涉外离婚财产分割的法律问题研究 45页

涉外离婚财产分割的法律问题研究袁月影南昌大学\n分类号：密级：UDC：学号：405308111068南昌大学硕士研究生学位论文涉外离婚财产分割的法律问题研究TheLegalResearchofDivisionofPropertyonForeign-RelatedDivorce袁月影培养单位（院、系）：法学院指导教师姓名、职称：彭丁带教授申请学位的学科门类：法学学科专业名称：国际法论文答辩日期：5月26日答辩委员会主席：马德才评阅人：洪萍张志勋2014年5月26日\n一、学位论文独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得南昌大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名（手写）：签字日期：年月日二、学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权北京万方数据股份有限公司和中国学术期刊（光盘版）电子杂志社将本学位论文收录到《中国学位论文全文数据库》和《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》中全文发表，并通过网络向社会公众提供信息服务，同意按“章程”规定享受相关权益。学位论文作者签名（手写）：导师签名（手写）：论文题目涉外离婚财产分割法律问题研究姓名袁月影学号405308111068论文级别博士□硕士□√院/系/所法学院专业国际法联系电话13657401181E_mail2717099380@qq.com通信地址(邮编)：南昌大学备注：签字日期：年月日签字日期：年月日□√公开□保密（向校学位办申请获批准为“保密”，年月后公开）I\n摘要爱情是普世的情感，它跨越血统、种族、阶级、国界、文化、宗教、年龄、身高甚至性别的界限，不同的年龄、不同肤色、不同国籍、不同文化背景的两个人依然可能彼此拥有一种相同的爱慕情绪。然而婚姻却要复杂得多，不同国籍的人可能因为同样对爱情和家庭的渴望走到一起，但这种渴望却不足以经营和解决婚姻中的所有问题。当他们决心离开婚姻的大门时等待着他们的将会是各国各地区，复杂庞大而各不相同的涉外婚姻法律。家庭是社会的基础组成，面对着在全球化趋势下日渐增多的跨国婚姻，各国纷纷制定和完善相关法律，但是考虑到各国文化背景，经济和立法基础以及国家利益等方面的因素皆有不同，所有这些因素又都必然的影响着各国涉外婚姻法律的制定。涉外婚姻中婚姻财产问题作为婚姻纠纷中的焦点问题，常常实际关系到问题能否顺利解决，而涉外婚姻财产问题的凸显通常是在离婚财产分割的过程中。婚前爱情或许可以战胜一切，但是当激情退却，一切都成为战胜爱情的理由的时候，离婚财产分割是夫妻之间最后的战场，因此也日益成为各国立法和司法实践中关注的焦点问题。本文以涉外离婚的财产分割为研究目标，采取案例与理论相结合的讨论方法，以本国实际情况为出发点从国际和区际两个方面就涉外婚姻关系解除过程中涉及的财产问题的重点内容进行探讨研究。关键字：国际私法涉外离婚财产分割夫妻财产制II\nABSTRACTLoveisauniversalemotiongoesbeyondboundariesinOrigin,race,class,nationalboundaries,culture,religion,age,heightandevensex.Asamekindsoflovemayhappensintwopeoplewhoaredifferentbetweenage,skincolor,citizenship,culturebackgroundandsoon.But,marriageismorecomplexitythanlove.Thelongforfamilyandloveisonlyenoughtogettogetherthetwodifferentpeoplebeforetheyjointinmarriage.Therearehasacomplexityandmassoflawswhichwerecomefromdifferentcountriesordifferentregionsneededtoface,Whiletheyareleavingfromthegateofmarriage.Familyisthecoreofsociety,countieslegislateundertheglobalizationtendency