营都采用基金运用和基金保管相分离、决策形成和决策执行相分离的原则。管理人负责基金资产的投资决策，并向托管人发出具体的投资指示。托管人负责持有、保管基金资产，根据管理人的投资指示处分基金财产。这样，在管理人和托管人之间形成既相互合作，又相互监督、相互制衡的关系。托管人对持有人负有受托和保管义务，其在基金运作中的职责基金保管、指示执行和针对管理人的操作监督两大部分。基金托管人的设立条件按照我国《证券投资基金法》的规定，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。取得基金托管资格，应当具备下列条件，并经证监会和银监会核准：1、净资产和资本充足率符合有关规定；2、设有专门的基金托管部门；3、取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；4、有安全保管基金财产的条件；5、有安全高效的清算、交割系统；6、有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；7、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；8、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。以上内容，系我国《证券投资基金法》第25、第26条之规定。担任托管人的商业银行的基金托管部门的经理和其他高级管理人员应当熟悉证券投资方面的法律、行政法规，具有基金从业资格和3年以上与其所任职务相关的工作经历，其选任或者改任应当报经证监会审核通过。（第27条）为了维护持有人利益，《证券投资基金法》规定托管人与管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份。（第28条）基金托管人的职责根据《证券投资基金法》第29条、第30条的规定，基金托管人应当履行下列职责：1、安全保管基金财产；2、按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；3、对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；4、保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；5、按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；6、办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；7、对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；8、复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；9、按照规定召集基金份额持有人大会；10、按照规定监督基金管理人的投资运作：基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告；11、国务院证券监督管理机构规定的其他职责。实践中，基金托管协议通常对基金托管人的权利、义务、职责等有更加详细而具体的规定。基金托管人职责终止的情形按照我国《证券投资基金法》第33条的规定，基金托管人职责终止的情形包括：1、被依法取消基金托管资格；2、被基金份额持有人大会解任；3、依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；4、基金合同约定的其他情形。··\n~按照我国《证券投资基金法》第34条的规定，基金托管人职责终止的，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金托管人；新基金托管人产生前，由国务院证券监督管理机构指定临时基金托管人。基金托管人职责终止的，应当妥善保管基金财产和基金托管业务资料，及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续，新基金托管人或者临时基金托管人应当及时接收。基金持有人的概念证券投资基金中，投资人通过出资购买基金份额而成为基金的持有人。持有人的出资行为代表了对基金合同的认可，同时也完成了自己的核心义务。持有人的受益权是一种复合性权利，它既包括债权性质的权利，如对受托人的信托利益请求权，即请求分配投资收益的权利；也包括物权性质的权利，如对基金财产强制执行提出异议的权利，基金财产清算时的取回权；还包括既不是债权也不是物权的权利，如对基金事务的知情权和对管理人的监督权等。这都是为了平衡基金关系中委托人和受托人在信息、专业知识等方面的极其不对称地位，降低受托人违背诚信原则、侵害委托人利益的可能性。基金份额持有人享有的权利按照《证券投资基金法》第70条的规定，基金份额持有人享有下列权利：1、分享基金财产收益；2、参与分配清算后的剩余基金财产；3、依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；4、按照规定要求召开基金份额持有人大会；5、对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；6、查阅或者复制公开披露的基金信息资料；7、对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；8、基金合同约定的其他权利。基金份额持有人大会制度《证券投资基金法》还规定了基金份额持有人大会制度，基金中的重大事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定，包括：1、提前终止基金合同；2、基金扩募或者延长基金合同期限；3、转换基金运作方式；4、提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；5、更换基金管理人、基金托管人；6、基金合同约定的其他事项。基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。（《证券投资基金法》第72条）代表基金份额10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10%以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。（《证券投资基金法》第72条）召开基金份额持有人大会，召集人应当至少提前30日公告基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。基金份额持有人大会不得就未经公告的事项进行表决。（《证券投资基金法》第73条）基金份额持有人大会可以采取现场方式召开，也可以采取通讯等方式召开。每一基金份额具有一票表决权，基金份额持有人可以委托代理人出席基金份额持有人大会并行使表决权。（《证券投资基金法》第74条）基金份额持有人大会应当由代表50%以上基金份额的持有人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50%以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。基金份额持有人大会决定的事项，应当依法报国务院证券监督管理机构核准或者备案，并予以公告。（《证券投资基金法》第75条）第三节证券投资基金的募集与交易··\n~证券投资基金的募集——公开募集按照《证券投资基金法》的规定，基金由已成立的基金管理公司通过发布《基金募集公告》向社会公开募集。向社会公众公开募集的基金由于涉及不特定的社会公众，其持有人往往人数众多。基金管理人的诚信状况、管理水平、经营业绩等不仅关系到每个基金持有人的经济利益，甚至关系到整个行业，乃至整个社会的经济秩序的稳定。因此，《证券投资基金法》对基金管理人募集基金的条件、程序等都做了较为严格的规定。募集基金应提交的文件基金管理人护照《证券投资基金法》发售基金份额，募集基金，应当向证监会提交下列文件，并经证监会核准：1、申请报告；2、基金合同草案；3、基金托管协议草案；4、招募说明书草案；5、基金管理人和基金托管人的资格证明文件；6、经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近3年或者成立以来的财务会计报告；7、律师事务所出具的法律意见书；8、国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。基金合同在以上管理人应提交的文件中，最为核心的是基金合同。基金合同是一个由管理人事先拟定的，规定基金基本情况和管理人、托管人、持有人之间的权利义务等内容的格式合同。一般情况下，投资人只有选择接受或不接受的权利，而不可能单独协商变更。投资人对基金份额的购买行为视为对基金合同的接受。基金合同的内容基金合同应当包括下列内容：1、募集基金的目的和基金名称；2、基金管理人、基金托管人的名称和住所；3、基金运作方式；4、封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，开放式基金的最低募集份额总额；5、确定基金份额发售日期、价格和费用的原则；6、基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务；7、基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则；8、基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式，以及给付赎回款项的时间和方式；9、基金收益的分配原则、执行方式；10、作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例；11、与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式；12、基金财产的投资方向和投资限制；13、基金资产净值的计算方法和公告方式；14、基金募集未达到法定要求的处理方式；15、基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产的清算方式；16、争议解决方式；17、当事人约定的其他事项。招募说明书基金招募说明书是基金管理人向社会公开发布的，说明拟招募设立的投资基金基本情况和认购事项的书面文件，是吸引社会公众前来与之订立基金合同的要约邀请。发布《基金招募说明书》可以采用报纸、电视、网络等多种媒体和形式，可以采取宣传推介活动，但应当符合有关法律、行政法规的规定，对基金有关情况的介绍应当真实、准确、完整，不得有虚假陈述、记载等有悖诚信的行为。··\n~招募说明书的内容根据我国《证券投资基金法》第38条的规定，基金招募说明书应当包括下列内容：1、基金募集申请的核准文件名称和核准日期；2、基金管理人、基金托管人的基本情况；3、基金合同和基金托管协议的内容摘要；4、基金份额的发售日期、价格、费用和期限；5、基金份额的发售方式、发售机构及登记机构名称；6、出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所；7、基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例；8、风险警示内容；9、国务院证券监督管理机构规定的其他内容。