著作权法案例评析 21页

著作权法案例评析詹某诉杜某侵犯著作权案[1]作者：中国人民大学法学院副教授郭禾\n著作权法案例评析詹某诉杜某侵犯著作权案[1]作者：中国人民大学法学院副教授郭禾\n著作权法案例评析詹某诉杜某侵犯著作权案[1]作者：中国人民大学法学院副教授郭禾\n著作权法案例评析詹某诉杜某侵犯著作权案[1]作者：中国人民大学法学院副教授郭禾\n著作权法案例评析詹某诉杜某侵犯著作权案[1]作者：中国人民大学法学院副教授郭禾\n原告：詹某被告：杜某案由：侵犯署名权[案情介绍]　　杜某为农贸市场承建牌坊，请詹某按其提供的蓝本在牌坊上绘制包括以八仙过海、桃园结义、千里走单骑为主题的彩绘图以及一幅风景画作为牌坊的主体图。主体图绘制完成后，杜某擅自在"八仙过海"图上署名，标明杜某为彩绘制作人，并经当地电视台作了报道造成一定影响。詹某因此以杜某侵犯其著作权为由诉至法院。[处理]　　一审法院判决责令杜某将牌坊"八仙过海"主题图上标明杜某为彩绘制作人的字样除去，并赔偿詹某损失1000元。杜某不服，提出上诉。二审法院判决，詹某虽然对受杜某之托临摹他人的"八仙过海"图没有著作权，但杜某擅自在他人制作的的绘画上署名构成侵权，应消除影响，赔偿损失。故维持原判。[法理分析]　　本案的关键就在于对临摹行为的态度。依照现行《著作权法》第52条，临摹属于复制行为的一种。但现实中有学者认为临摹中包含着创作行为。有人将临摹划分为两种，即"复制"型临摹和"制作"型临摹。对于复制型临摹品，临摹人不享有著作权；而对于"具有创作意义的'制作'，体现临摹人的艺术表现九远非简单的复制，是临摹人依其创作技能和技巧制成的新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权"[2]。　　但仔细琢磨便会发现，这一结论赖以推理的小前提难以成立。很显然，推出这一结论的大前提应为，因创作行为而产生的智力成果有著作权。这里的智力成果显然应当具备著作权法意义的可复制性，否则便不属著作权法所调整的范围。此大前提无可非议。其小前提为，"制作"型临摹"体现临摹人的艺术表现力"、"具有创作意义"，属于创作行为。由此得出，"制作"型临摹所产生的临摹品为"新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权"。在这一三段论式的逻辑推理中，其小前提成立与否值得研究。　　何谓"临摹"？"临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。"[3]宋代张世南在《游宦记闻》中写道："临谓置纸在旁，观其大小、浓淡。形势而学之。若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。"[4]《汉语大词典》是这样界定临摹一词的："照着书画原样摹写"[5]。《中文大辞典》是这样解释临摹的："俗谓照古帖学书日临摹"[6]。由此可见，在临摹过程中，临摹者主观上是在尽最大努力、尽可能地追求与原作一模一样。在这样的主观目的下，哪里会有临摹者自己的思想或情感被表现在临摹品中？既然没有临摹者自己的思想或情感被表现，又怎么谈得上创作？既不是创作又何以对临摹品享有著作权，哪怕是"相对独立的著作权"？　　从语言学上对临摹的解释可以看出，临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。在美术界，人们又是怎样认识临摹的呢？《中国大百科全书·美术卷》中关于临摹的解释中的一段文字："临摹（Copy），按照原作仿制书法和绘画作品。……广义的临摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等。""临摹的目的有：1．学习技法，侧重于临摹的过程；2．为保存、修复、展览、出售而制作复制品，侧重于临摹的结果。因此临摹品是有商品的性质。它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题……"[7]由此可见，临摹一词无论在日常用语中，还是在美术专业术语中，都没有创作或独创的含义。因而临摹是不可能产生新作品的，临摹人也就不可能在任何意义上对其所临摹的作品享有著作权。因此前述推理的小前提是难以成立的。　　也许有人会说，临摹是需要相当的技艺或技巧的，并非所有人都能完成。而掌握和运用这样的技艺或技巧是需要耗费相当的时间以及智力和体力。的确如此，临摹确是一项需要相当技艺或技巧的智力劳动，但并非所有的智力劳动都会导致新作品诞生。事实上，复制任何一种作品都需要一定的技艺或技巧。比如，某人在欣赏他人创作的音乐作品时，将该作品的旋律记录下来，这一行为显然是复制行为。但这并非任何人都能做到，因为这要求记谱者具有相当的音乐修养。具体地讲，记谱者既需要熟练地掌握音乐知识，还需要有准确的听觉和良好的记忆。而后者更需要长期、艰苦的训练才能练就。其实复制任何一种作品，都必须掌握有关制作相关作品的有关技能。即使有人要将他人的文字作品抄一遍，也必须首先学会识字和写字，而学会大量的文字也并非一日之功所能及。相信谁也不会因为学习语文需要有大量付出，而将抄录行为认为是创作。故而，并非所有需要技艺或技巧的智力劳动都是创作。有学者将智力劳动化分为智力机械劳动、智力技艺劳动和智力创造劳动，并以此来判断作品的独创性，这是非常有道理的。[8]　　也许有人还会提出，如果某人在他人作品的基础上，又加人了自己构思的一些表现形式，此时的作品已不同于原作，难道该新作的完成人在法律上不应享有著作权吗？在这里需要特别注意的是，如果绘制者将自己的思想、情感融入新作，以致该新作具有了与原作不同的表现，则此时的绘制行为已不再是临摹，而属于演绎；此时的新作也不再是临摹品，而属于原作的演绎作品。演绎在著作权法上是具有创作意义的。德国学者对于临摹的一些看法[9]，对此案的分析是很有参考价值的。　　