吴川律师冼琼炜律师：何某合同诈骗罪 刑事上诉状 5页

刑事上诉状上诉人：何**，又名何**，男，1956年10月15日出生，广东省吴川市人，汉族，小学文化，农民，住吴川市梅录街道何屋底村168号。因本案于2012年6月6日被吴川市公安局监视居住，于2013年12月20日被吴川市人民法院监视居住。辩护人冼日生，广东仁乐律师事务所律师。辩护人冼琼炜，广东仁乐律师事务所律师上诉人何**因涉嫌诈骗一案，不服吴川市人民法院（2013）湛吴法刑初字第158号刑事判决，现提出上诉。上诉请求：撤销吴川市人民法院（2013）湛吴法刑初字第158号刑事判决（以下简称“原判决”），改判宣告上诉人无罪。上诉理由：一、上诉人何**无诈骗的主观故意和行为，原判决忽略上诉人供述以及其他证人证言之间存在矛盾之处，主要凭上诉人何**的供述认定其具有诈骗的主观故意和行为是认定事实错误。（一）、从主观上看，何**没有非法占有为目的。非法占有目的是指行为人意图非法地改变公私财产的所有权。审判实践中一般是根据现有证据对“非法占有目的”进行推定：最高人民法院于1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也全面肯定了刑事推定在诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。对非法占有目的的认定，不能过分强调何**的讯问笔录这一点，而应综合考虑书证与其他证据，这样才能排除因不确定因素导致冤假错案的可能性。根据诈骗犯罪的特点，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，一般是根据行为人有无履约能力、行为人有无采取诈骗的行为手段、行为人有无履行协议的实际行动、行为人的履行态度是否积极等行为要素来认定。就本案来说，何**不具有非法占有目的。理由是：1、何**有履约能力。履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。何**儿子何**与李**于2005年12月20日（2011年6月9日）签订《立断卖宅基地契约》约定“何**全家同意”把110平方米宅基地转让给5\n李**。此契约完全可以履行，即何**有履约能力，并且积极履行。2、何**无采取诈骗的行为手段。何**向李**提供的1989年12月25日由村长何某某代表吴川县大山江乡何屋底农工商合作社、何屋底村民委员会签订《补偿住宅基地协议书》、2005年12月20日何**与何**签订《立断卖宅基地契约》、何**儿子何**与李**于2005年12月20日（2011年6月9日）签订《立断卖宅基地契约》均是真实的，无虚构成份。3、何**的所作所为均证明其有追求李**实现用地的意图。一是倒签转让日期是为了方便办证。何**儿子何**与李**本来于2011年6月9日签订《立断卖宅基地契约》，却将日期写为2005年12月20日。其目的就是为了便于李**办理国有土地使用权登记。如何**在公安补充侦查卷第10页供述称：“邱**提出推前日期证明是历史遗留问题，方便办证”。此说法印证吴府函[2006]165号《关于同意完善历史遗留用地手续和清理闲置土地的批复》的有关规定。二是提供空白证明、规划申请书均是为李**方便办证。公安二卷第82页《吴川市建设用地规划申请书》、第86、87页《同意征地证明》，这是何**向李**提供，何**知道。其目的不但不是为了诈骗，反而是何**方便李**办证的善意行为。综上所述，何**不具有非法占有目的，无诈骗的主观故意。（二）、从客观方面看，何**没有实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取李**财物的行为。起诉书指控何**、何**虚构两块宅基地诈骗李**466000元无事实依据。本案侦查证据显示，涉案的二份《立断卖宅基地契约》真正是于2005年12月20日所订立，涉案的土地来源实真实，并无虚构情节。1、涉案的二份《立断卖宅基地契约》真正是于2005年12月20日所订立，何**供述称其倒签日期与事实不符。涉案何**与何**儿子何**、何**儿子何**签订的二份《立断卖宅基地契约》的签订时间，应以何**的证言为准。因为何**是该二份《立断卖宅基地契约》签订主体之一，而何**、何**则不是该二份《立断卖宅基地契约》签订主体，对于该二份《立断卖宅基地契约》是何时签订这个问题，应当以何**的证言为准。何**证言：“……于2005年12月20日，我将我的三小块地皮作如下处置：东面的一小块留给我自己，中间的转让给何**的儿子何**，西面的转让给何**的儿子何**……在二份《立断卖宅基地契约》上的卖宅基地人‘何**’5\n三个字都是我亲笔签名的……”由此可见，何**在供述中所称的二份《立断卖宅基地契约》的署名时间并非如其供述中所称的“我和何**把签订《立断卖宅基地契约》的时间刻意推前到2005年12月20日”，而是该《立断卖宅基地契约》是真正于2005年12月20日所订立。所以，何**并没有虚构二份《立断卖宅基地契约》的订立时间。2、涉案土地来源真实。涉案土地属于何屋底村集体土地，1989年以抵债方式转让给何**。如1989年12月25日由村长何某某代表吴川县大山江乡何屋底农工商合作社、何屋底村民委员会签订《补偿住宅基地协议书》：“监于何屋氏宗族何屋村与康氏东海村于1989年为大镜坡的地皮发生争议纠纷，事拖多年未能平静。