基金募集的期限基金管理人募集基金应当在法定期限内完成，基金管理人应当自收到证监会核准文件之日起6个月内进行基金募集。超过6个月开始募集，原核准的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。实践中，证监会在核准设立基金的申请时，对基金募集的具体期限会有明确的要求。基金募集不得超过该期限。基金募集期限自基金份额发售之日起计算。（第43条）基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。为了保障投资人的利益，基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。（第44、45条）投资人缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人依照《证券投资基金法》第44条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。（第46条）基金募集管理人的责任基金募集期限届满，不能满足《证券投资基金法》法第44条规定的条件的，基金管理人应当承担下列责任：1、以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；2、在基金募集期限届满后30日内返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。（第46条）证券投资基金的交易方式基金的交易是指基金份额的转让。根据封闭式基金与开放式基金的不同特点，基金份额的交易分别采取交易所转让与申购、赎回等不同方式。1、封闭式基金的交易：封闭式基金在基金合同期限内，基金份额持有人不得向管理人申请赎回基金份额，但可以在依法设立的证券交易场所交易。因此，封闭式基金份额的交易与普通上市公司发行的股票的交易在法理上基本一致，适用的规则也很相似，证监会也采取类似的监管措施；2、开放式基金的交易：开放式基金份额的持有人并不向外转让自己的基金份额，而是根据基金合同的约定，在一定的时间和场所向基金管理人申购或者赎回基金份额。基金管理人应当按时支付赎回款项，但是下列情形除外：①因不可抗力导致基金管理人不能支付赎回款项；②证券交易场所依法决定临时停市，导致基金管理人无法计算当日基金资产净值；③基金合同约定的其他特殊情形。发生上述情形之一的，基金管理人应当在当日报国务院证券监督管理机构备案。因不可抗力导致基金管理人不能支付赎回款项的，当导致不能支付赎回款项的不可抗力情形消失后，基金管理人应当及时支付赎回款项。（第53条）因此，开放式基金应当保持足够的现金或者政府债券，以备支付基金份额持有人的赎回款项。基金财产中应当保持的现金或者政府债券的具体比例，由国务院证券监督管理机构规定。（第54条）··\n~第四节证券投资基金的运作和监管填空：基金管理人的投资行为追求的是为持有人创造投资利润，也为自己创造基金合同约定的管理收益。但任何一只投资基金都涉及人数众多的投资人的切身利益，管理人的个人投资判断力都是有限的，而证券市场行情则是瞬息万变，风险不可预知，所以，为了分散投资风险，减少投资失败的可能性，在基金管理运作中应将保障持有人的资金安全放在追求收益之前。及时、真实、完整的信息披露义务是对管理人诚信方面的要求，而《证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》对基金投资领域、比例、数量等方面的要求是对其投资的稳健性的保障。管理人的投资方式基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当采用资产组合的方式。资产组合的具体方式和投资比例，依照《证券投资基金法》和证监会的规定在基金合同中约定。（第57条）管理人的投资范围1、基金财产应当用于下列投资：①上市交易的股票、债券；②证监会规定的其他证券品种；2、基金财产不得用于下列投资或者活动①承销证券；②向他人贷款或者提供担保；③从事承担无限责任的投资；④买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外；⑤向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；⑥买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券；⑦从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；⑧依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。以上内容，见之于《证券投资基金法》第58条、第59条之规定。按照《证券投资基金运作管理办法》的规定，基金名称显示投资方向的，应当有80%以上的非现金基金资产属于投资方向确定的内容。基金投资的风险控制为分散风险考虑，基金管理人运用基金财产进行证券投资不得过于集中于某一只或某几只股票，以免因被投资公司经营突然恶化而导致基金财产遭受重大损失。现行监管规章对于基金投资的风险控制有如下一些限制性规则：1、一只基金持有一家上市公司的股票，其市值不得超过基金资产净值的10%；2、同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券，不得超过该证券的10%；3、基金财产参与股票发行申购，单只基金所申报的金额不得超过该基金的总资产，单只基金所申报的股票数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量；4、不得违反基金合同关于投资范围、投资策略和投资比例等约定；5、中国证监会规定禁止的其他情形。完全按照有关指数的构成比例进行证券投资的基金品种可以不受前款第（一）项、第（二）项规定的比例限制。（《证券投资基金运作管理办法》第31条）基金管理人应当自基金合同生效之日起6个月内使基金的投资组合比例符合基金合同的有关约定。因证券市场波动、上市公司合并、基金规模变动等基金管理人之外的因素致使基金投资不符合以上第1项、第2项规定的比例或者基金合同约定的投资比例的，基金管理人应当在10个交易日内进行调整。（《证券投资基金运作管理办法》第32、33条）投资收益的分配··\n~对证券投资基金进行监管的核心目的就是要保障投资者的合法利益，因此，《证券投资基金运作管理办法》还规定封闭式基金的收益分配，每年不得少于1次，封闭式基金年度收益分配比例不得低于基金年度已实现收益的90%；开放式基金的基金合同应当约定每年基金收益分配的最多次数和基金收益分配的最低比例。（《证券投资基金运作管理办法》第35条）。证券投资基金信息披露的意义基金进行信息披露的意义主要有两方面：1、对基金份额持有人的意义：基金作为专家理财的形式，基金份额持有人几乎不可能对基金的运作进行实质性的监督。在这种背景下，信息披露是实现对基金管理人、托管人的监督，最大限度地保障基金份额持有人利益的重要措施。通过公开化，使得基金管理人、托管人的行为受到公众和市场的检验；2、对被投资公司的意义：基金作为实力雄厚的机构投资人，在股权分散的证券市场中越来越成为对被投资公司产生重大影响的一股力量。在一些国家的证券市场中，一些奉行积极行动主义的基金不满足于做一个消极的投资人，而是积极地参与被投资公司的公司治理，推动公司的规范化运作。证券投资基金信息披露的内容1、基金招募说明书、基金合同、基金托管协议；2、基金募集情况；3、基金份额上市交易公告书；4、基金资产净值、基金份额净值；5、基金份额申购、赎回价格；6、基金财产的资产组合季度报告、财务会计报告及中期和年度基金报告；7、临时报告；8、基金份额持有人大会决议；9、基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的重大人事变动；10、涉及基金管理人、基金财产、基金托管业务的诉讼；11、依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定应予披露的其他信息。（《证券投资基金法》第62条）证券投资基金信息披露的实质要求1、基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。（第60条）；2、对公开披露的基金信息出具审计报告或者法律意见书的会计师事务所、律师事务所，应当保证其所出具文件内容的真实性、准确性和完整性。（第63条）；3、基金信息披露义务人应当确保应予披露的基金信息在国务院证券监督管理机构规定时间内披露，并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料。（第61条）；4、公开披露基金信息，不得有下列行为：①虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；②对证券投资业绩进行预测；③违规承诺收益或者承担损失；④诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金份额发售机构；⑤依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。基金合同的变更基金的变更事由主要包括：1、转换基金运作方式，如从封闭式基金转成开放式基金；2、延长封闭式基金存续期限；3、扩大封闭式基金的份额规模；4、更换基金管理人、基金托管人；5、提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；6、变更基金投资目标、投资范围或投资策略；7、变更基金份额持有人大会程序；8、与其他基金的合并等。··\n~有关转换基金运作方式的其他规定根据《证券投资基金法》的规定，转换基金运作方式除按照基金合同的约定或者基金份额持有人大会的决议外，还需要经证监会核准。其中，封闭式基金扩募或者延长基金合同期限，还应当符合下列条件：1、基金运营业绩良好；2、基金管理人最近2年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚；3、基金份额持有人大会决议通过；4、《证券投资基金法》规定的其他条件。（第66条）基金合同的终止有下列情形之一的，基金合同终止：1、基金合同期限届满而未延期的；2、基金份额持有人大会决定终止的；3、基金管理人、基金托管人职责终止，在6个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的；4、基金合同约定的其他情形。（第67条）基金财产的清算基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告。（第68条）清算后的剩余基金财产，应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配。