由于推理的小前提不成立，故而导致临摹人不可能对其完成的临摹品享有著作权，哪怕是"相对独立的著作权"。那么临摹人是否不享有任何权利呢？也不是。在著作权以外，临摹人是享有一定权利的。　　首先，在通常情况下临摹者对其临摹品享有物权。一般而言，临摹人临摹他人作品时多使用自己的画笔、颜料、画布或宣纸等，故而临摹品的载体也应当归临摹者所有。但这种权利只是一种物权，而不属于知识产权。其次，临摹人享有在其完成的临摹品上注明其临摹人身份的权利。出版社、印刷厂等机构在其出版和印刷的作品复制件上大多有署名的习惯。这一方面是为了承担因其产品（作品复制件）而引起的义务和责任，另一方面也是行使复制者署名权的一种方式。在法律上，临摹人与印刷厂等复制者的地位是完全相同的，同样也享有在其临摹的作品复制件上标明临摹人身份的权利。临摹人之所以享有这种权利，是基于临摹人实际实施了临摹作品的行为这一事实和临摹人对复制件所享有的物权。当然，临摹者在处分其临摹品时必须尊重他人的著作权。\n吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵害著作权案　　原告：吴冠中　　被告：上海朵云轩（以下简称朵云轩）　　被告：香港永成古玩拍卖有限公司（以下简称永成公司）　　案由：著作权侵权纠纷　　案情简介：朵云轩和永成公司于1992年12月签订协议，约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月，朵云轩派员对永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。1993年香港客户赵某与永成公司签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有"炮打司令部"字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30-35万港元。永成公司将多云轩提供和永成公司收集的拍卖品编成《图录》，封面上有"联合主办"字样。永成公司除将该图录向外界散发外，还给多云轩50册。拍卖会前夕，多云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。1993年10月中旬，吴冠中得知此消息后，认为，其从未画过《毛泽东肖像》并向有关部分反映了此情况。为此，上海市文化管理处法发通知指示"如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖"。对此多云轩答复：此画系永成公司在香港接受委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成公司；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服永成公司撤下该作品。之后，多云轩多次与香港永成联系，转达意见。永成公司在接到通知和意见后，对系争作品进行了鉴定。认为作者称假理由不能成立。为此，永成公司出具证明：有关上述作品的代理、宣传、竞拍均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……，本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。故作品最后参加了拍卖，朵云轩专家参加了拍卖工作。1994年4月，永成公司负责人和朵云轩专家小组分别出具评定意见，认为该画理应属于吴冠中所画。二审期间，经公安部专家鉴定，此画上的落款并非吴冠中本人笔迹。1993年11月22日，吴冠中向上海市中级人民法院民庭提起侵害姓名权、名誉权之诉，此诉于1994年4月18日公开开庭审理，并已宣布庭审终结，将择期判决。\n1994年7月6日，吴冠中向中级人民法院知识产权庭提起侵害著作权之诉，中级人民法院知识产权庭正式受理。　　原告诉称：拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致作品以港币52.8万元卖出。两被告的行为侵犯了原告著作权。使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。　　被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审中辩称：原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯，委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为；本案不应适用某一被告所在地法，而应适用拍卖地法；朵云轩并非香港拍卖活动的联合拍卖人，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。被告永成公司没有应诉。　　1995年9月28日一审法院依据民法通则、著作权法的有关规定判决：　　一、被告朵云轩、永成公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；　　二、两被告在《人民日报》（海外版）、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过；　　三、两被告共同赔偿原告损失人民币73000元。一审诉讼费2700元，由被告朵云轩、永成公司共同承担。　　一审法院还根据《著作权法》、《民法通则》的有关规定，对朵云轩、永成公司的严重侵权行为作出制裁：　　一、没有被制裁人朵云轩、永成公司因联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》的非法所得港币4.8万元；　　二、处以永成公司罚款5万元，朵云轩罚款3万元。被告朵云轩不服一审判决，提起上诉。