合作开发房地产法律问题研究 14页

西南政法大学题目：合作开发房地产法律问题研宄经济法学院法学专业2010级_^_班学号2010021265姓名唐诗指导教师评阅教师评阅成绩答辩成绩完成日期年月\n诚信声明本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文，是在导师指导下独立研究取得的成果。毕业论文中凡引用他人己经发表的成果、数据、观点等，均己明确注明出处。除文中已注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已发表的论文。若有抄袭，愿承担法律责任。特此声明完成人签名:\n合作幵发房地产法律问题研究唐诗（西南政法大学经济法学院；重庆401120）［摘要］房地产开发是以开发土地和房屋为内容的一种贏利性活动。随着市场经济体制的建立，中国的房地产行业的进步和发展，产生了很多新的房地产开发模式，房地产合作开发是房地产开发的重要形式。合作幵发房地产合同有普通合同共有的特性，也有其独特的性质，合作开发房地产合同的“三共”特征，合同效力以及效力补正等，是合作开发房地产合同的重要问题，与目前的房地产法律制度的相关规定有着密切的联系。同时我国合作开发房地产法律制度也有其他很多法律问题，并且由诸多不足之处需要加以完善。［关键词］合作开发；房地产；合同；性质；效力随着市场经济体制的建立，房地产市场已经在过去的十年中迅猛发展。因为房地产发展有其自身规模巨大、资金需求巨大等特点，往往出现房地产企业拥有自己的土地没有房地产开发的发展资金，或拥有资金、技术等却无开发土地的情况，为谋求发展，房地产开发中便出现了一种新的开发模式，即房地产合作开发。房地产开发合作是我国市场经济的产物，已成为房地产开发的许多形式的重要形式之一。一、房地产合作开发的一般理论（一）房地产合作开发的内涵及性质房地产合作开发不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。合作开发房地产法律依据是《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”由此\n我们可以知道房地产合作开发的法律性质是《民法通则》中规定的“联营”。但是，房地产合作开发这种联营又有很多自身的特点。合作开发房地产，生活中冇多种称呼：“共同开发房屋”、“合作开发”、“合作建房”等。根据我国民法，当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议即为合同，@因此合作开发双方在就合作开发房地产一事达成的合意即广义上的合作开发房地产合同。在2005年以前，我国的正式规范性文件并没针对合作开发房地产合同下过具体的概念及定义。2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》以司法解释的方式首次对合作开发房地产合同定义，该解释第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”（二）合作开发房地产合同特征合作开发房地产合同作为一般合同的一种，其当然具有一般合同共有的特征，这里主要介绍由于我国特有的土地使用制度以及相关法律法规和司法解释对合作开发合同的规定使其具有的自身独特的特征：1.当事人主体资格的特殊性市场准入制度在中国的房地产市场而言，我国的房地产企业只有持相应的资格证书，冰能进入房地产开发经营的市场从事经营。最高人民法院《审理国有土地使用权合同纠纷的解释》中规定：合作开发房地产合同的当事人只要任意一方具备房地产开发经营资质的，就可以认定合同有效。如果双方当事人都没有房地产幵发经营资格的，合同应当认定无效。但在起诉前其中一方当事人己取得房地产开发经营资质或已照章合作组建具备房地产开发经营资质的房地产开发企业，应当认定合同有效。可以看山，我国法律规定不需要所有的当事人都具备相应的幵发资格，但是至少有一方以上的当事人应当具备相关资质。即对合作建设房地产合同的个别当事人有一定的要求。［1］对了其他合作者这无特殊要求，但至少应该奋相疲的民事能力。2.合同内容的特殊性和合作形式的多样性房地产合作开发合同有多种合作方式，也有丰富的合作内容。合作形式在实践中呈现的类型很多。在出资形式上，可以资金、技术、资质、土地使用权等出资。但是如果以资质出资，则还需要符合和关法律规定，否则可能会造成缺乏房\n《屮华人K共和国民法通则》民法通则第85条.地产开发资格的相关方进入房地产市场进行经营管理活动以至于公众人生财产安全受到威胁，此问题在下文会详细阐述。房地产合作开发可以房地产企业与其他企业、与单位、与个人合作开发房地产，所以房地产合作开发合同的内容也随各种合作方式以及合作主体变化而变化，呈现多元化丰富化等特点。