.Consideringthedifferentinthefactorsofculturalbackground,economicandlegislativefoundationaswellastheinterestsofthestate,andsoon,whichwillinfluenceforeignmarriagelaws.Marriagepropertyofinternationalmarriagealwaysasthefocusprobleminmarriagedisputes,oftenrelatedtoactualproblemcanbesolvethesuccessorfailure,buthighlightforeignmaritalpropertysystemisusuallyintheprocessofthedivisionofpropertyindivorce,premaritallovemayprevail,butwhenpassionretreat,allbeovercomereason,loveisdivorcedivisionofpropertybetweenhusbandandwifethelastbattlefield,soithasincreasinglybecomethefocusofthenationallegislationandjudicialpractice.Thispaperbasedontheforeign-relateddivorcedivisionofpropertyastheresearchtarget,adoptsthemethodofcasecombinedwiththeoreticaldiscussion,intheirownactualsituationasthestartingpointfromtwoaspectsofinternationalandinterregionalisinvolvedintheprocessofforeignmarriagerelationshipremovespropertyproblemsthispaperdiscussesthekeycontentoftheresearch.Keywords：Privateinternationallaw,foreign-relateddivorce,divisionofproperty,maritalpropertysystemIII\n目录前言1第一章涉外离婚财产分割的概述41.1涉外离婚财产分割的概念与特征41.1.1涉外离婚财产分割的概念41.1.2涉外离婚财产分割的特征51.2涉外离婚财产分割的立法渊源61.2.1中国古代夫妻财产分割的立法概况71.2.2古罗马法为代表的外国古代夫妻财产认定的立法概况9第二章涉外离婚财产分割的法律冲突122.1涉外离婚财产分割的冲突产生原因122.2涉外离婚财产分割法律立法冲突的种类132.3涉外离婚财产分割冲突解决的方法152.3.1直接调整的方法152.3.2间接调整的方法16第三章涉外离婚财产分割原则183.1夫妻平等原则183.2尊重个人财产原则193.3意思自治原则203.4维护交易安全原则213.5弱者利益保护原则22第四章涉外离婚财产分割的立法254.1涉外离婚财产分割的立法现状254.1.1法定财产制立法现状254.1.2约定财产制立法现状264.1.3相关诉讼时效的立法现状274.1.4相关管辖权的立法现状29IV\n4.2离婚财产分割立法的方式304.2.1单一制304.2.2分别制30第五章涉外离婚财产分割的承认与执行315.1当今涉外离婚财产分割承认与执行的立法概况315.2对涉外离婚财产分割承认与执行的立法思考32结语34致谢36参考文献37V\n前言所谓法律冲突，是指在涉外的法律事务中，针对同一法律关系不同国家有着不同的法律规定，这些法律彼此之间所产生的冲突上的问题。涉外法律问题的产生其本身要早于现代文明国家的产生。早在古代罗马，当时的城邦国家就已经具备了产生涉外法律冲突的条件，但是却没有形成真正意义上的现代冲突法。他们通过诸如外事裁判官规则之类的实体法方法来解决出现的涉外法律冲突。十二世纪，真正意义上的冲突法才第一次在意大利的北部出现。从国际私法的萌芽时代开始，法学的理论家们就已经开始思考冲突法的一些核心的问题，这些所谓核心问题至今依然是困扰我们的焦点——比如说：本国法院为何要适用外国法；面对不同的连接点如何进行选择，是追求形式正义还是努力寻求实质正义，单边主义与多边主义，以及选择之后的如何承认与执行等问题的疑惑。