二审法院判决维持一审民事判决第一项、第二项内容，变更一审判决第三项为"朵云轩、永成公司共同赔偿吴冠中损失人民币73000元，其中朵云轩赔偿吴冠中27000元，永成公司赔偿46000元。案件一、二审诉讼费人民币5400元，由朵云轩负担2000元，永成公司3400元。维持一审作出的民事制裁的决定。二、评析：　　（一）\n、两被告的行为是否构成共同侵权。　　被告永成公司侵权行为的认定，一般来说没有疑问。当然被告也提出，认为拍卖行为不同于销售行为，而是一种行纪行为。所以被告不应承担侵权责任，原告的起诉对象有误。的确拍卖是一种特殊形式的买卖，在拍卖中涉及到拍卖人与卖主（委托人）之间的法律关系，拍卖人与买主之间的法律关系以及拍卖人与其他第三人之间的法律关系。在这种特殊买卖关系中，拍卖人与卖主、拍卖人与买主之间可以通过合同的形式，特别约定他们之间的权利义务关系，标的物的瑕疵担保责任。但是上述当事人之间的特别约定不能损害其他第三人的利益，不能免除拍卖人对第三人应当承担的法律责任。因为拍卖人与第三人之间的法律关系属于外部法律关系，而拍卖人与卖主之间的关系属于内部法律关系。因此拍卖人不能根据其与卖主之间的合同对抗善意第三人。所以原告请求被告承担侵权责任，在程序上是合法的。　　同时被告朵云轩认为自己没有参加具体的拍卖活动，因此不应承担共同侵权责任。但从查明的事实来看，被告朵云轩与被告永成公司签订了协议，并在协议中约定联合主办近代中国书画拍卖会，对拍卖品的选择、利润分成等问题均有具体规定。被告朵云轩参加了书画的征集工作，并派员对永成公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。被告朵云轩还在上海地区散发《图录》，《图录》中有被控侵权物品的图片。事后被告又参加了拍卖清账工作。而被告侵权行为应当包括书画征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清帐等系列行为。根据上述论断，我们可以认为被告朵云轩的行为与被告永成公司构成共同侵权行为，应当与被告永成公司共同承担侵权责任。（二）\n、原告的什么权利受到了侵犯　　两被告联合拍卖假冒吴冠中亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告姓名权还是著作权中的署名权，涉及案件的性质问题，也涉及到对我国著作权法第46条第7款"制作、出售假冒他人署名的美术作品的"行为性质的认定。法院在审理中是认定两被告的行为共同构成了对原告著作权的侵害。因此是作为侵害著作权的署名权处理的。我们认为值得商榷。理由如下：　　1、著作权法保护的客体是作品，离开作品，对作者著作权的保护等于是无源之水，无本之木。民事法律关系的要素包括三个部分，即主体、客体、内容。"对于任何关系来说，客体是不可或缺的。因为没有一定的事物作为舞台，作对象，主体就无从建立什么关系-凭空建立关系是不可思议的。此外，主体也是相对于客体而言的，无客体，主体也就无从谈起"。对于著作权而言，其客体为作品，此为通说。因此，如果没有作品，自然无从谈起侵犯他人著作权的问题。　　2、从我国著作权法第45条、第46条的具体条文看，也不能必然得出这个结论。有人认为既然著作权法规定这种侵权行为，其行为自然属于侵犯著作权的行为。这是没有法律依据的。因为在法律规范中，出于体系、结构等的考虑，可能会在某一特定立法中规范其他行为。这是合理的。正如在民法的特别法中可能会有刑法的条款一样。著作权法第45条、第46条的前段均是这样规定"有下列侵权行为的……"，并没有强调"侵权行为"即为"著作权侵权行为"。否则的话，第45条第8款的内容就值得推敲。因为该款规定"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为"。既然在前面部分已经限定了"侵权行为"即为"著作权侵权行为"，就没有必要在此处单独强调"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为"，而只要规定为"其他侵权行为的"即可。所以从我国著作权立法不能必然推理出，著作权法第46条规定的侵权行为仅仅限于"著作权侵权行为"。　　3、我国《民法通则》第99条明确规定"公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒"。所以著作权第46条的规定是有法律依据的，原告完全可以根据这两条款得到法律救济。在这种情况下，没有理由违背民事法律关系的基本理论，强行解释法律。所以说，此案的定性应当为侵害原告姓名权的行为。（三）\n、侵权案件的管辖权　　案件应当有上海法院管辖还是由香港法院管辖，这是法院在受理本案以后首先要解决的问题。被告方对此曾多次提起异议。认为本案应当由香港法院管辖。理由是本案拍卖的具体行为不是发生在中国大陆，而是发生在香港，其拍卖依据的也是香港的法律。我们认为上海法院有权管辖此案。理由是：　　1、被告之一朵云轩的所在地在上海。两被告的行为构成共同侵权，其理由已在前面述及。其中被告之一朵云轩的住所地在上海。根据我国《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。同时由于此案属于涉外民事诉讼。根据《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》中第237条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。而在该编中没有关于涉外侵权行为管辖的规定，所以应当适用《民事诉讼法》第29条的规定，上海法院有权管辖。　　2、上海也是侵权行为地之一。在评析中的第一部分已经提及侵权行为应当包括包括书画征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清帐等系列行为，而非仅指具体的拍卖行为而已。