（第69条）第五节法律责任违法行为的分类及法律责任的形式根据基金法律关系主体违法行为的性质和方式，可以分成以下几类：一、违反市场准入管理的责任1、未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金的，责令停止，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额1%以上5%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第85条）；2、违反《证券投资基金法》的规定，未经批准，擅自设立基金管理公司的，由证券监督管理机构予以取缔，并处5万元以上50万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第86条）；3、未经国务院证券监督管理机构核准，擅自从事基金管理业务或者基金托管业务的，责令停止，没收违法所得；违法所得100万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第87条）；二、侵害基金财产的责任1、基金管理人在基金募集期间动用募集的资金的，责令返还，没收违法所得；违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，并处5万元以上50万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款；给投资人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第84条）；2、基金管理人、基金托管人违反本法规定，未对基金财产实行分别管理或者分账保管，或者将基金财产挪作他用的，责令改正，处5万元以上50万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。··\n~基金管理人、基金托管人将基金财产挪作他用而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。（第88条）；三、违反基金运作与管理规则的责任1、基金管理人、基金托管人有本法第20条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得；违法所得100万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第89条）；2、基金管理人、基金托管人有本法第59条第1项至第6项和第8项所列行为之一的，责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。基金管理人、基金托管人有前款行为，运用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。（第90条）；3、基金管理人或者基金委托人不按照规定召集基金份额持有人大会的，责令改正，可以处5万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格。第20条　基金管理人不得有下列行为：1、将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；2、不公平地对待其管理的不同基金财产；3、利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；4、向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；5、依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。第59条　基金财产不得用于下列投资或者活动：1、承销证券；2、向他人贷款或者提供担保；3、从事承担无限责任的投资；4、买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外；5、向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；6、买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券；7、从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；8、依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。四、违反基金信息披露义务的责任1、基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下罚款；给基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第93条）；2、为基金信息披露义务人公开披露的基金信息出具审计报告、法律意见书等文件的专业机构就其所应负责的内容弄虚作假的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；情节严重的，责令停业，暂停或者取消直接责任人员的相关资格；给基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第94条）法律责任的分配与承担1、基金管理人与托管人之间民事责任的分配基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反《证券投资基金法》的规定或者基金合同、基金托管协议的约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。2、民事赔偿与行政罚款、刑事罚金之间的支付顺序··\n~基金管理人、基金托管人应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。3、承担法律责任的财产基金管理人、基金托管人应当承担的民事赔偿责任和缴纳的罚款、罚金，以其固有财产承担。第十六章期货交易管理法律制度第一节期货交易概述期货交易的概念期货交易是一种集中交易标准化远期合约的交易形式，即交易双方在期货交易所通过买卖期货合约，并根据合约规定的条款约定在未来某一特定时间和地点、以某一特定价格买卖某一特定数量和质量的商品的交易行为。期货交易的最终目的并不是商品所有权的转移，而是通过买卖期货合约，回避现货的价格风险。期货交易的主要特征与现货交易相比，期货交易有下列一些典型特征：1、期货交易以在期货交易所内买卖期货合约的方式进行：交易当事人通过在一定价位上买入或卖出一定数量的合约来满足自己对特定期货品种的需要；2、期货合约是由期货交易所制订的标准化合约：合约中的各项条款，如商品数量、商品质量、保证金比例、交割地点、交割方式以及交易方式等都是标准化的，合约中只有“价格”一项是通过市场竞价交易形成的；3、实物交割率低：期货合约的完结并不一定必须实际交货，买卖期货合约者在规定的交割日期前的任何时候都可以通过数量相同、方向相反的交易将持有的合约抵销，无需再履行实际交货的义务。因此，期货交易中实物交割量占交易量的比重很小，一般低于5%；4、期货交易实行保证金制度：交易者不需付出全额货款，只需付3%到15%的履约保证金；5、期货交易所为交易双方提供结算交割服务和履约担保，实行严格的结算交割制度，违约的风险很小。期货交易的产生与发展从历史上看，期货交易是由现货交易发展而来的。在13世纪比利时的安特卫普、17世纪荷兰的阿姆斯特丹和18世纪日本的大阪，就已经出现了期货交易的雏形。现代有组织的期货交易产生于美国芝加哥。1848年，芝加哥期货交易所开始从事农产品的远期买卖。为了避免农产品价格剧烈波动的风险，农场主和农产品贸易商、加工商一开始就采用了现货远期合约的方式来进行商品交换，以期稳定货源和销路，减少价格波动的风险。随着交易规模的扩大，现货远期合约的交易逐渐暴露出一些弊端：一是由于现货远期合约没有统一规定内容，是非规范化合约，每次交易都需双方重新签订合约，增加了交易成本，降低了交易效率；二是由于远期合约的内容条款各式各样，某一具体的合约不能被广泛认可，使合约难以顺利转让，降低了合约的流动性；三是远期合约的履行以交易双方的信用为基础，容易发生违约行为；四是远期合约的价格不具有广泛的代表性，形不成市场认可的、比较合理的预期价格，使商品交易受到很大制约，市场发展受到限制。为了减少交易纠纷，简化交易手续，增强合约流动性，提高市场效率，1865年，芝加哥期货交易所推出标准化的期货合约交易，取代了原有的现货远期合约交易，随后又推出履约保证金制度和统一结算制度。这样，为期货交易顺利进行所必需的制度基础都基本建立起来了。期货交易市场的功能1、发现价格功能；2、套期保值功能。期货市场的发现价格功能··\n~自期货交易产生以来，发现价格功能逐渐成为期货市场的重要经济功能。所谓发现价格功能，是指在一个公开、公平、高效、竞争的期货市场中，通过期货交易形成的期货价格，具有真实性、预期性、连续性和权威性的特点，能够比较真实地反映出未来商品价格变动的趋势。期货市场为什么会具有发现价格的功能（期货价格形成的特点）期货市场之所以具有发现价格功能，主要是因为期货价格的形成有以下特点：1、期货交易的透明度高：期货市场遵循公开、公平、公正原则，交易指令在高度组织化的期货交易所内撮合成交，所有期货合约的买卖都必须在期货交易所内公开竞价进行，不允许进行场外交易。交易所内自由报价，公开竞争，避免了一对一的现货交易中容易产生的欺诈和垄断；2、供求集中，市场流动性强：期货交易的参与者众多，如商品生产商、销售商、加工商、进出口商以及数量众多的投机者等。这些套期保值者和投机者通过经纪人聚集在一起竞争，期货合约的市场流动性大大增强，这就克服了现货交易缺乏市场流动性的局限，有助于价格的形成；3、信息质量高：期货价格的形成过程是收集信息、输入信息、产生价格的连续过程，信息的质量决定了期货价格的真实性。由于期货交易参与者大都熟悉某种商品行情，有丰富的经营知识和广泛的信息渠道及一套科学的分析、预测方法，他们把各自的信息、经验和方法带到市场上来，结合自己的生产成本预期利润，对商品供需和价格走势进行判断、分析、预测，报出自己的理想价格，与众多对手竞争。这样形成的期货价格实际上反映了大多数人的预测，具有权威性，能够比较真实地代表供求变动趋势；4、价格报告公开：期货交易所的价格报告制度规定，所有在交易所达成的每一笔新交易的价格，都要向会员及其场内经纪人及时报告并公之于众。通过发达的传播媒介，交易者能够及时了解期货市场的交易情况和价格变化，及时对价格的走势作出判断，并进一步调整自己的交易行为。这种价格预期的不断调整，最后反映到期货价格中，进一步提高了期货价格的真实性；5、期货价格的预期性：期货合约是不断地反映供求关系及其变化趋势的一种价格信号。期货合约的买卖转手相当频繁，这样连续形成的价格能够连续不断地反映市场的供求情况；由于期货价格的形成具有上述特点，所以，期货价格能比较准确、全面地反映真实的供给和需求的情况及其变化趋势，对生产经营者有较强的指导作用。世界上很多生产经营者虽未涉足期货交易，也没有和期货市场发生直接关系，但他们都在利用期货交易所发现的价格和所传播的市场信息来制定各自的生产经营决策。例如，生产商根据期货价格的变化来决定商品的生产规模；在贸易谈判中，大宗商品的成交价格往往是以期货价格为依据来确定的。套期保值套期保值，是指以回避现货价格风险为目的的期货交易行为。套期保值的基本形式有两种，即买入保值和卖出保值，两者是以保值者在期货市场上买卖方向来区分的。1、买入保值：是指交易者先在期货市场买入期货，以便将来在现货市场买进现货时不致因价格上涨而给自己造成经济损失的一种套期保值方式。这种用期货市场的盈利对冲现货市场亏损的做法，可以将远期价格固定在预计的水平上。