而涉外离婚财产制度的法律冲突其中典型之一。人类的婚姻制度，并非自古就有，它是一定社会发展后文明的产物，它的产生受不同历史背景和文化以及民俗的影响，各国各朝各代皆有不同的特色。夫妻财产制度作为婚姻中的重要问题更是在婚姻人类文明大发展私有财产产生后才有的命题，但是在此前很长一段时间里，关于婚姻制度以及财产制度的不同所体现出来的不同极少具体的成为立法者所需要重视的司法冲突，那是因为在此后的数百年上千年中，人类的跨国交往受制于交通及文化的落后，并没有实际上形成一定的规模。直到19世纪交通设备的革命性发展引发了全球化的趋势，交通的日益便捷使得过去的很多个世纪都相对低落的跨国交往被空前的推动，而跨国婚姻作为跨国交往繁荣的结果之一，也毫无意外的开始了同步增长。21世纪的今天，私媒体的发展引导了全球化的第二次革命，博客、微博、论坛、微信以及Facebook、MSN、QQ等各种通讯设备和交友网站的急速发展让两个即使相隔天涯海角的人也能轻易相识，并在方便且廉价的通讯成本中随时保持联络和增进交流，在此影响下跨国婚姻的缔结在过去的十几年里再次飞速增长。以上海为例——作为一个国际化地大都市的上海，它自身优越的地理位置加上高速的经济发展，使得本地区的涉外婚姻空前繁荣，甚至一度占据了全国涉外婚姻排行榜的首位。据统计表明，截止到2011年12月底，全上海市民政部门见证缔结的涉外婚姻就己超过了五万对，并且这一数字依旧在以每天10余对的速1\n度持续增长。仅过去的2013年一年，上海市有2054对涉外结婚，417对涉外离婚，涉外结婚的增长比例虽然自2002年以后逐年减缓，但其增长实际总量依然庞大，而涉外离婚比例更是逐年增加。尤其是在2010年以后，我国大陆地区以及台湾地区同时掀起了一股迎娶“越南新娘”的热潮（全部费用仅几万元人民币，温柔贤淑的越南新娘就可娶回家的广告在大陆随处可见。）在各种因素诱惑下，许多适婚却在本国娶不到合适妻子的男性在中介机构引介下独自前往越南相亲甚至前段时间还爆出了团购越南新娘的新闻，由此引发的案件也多次登上社会与法制版面，甚至2013年引起外交部的重视，为此专门发出特别警示。此时全球的涉外婚姻也正处于增幅上升趋势。有数据表明，我们的邻国日本的涉外婚姻，其总量从1970年统计出的5000多涉外婚姻开始，经过30年变迁后，已经增长到3.6万多对，其比例在日本当年婚姻总数的份额也从0.5%上升至4.5%。另据韩国统计数据显示，韩国的涉外婚姻在2004年已经高达2.5万余件，这一数字跟2002年的相比，仅仅两年间就增长了两倍之多。在以上数据的实际影响下，引发了一系列关于跨国婚姻中夫妻财产认定的立法冲突和法律文化上的差异的关注，而其中离婚时财产的分割问题又是关注的焦点中的焦点。离婚是婚姻非必然但不可回避的存在部分，离婚的存在是婚姻幸福与自由的历史性提高，是多年人类社会发展进步的标志，然而，对于离婚这一重要社会行为各国立法却存在巨大差异。既然立法存在巨大差异，而跨国婚姻与涉外离婚的存在和增长又有着不可逆转的趋势，因此关于涉外婚姻家庭法律的冲突，及其法律适用问题就不可避免的进入了国际私法学者研究的目标范围之内。而事实上，这一研究开始的时间与国际私法诞生的时间几乎相同，也就是说自从国际私法存在以来学者们就开始研究和关注婚姻法律冲突问题，试图通过各种途径来解决涉外婚姻法律的适用的困惑。而中国的国际私法虽然在改革开放后中国法律大发展的进程中也已经有了长足的发展，但明显的侧重于国际商经方面的私法研究，而对于婚姻家庭方面的国际私法研究总体都相对冷淡。尤其是本来属于国际私法中最古老的婚姻法律冲突部分的研究，却因为在近三十年我国改革开放国民经济飞速上升的过程中，受一切以经济建设为中心大环境的影响，全民都在关注各种关注经济与利益相关议题与立法，这种关注也自然牵引了学术界的关注点。这一热潮符合我国经济发展的需要，是法学界为改革开放经济腾飞尽自己一份力量的体现。但不应该因此而将与商业经济较远的婚姻冲突法受到相对的冷落。不热门不代表不重要，事实上，二十世纪后，基于交通2\n运输工具的变革式发展，整个国际社会都史无前例地成为滋生跨国婚姻与婚姻冲突法问题的温床，除了个别自我孤立于世的国家以外，其他绝大部分的国家对于婚姻冲突法的研究都是日益紧迫。此外，跨国婚姻以及离婚虽是古老而传统的研究问题，但客观来说，跨国婚姻的数量在最近几十年之前是相对稀少的，而且绝大多数的跨国婚姻并没有超越同属一个文化圈的国家之间。