而被告曾在上海发行了部分《图录》，所以上海应当作为侵权行为地之一。根据最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中确立的管辖原则，"或者侵权行为发生地或侵权结果地发生在我国境内的，我国人民法院有管辖权"。所以我国人民法院拥有对此案的管辖权。（四）、不能一个法律事实两个诉讼　　由于原告曾经在一个法院的两个法庭就同一法律事实提起了两个诉讼。所以涉及到当事人诉权的行使。我们认为根据我国最高法院的司法解释，当事人无权就同一法律事实提起两个诉讼请求。因为根据最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中的规定"一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系和物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，由管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼"。所以在案件的具体审理过程中，原告撤回了其中的一个诉讼。这样才是符合法律规定的。（五）、举证责任的负担问题　　本案的原告在诉状中声称，被告拍卖的书画《毛泽东肖像》一画，系假冒其署名的伪作。因此涉及到对"伪作"的举证责任问题。被告认为该作品上有原告的署名及根据该画的风格、水平均符合原告作品的特点。所以应当认定为真品。但在诉讼中，原告举证证明了该作品署名为伪造的事实。但此时并非必然发生举证责任转移的问题。因为署名为假并不足以从逻辑上推理出该作品就是伪作的结果。因为作品的署名与作品的真假之间没有必然因果关系。但我们认为，该作品的最有利的证据即为作品的署名，在原告举证证明该作品的署名为假的情况下，应当将举证责任转移该被告，由被告举证证明该作品的作者为原告。由于被告没有足够的证据证明此点。所以法院认定被告败诉是合理的。\n电视节目预告表的法律保护与利益衡量 梁慧星目次一、引言二、本案事实概要三、原审及终审裁判要旨四、法解释学与利益衡量五、试对本案涉及的利益作利益衡量六、将一周电视节目预告表解释为时事新闻错在哪里七、著作权法第3条不能作反对解释八、依著作权法保护电视节目预告表的法律根据九、依民法保护电视节目预告表的法律根据十、结语一、引言　　1994年12月6日出版的北京广播电视报第一版《电视节目预告表受法律保护》一文，报道了引起广泛关注的广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵权第二审终结，柳州地区中级法院判决电视节目预告表受法律保护，责令被告立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失并公开赔礼道歉。同年12月19日出版的广西煤矿工人报头版以本报讯方式宣布本报编委会对照有关实体法及有关部门的行政规章讨论后认为，柳州地区中院对本案的判决缺乏法律依据，本报对判决表示强烈不服，决定向最高人民法院申请再审。并以第三版整版刊登该报《再审申请书》及《二审代理词》，直接诉诸于公众舆论。鉴于本案在民法方法论上有其重要意义，故撰此文，予以评析，不妥之处，清理论界同仁和实务界专家指正。二、本案事实概要\n　　原告广西广播电视报于1979年12月经有关部门批准创刊，发行于全区。之后，原告与中国电视报社签订协议：由中国电视报社提供中央电视台节目预告表，供原告刊载，由原告向中国电视报每期支付稿酬80元。原告又依据广西电视厅桂发字[1987]35号文件精神，与广西电视台达成口头协议：由原告刊登广西电视台的一周电视节目预告表，每期向广西电视台支付稿酬100元。　　被告广西煤矿工人报未经原告同意，从1987年起每周一从原告的报纸摘登中央电视台和广西电视台的一周电视节目预告表。1988年2月1日和1989年5月8日，原告在其报纸上发表声明：未经本报准许，任何报刊不得转载、刊登本报的一周电视节目预告表，违者依法追究法律责任。1989年9月22日，广西版权局桂权字［1989］9号《关于广播电视节目预告转载问题的通知》下发后，被告仍继续转载原告的一周电视节目预告表。　　1990年2月4日，原告向广西版权局提出申诉，要求被告停止侵权，登报赔礼道歉，赔偿损失。广西版权局审查认为，被告擅自转载原告一周电视节目预告，违反有关规定，属侵权行为，于同年7月24日作出裁定：被告立即停止摘登原告的一周电视节目预告，登报公开致歉，补偿原告经济损失6360元。裁定后，被告拒不执行。同年8月27日，原告在自己的报纸上刊登了广西版权局裁定的内容和结果。1991年8月15日，原告向原审合山市法院起诉，请求判令被告停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿损失。被告反诉原告侵害名誉权，要求赔礼道歉和赔偿损失。三、原审及终审裁判要旨\n（一）原审裁判要旨　　原审法院经审理认为：电视节目预告属预告性新闻范围，本身应视为时事新闻。对于时事新闻，无论新闻单位或个人都不享有著作权，任何人都可以自由使用不受限制。原告诉被告侵权无法律依据，不予支持。同时，原告在本报和广西电视台登载和播出广西版权局尚未发生法律效力的裁定，使被告名誉受到损害，被告反诉要求赔礼道歉的理由成立，予以支持。判决驳回原告的诉讼请求，并责令原告公开向被告赔礼道歉。（二）终审裁判要旨　　终审法院经审理认为：电视节目预告表是电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成的，电视台对其劳动成果，应享有一定的民事权利。根据我国目前的实际情况，对电视台所享有的这一民事权利，应予以适当的法律保护。但电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，因而不宜适用著作权法保护。