买入套期保值，是需要现货商品而又担心价格上涨的客户常用的保值方法；2、卖出保值：它是指交易者先在期货市场上卖出期货，当现货价格下跌时以期货市场的盈利来弥补现货市场的损失，从而达到保值目的的一种套期保值方式。卖出保值主要适用于拥有商品的生产商或贸易商，他们担心商品价格下跌使自己遭受损失。为什么套期保值交易具有回避价格风险，达到保值的目的套期保值交易之所以能有助于回避价格风险，达到保值的目的，是因为期货市场上存在一些可遵循的经济规律：1、同种商品的期货价格趋势与现货价格趋势基本一致：现货市场与期货市场虽然是两个各自独立的市场，但由于某一特定商品的期货价格和现货价格在同一时空内，会受相同的经济因素的影响和制约，因而一般情况下两个市场的价格变动趋势相同。套期保值就是利用这两个市场上的价格关系，分别在期货市场和现货市场做方向相反的买卖，取得在一个市场上出现亏损的同时，在另一个市场上盈利的结果，以达到锁定成本的目的；··\n~2、现货市场价格与期货市场价格随期货合约到期日的临近，存在两者合二为一的趋势。期货交易的交割制度，保证了现货市场价格与期货市场价格随期货合约到期日的临近而逐渐接近，最终合二为一。期货交易规定合约到期时，必须进行实物交割或差价结算。到交割时，如果期货价格与现货价格不同，例如期货价格高于现货价格，就会有套利者买入低价现货，卖出高价期货，或以低价买入的现货在期货市场上高价抛出，在无风险的情况下实现盈利，这种套利交易最终使期货价格与现货价格趋于相同。正是上述经济原理的作用，使得套期保值能够起到为商品生产经营者最大限度地降低价格风险的作用，保障生产经营活动的稳定进行。我国期货交易市场的发展与立法1988年《政府工作报告》提出，要“加快商业体制改革，积极发展各类批发贸易市场，探索期货交易。”1990年，以建立期货市场为目标的郑州粮食批发市场成立。之后，各地纷纷组建了带有期货交易性质的市场。1991年，深圳有色金属交易所最早以期货交易所形式进行期货交易，并推出了中国第一个商品期货标准合约——特级铝期货合约。在中国期货市场发展初期，由于没有明确行政主管部门，有关部门间缺乏协调，各自为政，配套法律、法规严重滞后，使得中国期货市场从一开始就出现了盲目发展的势头，表现为交易所数量过多、品种重复、法律滞后、管理运作不规范、盲目开展境外期货、地下期货和期货诈骗严重等。1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，同年8月，中国证监会发布了《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货业从业人员管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》等四个配套规章，至此，我国期货市场的法规体系初步建立，监管体系基本形成，过度投机得以遏制。进入21世纪后，我国的期货交易进入规范发展期。2002年，中国证监会又先后修订了前述4个规章。2006年9月8日，中国金融期货交易所在上海成立。2007年3月，国务院通过了《期货交易管理条例》。中国证监会也在其后通过了新的《期货交易所管理办法》、《期货公司管理办法》、《期货从业人员管理办法》、《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》，这些条例和规章既对现行的期货制度进行了规范，也为市场需求日益强烈的新期货品种的出台留下了余地（如股指期货），标志着我国的期货交易和期货市场发展到了一个新的阶段。然而，相对于金融法的其他领域，我国期货市场尚欠缺类似《证券法》、《证券投资基金法》这样的基本立法——《期货交易法》。《期货交易法》的缺位，使得目前期货市场上适用的法律、法规除上文中提及的规章及规范性文件外，主要是《民法通则》、《合同法》、《公司法》等，这显然不利于期货市场的健康发展。我国期货市场要进入迅速发展阶段，《期货交易法》的出台是最为重要的制度基础。外汇现货交易、外汇按金交易、外汇远期交易、外汇期货交易有什么联系和区别1、外江现货交易又称即期外汇交易（SpotExchangeTransaction）又称现汇交易，是指在成交当日或以后的2个营业日内办理实际货币交割的外汇交易。2、外汇按金交易，是指在金融机构之间及金融机构与投资者之间进行的一种远期外汇买卖方式。在交易时，交易者只需要付出1％~10%的按金（保证金），就可进行100％额度的交易。这种外汇交易方式80年代产生于伦敦，后流入香港，90年代初我国的一些个人和机构曾参与这类交易。下面通过一个实例来说明外汇按金交易的过程。某客户存入10万美元做按金委托银行进行交易，该银行规定保证金比例为10％（这意味着客户的最大交易额度为100万美元〕。1月10日，客户与银行成交一笔美元/德国马克的按金交易，客户以1美元兑换1.7740马克的价格卖出100万美元，买进177.4万马克。次日，该客户以1美元兑换1.773马克的汇价向银行卖出177.4万马克买回1,000,564美元。则该客户实现盈利564美元〔即（1000564－1000000＝564）。如果当时美元年利率高于德国马克利率1个百分点，则在该客户的盈利中需扣除利息差额（具体数额为100万x0.01/365=27.4美元）。由于该客户实际只支付了10万美元的保证金，因此该笔交易的实际年收益率为195％（即（564－27.4）/100000×365）。按金交易属于一种高风险的金融杠杆交易工具，从其自身特点来分析，风险主要来源于三个方面：①高杠杆性：由于按金交易的参与者只支付一个很小比例的保证金，这样外汇价格的正常波动都被放大几倍甚至几十倍，这种高风险带来的回报和亏损都是惊人的；··\n~②外汇市场频繁波动的背景：国际外汇市场的日成交金额可以达1万亿美元以上，众多的国际金融机构和基金参与其中，各国经济政策随时变化，各种突发性因素时有发生，这些都可能成为导致汇率大幅度波动的原因。③监控的难度：无论是交易者还是市场监管者，在介入按金交易之后都充分认识到风险监控的难度。由于没有固定的交易场所以及汇价的大幅波动。客户经常发生巨额亏损。这固然有交易者自身的原因，但也有许多问题是来自于种松散型的市场结构。香港证监会在通过一段时间的摸索之后制定出《按金外汇买卖条例》及相关规则，可以认为是到目前为止较为完备的规章制度。早在1994年11月，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部就联合下发了《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，表明我国政府管理机构是禁止在我国从事外汇按金交易的。3、远期外汇交易（ForwardExchangeTransaction）又称期汇交易，是指交易双方在成交后并不立即办理交割，而是事先约定币种、金额、汇率、交割时间等交易条件，到期才进行实际交割的外汇交易。4、外汇期货是交易双方约定在未来某一时间，依据现在约定的比例，以一种货币交换另一种货币的标准化合约的交易。1972年5月，芝加哥商业交易所正式成立国际货币市场分部，推出了7种外汇期货合约，从而揭开了期货市场创新发展的序幕。从1976年以来，外汇期货市场迅速发展，交易量激增了数十倍。1978年纽约商品交易所也增加了外汇期货业务，1979年，纽约证券交易所也宣布，设立一个新的交易所来专门从事外币和金融期货。1981年2月，芝加哥商业交易所首次开设了欧洲美元期货交易。随后，澳大利亚、加拿大、荷兰、新加坡等国家和地区也开设了外汇期货交易市场，从此，外汇期货市场便蓬勃发展起来。外汇期货是金融期货中最早出现的品种。它不仅为广大投资者和金融机构等经济主体提供了有效的套期保值的工具，而且也为套利者和投机者提供了新的获利手段。从世界范围看，外汇期货的主要市场在美国，美国又基本上集中在芝加哥商业交易所的国际货币市场（IMM）、中美洲商品交易所（MCE）和费城期货交易所（PBOT）。此外，外汇期货的主要交易所还有：伦敦国际金融期货交易所（LIFFE）、新加坡国际货币交易所（SIMEX）、东京国际金融期货交易所（TIFFE）、法国国际期货交易所（MATIF）等，每个交易所基本都有本国货币与其他主要货币交易的期货合约。外汇期货交易与远期外汇交易的联系和区别在外汇市场上，存在着一种传统的远期外汇交易方式，它与外汇期货交易在许多方面有着相同或相似之处，常常被误认为是期货交易。在此，有必要对它们作出简单的区分。所谓远期外汇交易，是指交易双方在成交时约定于未来某日期按成交时确定的汇率交收一定数量的某种外汇的交易方式。远期外汇交易一般由银行和其他金融机构相互通过电话、传真等方式达成，交易数量、期限、价格自由商定，比外汇期货更加灵活。在套期保值时，远期外汇交易的针对性更强，往往可以使风险全部对冲。但是，远期外汇交易的价格不具备期货价格那样的公开性、公平性与公正性。远期交易没有交易所、清算所为中介，流动性远低于期货交易，而且面临着对手的违约风险。外汇按金交易与期货的联系和区别除了与期货交易一样也实行保证金制度外，外汇按金交易还有不同于期货交易的特点：1、外汇按金交易的中介交易场所是无形的、不固定的，它在客户与银行之间直接进行、中间没有交易所这样的中介机构；2、外汇按金交易没有到期日．交易者可以无限期持有头寸；3、外汇按金交易的市场规模巨大，参与者众多；4、外汇按金交易的币种丰富，所有可兑换货币都可作为交易品种；5、外汇按金的交易时间是24小时不间断的；6、外汇按金交易要计算各种货币之间的利率差，金融机构须向客户支付或从客户按金中扣除。远期外汇交易与即期外汇交易的根本区别远期外汇交易与即期外汇交易的根本区别在于交割日的不同。凡是交割日在成交后2个营业日以后的外汇交易均属于远期外汇交易。··\n~第二节期货交易的种类与交易过程填空：期货交易品种是指期货合约交易的标的物，如合约所代表的玉米、铜、石油等。根据交易品种，期货交易可分为两大类：商品期货和金融期货。商品期货：是指标的物为实物商品的期货合约，如玉米期货、小麦期货或者金属期货等。商品期货历史悠久，种类繁多，主要包括农副产品、能源产品等几大类。适合于期货交易的商品并不是所有的商品都适于做期货交易，在众多的实物商品中，一般而言只有具备下列属性的商品才能作为期货合约的上市品种：1、价格波动大：只有商品的价格波动较大，意图回避价格风险的交易者才需要利用远期价格先把价格确定下来。如果商品价格基本不变，比如实行垄断价格或计划价格，商品经营者就没有必要利用期货交易固定价格或锁定成本；2、供需量大：期货市场功能的发挥是以商品供需双方广泛参加交易为前提的，只有现货供需量大的商品才能在大范围进行充分竞争，形成权威价格；3、易于分级和标准化：期货合约事先规定了交割商品的质量标准，因此，期货品种必须是质量稳定的商品，否则，就难以进行标准化；4、易于储存、运输：商品期货一般都是远期交割的商品，这就要求这些商品易于储存、不易变质、便于运输，保证期货实物交割的顺利进行。从上述特点来看，越是基础性的、原料性、不具有人为加工或修饰的商品，越容易成为标准化合约下的期货品种。市场筛选的结果最终集中到农产品、矿产品、天然能源产品等几个品种上。我国目前进行的商品期货交易，上市品种主要有铜、铝、大豆、小麦和天然橡胶等。金融期货的特点金融期货是指以金融工具为标的物的期货合约。金融期货作为期货交易的一种，具有期货交易的一般特点，但与商品期货相比较，其合约标的物不是实物商品，而是传统的金融商品，如证券、货币、汇率、利率等。金融期货的历史沿革金融期货交易产生于20世纪70年代的美国市场。