而近年来的跨国婚姻却早已突破这一格局，对于跨国离婚新的特点和角度需要更新研究。并且，对于法律冲突问题的研究无疑是把握和学习国际私法理论精髓的一个适合的途径。因此，笔者认为无论从实践还是理论上看，对于涉外离婚财产分割问题的研究都非常有必要、有意义。3\n第一章涉外离婚财产分割的概述1.1涉外离婚财产分割的概念与特征1.1.1涉外离婚财产分割的概念涉外离婚的财产分割概括而言是指：涉外离婚发生时对婚姻存续期间的夫妻双方的共同财产和个人财产进行认定后以法定或者约定的方式进行分割。涉外离婚财产分割的核心在于夫妻财产制。所谓夫妻财产制度，其源于夫妻财产关系。夫妻财产关系是指夫妻双方因为缔结婚姻而形成的具有财产性质的权利义务的关系，它派生于夫妻人身关系，包括因特定人身关系所产生的具有经济内容的关系。①夫妻财产关系包括婚前财产、婚姻存续期间所得财产、离婚时的财产分割和债务清偿等法律问题，以及夫妻之间的扶养关系与财产继承关系。以其性质来说，广义上的夫妻财产关系可以概括为：所有权关系、扶养关系和财产的继承关系三个方面。以内容进行划分的夫妻财产制全面牵涉着涉外离婚财产分割——由于夫妻婚前财产与婚姻存续期间的财产实际与离婚财产的分割紧密相连，甚至可以归纳为因果和前后关系，而债务清偿又会在很多情况下影响离婚财产的分割，因此很难在不对其他各部分内容进行论述的情况下单独讨论离婚财产的分割问题。而就其性质分类来说，我们只需要关注所有权关系和抚养关系（在牵涉到离婚后抚养关系的某些情况下）而其中继承关系与涉外离婚夫妻财产的分割无关。涉外离婚财产分割——具体而言，是具有涉外因素的离婚财产分割，这一涉外因素既可以是主体、客体也可以是内容，任一因素具有涉外性质即为涉外离婚财产分割。所谓主体涉外，典型的是夫妻一方或者双方具有外国国籍；客体涉外——比如说离婚时夫妻财产位于国外；内容涉外是指，夫妻财产的产生、变更与消灭之事实发生在国外；国际私法中的涉外离婚财产分割的立法可以分为约定制和法定分割制两大类。首先，约定分割通常要求具有一个有效的书面的财产约定契约（合同），有效的约定财产契约是指以夫妻之间的自由意志在不违背公序良俗和法律强制性规定和不损害第三人合法利益的情况下，合意订立的关于夫妻之间财产分割的①杨大文.亲属法[M].北京:法律出版社，2007.4\n书面协议。约定夫妻财产契约的效力高于法定夫妻财产的分割，夫妻之间可以通过自主订立的财产协议来排除法定财产制度的适用。通常而言，法律会首先选择按照约定财产进行适用，只有在涉外离婚夫妻双方并没有就其双方所共有的夫妻财产作出特别约定、或者他们之间的约定不明的情况下才适用法定财产制。而法定分割夫妻财产的方式又包括单一制和分割制。1.1.2涉外离婚财产分割的特征离婚财产分割的特点是：1、离婚财产的分割是与夫妻人身关系紧密绑定的。夫妻人身关系的存在为夫妻财产关系的前提，可以说，离婚财产分割制，其实质就是具有夫妻身份关系的财产关系，而夫妻财产关系则是夫妻人生关系的财产要求的体现。2、离婚财产分割具有变化性和复杂性，比起单纯的夫妻人身关系，夫妻财产分割既涉及到人身关系又涉及到财产关系，且财产关系具有很大的变动性，会因为人身关系的成立而成立，解除而解除或者解除而变化。此种人身关系的变动包含各种可能。此外，在人身关系没有变化的情况下也有可能因为破产、财产赠与、继承取得等等各种因素导致可分割的离婚财产的产生相应的变动。涉外离婚财产分割的特点如下：1、必须以合法有效的婚姻存在为前提。婚前同居、姘居或者其他不符合国家法律规定的夫妻关系有效成立条件的人身关系。具体到涉外婚姻而言，还存在一种特殊情况，即涉外婚姻连接点中各个国家对于婚姻是否合法有效存在不同认定。比如荷兰、或者承认同性婚姻的美国某州，或者对于作为三代以内直系的表亲之间通婚认可的英国以及某些穆斯林国家所认可的，合法有效成立的一段婚姻，在我国就可能面临遭到公共秩序保留原则的排除而视为无效婚姻的可能。2、涉外离婚财产分割中必须包含涉外因素。不论是主体、客体还是内容，三个元素中必须有一个以上涉外。这一特点可以说是涉外离婚财产分割区别于夫妻财产制的根本特质。常见的涉外因素包括本国人与外国人在本国结婚，或者两个外国人在第三国结婚等。3、涉外离婚财产分割的财产必须是属于夫妻的合法财产。非法所得的财产或者夫妻双方缺乏所有权的财产都不能认定为涉外离婚财产分割中定义的财产，如毒枭夫妻对于其“经营所得”的部分，无论是夫妻间‘共同家庭生活占有’还是一方‘死亡继承’和‘离婚分割’都不是不可能的，因为非法所得本身就不是夫妻共同财产。