原告通过协议方式有偿取得的广西电视台和中国电视报一周电视节目预告，在广西地区以报纸形式向公众传播的使用权，应予以保护。被告未经许可，擅自无偿摘登原告一周电视节目预告表，而有偿地提供给公众，不符合《民法通则》的有关原则，违反了有关部门作出的已被报业所普遍接受的"可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告，但不得一次转载或摘登一周（或一周以上）的广播电视节目预告，如须转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报协商"的规定，侵犯了原告的权利，应承担相应的民事责任。特别是在诉讼期间，被告仍继续摘登原告的一周电视节目预告表，对此造成的法律后果亦应承担相应的民事责任。造成对方经济损失，应根据实际情况酌情给予赔偿。原告上诉有理，予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定和《民法通则》第4条、第134条第1款第1、7、10项之规定，判决撤销原审判决，责令被告立即停止一次摘登原告一周电视节目预告表的侵权行为，赔偿原告经济损失5万元，并登报向原告公开赔礼道歉。四、法解释学与利益衡量\n（一）本案在法解释学上的意义　　本案案情本不复杂，原被告双方主张如此尖锐对立，一、二审判决完全相反，究其根源，在于法律（包括著作权法）对于"电视节目预告表"之是否受法律保护并无明文规定。换言之，法律既无明文规定电视节目预告表应受保护，也无明文规定电视节目预告表不受保护，这无疑是一道难题。要解这道难题非求助于法解释学不可。（二）法解释学与法律解释　　所谓法解释学，简而言之，即关于法律解释适用的方法和规则的实用科学。按照法解释学，法律适用并不仅仅是简单地进行三段论的逻辑操作，即以法律规定作为大前提，以案件事实为小前提，依形式逻辑推理得出结论（判决）。在能够进行这种三段论逻辑操作之前，必须找到可供作为大前提的法律规范。寻找作为大前提的法律规范的工作，称为"找法"。而找法的结果，无非三种可能性，一种是法律有明文规定，二是没有明文规定，三是虽有规定但其构成要件和法律效果不明。在第一种情形，须对找到的法律规定进行解释，以便阐明其意义，明确其构成要件和法律效果，这种工作称为狭义的法律解释。在第二种情形，法律对于待决案件未有规定，法解释学上称为有法律漏洞，须依法解释学上的漏洞补充方法填补该漏洞，称为漏洞补充。在第三种情形，虽有法律规定，但属于不确定概念和一般条款（或称白地委任性规定），如"正当事由"、"显失公平"、"诚实信用"等，并无明确的构成要件和适用范围，须由法院结合案件予以具体化，然后才能适用于待决案件。法院结合案件予以具体化，称为价值补充。狭义法律解释加上漏洞补充和价值补充，即为广义的法律解释。所以，法律解释为法律适用之前一阶段。任何法律，不经解释不能适用，此属于法学上的常识。（三）法律解释与利益衡量　　法学者与法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。法律解释，正是基于解释者的价值判断为解决纷争确定妥当的基准，学者与法官于进行法律解释时，对于案件当事人双方对方的利益作比较衡量，当然是不可缺少的。但是，自20世纪60年代以来，特别作为民法解释学的一种方法论的利益衡量论，绝不仅是主张法律解释中应作利益衡量或者应重视利益衡量，而是强调民法解释取决于利益衡量的思考方法。即关于某问题认为有A、B两种解释，解释者究竟选择其中哪一种解释，只能依据利益衡量作出判断。但法官不能仅依利益衡量判决案件，因此还须加上现行法上的根据，即法律构成，以便验证依利益衡量所得结论之是否具有妥当性，确定解释结论的适用范围，并增强解释结论的说服力。（四）利益衡量的必要性　　利益衡量的必要性在于，法律解释有复数解释结论的可能性。承认法律解释有复数解释结论的可能性，这在现代法解释学上已是共识。而在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。认为法律解释只是妥当性的问题。其哲学基础，属于所谓价值相对主义。　　法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种解释结论，仅依法条文义，难以判定谁对谁错。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出惟一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于该具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会认定甲应受保护。在得出这样的初步结论之后，再考虑法律上的根据和理由，亦即使依利益衡量得出的结论与法律条文相结合，从法律逻辑上使该结论正当化或合理化，并以此作为判决依据。　　由于条文的中心部分意义明确，不致发生歧义。因此裁判中关于这部分不大发生争论。因为一看条文，就可以了解其结果，所以谁也不用争执。而发生争执的，是条文的周边部分，即所谓边缘意义和边界案型。因为在这种情形，待决案件处于条文的边缘，究竟是在界内或是界外不明，可以有两种不同的解释，可以得出两种不同的结论。正是由于这样的边界状态，可能有两种不同的解释，才发生争执。并且，正是由于这个原因，才出现第一审判决原告胜诉，第二审颠倒过来判决被告胜诉，到第三审又推翻原判发回重审。即使高明的法官、法学家之间，所作判断亦很分歧。由于有这样的争执，其判决的结论，多数情形并非取决于对法律条文作形式逻辑推论，而是取决于实质的判断，即对当事人双方利益及当事人与社会利益所作的利益衡量。五、试对本案涉及的利益作利益衡量\n（一）对当事人双方利益作利益衡量　　其一，确定本案当事人争执的利益　　本案双方争议之实质在于，一周电视节目表所包含利益之归属。　　