1972年，美国芝加哥商业交易所的国际货币市场开始了国际货币的期货交易，1975年芝加哥商业交易所开展房地产抵押券的期货交易，标志着金融期货交易的开始。现在，芝加哥商业交易所、纽约期货交易所和纽约商品交易所等都进行各种金融工具的期货交易，货币、利率、股票指数等都作为期货交易的对象。目前金融期货交易在许多方面已经走在商品期货交易的前面，占整个期货市场交易量的80%以上，成为西方金融创新成功的例证。金融期货的主要种类与金融相关联的期货合约品种很多，目前已经开发出来的品种主要有三大类：1、利率期货：是指以利率为标的物的期货合约。世界上最先推出的利率期货是1975年由美国芝加哥商业交易所推出的美国国民抵押协会的抵押证期货。利率期货主要包括以长期国债为标的物的长期利率期货和以3个月短期存款利率为标的物的短期利率期货；2、货币期货：是指以汇率为标的物的期货合约。货币期货是适应各国从事对外贸易和金融业务的需要而产生的，目的是借此规避汇率风险。1972年美国芝加哥商业交易所的国际货币市场推出第一张货币期货合约并获得成功，其后，英国、澳大利亚等国相继建立了货币期货的交易市场，货币期货交易成为一种世界性的交易品种。目前国际上货币期货合约所涉及的货币主要有英镑、美元、德国马克、日元、瑞士法郎等；3、股票指数期货：是指以股票指数为标的物的期货合约。股票指数期货是目前金融期货市场最热门和发展最快的期货交易。股票指数期货不涉及股票本身的交割，其价格根据股票指数计算，合约以现金清算形式进行交割。填空：经国务院同意，中国证监会批准，由上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所、上海证券交易所和深圳证券交易所共同发起设立的中国金融期货交易所于2006年9月8日在上海··\n~成立。首批推出的期货品种是股票指数期货，这对于深化我国资本市场改革、完善市场功能具有重要意义。期货合约的概念期货交易是以买卖期货合约的方式进行的。期货合约是指由期货交易所统一制订的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量的实物商品或金融商品的标准化合约。期货合约的主要条款以商品期货为例，期货合约的标准化条款一般包括：1、交易数量和单位条款：每种商品的期货合约规定了统一的、标准化的数量和数量单位，统称“交易单位”。例如，美国芝加哥期货交易所规定小麦期货合约的交易单位为5000蒲式耳，每张小麦期货合约都是如此，如果交易者在该交易所买进一张（也称一手）小麦期货合约，就意味着在合约到期日需买进5000蒲式耳小麦；2、质量和等级条款：商品期货合约规定了统一的、标准化的质量等级，一般采用国际上普遍认可的商品质量等级标准；3、交割地点条款：期货合约为期货交易的实物交割指定了标准化的、统一的实物商品的交割仓库，以保证实物交割的正常进行；4、分割期条款：商品期货合约对进行实物交割的月份做了规定，一般规定几个交割月份，由交易者自行选择；5、最小变动价位条款：指期货交易时买卖双方报价所允许的最小变动幅度，每次报价时价格的变动必须是这个最小变动价位的整数倍；6、每日价格最大波动幅度限制条款：指交易日期货合约的成交价格不能高于或低于该合约上一交易日结算价的一定幅度，达到该幅度则暂停该合约的交易；7、最后交易日条款：指期货合约停止买卖的最后截止日期，每种期货合约都有一定的月份限制，到了合约月份的一定日期，就要停止合约的买卖，准备进行实物交割；8、其他条款：如违约责任等。金融期货合约的条款与上述商品期货合约略有不同。金融期货所交易的是利率、汇率、股票指数等货币价值的表现形式，因此，一般不存在质量等级问题，交割也大都采用差价结算的现金交割方式，而非实物交割方式。期货价格的形成由于期货合约的标准化，期货交易实际上就是确定特定品种的期货价格并按照该价格买卖一定数量的期货合约的过程。期货价格的频繁波动，是受多种因素影响而成的。例如，在大豆期货交易中，天气的好坏、种植面积的增减、进出口数量的变化都将在很大程度上影响价格的波动。在股票指数期货交易中，人们对市场利率升降、公司业绩好坏的预期，都会影响指数期货价格的变化。由于期货价格是由众多的交易者在交易所内通过集中竞价形成的，市场参与者的报价充分体现了他们对今后一段时间内，该商品在供需方面可能产生变化的预期，在这种价格预期下形成的期货价格，能够较为全面、真实地反映整个市场的价格预期，具有预期性和权威性。与股票交易类似，期货市场上也是通过公开竞价方式来形成期货合约标的物的价格。期货市场的公开竞价方式主要有两种：一种是电脑自动撮合成交方式，另一种是公开喊价方式。在我国的期货交易所中，全部采用电脑自动撮合成交方式，在这种方式下，期货价格的形成必须遵循价格优先、时间优先的原则。在期货交易中，期货价格中有开盘价、收盘价、最高价、最低价、结算价等概念。在我国交易所中，开盘价是指交易开始后的第一个成交价；收盘价是指交易收市时的最后一个成交价；最高价和最低价分别指当日交易中最高的成交价和最低的成交价；结算价是指全日交易加权平均价。期货交易的过程期货交易的全过程可以概括为建仓、持仓、平仓或实物交割。1、建仓：也叫开仓，是指交易者新买入或新卖出一定数量的期货合约。在期货市场上，买入或卖出一份期货合约相当于签署了一份远期交割合同。如果交易者将这份期货合约保留到最后交易日结束，他就必须通过实物交割或现金清算来了结这笔期货交易；2、平仓··\n~实践中，大多数期货市场参与者的主要目的是为了投资获利或者套期保值。因此，进行实物交割的是少数，大部分投机者和套期保值者都在最后交易日结束之前择机将买入的期货合约卖出，或将卖出的期货合约买回，即通过一笔数量相等、方向相反的期货交易来冲销原有的期货合约，以此了结期货交易，解除到期进行实物交割的的义务。这种买回已卖出的合约，或卖出已买入之合约的行为就叫平仓。3、持仓建仓之后尚没有平仓的合约，叫未平仓合约或者未平仓头寸，也叫持仓。其中，买入期货合约后所持有的头寸叫多头头寸，简称多头。卖出期货合约后持有的头寸叫空头头寸，简称空头。不论是多头还是空头，交易者最终都需要选择下列两种方式之一来了结仓位：要么择机平仓，要么持仓至最后交易日并最终进行实物交割或现金结算。第三节期货交易所与经纪商管理制度期货交易所期货交易所是专门进行期货合约买卖的场所，一般实行会员制，即由会员共同出资联合组建，每个会员享有同等的权利承担同等的义务。交易所会员有权利在交易所内直接参加交易，同时必须遵守交易所规则，交纳会费，履行应尽的义务。会员制期货交易所是一种不以营利为目的的经济组织，主要靠收取交易手续费维持交易设施以及员工等方面的开支，费用节余只能用于与交易直接有关的开支，不得进行其他投资或利润分配。期货交易所的宗旨就是为期货交易提供设施和服务，不拥有任何商品，不买卖期货合约，也不参与期货价格的形成。我国《期货交易管理条例》第7条规定，期货交易所不以营利为目的，按照其章程的规定实行自律管理。可见，我国的期货交易所也是会员制期货交易所。期货交易所在期货交易中的重要作用期货交易所对于期货交易的正常开展，具有十分重要的作用：1、统一制订期货合约，将期货合约的条款统一化和标准化，使期货市场具有高度流动性，提高了市场效率；2、为期货交易制定规章制度和交易规则，并保证和监督这些制度、规则的实施，最大限度地规范交易行为；3、监督、管理交易所内进行的交易活动，调解交易纠纷，包括交易者之间的纠纷、客户同经纪人或经纪公司之间的纠纷等，并提供仲裁程序和仲裁机构（仲裁委员会）服务；4、为交易双方提供履约及财务方面的担保。期货交易中的买方和卖方都是以期货交易所为对手的，不必考虑真正的成交对手是谁。这是由于期货交易机制要求交易所作为“买方的卖方和卖方的买方”，承担最终履约责任，从而大大降低了期货交易中的信用风险；5、提供信息服务，及时把场内所形成的期货价格公布于众，增加了市场的透明度和公开性；6、为期货交易提供结算、交割服务，如向会员追缴和清退保证金、收取交割货款和提货单（仓单）等；7、为期货交易提供一个专门的、有组织的场所和各种方便多样的设施，如先进的通讯设备等。关于期货交易结算所这里需要特别说明一下结算所的法律地位。结算所是对每日在交易所形成的交易进行结算并提供担保的机构。结算所是由结算所会员组成的，而结算所会员是从交易所信誉良好、实力雄厚的会员中产生的。在期货业发展初期，结算所是交易所组织结构中的一个组成部分，后随着期货业不断发展，出于控制风险的需要，独立于交易所的结算所出现了。在我国，根据《郑州商品交易所结算细则》、《大连商品交易所结算细则》和《上海期货交易所结算细则》，结算机构是指交易所内设置的结算部。根据《中国金融期货交易所结算细则》，结算机构是指交易所内设置的结算部和会员的结算部门。因此，在现行的制度框架下，我国的结算所并不独立于交易所。期货经纪商期货经纪商，是指依法设立的，以自己的名义代理客户进行期货交易，并收取一定手续费的中介组织，一般称之为期货经纪公司。··\n~实践中的期货公司，有的只充当期货经纪人的角色，有的还进行期货自营业务。作为交易者与期货交易所之间的桥梁，期货经纪公司具有如下职能：根据客户指令代理买卖期货合约、办理结算和交割手续；对客户账户进行管理，控制客户交易风险；为客户提供期货市场信息，进行期货交易咨询，充当客户的交易顾问等。期货经纪商是客户和交易所之间的纽带，客户参加期货交易只能通过期货经纪商进行。由于期货经纪商代理客户进行交易，向客户收取保证金，因此，期货经纪商还负有保管客户资金的职能。为了保护投资者利益，增加期货经纪商的抗风险能力，各国政府期货监管部门及期货交易所都制定有相应的规则，对期货经纪商的行为进行约束和规范。我国也在《期货公司管理办法》中对期货经纪行为做了规定。成立期货经纪公司，除应满足《期货交易管理条例》的有关规定外，还应符合《期货公司管理办法》的规定。《期货公司管理办法》对期货公司从事商品期货经纪业务和金融期货经纪业务的条件分别作了更为具体的规定。期货经纪商的经纪业务规则根据《期货公司管理办法》，经纪业务规则主要有：1、期货公司应当按照审慎经营的原则，建立并有效执行风险管理、内部控制、期货保证金存管等业务制度和流程，保持财务稳健并持续符合中国证监会规定的风险监管指标标准，确保客户的交易安全和资产安全；2、期货公司应当遵循诚实信用原则，以专业的技能，勤勉尽责地执行客户的委托，维护客户的合法权益。期货公司应当避免与客户的利益冲突，当无法避免时，应当确保客户利益优先；3、期货公司应当向客户充分揭示期货交易的风险，在其营业场所备置期货交易相关法规、期货交易所业务规则，并公开相关期货经纪业务流程、相关从业人员资格证明等资料供客户查阅。期货公司应当在期货经纪合同、本公司网站和营业场所提示客户可以通过中国期货业协会网站查询其从业人员资格公示信息；4、期货公司为客户提供互联网委托服务的，应当建立互联网交易风险管理制度，并对客户进行互联网交易风险的特别提示；5、期货公司应当按照时间优先的原则传递客户交易指令；6、期货公司应当在期货经纪合同中约定风险管理的标准、条件及处置措施；7、期货公司应当在每日交易闭市后为客户提供交易结算报告。客户应当按照期货经纪合同约定的时间和方式查询交易结算报告的内容。期货公司应当根据期货交易所或者有结算业务资格的机构的结算结果对客户进行当日结算，结算科目的内容、格式、处理方式和处理日期应当与期货交易所保持一致。期货公司应当在期货经纪合同、本公司网站和营业场所提示客户可以通过期货保证金安全存管监控机构的查询服务系统，查询期货交易结算结果和有关期货交易的其他信息；8、期货公司应当制定并执行错单处理业务规则；9、期货公司应当建立客户资料档案，除依法接受调查和检查外，应当为客户保密。