1.房地产合同的“三共”特征《审理国有土地使用权合同纠纷的解释》第十四条规定“木解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权的、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”这实际上是对一般的合作开发房地产合同特点的综述。共同出资是双方合作开发的基础，因而肯定要井享利润，而井担风险乂可以有效调节双方责任承担的比例使其趋于合理。从某种意义上说，“三共”属性为房地产合同的本质属性。[2]二、合作开发房地产的模式选择合作开发房地产一般采取以下模式：（一）组建联合管理机构模式在实践中，所谓的“联合办公”，“联合管理委员会”，即在双方发展合作过程中，各自派出人员，组成的联合管理机构。它的功能是协调双方的合作关系，对重大问题作出决策，以及负责开发项目的运作。联合管理机构不同于组建新法人，它不是一个独立的民事主体，不具冇民事权利能力，当然不能独立承担民事责任，（二）各自独立履行义务模式这种模式在相对简单的项目屮运用比较多。而在不成立联合机构的模式下，由于领取建设工程规划许可证以及施工许可证主体的不同，可分为以下几种类型：第一，供地方领取建设工程规划许可证和施工许可证。即建筑方以供地方名义建筑房屋，竣工后供地方应按合作开发合同的商定分与建筑方部分的建筑，冋时将此建筑所占用的土地使用权也登记于建筑方。第二，建筑方领取建设工程规划许可证和施工许可证。建筑方以自己名义建房，竣工后建筑方根据合同商定，将部分房屋登记于供地方。同样，供地方也把\n建筑方的建筑所占有的土地使用权登记于建筑方。张洪涛.《联合开发房地产若干法律问题》，http://zyoung.diytrade.com,[2014-2-28]第三，建筑方和供地方双方共同领取施工许可证和工程规划许可证。施工方以双方共同的名义建筑发展合作，双方的住房分配完成后，根据合Ml,将属于施工方对房屋所占用的土地使用权转让给施工方。@（三）组建新的法人模式通过提供土地或资金，合法成立项目公司，在项目公司的名义K运作，双方通过合同规定的比例出资，分担风险，收益共享。这种方式有很多优点也有很多不足之处：例如，项目公司的形成需耍一定的时间，建立一个管理机制规范，成本较高，而且很容易错过一些机会，更重要的是由于公司的利润还要扣除相关所得税的缴纳金额，显而易见这提高了成本，从而对合作当事人来讲利润显然是要降低的。从这个角度看组建新的法人模式对于合作当事人来讲也有很多三、合作开发房地产合同的成立与效力（一）合作开发房地产合同的成立我国《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”协议包括双重含义：一种即合同，第二则是合意。合作开发房地产合同一般签订以书面形式。订立合作幵发房地产合同应该具备以下条件：1、当事人具有主体资质。至少有一方具有房地产开发经营资格是合作开发房地产法律制度对合作者主体资格的要求。2、双方订立合同应当是真实的意思表示。3、不违反法律和社会公共利益。（二）合作幵发房地产合同的效力1.合作开发房地产合同主体对合同效力影响及效力补正房地产行业的最终产物是住房等建筑物，与老百姓的tl常生产生活质量和安全关系紧密。国家通过对房地产企业资质的管理来掌控和完善房地产行业以维护人民的利益。幵发商的幵发任务的规模和数量通常依据开发项目能力、资金实力来划分，从而奋力避免了因房地产开发企业管理能力、资金欠缺等问题而损害消费者利益以及公共利益。房地产企业须中请企业资质等级，如果没有相关资质等级证书，国家不允许其经营管理相关房地产开发事项。房地产合作开发是房地产\n开发的商业模式之一，所以房地产合同合作开发的当事人一方必须是一个合格的①姜听.《房屋联建中的若干法律问题》，西部律师网，网址:http:www.xblaw.com，[2014-2-28]房地产开发企业。《关于审理国有土地适用权纠纷解释》第15条第2款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”合同的效力补正是，将有效力瑕疵的合同补正为有效的合同。而具体而言分为效力待定合同的效力补正和无效合同的效力补正。［3］前者是合同经过权利人追认后，补充原合同的有效条件，娇正有效元素的缺乏，达到预期的法律效果，后者是通过消除非法内容，使合同有效。［4］正如前文提到的，一个对房地产合同，房地产幵发资质的合作发展的必要条件。但是《关于审理国有土地使用权纠纷解释》第15条第2款规定了补正条件和期限，在起诉之前，无运作资格双方只要有一方获得资格，本合冋应认定为有效。国家允许当事人修正效力瑕疵的原因主要有以下儿点。第一，由于房地产行业需要有效的监督，相关国家机关对房地产开发企业要经过长时间的审斉核实以及繁杂的手续来审核资格证书。