其二，应考察此利益何由产生　　此利益显然不是凭空产生出来的，更不是产生自煤矿工人报或其他报刊的劳动。毫无疑问，该利益产生自电视台全体工作人员的劳动加上电视报编辑人员的劳动。　　其三，存在两种相反的解释　　将一周电视节目预告表解释为新闻或非新闻，反映了以电视台和电视报为一方，以煤矿工人报及其他报刊为另一方的利益冲突。　　其四，假如采前一种解释将导致何种后果　　将一周电视节目预告表解释为新闻，使煤矿工人报一方获得此利益，但此利益并非其劳动所创造，却同时剥夺了电视台、电视报一方自己劳动所创造的正当利益。不仅如此，正如被告在《再审申请书》中所指出的，势将因此剥夺全国150余家电视报的生存条件。　　其五，假如采后一种解释将导致何种结果　　将一周电视节目预告表解释为非新闻，将使电视台、电视报一方获得此利益，此利益为其劳动所创造，因此属于正当利益；虽因此剥夺了煤矿工人报一方无偿使用的权利，却并不构成对矿工报一方正当利益的损害。由于矿工报一方并非以一周电视预告表为生存条件，且其仍可无偿摘刊两天节目预告，因此对矿工报及其他报刊生存条件毫无损害。（二）对当事人利益与社会利益作利益衡量　　其一，保护一周电视节目预告表是否保护了垄断？　　这里的关键是正确理解垄断的含义。所谓垄断，是指企业利用自己的优势地位以排斥竞争者，限制竞争者生产同种产品或提供同种服务。本案事实并不是双方都生产经销同种产品或提供同种服务，而是一方不允许他方无偿使用自己的劳动成果，即电视报不允许煤矿工人报无偿使用电视报的产品，而不是电视报限制煤矿工人报生产经销煤矿工人报自己的产品。因此，本案的实质根本不是什么垄断与反垄断问题，而是不经他人同意，擅自无偿取得他人的产品并用来同该产品的生产者本人进行所谓竞争的问题。显然，指责电视报一方垄断一周电视节目预告表，法院如果保护电视报一方对预告表的权利就是维护垄断，就像我把某教授的著作拿过来署上我的姓名发表，然后反过头来指责某教授想搞垄断一样，是可笑的。　　其二，保护电视节目预告表是否不符合人民的根本利益？　　煤矿工人报在《再审申请书》中认为，保护一周电视节目预告表的全部意义仅仅在于有利于全国150多家电视报的生存及其发展。并指责说，法律总不能为了保护电视报的局部利益而不顾人民大众的利益吧！　　必须指出，现代民法绝不因某一当事人的合法利益属于局部利益或微不足道的利益而不予保护！更何况涉及全国150多家电视报的生存和发展的问题，绝不能说是微不足道的！试问，法律、法院或法官能够、应当仅仅为了满足煤矿工人报一方擅自、无偿获取本属于他人劳动的成果而轻易地将全国150多家电视报（整个行业！）的生存条件和生存基础一笔勾销吗？！　　应当指明，全国150多家电视报的"局部"利益与人民大众的根本利益绝不是冲突的！在涉及大众传播问题上，人民大众的根本利益在于了解权之行使。此所谓了解权，指了解国家社会生活中所发生的重大事件、了解国家法律、政策方针之权。一周电视节目预告表并非新闻，与人民大众行使了解权无关。电视节目预告表的价值在于文艺节目和一般知识性节目，为了预先知道有哪些文艺节目和一般知识性节目而有利于选择欣赏，而花一点钱购买节目预告表属于正常的交易关系。这与人民大众花钱购买生活用品和获得服务在本质上并无二致，怎么谈得到"保护电视报"的利益就损害了"人民大众的利益"呢！这里不存在任何因果关系。　　说穿了，不过是以人民大众的利益为借口，企图获取本应由电视报一方获得的正常交易关系之代价。如所周知，电视报与电视台有密切的关系，全国150多家电视报能否生存和发展，绝不能说与人民大众的利益无关。要说不符合人民大众的利益，无论以何种借口、何种理由剥夺电视报一方靠自己的劳动获得的这一点代价（无论电视报、电视台将此收入用作发展经费或增加职工福利），这才真正不符合人民大众的利益！（三）小结　　基于上述利益衡量，并考虑到"使创造利益者享受该利益"这一民法基本精神及现代法制之基本精神，即使存在两种解释可能，即既可解释为新闻亦可解释为非新闻，亦应判定将一周电视节目预告表解释为非新闻，为较为合理和较为妥当的解释。反之，解释为新闻消息或时事新闻，非属合理、妥当的解释。六、将一周电视节目预告表解释为时事新闻错在哪里\n\n　　原审判决一周电视节目预告表不受著作权法保护之根据在于，认定一周电视节目预告为"时事新闻"。此一解释之不当，可从以下证明：（一）不符合对著作权法第5条的文义解释　　第5条规定：本法不适用于"时事新闻"。先应确定法条之文义，尤其是"时事新闻"的文义。确定时事新闻的文义，须先确定"新闻"一词的文义。查辞海（商务1979年缩印本）第1483页"新闻"条，有二义项：其一，指"报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对当前政治事件或社会事件所作的报道。形式有消息、通讯、特写、记者通信、调查报告、新闻图片、电视新闻等。新闻具有强烈的阶级性。无产阶级新闻报道必须准确反映客观实际，宣传马克思主义政党的路线、方针、政策和策略，以指导当前斗争"。其二，指"被人当作谈论的新奇事情。如红楼梦第一回：众人当作一件新闻传说"。时事新闻一语中的新闻，属于第一义项。再查现代汉语词典（商务1984年）第1042页"时事"条：指"最近期间的国内外大事。如时事报告、时事述评"。毫无疑问，对于著作权法第5条的"时事新闻"一语，应解释为：报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外大事如政治事件或社会事件所作的报道。显而易见，一周电视节目预告表不在"时事新闻"的文义范围之内。法解释学上有一原则：无论作何种解释，均不得违背法律条文可能的文义。将电视节目预告表解释为时事新闻，错误正在于此。（二）违背著作权法第5条的目的　　著作权法的基本精神是：对于知识分子的创造性劳动成果，作为专门的民事权利予以强有力的保护，只在有重大事由时，才予以限制。