10、期货公司应当建立、健全客户投诉处理制度。期货公司应当将客户的投诉材料及处理结果存档；11、期货公司应当建立交易、结算、财务数据的备份制度。有关开户、变更、销户的客户资料档案应当自期货经纪合同终止之日起至少保存20年；交易指令记录、交易结算记录、错单记录、客户投诉档案以及其他业务记录应当至少保存20年。期货公司以电子数据方式保存或者备份相关资料的，应当确保电子数据的真实、可靠，采取有效措施防止电子数据被篡改、损毁，保存的电子数据资料应当能随时转化为纸质形式。第四节期货交易的法律制度本节的主要内容本节主要介绍期货交易的五大制度：1、期货交易的保证金制度；2、期货交易的涨跌停板制度；··\n~3、期货交易中的每日无负债制度；4、期货交易的限仓制度；5、期货交易中的大户报告制度。填空：期货市场是高风险的市场。期货交易属于金融衍生产品交易的一种。金融衍生产品作为从基础资产派生出来的金融工具，其共同特征是保证金交易，即只要支付一定比例的保证金就可以进行全额交易，不需实际上的本金转移；合约的了结一般也采用现金差价结算的方式进行，只有在满期日以实物交割方式履约的合约才需要买方交足货款。因此，期货交易象其他金融衍生产品交易一样具有资金杠杆效应：保证金越低，杠杆效应越大，收益可能更高，但风险也更大。期货交易法律制度的目的在于控制期货市场的风险，维持市场正常交易秩序，保护市场参与者的根本利益。期货保证金制度：在期货市场上，交易者需按期货合约价格的一定比率交纳一定资金作为履行期货合约的财务担保，方可参与期货合约的买卖，这种资金就是期货保证金（以下简称保证金）。期货保证金的分类在我国，保证金按性质和作用的不同，可分为结算准备金和交易保证金两大类。结算准备金一般由会员单位按固定标准向交易所缴纳，为交易结算预先准备资金。交易保证金是会员单位或客户在期货交易中因持有期货合约而实际支付的保证金，它又分为初始保证金和追加保证金两类。初始保证金是指交易者初次买卖合约时存入其保证金账户的一笔款项，它是根据交易额和保证金比率确定的，即初始保证金等于“交易金额×保证金比例”。我国现行的最低保证金比率为交易金额的5%，股指期货合约最低交易保证金标准为10%。交易者在持仓过程中，会因市场行情的不断变化而产生浮动盈亏（结算价与成交价之差），因而保证金账户中实际可用来弥补亏损和提供担保的资金会随时发生增减，浮动盈余将增加保证金账户余额，浮动亏损将减少保证金账户余额。保证金账户中必须维持的最低保证金额度叫维持保证金，维持保证金等于“结算价×持仓量×保证金比例×K”（K为常数，称维持保证金比率，在我国通常为0.75）。当保证金账面余额低于维持保证金时，交易者必须在规定时间内补充保证金以达到初始保证金水平，否则在下一个交易日，交易所或代理机构有权实施强行平仓，这部分需要新补充的保证金就称追加保证金。期货保证金的作用期货交易保证金对于保障期货市场的正常运转具有重要作用：1、保证金交易制度的实施，降低了期货交易成本，使交易者用5%的保证金就可从事100%的交易，发挥了期货交易的资金杠杆作用，促进了套期保值功能的发挥；2、期货交易保证金为期货合约的履行提供了财力担保；3、保证金是交易所控制投机规模的重要手段。期货交易的涨跌停板制度涨跌停板制度，也称“每日停板制度”、“每日价格最大波动幅度限制制度”，是指期货合约在一个交易日中的成交价格不能高于或低于以该合约上一交易日结算价为基准的某一涨跌停板幅度，超过该范围的报价将视为无效，不能成交。在涨跌停板制度中，前一交易日结算价加上允许的最大涨幅构成当日价格上涨的上限，称为涨停板；前一交易日结算价减去允许的最大跌幅构成价格下跌的下限，称为跌停板。涨跌停板的幅度有百分比和固定数量两种形式。期货交易涨跌停板制度的作用涨跌停板制度与保证金制度相结合，对于保障期货市场的运转，稳定期货市场的秩序以及发挥期货市场的功能具有十分重要的作用：1、可以控制交易所、会员单位及客户的日常风险；2、可以有效地减缓和抑制突发事件与过度投机行为对期货价格的冲击，给市场一定的时间来充分化解这些因素对市场造成的影响，防止价格的狂涨狂跌；3、促使期货市场能更好地发挥价格发现的功能；4、在出现过度投机和操纵市场等异常现象时，通过调整涨跌停板幅度，交易所可以在一定程度上控制风险。··\n~期货交易中的每日无负债结算制度每日无负债结算制度，也称“逐日盯市制度”，是指交易所在每个交易日结束后，计算、检查保证金账户余额，通过及时发出追加保证金通知，使保证金余额维持在一定水平之上，防止负债现象发生的结算制度。其具体执行过程如下：在每一交易日结束后，交易所根据当日成交情况计算出当日结算价，据此计算每个会员持仓的浮动盈亏，调整会员保证金账户的可动用余额。若调整后的保证金余额小于维持保证金，交易所便发出通知，要求会员在下一交易日开市之前追加保证金，若会员单位不能按时追加保证金，交易所将有权强行平仓。每日无负债结算制度的作用1、这一制度对所有账户的交易及头寸按不同品种、不同月份的合约分别进行结算，保证每一交易账户的盈亏都能得到及时、具体、真实的反映，为及时调整账户资金、控制风险提供了依据；2、这一制度能将市场风险控制在交易全过程中一个相对最短的时间之内。期货交易的限仓制度限仓制度，是期货交易所为了防止市场风险过度集中于少数交易者和防范操纵市场行为，对会员和客户的持仓数量进行限制的制度。为了使合约期满日的实物交割数量不至于过大，引发大面积交割违约风险，一般情况下，距离交割月份越近，会员和客户的持仓限量越小。限仓制度的三方面内容限仓制度包括以下三方面内容：1、根据保证金的数量规定持仓限量：限仓制度最原始的含义，就是根据会员承担风险的能力规定会员的交易数量。期货交易所通常根据会员和客户投入的保证金的数量，按照一定比例给出持仓限量，此限量即为该会员在交易中持仓的最高水平；2、对会员的持仓量限制：为防止市场风险过度集中于少数会员，我国期货交易所一般对会员的持仓量进行了规定。例如，《中国金融期货交易所风险控制管理办法》规定，会员和客户的股指期货合约持仓限额具体规定如下：①对客户某一合约单边持仓实行绝对数额限仓，持仓限额为600张；②对从事自营业务的交易会员某一合约单边持仓实行绝对数额限仓，每一客户号持仓限额为600张；③某一合约单边总持仓量超过10万张的，结算会员该合约单边持仓量不得超过该合约单边总持仓量的25%等。对会员的超量持仓部份，交易所将进行强制平仓。此外，期货交易所还按合约离交割月份的远近，对会员规定了不同的持仓限额，距离交割期越近的合约，会员的持仓限量越小；3、对客户的持仓量限制：为防止大户过量持仓，操纵市场，大部分交易所对会员单位所代理的客户实行编码管理，每个客户只能使用一个交易编码，交易所对每个客户编码下的持仓总量也有限制。期货交易中的大户报告制度大户报告制度是与限仓制度相关的另外一个控制交易风险、防止大户操纵市场行为的制度。期货交易所建立限仓制度后，当会员或客户投机头寸达到了交易所规定的数量时，必须向交易所报告，报告的内容包括客户的开户情况、交易情况、资金来源、交易动机等，以便于交易所审查大户是否有过度投机行为或操纵市场行为以及大户的交易风险情况。··\n~私募基金概述私募基金（PrivatelyOfferedFund）是相对于公募（PublicOffering）而言，是就证券发行方法之差异，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别，界定为公募和私募，或公募证券和私募证券。目录概述定义特征优势特点运作模式组织形式历史发展现状中国私募基金发展三大路径误区概述基金（Fund），作为一种专家管理的集合投资制度，在国外，从不同视角分类，有几十种的基金称谓，如按组织形式划分，有契约型基金、公司型基金；按设立方式划分，有封闭型基金、开放型基金；按投资对象划分，有股票基金、货币市场基金、期权基金、房地产基金等等。但翻遍这些基金名称，把“私募”和“基金”合为一体的官方文件的“私募基金”（PrivatelyOfferedFund）英文一词，却未发现。在我国近日，金融市场中常说的“私募基金”或“地下基金”，往往是指相对于受我国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。其方式基本有两种，一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。定义所谓私募基金，是指通过非公开方式，面向少数投资者募集资金而设立的基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的基金。特征第一，私募基金是一种特殊的投资基金，主要是相对于公募基金而言的；第二，私募基金一般只在“小圈子里”（仅面向特定的少数投资者）筹集资金；第三，私募基金的销售、赎回等运作过程具有私下协商和依靠私人间信任等特征；第四，私募基金的投资起点通常较高，无论是自然人还是法人等组织机构，一般都要求具备特定规模的财产；第五，私募基金一般不得利用公开传媒等进行广告宣传，即不得公开地吸引和招徕投资者；第六，私募基金的基金发起人、基金管理人通常也会以自有的资金进行投资，从而形成利益捆绑、风险共担、收益共享的机制；第七，私募基金的监管环境相对宽松，即政府通常不对其进行严格规制；第八，私募基金的信息披露要求不严格；第九，私募基金的保密度较高；第十，私募基金的反应较为迅速，具有非常灵活自由的运作空间；第十一，私募基金的投资回报相对较高（即高收益的机率相对较大）；第十二，其他。··\n~优势公募（Publicoffering）就是公开募集。公开的意思有二：第一是可以做广告，向所有认识和不认识的人募集。第二是募集的对象数量比较多，比如一般定义为200人以上。私募（PrivatePlacement）就是私下募集或私人配售。私下的意思如上：第一，不可以做广告。第二，只能向特定的对象募集。所谓特定的对象又有两个意思，一是指对方比较有钱具有一定的风险控制能力，二是指对方是特定行业或者特定类别的机构或者人。第三，私募的募集对象数量一般比较少，比如200人以下。与封闭基金、开放式基金等公募基金相比，私募基金具有十分鲜明的特点，也正是这些特点使其具有公募基金无法比拟的优势。首先，私募基金通过非公开方式募集资金。在美国，共同基金和退休金基金等公募基金，一般通过公开媒体做广告来招徕客户，而按有关规定，私募基金则不得利用任何传播媒体做广告宣传，其参加者主要通过获得的所谓“投资可靠消息”，或者直接认识基金管理者的形式加入。其次，在募集对象上，私募基金的对象只是少数特定的投资者，圈子虽小门槛却不低。如在美国，对冲基金对参与者有非常严格的规定：若以个人名义参加，最近两年个人年收入至少在20万美元以上；若以家庭名义参加，家庭近两年的收入至少在30万美元以上；若以机构名义参加，其净资产至少在100万美元以上，而且对参与人数也有相应的限制。因此，私募基金具有针对性较强的投资目标，它更像为中产阶级投资者量身定做的投资服务产品。第三，和公募基金严格的信息披露要求不同，私募基金这方面的要求低得多，加之政府监管也相应比较宽松，因此私募基金的投资更具隐蔽性，运作也更为灵活，相应获得高收益回报的机会也更大。此外，私募基金一个显著的特点就是基金发起人、管理人必须以自有资金投入基金管理公司，基金运作的成功与否与他们的自身利益紧密相关。从国际目前通行的做法来看，基金管理者一般要持有基金3％—5％的股份，一旦发生亏损，管理者拥有的股份将首先被用来支付参与者，因此，私募基金的发起人、管理人与基金是一个唇齿相依、荣辱与共的利益共同体，这也在一定程度上较好地解决了公募基金与生俱来的经理人利益约束弱化、激励机制不够等弊端。