即便如此，实践中企业申请办理开发资质但还未被颁发营业执照之前就与他人订立合作开发房地产合同的现象普遍存在。主体资格得到时间点在起诉之前，合同效力就可以转化为有效，其实质是与合同的意思自治原则相符合的。第二，合作开发房地产合句通常涉及社会广大公众利益，影响社会的稳定，这种做法也符合公众利益要求以及市场经济原则。1.以划拨土地进行房地产合作开发的合同效力与效力补正国家针对国有土地和划拨土地分别制定了国有土地使用权的冇偿转让制度和划拨土地无偿使用的制度。土地使用者通过支付出让金获得的土地使用权是一项独立的财产权，因此通过有偿出让取得的土地使用权可以进入市场，成为合作开发房地产的对象。®《城市房地产法》第23条，合作开发欲适用的土地若是划拨的土地，合作主体不仅要经过有权人民政府批准，而且要缴纳相应的安置补偿等费用。划拨土地使用权和出让土地使用权不同，出让土地使用权由国家作为权利人将使用权从所有权屮分离出来单独处置，划拨土地使用权不是一项独立的财产权利，缺少民法上财产权的可交易性，所以不能直接进入流通。对于划拨土地而言，其财产的价值只在自己的专屌适用体现，而不是通过市场。@《中华人民\n共和国城镇国有土地出让和转让条例》规定了划拨土地使用权的转让。最高人民法院《审理国冇土地使用权合同纠纷的解释》第16条规定：“用未经批准的土地°唐德华：《房地产法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2002年版②高复平，黄武双：《房地产法学》，高等教育出版社,2003版，第50页.使用权与别人签订合同转让，投资以合作开发，合同应被判定为无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”由此可见，我国是不允许划拨土地使用权参与合作开发的，否则合作开发合同是无效的。《城市房地产管理法》第40条规定，房地产开发主体所利用的开发土地是划拨方式取得，必须按照相关规定向有关政府报批后才可以转让。《城市房地产开发经营条例》明确规定除丫法律行政法规允许用划拨土地开发房地产之外，其他房地产开发经营活动必须使用出让方式缺的的土地使用权。如上所述，《审理国有土地使用权合同纠纷的解释》第16条规定，起诉前合作开发者已经矫正相关效力瑕疵，无效合作开发房地产合同可效力补正为有效合同。1.以集体土地合作开发合同效力与效力补正《土地管理法》限定了怎样的土地才能用来房地产开发，只能使用国有土地来房地产建设。《城市房地产管理法》第2条规定：“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”这说明集体所有的土地是禁止用来发展房地产开发的。［5］此规定对房地产合作开发土地的种类限定属于强制性规定。违反此规定合同效力当然无效。而在实践中，农村，乡镇为了尽快脱贫致富，常常用集体土地与有经济实力的房地产企业签订合作开发房地产合同。这实际就牵涉到合作合同补正的问题。《房地产管理法》第9条的规定，从转化土地性质的角度，可以通过向政府缴纳土地山让金等方式将集体土地征用转化成国有土地。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条第5项规定，在一审诉讼期间，对出让的集体土地依法补办征用手续使土地性质转为国有土地的合同，可以认定为有效。所以，如果合作开发房地产适用的是集体土地，在进入诉讼程序之前，需通过政府审批并交土地出让费等方法将土地性质改为国有从而达到补正合同效力的目的。四、房地产合作开发存在的其他法律问题\n（一）以房地产开发企业资质作为出资存在的问题2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”由此规定可以知道，合作开发房地产合同的出资方式主要为以建设用地使用权和资金作为出资，但并不仅仅只有这些，还可以以技术、劳务等作为出资。出资形式多种多样，那么房地产开发资质是否是其中一种呢？冇学者认为,房地产开发的资格还是稀缺资源，作为一种无形财产，以房地产资格为投资，不会违反相关房地产法律制度。［6］但我认为，我国房地产市场的严格法律制度造成丫房地产开发资质的稀有，幵发企业还需在自己的资格等级范畴内进行活动。对此，《合同法司法解释（一）》第4条规定：由于合同法实施，当超越其等级范围订立的合同并不作废，但违反其他相关法律、行政法规的除外。从立法目的的角度来看，国家严格地限制Y房地产开发企业的成立还有开发房地产的资质等级。唯有房地产企业才能进行房地产的开发建设，而且还要符合它的资格等级范围。由于房地产行业大多涉及公众利益以及人身安全，且专业性较强，如果一个房地产开发企业将其拥有的专业经验、专业技术、专业人员以及专业管理模式作为投资进行合作开发房地产是符合2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和关规定的。