第5条规定，时事新闻不适于本法，使时事新闻可不经作者同意而予以转载，并不是因为时事新闻非创造性劳动成果，而是因为时事新闻直接关系现代民主社会人民的了解权。为了有利于人民了解国内外近期发生的大事如政治事件和社会事件，使时事新闻尽可能迅速广泛传播，因此对时事新闻作者的权利作适当限制，不给予著作权法保护（并不是不予法律保护）。一周电视节目预告表非时事新闻，与人民了解权无关。一周节目预告表的基本内容和价值所在，是文艺节目和一般知识性节目。予一周电视节目预告表以著作权法保护，并不妨碍人民了解国家社会发生的大事。因此，原审法院将一周电视节目预告表"视为时事新闻"，剥夺作者的著作权，并无重大的正当事由，与著作权法基本精神和第5条立法目的相背。七、著作权法第3条不能作反对解释\n　　基于以上的理由，应当肯定一周电视节目预告表属于《著作权法》第3条所称"作品"（不论其是否构成编辑作品）。这里有必要涉及被告代理人在《二审代理词》第二部分所持的理由。这就是："智力成果须由法律明确规定才受知识产权法包括版权法保护"。被告代理人在《二审代理词》第三部分中又强调说："版权法是国家的一个重要法律，什么该保护，什么不必保护，立法上已作了充分考虑，没有规定电视节目预告为版权作品，已充分说明版权立法的态度"。被告代理人这里使用的无疑是法解释学上的反对解释方法。　　所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为解释，为反对解释。例如法律规定，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。采反对解释，则凡不背于公共秩序与善良风俗之法律行为，均应有效。再如法律规定，故意或重大过失之责任，不得预先免除。采反对解释，则债务人因欠缺善良管理人之注意而发生的轻过失责任，非不得由当事人依特约予以免除。　　按照法解释学，某一法律规范可否作反对解释，应视其构成要件与其法律效果间之行文，及相互间之逻辑关系，加以决定。法律规范与其法律效果间通常有三种逻辑关系：其一，属于外延的包含。依此逻辑关系，法律构成要件为法律效果之充分条件，而非必要条件。不能进行反对解释。其二，属于内涵的包含。依此逻辑关系，构成要件为法律后果之必要条件，可为反对解释。法律构成要件既已-一列举，别无遗漏，进行反对解释，合乎逻辑法则。其三，构成要件与法律效果的外延完全重合。依此逻辑关系，法律构成要件为法律效果之充分条件和必要条件。可为反对解释。由此可知，并非任何法律条文均可为反对解释。进行反对解释的前提是，法律条文之构成要件与法律效果间的逻辑关系，构成内涵的包含及外延重合。换言之，可作反对解释的法律条文，其外延必须是封闭的，即已将适用对象涵盖无遗。　　再看《著作权法》第3条。该条既未对"作品"下一个精确的定义，也未采列举方式穷尽其适用对象。该条的规定是："本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；（四）美术、摄影作品；（五）电影、电视、录像作品；（六）工程设计、产品设计图纸及其说明；（七）地图、示意图等图形作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品"。这里采用的是不完全列举方式，因此该条不具备进行反对解释的前提条件。认真说来，如果严格适用概念法学，也许对于一切条文均应作反对解释。即立法者于立法时应该考虑到一切可能的情形涵盖无遗，进行这样的立法应当对法律规定的适用对象全部列举，由于作了这样的列举限定，则凡未列举的对象均应属于适用除外。但实际上并非如此简单。要求立法者对于每一法律规定均将应适用对象列举无遗，是无论如何也做不到的。《著作权法》第3条就是明证。　　对于本案，合理的解释应当是，不因《著作权法》第3条所作不完全列举规定未提到电视节目预告表，就认为在法律上等于零，而是确认著作权法存在法律漏洞。再依法解释学提供的方法予以补充。八、依著作权法保护电视节目预告表的法律根据\n　　前已述及，作为法解释学方法论的利益衡量论，并不主张法官仅依利益衡量裁判案件，而是在进行利益衡量得出初步解释结论之后，还须进一步从法律上寻求根据，用现行法上的根据验证自己的初步解释结论，确定其适用范围，并增强其说服力。只在解释结论获得法律上的根据时，才能说是妥当的解释，才能进行判决。当然，进行判决时作为三段论推理之大前提的，是法律规定而不是利益衡量本身。　　对一周电视节目预告表的法律保护，首先应考虑著作权法的保护，其次在不能采用著作权法保护的情形，则应考虑民法上的保护。下面先检讨对一周电视节目预告表以《著作权法》保护的法律根据。　　以《著作权法》保护一周电视节目预告表的法律根据在于，依对《著作权法》第4条第1款和第5条作反对解释。　　《著作权法》第4条和第5条均属于强制性规定和排除性规定，并采取了完全列举方式规定了应排除适用的全部对象。因此，完全符合反对解释的前提条件。　　《著作权法》第4条第1款规定："依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护"。对此进行反对解释，所得解释结论是：凡不属于法律禁止出版、传播的作品，均受本法保护。而电视节目预告表显然不属于法律禁止出版、传播的作品。因此，依形式逻辑推论，得出结论：电视节目预告表应受《著作权法》保护。　　再看《著作权法》第5条规定："本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式。"对此条作反对解释，所得解释结论是：凡不属于本条列举的对象，即应适用本法。电视节目预告不属于第一项和第三项列举对象至为明显，而不属于时事新闻，已在本文之六作了论证。因此，依形式逻辑推论，得出结论：《著作权法》应当适用于电视节目预告表。　　