4、涉外离婚财产分割的财产必须是法定属于夫妻的财产，婚前到婚后依5\n照涉外夫妻财产所适用准据法属于夫妻财产的部分。夫妻约定财产也必须以属于夫妻财产的部分进行约定，对第三人财产或者公共财产等其他不属于夫妻间法定财产的部分进行约定分割是不为法律所认可的。1.2涉外离婚财产分割的立法渊源人类的婚姻制度具有相当漫长的可追溯历史，但却并不是从来就有的，婚姻是社会发展与文明进步后才有的产物，在人类诞生之初根本没有婚姻这一概念。并且，人类婚姻经历了从蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚再到今天的专偶婚的发展过程。其中“群婚制”，即集团婚姻制，它是人类社会最早的婚姻家庭形态，是指在人类社会发展之初的蒙昧时代出现的，一群男子与一群女子之间互为夫妻的婚姻形式。其本质是两性关系开始受到一定限制，这种限制通常表现为对血缘部族之间的限制，更通俗的解释是，性关系不再毫无区分的存在于所有男女关系中，而出现了现代人的“伦理”限制的某些萌芽。蒙昧时期的原始居民开始有了可以称之为后来婚姻概念发展基础的萌芽。摩尔根在《古代社会》中提出了婚姻家庭进化模式，按照他的模式，群婚制具体可以划分为血缘群婚制和亚血缘群婚制度两个阶段，第一阶段排除了不同辈分之间的血亲的两性关系，即父母辈与子女、祖父母辈与孙子女之间的性关系开始受到限制，而后阶段则更广泛的禁止了有血缘关系的部落成员之间的两性关系。可以说这是人类生存发展的必须选择也是社会文明进步的必然结果；“对偶婚”又称对偶家庭。在原始社会时期，不同部落的适婚男女双方，在一定时间内组成配偶。这样一种组合通常以女子为中心，存在一定的婚姻关系特征，但并不稳定牢固的一种婚姻形式，更多的可以理解为一种两相情愿、不受约束而稍有固定的成对同居形式。它属于从群婚制向专偶制过渡的一种形式，具体而言有走婚、望门居、不落夫家等。“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的专偶婚制是与文明时代相适应的。”①在原始的公有制经济基础上长期存在的群婚制与对偶婚不同于现代意义上的婚姻制度，配偶并不固定也不存在私有财产的概念。在母系社会为主的当时，大家族群居在一起在女性家长的带领下共享生存资源，甚至只知其母不知其父。随着农业社会生产力的发展，私有制逐渐出现，男性也因为自身在农业生产中的①恩格斯.家庭、私有制和国家的起源，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，北京：人民出版社.1999.766\n优势，逐渐占据了社会的主导地位。“‘从妻居’的母系对偶婚家庭逐渐出现裂痕，并向‘从夫居’的父系专偶婚家庭转变。”①与此同时，“家庭经济活动的领导权和家庭财产的支配权，逐渐由妻子（母亲）向丈夫（父亲）转移，家庭财产的继承方式也由母女继承转变为父子继承。虽然与母系家庭一样，在父权制家庭制度下，同一个家庭中的成员仍然共同生产和共同消费，但妻子已下降到了从属的和被支配的地位，甚至她本身也逐渐成为家庭财产的一部分。”②1.2.1中国古代夫妻财产分割的立法概况夫妻财产分为夫妻共同财产和个人财产，个人财产为个人所有，但是在中国古代宗法制以及男尊女卑的思想影响下，在很长一段历史时间里，作为核心家庭的夫妇仅仅作为家族的一部分而存在，他们本身是无所谓独立的夫妻之间专属的共同财产的，而妻子的个人财产的概念更是直到近代1930年民国民法典以后才真正确立。“为巩固宗法秩序的需要，以礼为表现形式的亲属法规范，严格规定了婚姻家庭生活中男女、尊卑、长幼的位置，不得僭越，在古代亲属法中发挥了重要作用。奴隶制的宗法制度为封建宗法制度替代以后，奴隶制时代的礼为封建社会的礼、律所继受，成为维护封建宗法统治的重要工具。有关亲属制度的立法有了一定的发展，以户婚律（各朝代的名称不尽相同）为主要代表的亲属法规范，是历代封建法典的重要组成部分。”③通常而言学者们所认可的礼的主要典籍有：《周礼》、《仪礼》、《礼记》，它们合称“三礼”，是为统治阶级维护奴隶主贵族的宗法统治的工具。在此，我们仅就古代礼法中反映夫妻家庭财产权的部分进行分析描述，如“父母存，不许友以死。不有私财”④“除异子之科，使父子无异财也。”⑤以现代汉语解释就是说：“父母在时，不允诺朋友去赴死难，不能背着父母有私人财富”“取消异子之科，让家庭中没有分家产别居的”。以及《唐律疏议》中记载的“若祖父母、父母处分，令子孙别籍及以子孙妄继人后者，得徒二年，子孙不坐。但云‘别籍’，不云‘令其异财’，令异财者，明其无罪。”