特点1、产品更有针对性。由于私募基金是向少数特定对象募集的，因此其投资目标更具针对性，更有可能为客户度身定做投资服务产品，组合的风险收益特性能满足客户特殊的投资要求。2、更容易风格化。由于私募基金的进入门槛较高，主要面对的投资者更有理性，双方的关系类似于合伙关系，使得基金管理层较少受到开放式基金那样的随时赎回困扰。基金管理人只有像巴菲特那样充分发挥自身理念的优势，才能获取长期稳定的超额利润。3、更高的收益率。这是私募基金的生命力所在，也是超越共同基金之处。由于基金管理人一致更加尽职尽责，有更好的空间实践投资理念，同时不必像公募基金那样定期披露详细的投资组合，投资收益率反而更高。正因为有上述特点，私募基金在国际金融市场上占据了重要位置，同时也培育出了像索罗斯、巴菲特这样的投资大师。运作模式私募基金的主要运作方式有两种：第一种是承诺保底，基金将保底资金交给出资人，相应的设定底线，如果跌破底线，自动终止操作，保底资金不退回。第二种，接收帐号（即客户只要把帐号给私募基金即可），如果跌破约定亏损比例（一般为10％-30%），客户可自动终止约定，对于约定赢利部分或约定盈利达到百分比（一般为10%）以上部分按照约定的比例进行分成，此种都是针对熟悉的客户，还有就是大型企业单位。组织形式1、公司式公司式私募基金有完整的公司架构，运作比较正式和规范。目前公司式私募基金（如“某某投资公司”··\n~）在中国能够比较方便地成立。半开放式私募基金也能够以某种变通的方式，比较方便地进行运作，不必接受严格的审批和监管，投资策略也就可以更加灵活。比如：（1）设立某“投资公司”，该“投资公司”的业务范围包括有价证券投资；（2）“投资公司”的股东数目不要多，出资额都要比较大，既保证私募性质，又要有较大的资金规模；（3）“投资公司”的资金交由资金管理人管理，按国际惯例，管理人收取资金管理费与效益激励费，并打入“投资公司”的运营成本；（4）“投资公司”的注册资本每年在某个特定的时点重新登记一次，进行名义上的增资扩股或减资缩股，如有需要，出资人每年可在某一特定的时点将其出资赎回一次，在其他时间投资者之间可以进行股权协议转让或上柜交易。该“投资公司”实质上就是一种随时扩募，但每年只赎回一次的公司式私募基金。不过，公司式私募基金有一个缺点，即存在双重征税。克服缺点的方法有：（1）将私募基金注册于避税的天堂，如开曼、百慕大等地；（2）将公司式私募基金注册为高科技企业（可享受诸多优惠），并注册于税收比较优惠的地方；（3）借壳，即在基金的设立运作中联合或收购一家可以享受税收优惠的企业（最好是非上市公司），并把它作为载体。2、契约式契约式基金的组织结构比较简单。具体的做法可以是：（1）证券公司作为基金的管理人，选取一家银行作为其托管人；（2）募到一定数额的金额开始运作，每个月开放一次，向基金持有人公布一次基金净值，办理一次基金赎回；（3）为了吸引基金投资者，应尽量降低手续费，证券公司作为基金管理人，根据业绩表现收取一定数量的管理费。其优点是可以避免双重征税，缺点是其设立与运作很难回避证券管理部门的审批和监管。３、虚拟式虚拟式私募基金表面看来像委托理财，但它实际上是按基金方式进行运作。比如，虚拟式私募基金在设立和扩募时，表面上是与每个客户签定委托理财协议，但这些委托理财帐户是合在一起进行基金式运作，在买入和赎回基金单元时，按基金净值进行结算。具体的做法可以是：（1）每个基金持有人以其个人名义单独开立分帐户；（2）基金持有人共同出资组建一个主帐户；（3）证券公司作为基金的管理人，统一管理各帐户，所有帐户统一计算基金单位净值；（4）证券公司尽量使每个帐户的实际市值与根据基金单位的净值计算的市值相等，如果二者不相等，在赎回时由主帐户与分帐户的资金差额划转平衡。虚拟式的优点是，可以规避证券管理部门对基金设立与运作方面的审批与监管，设立灵活，并避免了双重征税。缺点是依然没有摆脱委托理财的束缚，在资金筹集上需要法律上的进一步规范，在资金运作上依然受到证券管理部门对券商的监管，在资金规模扩张上缺乏基金的发展优势。4、组合式为了发挥上述3种组织形式的优越性，可以设立一个基金组合，将几种组织形式结合起来。组合式基金有4种类型：（1）公司式与虚拟式的组合；（2）公司式与契约式的组合；（3）契约式与虚拟式的组合；（4）公司式、契约式与虚拟式的组合。5、有限合伙制有限合伙企业是美国私募基金的主要组织形式。2007年6月1日，我国《合伙企业法》正式施行，一批有限合伙企业陆续组建，这些有限合伙企业主要集中在股权投资和证券投资领域，6、信托制通过信托计划，进行股权投资或者证券投资，也是阳关私募的典型形式。··\n~历史发展1993年-1995年：萌芽阶段，这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规范的信托关系；1996年-1998年：形成阶段，此期间上市公司将闲置资金委托承销商进行投资，众多的咨询顾问公司成为私募基金操盘手；1999年-2000年：盲目发展阶段，由于投资管理公司大热，大量证券业的精英跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营销，一呼百应。2001年以后：逐步规范、调整阶段，其操作策略由保本业务向集中投资策略的转变，操作手法由跟庄做股到资金推动和价值发现相结合转变。2004年，私募基金开始与信托公司合作，推出信托投资计划，标志着私募基金正式开始阳光化运作。2006年，证监会下发了有关专户理财试点办法征求意见稿，规定基金公司为单一客户办理特定资产管理业务的，每笔业务的资产不得低于5000万元，基金公司最多可从所管理资产净收益中分成20%。由于专户理财只向特定客户开放，且有进入门槛、不能在媒体上具体推介，事实上就如同基金公司的私募业务。2007年，《合伙法》颁布，私募基金开始建立合伙企业，标志着私募基金的国际化步伐明显加快。现状正是因为有上述特点和优势，私募基金在国际金融市场上发展十分快速，并已占据十分重要的位置，同时也培育出了像索罗斯、巴菲特这样的投资大师和国际金融“狙击手”。在国内，目前虽然还没有公开合法的私募证券投资基金，但许多非银行金融机构或个人从事的集合证券投资业务却早已显山露水，从一定程度上说，它们已经具备私募基金应有的特点和性质。据报道，国内现有私募基金性质的资金总量至少在2000亿元以上，其中大多数已经运用美国相关的市场规定和管理章程进行规范运作，并且聚集了一大批业界精英和经济学家。但美中不足的是，它们只能默默无闻地生存在不见阳光的地下世界里。中国加入世界贸易组织之后，中国基金市场的开放已为时不远，根据有关协议，5年后国外基金可以进入中国市场，未来市场竞争之激烈可想而知。由此，许多有识之士纷纷呼吁，应尽快赋予私募基金明确的法律身份，让其早日步入阳光地带，这不仅有利于规范私募基金的管理和运作，而且可以创造一个公平、公正和公开的市场竞争环境，减少交易成本，推动金融创新，并不断创造和丰富证券市场上的金融产品和投资渠道，满足投资者日益多元化的投资需求。中国私募基金发展三大路径私募基金是资本市场的重要参与者，根据其内涵一般可以分为对冲基金、私募股权基金和创业投资基金（也可称为风险投资基金）三种。我国私募基金通常专指从事与证券市场投资的、非公募形成的机构投资者。据估计，我国A股市场的私募基金规模大约有5000亿元人民币，规模较大的单一基金数额估计约2-3亿元人民币。随着我国证券市场的深入发展以及外资背景的投资机构的竞争，我国私募基金也面临着结构性变动。以上提到的三种基金模式将是我国私募基金结构性变动的方向。一、股权分置改革为私募股权基金的兴起提供了条件股权分置改革是政府的既定目标。改革结束后，我国股票市场可流通的股票数量将是改革之前的3~4倍。上市公司之间的收购也将比全流通之前简单得多。敌意收购（hostileacquisition）的压力也将迫使现有上市公司的管理层更加密切地与股东合作，以避免被收购的被动局面出现。此外，股票全流通后，为达到产业扩张的目的，上市公司之间的相互收购也将变得容易且更有经济效率改善的意义。通常上市公司不论何种形式的收购，都会给其财务结构带来较大的影响，并导致股票价格有所变化。这种变化必然对私募基金的投资模式带来变化。其中有些私募基金可能专注于这样的业务，由目前的普遍投机性私募基金转变为专业化从事上市公司并购甚至产业并购的合作伙伴性基金（M&AFund）。这种收购基金正是发达国家金融市场为数庞大的私募股权基金（PrivateEquity··\n~Fund）中的一种。以近年来在我国多有斩获的美国凯雷集团为例，该公司自有资金约为80亿美元，而投资带动的资金可达800亿美元，比我国A股市场全部私募基金的总数还要多。强大的资金优势、政治优势和全球资本上谙熟的人脉关系，对一些并购项目基本上可以进行一些外科手术式的操作，即整体收购，不用十分费力地拿到海外资本市场上市，获取超过30%的年收益率。此外，近年来在内地非常活跃的房地产投资商凯德置地（Capitaland），其母公司则是新加坡交易所上市的大型房地产商嘉德置地集团在中国的全资子公司。这些国际投资机构，以全球化的金融眼光来看待机会，巧妙地组合资产，进行跨国金融市场套利。在国际私募股权基金迅速发展的状况下，我国的私募基金行业的政策限制，将逐渐变得宽松。以当前我国证券市场规模，有3亿元左右人民币自有资产的私募基金可以向这个方向摸索，通过3倍的杠杆比例，带动10亿元左右的投资。此外还要深入研究国际并购基金的商业模式，争取寻找跨国金融市场套利的机会。二、纯投机型的私募基金将向对冲基金的方向转变随着上市公司股票全流通的实现，上市公司的股票数量将增加数倍，极大地增加了市场的流动性。加上证券监管严格程度的增加，单个的机构投资者很难像以前一样利用资金和信息优势，获取超额的利润。此外，由于价值投资理念的逐步被人们认识，通过合谋锁定股票数量，从而推高股价的操作方式变得越来越多风险。由于股票数量的增加，以及单一机构持有股票引起的要约收购披露义务，使得单一股票中的投资者呈现一种类似于垄断竞争或充分竞争的市场格局，单一的机构很难具有绝对优势。最后，将来股票市场有了做空机制以后，股票价格更具有易变性，方向更难确定。因此，单纯的锁定价格并且推动价格上涨的盈利模式需要改写。由于上述三个原因，对于单纯从事股票买卖的投资机构，只能遵循有效市场理论的指导，对价格的瞬时偏离进行适当的投机。然而，在一个逐渐成熟的二级市场上，价格非理性波动所出现的套利机会时间十分短暂，并且股票数量的增加和持仓品种的增加，私募基金经理通过个人盯盘的方式也将变得不适用。因为基金经理受个人体能和智力的影响，在瞬时的价格波动中，难以很快判断投资机会。因此，通过编制计算机模型和程序，并且将交易指令嵌入到这种程序中，成为私募基金管理资产的最佳方式。所不同的是，在交易指令嵌入程序时，基金经理必须清楚地知道自己的预期收益率和与其风险承担系数。当基金管理人对自己所管理的资金的风险偏好有完全的认识，并以此为基础制定投资策略时，市场机制的最佳配置资源的功能才得以体现。这种方法是西方大型金融市场投资中最常见的手段之一，而随着我国证券市场的开放和发展，其用途逐渐成熟。比如最近上市的宝钢权证，就完全可以用计算机设定的模型进行交易，其控制交易风险的能力远远高于交易员（操盘手）的瞬时决策。这种私募基金实际上最后将演变成为比较典型的对冲基金（hedgefund）。目前国内已经有声称为对冲基金的投资机构，但是其网站显示，其设计的产品还显得偏于狭窄，难以与当前的市场状况相匹配。