但是，如果一个房地产开发企业仅以其房地产资质进行投资但并不参与经营管理，我相信这种合作不仅不符合2005年《解释》的规定，而II违反相关房地产企业法律制度的规定。此种行为实际上吋一种违法的出借资质证书的行为，从某种角度来说，是不具有开发资质的其他主体的一种挂靠行为。在这种情况下，由其他机构做出相关经营行为而具备房地产开发企、Ik却没有参与经营和管理，显然等同于房地产开发项0是由不具备房地产开发资质的相关方运作的，这显然是不合理的。如果允许房地产企业只有自主投资不参与经营和管理，其违反了房地产开发企业有限的管理系统本质上说，是为丫规避房地产业务的限制性规定。。因此，以房地产开发企业资质投资可以，但应当参与经营管理，否则此种投资应当是违法的、不正当的投资。（二）预售房款充抵出资的相关问题《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配\n的，不予支持。可以从预售款和投资款的区别的角度来理解该规定。由于一些人混淆了预售房款和投资款的概念，出现了支持冲抵出资的看法。二荠的区别可以说是显而易见的。投资款是合作项0中的开发成本，而预售房款为涵盖成本和利润的毛收入。正是因为如此，如果将预售房款充抵作出资，会减轻出资人依合同约定应尽到的出资义务，损害了守约方的利益。从法律风险的角度来看这个问题，投资款所负载的风险是出资人应当承担的风险。而预售款的风险是由支付预售款的购房人来承载。实际上，这个问题就简化为以他人的资金作为投资，自己不承担财务风险情况下还能将以该资金作为指标来分配自己的利润，这明显是有失公平的。［7］所以对于预售房款充抵出资问题，应加强资金监管，避免相关资金流失以及分配不公等不合理情形出现。（三）自然人参与房地产合作开发相关法律问题自然人想获取利益而参与投资房地产。那么自然人有没有权利直接参与房地产开发？自然人与房地产企业签订的协议是否正的有效？自然人直接参与房地产开发会不会有法律保障？这些问题作为自然人要直接参与合作开发最为关心的问题。自然人能否直接参与合作开发，《中华人民共和W城市房地产管理法》第二十八条只为房地产可以合作开发提供了法律依据，但没有明确自然人能否合作开发。2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确合作开发房地产合同的主体是当事人，但是当事人的范围没有界定。从《民法通则》规定来看，企业、事业单位应当是房地产合作的当事人，也没冇明确自然人。但是可以从其他规范性文件间接得看到自然人可以参与投资房地产，《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发（2009）31号）第三十六条：“企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合资或合作开发，……”，从这个规定来看自然人可以直接参与房地产合作开发，是房地产合作开发的主体。自然人间接参与开发，这里是指自然人出资组建新公司，以新公司为合作主体参与合作。从法律上来讲，这是完全行的通，也是符合法律规定的，由于直接参与合作的是新公司，因此新公司代为履行自然的权利义务，自然人在房地产合作开发中没有直接的法律地位。五、对合作开发房地产制度完善的一些建议（一）明确合作开发房地产协议的合伙性质《最高人民法院关于审理涉及国奋土地使用权合冋纠纷案件适用法律问题的\n解释》（以下称《解释》）第三部分合作开发房地产纠纷中，第14条规定了合作开发房地产合同的定义：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的，以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共扪风险合作开发房地产为基本内容的协议。”即使我们从这一规定可以推定合作开发房地产的性质为合伙协议，［8］然后该解释并没有对这个性质进行明确的说明。笔者建议，可以具体而明确的指出合作开发房地产合同为合伙合同，这样一来，较之前未明确的规定有以下好处：第一，在对内关系上，双方当事人之间明确了是合伙关系。这就使得合作双方清楚各自内部的关系，包含了各自出资义务的履行、一般财产的共同共有以及对外债务和责任的连带承担等等。第二，在对外关系上，明确了合作开发共同体的性质，以及与第三人的关系。即合作开发共同体以合作开发房地产名义产生的对第三人的权利义务，由合作开发双方共同承担连带责任。