关于此条的类似规定同样还可见于《宋刑统》、《大明律》。它们共同点都是强调在宗法制之下，家族不允许单独分家，但其中又有细①王利华.中国家庭史.先秦至南北朝时期.广州:广东人民出版社.2007.31.②王利华.中国家庭史.先秦至南北朝时期.广州:广东人民出版社.2007.52.③杨大文.亲属法.北京:法律出版社,2004.8-9.④礼记.曲礼.⑤魏律.7\n微的不同，如商鞅变法时，为了矫正封建家庭财产制的巨大弊端，缓和社会矛盾，促进生产力发展，革命性的创立了“异子科”。而到了魏晋时期立法思想的变化或者说回归，又使得立法者出台了“除异子之科，使父子无异财也。”的规定，该规定旨在专门针对当年商鞅变法时所设立的“异子科”进行矫正。异子科的主要内容涉及到：如家中有两个以上男性子孙，则允许其中之一出去独立生活。该条历史上长期为贾谊等儒生代表所批判，虽然在今天看来他仍然是一条很大程度上维护者封建家长制度不分家传统的律法，但是相对于礼记以及后来其他的相关记载而言，规定异子科，明确提供了这样一个开口，已经是最大程度的挑战了儒家和宗法制的传统，于是后来法律在反对声中出现了这样的矫正条款。而《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》的相关规定则是一种既要严格遵宗法制传统，又面对现实生活中实际现状不可行之间的一种迂回的妥协手段。在中国古代缺乏完备的国家福利制度与养老机制的背景下，宗族某种程度上是形成了一种以血缘为纽带的生活互助社团，承担着很多现代社会所认为的政府职责，不得别籍异财保证了家族内部长者的权威，使得鳏寡孤独皆有所归、有所养。这是与当时社会形态相适应的，因此也是历朝历代统治者所积极维护的。但是这样的形态显然也是对于小家庭个性和生产积极性的严重打击，既然在家族内部无所谓私财，大家赚多赚少都要交给大家长，全家一起生活，核心家庭的利益与大家族无条件绑定，类似于文革时期出现的大锅饭状态。这种状态下，小家庭本身不能拥有自己的财产也就无所谓夫妻财产了。但是，即使在严格的宗法制下，在父母过世后依然是可以分割家产的，虽然此时依旧是平均分配，对于贡献较多的小家庭有失公平，但是各房妻子从娘家所带来的家产不必参与平均分配，可以作为小家庭自有财产。在分家后小家庭拥有了夫妻共同财产，甚至妻子的嫁妆作为分家时特别单列出来的选项存在于小家庭的共同财产中，但这依然不意味着妻子因此就拥有了个人的私有财产。因为共同财产不能完全等同于对财产共同拥有所有权，地位低下的古代妇女，对于家庭财产乃至自己从娘家所带来的嫁妆或者因特殊情形继承的家私都只能拥有共同使用的权利却完全没有所有权。“子妇无私货，无私畜，无私器，不敢私假，不敢私与。”①在元代之前的立法中，对于妇女的嫁妆中的奴婢、衣物，法律规定妇女可以拥有一定的所有权，但是在元代以后，这一点也彻底被取消。而且女子对于娘家财产也无继承权，只有在绝户的情况①礼记·内则·上.8\n下才有可能继承不超过三分之一的父母家产，对于丈夫财产的继承，在其改嫁情况下仍应当将财产交回给由夫家处理。可以说，在中国古代，一个女子如果不堪忍受婚姻，想要与丈夫解除婚姻，她面对的毫无疑问是彻底的一无所有，在当时客观上又不允许女子自立的情况下，离婚对于古代女子几乎相当于生活的彻底毁灭。1.2.2古罗马法为代表的外国古代夫妻财产认定的立法概况当今学者普遍认为，国际私法发祥于古罗马时期的万民法，且古罗马法也是大陆法系的源头所在。古代罗马法对于夫妻财产的认定有其独有的法律规定，其中万民法中规定的无夫权婚姻中的嫁资制度，显然是关于当时的夫妻财产制，尤其是具有初步雏形的涉外离婚中的夫妻财产制度具有重大意义。古代罗马与古中国实行的是类似的家长制，父系家长拥有至高无上的权利，对于子女的婚姻乃至生死都有决定权。如法律明文规定“家长对于家属有生杀的权力……”①而关于结婚的限制条件则是：“男女满7岁即可订婚……男性必须年满14岁，女性必须年满12岁”②市民法中规定的符合婚龄的男女婚姻缔结形式有三种：即共食婚、买卖婚与时效婚。“共食婚”也称麦饼婚、祭祀婚。是一种需要通过复杂的程序和祭祀形式成立的夫权婚姻的缔结方式，它由出嫁、迎亲、和娶亲三个部分组成。由于新人需要在大祭祀和朱庇特神像面前共食祭品麦饼而得名（也有说法是将作为贡品的麦饼扔入火中），该仪式中需要十名以上的具有宗教意义的公证人在场，成婚后女子脱离自己的家族完全成为夫家的一员，其人格、财产甚至姓氏都被丈夫所吸收，在婚姻中丧失独立的自我。