遗憾的是原审法院未能注意到《著作权法》立法者在第4条和第5条所作基本价值判断，误对第5条第2项的"时事新闻"一语的外延，作了过分扩张，以致脱离其内涵（文义）。二审法院在纠正原审错判之后，却轻率地采纳了"电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性"这一理由（其实《著作权法》学者所谓作品的"独创性"要求很低，只要是自己脑力劳动的成果，不是抄袭、剽窃他人的成果，就符合要求），以致未能注意到对《著作权法》第4条和第5条作反对解释这一最有利的保护根据。九、依民法保护电视节目预告表的法律根据\n　　民法与《著作权法》是普通法与特别法的关系，在法律适用上应适用的原则是：特别法优先于普通法适用。就民事权利的保护而言，只要特别法有规定的，应先考虑适用特别法保护，在不能获得特别法保护的情形，则应适用普通法保护。前已提及，本案应优先考虑适用《著作权法》保护，在方法论上可采反对解释《著作权法》第4条第工款和第5条。在不能适用《著作权法》保护时，应当适用民法保护。依民法保护电视节目预告表，可以考虑以下三种法律根据。（一）适用《民法通则》第106条第2款　　《民法通则》第106条第2款规定："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任"。这里的关键概念是"财产"。此所谓财产，不能解释为财产权。财产一语，在民商立法上屡见不鲜，且学说于各种财产权之外，承认有财产之独立存在。这对于法律解释，诚有相当便利。财产之意义如何，学说尚未一致。依通说，须具有经济价值，须能实现一定目的，须为权利义务之结合。依此说，则电视节目预告表，不论其是否足以成立著作权，因为是电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成的成果，并由原告通过与电视台订立协议方式有偿取得在广西地区以报纸形式向公众传播的使用权，已属于原告的合法财产，应毋庸质疑。该财产受到被告故意侵害，自应依据《民法通则》第106条第2款之规定，使被告承担民事责任。（二）适用《民法通则》第5条　　《民法通则》第5条规定："公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。"这里的关键概念是"民事权益"。立法者在这里不用"民事权利"概念，而用"民事权益"概念，其立法者意思显而易见，即民法不仅保护民事权利，尚不足以构成民事权利的合法利益，亦在保护之内。这从穆生秦主编的《民法通则释义》（法律出版社）对本条解释可以证明："民事权益，指依照民法所享有的一切权利和利益"（第6页）。正如权利可以区分为财产权利与非财产权利一样，利益也可以区分为财产利益与非财产利益。非财产利益受保护的例子，可以举公民的"隐私"（我国民法迄今未规定隐私权）。财产利益受保护的例子，可以举"孳息"。电视节目预告表，不论是否构成著作权，其对于电视台和从电视台有偿取得使用权的广播电视报社，毫无疑问是一种合法利益。此合法利益受到被告故意侵害时，自应使被告承担民事责任。（三）适用《民法通则》第4条　　《民法通则》第4条规定："民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则"。此为民事活动应遵循的基本原则。任何人在民事生活领域从事活动包括从事生产经营、进行市场交易、建立买卖关系及提供服务等等，均不得违反。禁止无偿剥夺、巧取强索、一平二调，保护劳动所得和合法所得不受他人侵犯，不仅是民法之基本精神，也是整个法制之精义所在。被告不经原告许可，擅自无偿摘登原告一周电视节目预告表，强取他人劳动所得和合法所得，显然违背民法自愿原则、公平原则和等价有偿原则。有关部门作出规定："可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告，但不得一次转载或摘登一周或一周以上的广播电视节目预告，如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报协商"。此规定充分权衡和照顾到广播电视报与其他报刊各方的利益，并经报业界普遍接受，已形成行业规则，有习惯法上的效力。而被告竟置之不顾，不予遵循，其有背于诚实信用原则，至为明显，依《民法通则》第4条规定，使被告承担民事责任，并非于法无据。　　至于《民法通则》第4条属于基本原则，法院能否直接适用基本原则裁判案件，虽学者间有不同见解，但以肯定说为通说。自20世纪以来，各国法院直接引用诚实信用原则裁判新型案件，并创造出一系列崭新的民法规则，即是明证。我国法院自改革开放以来，遇到许多法无明文规定的案件，直接适用诚实信用原则予以裁决，也不乏其例。不仅如此，正在起草中的合同法立法方案采纳学者建议于第一章明文规定，"法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可直接适用诚实信用原则"。可以断言，终审法院引用《民法通则》第4条判决被告承担民事责任，不仅所得结果符合社会正义，合于现代民主法制之精神，就是在法学方法论上也并非不当。十、结语　　本案终审判决的意义，不仅在于实现个案的实质正义，尤其是在于法无明文规定的情形，能够直接适用原则性条文以补充法律具体规定之不足（如能通过解释适用《著作权法》就更好了）。这在法解释学上有其重要意义。目前我国民商事立法尚在建立健全的过程中，现有法律如《民法通则》失之过分简略，许多重要法律制度尚付阙如，而向社会主义市场经济转轨进程中各种各样的新型案件层出不穷，在现行法上往往找不到具体的明文规定。在私法领域，法官不得借口法无明文规定而拒绝裁判，是为基本原则。这就要求法官善干充任立法者的助手，熟练掌握运用法解释学的各种方法，弹性地解释法律，将形形色色的新型案件纳入法律规范范围，作出合理、妥当的裁判，使当事人合法权益受到保护，使私法领域的法律秩序得以维持，实践民法基本精神，维护社会公平正义。