（二）明确对合作开发房地产合同效力的规定《最高人民检察院关于审理涉及W有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定的是合作开发房地产当事人资质对合同效力的影响，第16条，“土地使用权人未经冇批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。实践中，还有很多影响合作开发房地产合同效力的因素，而规定上并没冇明确指出，这直接导致了实践中对合作开发房地产合同效力认定的判决不一致的主要原因。（三）完善合作开发房地产当事人对第三人责任承担的规定这个问题超出双方当事人的范畴，涉及到了第三人的利益。《解释》并没有对这个问题明确而具体的作出规定，如前文所述，“解释”将合作开发房地产合同限定为“共同投资、共享利润、共担风险”的合伙性质合同，由于合伙契约的性质以及合伙关系的法律，所有合伙人应当承担外债或者是因为合作事务产生的债务负连带责任。同样的，债权人宥权履行或者合作伙伴全部或部分债务的要求，超过合伙债务承担属于自己的份额，可以从其他的合作伙伴得到补偿。此外，根据合伙企业规定，双方在该部门的各自职责的合作开发协议，不会产生外部有效性，只能成为内部结算依据。总之，我认为，应该在明确合作双方合伙关系的前\n提下发展房地产合作开发，从而使之承担第三方责任明确而具体。六、结语房地产开发的房地产融资的重要途径，并用个“涉及国冇土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释”的案件和《物权法》的颁布，房地产合作开发这一形式在法律层而上及司法解释的层而上得到确认及保护，这标志着这一合作方式的闩趋成熟。但是，我国房地产合作开发制度还有很多相关问题与不足，特别在于合作开发合同效力问题以及合作当事人投资方式问题，牵涉到巨大的经济利益。总之，房地产合作开发中存在的法律问题还很多，木文只是论述了合作开发中存在的部分问题，希望本文的论述能起到抛砖引玉的作用，对房地产合作幵发屮的立法完善起到建议性的作用。参考文献：[1J张庆平.国有土地使用权合同司法解释操作指南国有土地使用权纠纷处理与预防[Mj.法律出版社，2006.83.[2]李玖婷.房地产合作开发的法律问题研究[D].黑龙江大学,2007.[3]高富平.使用权和用益物权[M].北京：法律出版社，2002.99.[4]王利明.合冋法研光[ML北京：中国人民人学!li版社，2002.545[51刘瑛，乔宁.房地产开发[M].北京：北京大学出版社，2007.156[6诛征夫，何海东，贺玉平.房地产开发经营中的合同fu）题[Mj.北京：法律出版社，2005.32.[7J张庆华.国有土地使川权合同司法解释操作指歯国有土地使川权纠纷处理与预防[Mj.法律出版社，2006.116.[8]赵蕾.合作开发房地产制度的完善国政法大学，2007.OntheCooperativeDevelopmentofRealEstateLegalIssuesEconomicLawSchoolTangShiAbstract:Realestatedevelopmentisthedevelopmentoflandandhousingforthecontentofaprofitableactivity’’WiththerapiddevelopmentofChina’srealestateindustry，theemergenceofmanynewformsofrealestatedevelopment，realestatedevelopmentinmanyforms，isoneoftheco-developmentofrealestateanimportantformoflegalrelationshiptodeveloprealestateismorecomplicated，inpracticeformpresentedmoreclearlyasarealestatecontracttodevelopcooperationbetweentherightsandobligationsoflegalform，itsimportanceisself-evident,todeveloprealestatecontractlanduserightsandpropertyrightsissuesinvolved，isthecentralissue\nofthecontract，thenatureofthedesigncontract,effectivenessandotherissues，closelylinkedwiththerelevantprovisionsoftheexistingrealestatelegalsystem.Keywords:cooperativedevelopment;realestate;contract;character;effect\n评阅教师评语:评阅教师签名：20年月日