为此，何屋底村民委员会决定向法提出起诉，因当时村里资金短缺，起诉不能正常运转，特向属何屋底村卅世宗族村民何**借有人民币壹万元作起诉使用。经村委会研究决定，给何**规划位于上高坡宅基地一块，面积330平方米，作为借钱补偿使用，其四至是：何**宅基地距离5米路；南村空地3米巷；西至村空地；北至15米路。此宅基地作为何**永久使用。他人不得侵占。特立此据。注总长度为36.6米，南北长11米。”公安二卷54页何某某陈述：“当时何**借钱给村，也是为了村好，加上何**也是村中村民。于是我就同意规划一块地给何**。记得当时我写了一份《补偿住宅基地协议书》，协议书的内容大概就是由于村借何**一万元人民币，因没钱还，经村委会研究同意在上高坡新小学（即现在的沿江小学分校）门口对面的坡规划一块面积330平方米的坡地补偿给何**，从而抵消一万元人民币。我写完《补偿住宅基地协议书》，并盖‘吴川县大山江乡何屋底农工商合作社章’后，我就将该协议书交给何**。”何**取得该土地后将其中的二块分别转让给何**之子何**和何**之子何**，并签订了合同。2005年12月20日何**分别与何**、何**签订的二份《立断卖宅基地契约》。何**、何**受让该土地后再转让给李**并签订了转让契约。何**儿子何**、何**儿子何**分别与李**于2005年12月20日（2011年6月9日）签订《立断卖宅基地契约》。这些都是客观存在的事实，毫无虚构成份。对此，湛吴公补侦字[2013]第00005号《补充侦查报告书》也确认：“经查证，地皮是何屋底村于1989年12月25日以补偿的形式规划给何**，之后何**将该地皮分为三小块，并于2005年12月20日将其中的二小块地皮，以每小块16万元人民币的价格，分别转让给何**5\n的儿子何**（笔误，应是何**）和何**的儿子何**（笔误，应是何**），但该地皮无法办证布建。”何**的询问笔录、何某某询问笔录均可证实。3、李**的委托代理人邱**和李**均在涉案土地上勘察确认位置。本案证人邱**是何屋底小学校长，大学文化。他既有较强的法律意识，又非常了解涉案土地性质和位置，而且是李**的全权委托代理人。已给予其被代理人李**充分的咨询意见。如公安二卷28页邱**陈述：“当时李**委托我与何**、何**二人面商量买这块地时，我为了落实是否有这块二块地，我叫何**、何**二人带我到现场看过这二块地的具体位置，当时何**、何**二人带我到沿江小学分校（即庐江小学）门口对面的地方，指着二块地皮说，这二块地皮就在这个位置。”由此可见，被告何**在转让土地给李**过程中，每一个环节都是真实无误的，不存在实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取李**财物的行为。至于不能即时登记办理国有土地使用证，那是行政登记的问题，不属于诈骗。因为任何一幅土地都存在实现登记办证的可能性，只是办理的手续简易程度不同而已。二、上诉人何**与李**的纠纷属于民事纠纷，公诉机关作为刑事公诉案件起诉是错误的，原判决没有纠正此问题是错上加错。一方面，如上所述，何**转让给李**的土地虽属于何**名下，但实际上属于何**全家所有，该土地来源合法，其以233000元转让给李**明显低于当时市场价，这是充份考虑到登记办理的难度而作出的让步。李**在委托代理人邱**的帮助下，受让该幅土地，是李**真实意思表示。不应当因办证难而认为何**诈骗。现实中，这类土地转让办证的例子不胜枚举。如果李**认为土地转让契约无效则可通过诉讼，由人民法院确认为无效。而事实上，李**于2012年9月28日已以何**、何**为被告向吴川市人民法院提起建设用地使用权转让纠纷一案，案号为（2012）湛吴法塘民初字第32号。另一方面，何**转让给何**之子何**的土地并签订合同，虽未付清转让款，但合同已成立生效，何**和何**一家享有合同项下的权利。根据《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”故何**以何**名义将合同项下的土地转让给李**符合法律。因此，本案属于民事纠纷。公诉机关作为刑事案件起诉追究何**诈骗显然错误。5\n三、公诉机关提供的指控何**有罪证据均是言词证据，证明效力低于书证和与书证相互印证的何**、何某某等人证言。公诉机关提供在侦查阶段讯问何**供述和辩解，以及询问何某某等人、李**、邱**等人的陈述，均与本案有关的《补偿住宅基地协议书》、《立断卖宅基地契约》等书证相佐，不能相互印证，而该书证与何**、何志强、何某某、何**等人的证言相互印证。因此，何**供述和辩解，以及何某某等人等人的陈述虚假，不能证明何**有罪；而《补偿住宅基地协议书》、《立断卖宅基地契约》等书证与何**、何志强、何某某、何**等人的证言相互印证，足以证明何**无罪。综上所述，原判决认定何**构成诈骗罪是认定事实不清，证据不足。李**借用刑事司法手段，来解决民事纠纷问题显然误是导司法机关，原判决没有纠正是错上加错。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》有关规定，请求上级法院支持上诉人的上诉请求，依法改判，宣告何**无罪！此致湛江市中级人民法院上诉人二0一四年六月日5