从事对冲投资的机构，对资产的规模不受限制，最主要的是开发有效的风险控制和转移技术。三、具有创投背景的私募基金可转型为风险投资基金上个世纪末，在科教兴国战略指引下，全国各地成立了不少风险投资机构。由于当时纯粹意义的风险投资环境并不十分成熟，而股票市场火爆，不少风险投资公司将一部分投资转向二级市场的股票，有的后来变成了主要在二级市场投资的机构投资者。但是随着我国证券主板市场逐步完善，以及外资风险投资公司在风险投资领域的成功的示范效应，这些机构有可能重新被激起参与风险投资的兴趣。同时，由于其有参与二级市场的经验，其投资的二级市场的上市公司的主业很有可能是其风险投资项目的重要依据。而股权分置改革和证券主管部门对上市公司经营业绩的要求的增加，上市公司必须实实在在考虑其并购的项目能够为其经营业绩加分，而不同于过去市场中单纯的为制造题材的收购。这种条件下，上市公司、风险投资公司、被投资项目的创业者、以及该上市公司的股票投资者，可能得到多赢局面。虽然这种模式对于风险投资公司来说有内幕交易的嫌疑，但是以现行国内的法律体系和执法空间，这种模式具有一定的可操作性。上述这种投资模式，可以成为一部分有创业投资经验和背景的私募基金探讨的发展方向。实际上，我国快速成长的中小型企业一直是风险投资机构掘金的领域。据安永公司的统计，2004年，我国完成的风险投资金额已经达到12.7亿美元，而在2002年，这个数据只有4.18亿美元。其中外资已经成为我国风险投资事业发展的重要力量。比较而言，外资在项目选择和退出机制上更具有优势。比如高盛对蒙牛的投资，以及凯雷集团对携程网的投资。这样的盈利模式是我国具有风险投资经验和背景的私募基金所必须关注的。一般从事该类业务的投资者，应当具有5000万元以上人民币资产。通过制定合理的资产组合，从事跨市场套利。··\n~误区我国资本市场中私募基金的规模巨大，发展迅猛，在各种投资领域中发挥着应有作用，但一直以来并没有得到相应的政策“待遇”。对它的认识，应当重新梳理。第一，私募基金操作风险大的误区。私募基金操作的高度灵活性和持仓品种的多样化，往往能抢得市场先机，赢得主动，使创造高额收益成为可能。第二，私募基金的风控能力弱、盈利低的误区。因私募基金的信息透明度不高，其资金运作和收益状况，不能被社会所认知，从而造成私募基金运作风险大于收益的认识误区。实际上，私募基金灵活的操作风格，极易调动市场的投资热情，更易产生赚钱效应。第三，私募基金股东不稳定的误区。私募基金成立时，都会选择稳定可靠、信誉好的合伙人。但因没有管理层的监管，也就迫使了私募基金在成立和运作中的谨慎行为。这种自律性和内压式的自我管理模式，也有利于回避风险，减少外界监管的成本。第四，法律环境限制的误区。由于私募基金从成立、管理、到运作，都在地下进行。易让人忽略其有利的一面。但从海外成熟证券市场私募基金的发展来看，私募基金的发展规模远大于公募基金，足以说明私募基金发展的前景和潜力。第五，管理滞后的误区。由于私募基金的管理方式和运作组织结构表现得相对较简单，经营机制也会更加灵活，日常管理和投资决策的自由度也相对较高。从这个方面来讲，私募基金相对于公募基金管理基金的做法更值得肯定。··\n~做市商做市商（MarketMaker）是指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券经营法人作为特许交易商，不断地向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格（即双向报价），并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。做市商通过这种不断买卖来维持市场的流动性，满足公众投资者的投资需求。做市商（MarketMaker）是通过提供买卖报价为金融产品制造市场的证券商.做市商制度，就是以做市商报价形成交易价格、驱动交易发展的证券交易方式。做市商必须做到：不间断地主持买、卖两方面的市场，并在最佳价格时按线额规定执行指令；发布有效的买、卖两种报价；在交易完成后的90秒内报告有关交易情况，以便向公众公布。真正的做市商市场应该包括两个层次：第一层是做市商和投资者之间的零售市场；第二个层次是做市商和做市商之间的批发市场。证券做市商市场，包括“复合型”证券交易市场和“单一型”证券做市商市场（OTC市场）两类，其中“复合型”证券交易市场又可分为“混合型”证券交易市场（如纽约证券交易所）和“平行型”证券交易市场（如伦敦证券交易所）。做市商（MarketMaker），指金融市场上的一些独立的证券交易商，为投资者承担某一只证券的买进和卖出，买卖双方不需等待交易对手出现，只要有做市商出面承担交易对手方即可达成交易。做市商制度是不同于竞价交易方式的一种证券交易制度，一般为柜台交易市场所采用。做市商是指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券经营法人作为特许交易商，不断向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格，双向报价并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。做市商通过这种不断买卖来维持市场的流动性，满足公众投资者的投资需求。做市商通过买卖报价的适当差额来补偿所提供服务的成本费用，并实现一定的利润。传统交易是由一个专家处理几百家上市公司股票交易，而做市商制度是多对一的关系，即一组做市商为一个上市公司服务。更重要的是做市商为交易提供了资金，在交易中做市商先要用自己的资金买进股票，然后再卖出。这些做法使得市场的流通性大大增强，增加了交易的深度和广度。做市商的义务：-持续达到特定的保存交易记录和履行财务责任的标准-不间断地主持买、卖双方的市场，并在最佳价格时按限额规定执行交易指令-发布有效的买、卖两种报价（充当流动性提供者，解决交投量不足的问题）在证券交易完成-后90秒内报告交易情况，以便向公众公布做市商制度的特点：（1）提高股票的流动性，增强市场对投资者和证券公司的吸引力。在创业板市场上市的公司一般规模比较小，风险也比较高，投资者和证券公司参与的积极性会受到较大影响。特别是在市场低迷的情况下，广大投资者更容易失去信心。也许在创业板设立初期会出现一股投资热潮，但这并不能保证将来的市场不会出现低迷的现象。如果有了做市商，他们承担做市所需的资金，就可以随时应付任何买卖，活跃市场。买卖双方不必等到对方出现，只要由做市商出面，承担另一方的责任，交易就可以进行。因此，做市商保证了市场进行不间断的交易活动，即使市场处于低谷也是一样。（2）有效稳定市场，促进市场平衡运行。做市商有责任在股价暴涨暴跌时参与做市，从而有利于遏制过度投机，起到市场“稳定器”的作用。此外，做市商之间的竞争也很大程度上保证了市场的稳定。在NASDAQ市场上市的公司股票，最少要有两家以上的做市商为其股票报价，而一些规模较大、交易较为活跃的股票的做市商往往达到40多家。平均来看，NASDAQ市场每一种证券有12家做市商。这样一来，市场的信息不对称问题就会得到很大的缓解，个别的机构投资者很难通过操纵市场来牟取暴利，市场的投机性大大减少，并减少了传统交易方式中所谓庄家暗中操纵股价的现象。（3）具有价格发现的功能。做市商所报的价格是在综合分析市场所有参与者的信息以衡量自身风险和收益的基础上形成的，投资者在报价基础上进行决策，并反过来影响做市商的报价，从而促使证券价格逐步靠拢其实际价值。··\n~做市商制度做市商制度是一种市场交易制度，由具备一定实力和信誉的法人充当做市商，不断地向投资者提供买卖价格，并按其提供的价格接受投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行交易，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差实现一定利润。简单说就是：报出价格，并能按这个价格买入或卖出。做市商制度（MarketMaker）是不同于竞价交易方式的一种证券交易制度，一般为柜台交易市场所采用。做市商是指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券经营法人作为特许交易商、不断地向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格，双向报价并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。做市商通过这种不断买卖来维持市场的流动性，满足公众投资者的投资需求。做市商通过买卖报价的适当差额来补偿所提供服务的成本费用，并实现一定的利润。做市商制度的优点是能够保证证券市场的流动性，即投资者随时都可以按照做市商的报价买入、卖出证券，不会出现买卖双力不均衡（如只有买方或卖方）而无法交易。但是，由于做市商的利润是来自买卖报价之间的价差，在缺乏价格竞争的情况下，做市商可能会故意加大买卖价差，使投资者遭受损失。一个交易始终活跃的充满活力的证券市场，才能给上市企业和投资者带来不断的动力，并促进经济的发展。要想达到这个目的，仅有先进的交易设备、方便的交易手段和大规模的投资群体是不够的，还需要一套灵活有效的市场机制。做市商制度（MarketMakerRule）于是应运而生。与大部分主板市场都采用集合竞价方式相对应，大部分创业板市场都采用了做市商制度。做市商制度是不同于竞价交易方式的一种证券交易制度，一般为柜台交易市场所采用。做市商是指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券经营法人作为特许交易商，不断向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格，双向报价并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。做市商通过这种不断买卖来维持市场的流动性，满足公众投资者的投资需求。做市商通过买卖报价的适当差额来补偿所提供服务的成本费用，并实现一定的利润。做市商制度以纳斯达克市场（NASDAQ）最为著名和完善。全美证券商协会（NASD）规定，证券商只有在该协会登记注册后才能成为纳斯达克市场的做市商；在纳斯达克市场上市的每只证券至少要有两家做市商（目前平均每只证券有10家做市商，一些交易活跃的股票有40家或更多的做市商）。在开市期间，做市商必须就其负责做市的证券一直保持双向买卖报价，即向投资者报告其愿意买进和卖出的证券数量和买卖价位，纳期达克市场的电子报价系统自动对每只证券全部做市商的报价进行收集、记录和排序，并随时将每只证券的最优买卖报价通过其显示系统报告给投资者。如果投资者愿意以做市商报出的价格买卖证券，做市商必须按其报价以自有资金和证券与投资者进行交易。我国的创业板是否采用做市商制度，一直是争论的焦点。目前，我国的上海和深圳两个证券交易所采用的交易制度均是以指令驱动为特征的电子自动对盘系统。而且，由于场外柜台交易在我国尚未出台，采取做市商制度的客观条件还没成熟。因此，在目前已经公布的创业板交易规则征求意见稿中明确规定：“创业板市场采用无纸化的电脑集中竞价交易方式”。但规则起草小组经过反复论证，认为做市商制具有活跃交易等优点，拟在国内创业板引入做市商制。此外，中国证监会首席顾问梁定邦强调做市商与庄家有根本的区别：做市商的交易行为是透明的，而庄家的行为则是不透明的。他的表态消除了部分人对做市商制度抱有的怀疑态度。··