这也是古罗马市民法中形式最完整的的缔结方式，在共和国早期较盛行，后期由于越来越多的妇女不再愿意接受有夫权婚姻，希望能保留自己独立的人格和财产，加上基督教的强盛而逐渐衰败，到了共和国后期已经基本消失。“买卖婚”是一种典型的父系社会中女权彻底沦丧的产物，全世界各地不同时期都曾出现过。妇女本身在这种婚姻缔结过程中沦为了财产的一部分，在当时的罗马，妇女和奴隶、家畜、衣物同样是买卖的标的。买卖婚作为一种婚姻缔结方式，同时也是贸易买卖的交易行为，它要求新郎在5位证人和司秤面前采用“要式买卖”的方式，向女方的家长或监护人购买新娘，新郎为结婚所付出的的货币或者等①十二铜表法.②十二铜表法.9\n价物就是购买新娘的价格。由于买卖婚比较简单，流行普遍，有的时候买卖也可以只是一种形式，男女双方虚拟交易，主要是通过这种较为便捷简单又符合法律的办法缔结婚姻，而且离婚时也存在丈夫通过虚拟的将妻子卖给第三方的办法来解除婚姻的案例。买卖式婚姻在帝国时期的中后期消失。第三种时效婚姻是指男女双方通过同居一年的方式获得法律上的婚姻承认，这种婚姻的解除方式也非常特别，妻子一方如果在一年中外宿三次，即一年中有三天双方未能同居，该婚姻即视为解除。由这三种婚姻缔结的方式可以看出，当时女性地位十分低下，在买卖婚中妇女对于财产的支配力量是显而易见的无力。而在共食婚中，第一个仪式便是女儿与父母参加祭祀宣布脱离本身家族从此完全归顺于夫家，在这种婚姻缔结程序下产生的有夫权婚姻中，对于女性一方财产权的保护也可以说几乎为零。除去市民法中规定的以上三种婚姻缔结方式以外，规定罗马人与外国人交往的万民法对于婚姻缔结的规定则相对宽松很多。首先，缔结的形式没有固定的要求。其次，万民法中规定了罗马法中非常重要的无夫权婚姻下的嫁资制。嫁资的设立本是古代罗马一个传统习俗，当女子出嫁时，家中的尊长为补偿不能继承家族财产的出嫁女以及补助新婚夫妇未来生活所需，提供一笔资产作为嫁资供女子带往夫家。这个补偿制度在发展过程中逐渐成为古罗马重要习俗，即但凡有家里女子出嫁必然会被认为应当赠与一笔财产作为她的嫁资，而不被家族认可的婚姻，私奔、姘居等自然无法获得嫁资。由此，嫁资制也随着时间推移，顺理成章的成为了具有了特殊意义的法定标志——古罗马人将嫁资的设立视为结婚与姘居的主要区别之一。没有设立嫁资的婚姻如同现代人眼中手续不齐全的婚姻登记，受人歧视不被认可和保护。同时嫁资与婚姻的缔结严格绑定，丈夫一方接受嫁资必须以许诺迎娶为条件，如最后婚姻未成立嫁资的设立则必定无效。嫁资的设立方式多种多样，财物、奴隶、不动产甚至是解除一笔债务。但是在有夫权婚姻中，嫁资在结婚后归夫家所有，妻子离婚后不得要回，丈夫死后遗产归儿子继承，妻子依然没有份额。这种情况下，丈夫可以轻易通过婚姻骗取财产然后抛弃妻子，而妻子也失去再嫁的资本，这对于妻子一方个人利益以及国家人口生计都是十分不利的。这种情况下，无夫权婚姻中的嫁资制应运而生。夫妻之间实行分别财产制度，在婚姻存续期间对丈夫进行限制，防止其滥用挥霍，如“丈夫未经妻子同意，不得处分嫁妆中的意大利土10\n地，包括其附属物。”。①在婚姻解除时，丈夫负有对妻子返还嫁资的义务，甚至在嫁资已被消耗的情况下，对于利用嫁资购买的物品等，妻子也拥有债权的优先权（优先权发源于罗马法，而‘妻之物优先返还权’正是最早设立的优先权之一。）嫁资的返还一般须全部返还。即使此时妻有合法债权，丈夫也不得主张抵销和扣还，而应另行起诉追索。这类诉讼统称为“妻财诉”。在该种诉讼中，特定物须要立即归还，种类物可在3年以内分期归还，每年返还三分之一。“这种制度不仅存在于习俗中，而且以国家法律的形式予以确认，从而使其成为一种法定的具有强制力的夫妻财产制，学者们通常认为这就是法定财产制的起源”。②古代外国法律中规定了夫妻财产制中对后世影响比较深远的还有日耳曼法，在日耳曼法中典型的财产制度是夫妻共同财产制，包括所得共同制和一般共同制。该财产制度相对之前的其他制度，更多的建立在男女平等的基础上。虽然相比现代立法它更多的依然表现出夫权主义的痕迹，但是该立法可以说是夫妻财产制度现代立法的雏形，并且后世一般认为日耳曼法是约定财产制的起源，它的出现对于夫妻财产制度而言，具有重大意义。①茱莉亚嫁资法.②陆静.罗马法与日耳曼法关于夫妻财产制的比较分析[J].湖南科技大学学报.2011.14.01.11\n第二章涉外离婚财产分割的法律冲突研究国际私法必然涉及到冲突法，冲突法是国际私法的两大组成部分之一。甚至在有些学说里认为，国际私法就等同于冲突法，关于这一学说的正确与否，我们在此就不讨论，但是依据其论点可以看出冲突法之于国际私法的重要。而就冲突法而言，首要讨论的就是它的法律冲突问题，因为冲突法本身，可以说就是在对国际民商事法律冲突的解决过程中发展起来的。据此，笔者认为，本文既然立足于探讨涉外离婚的财产分割，必然要先就其冲突的产生和解决进行探讨。2.1涉外离婚财产分割的冲突产生原因首先，跨国婚姻的增多。通讯及交通设备的便捷导致了跨国交往的大量出现，交流的增加直接导致了跨国婚姻也随之日渐普遍，但是各国文化差异、法律与习惯不同等各种原因又导致了跨国婚姻中问题的复杂多样并且大量存在。其具体原因归结而言：1、各国立法差异巨大，跨国夫妻家庭财产往往会涉及两个以上国家或地区的国际私法连接点，不同国家关于同一案件不同法律规定及其法律适用的不同，必然导致冲突的出现。例如，就涉外离婚案件我们所了解的情况来说，曾经出现过因为立法的巨大差异导致的法律冲突的案例：妻子甲为普通的传统中国妇女，在苏州某工厂车间上班，丈夫乙在工作几年后前往澳大利亚留学读博，在此期间妻子一人负担起家庭责任和丈夫的学费，直到丈夫毕业后留在了澳大利亚，并且加入澳大利亚国籍。丈夫博士毕业工作后开始嫌弃中国妻子，并与当地一名女子相爱准备结婚，申请离婚，妻子同意离婚，但要求案件交由中国法院处理。其一、妻子为普通的中国妇女，不懂英文，更不懂当地法律体系和文化，去澳大利亚应诉成本过高，实际操作中又不利于维护自身基本利益。二、本案件中的焦点问题是妻子在离婚中提出的要求丈夫乙对其在乙出国读博期间的默默付出与实际的财力支持给予财产上的补偿，根据中国法律，离婚财产的诉讼程序与离婚同时进行，但是澳大利亚的法律却允许先行离婚后进行夫妻财产划分。澳大利亚立法的这一规定，明显不利于妻子利益的维护，丈夫顺利离12\n婚再婚后，妻子缺乏施压的手段促使其进行补偿，而且丈夫主要财产都远在澳大利亚，作为妻子甲根本无力在往后的日子主动催回自己应得的分割部分。2、正常民事交往普遍存在于各国之间，在这些民事交往的过程中必然结成大量的民事关系。①国与国之间虽然法律制度各有不同，如若存在老子理论中的“小国寡民”——鸡犬相闻而老死不相往来的情况，法律的冲突也无从产生，各自为政各自处理，井水不与河水同。在民事法律冲突无法产生的情况下，涉外夫妻关系法律冲突作为其类别下的分支自然也不存在。3、各国皆普遍承认外国人在内国的民事法律地位。国际私法之产生与发展本身就是与外国人在内国的民事法律地位之提升与变迁密切相关的。②具体到涉外婚姻财产制，只有各国相互承认了外国人的民事法律地位，才有可能存在跨国婚姻的承认和认可，但凡内国不允许外国人拥有在内国合法有效的婚姻的权利，就无所谓涉外婚姻，其财产制的冲突也就无从谈起。4、在一定条件下各国承认外国的法律在内国的域外效力。③法律的效力都是有一定的范围的，并非所有法律都具有同样的效力，有的具有域内效力，有的有域外效力又有域内效力。法律的域内效力是指：某一国家单方面所制定的法律，其本国范围内的法律效力换而言之，即在本国内部有效；法律的域外效力则是指：某一国家单方面所制定的法律，在某些情况下不仅仅对本国境内的所有人有效，同样地也能对目前身处国外的本国人产生效力。任何国家都可以单方面的规定其涉外离婚财产分割度方面的立法有域外效力，而此时，这一效力只是一种虚拟效力，只有当外国国家根据平等互利原则对其域外效力进行认可时，这一效力才会变成现实的域外效力。也正是因为了这一种承认，才有了各国在涉外离婚财产分割制方面的法律冲突。2.2涉外离婚财产分割法律立法冲突的种类以涉外离婚财产分割法律立法冲突之性质作为划分标准，可将其冲突分为：空间的法律冲突、时际的法律冲突以及人际法律冲突④。所谓的空间上的法律冲突是指，不同的地域之间产生的法律冲突，它既包括了国际法冲突也包括了区①肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社.2002.01.10.②肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社.2002.01.10.③肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社.2002.01.10.④肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社.2002.01.05.13\n级法律冲突，前者具体而言是不同国家之间的法律冲突，而后者则属于一个国家内部不同法域之间的法律产生的冲突；而所谓的时际法律冲突，是指对统一社会关系产生影响的前法与后法、新法与旧法之间的冲突。比如1950年的中国《婚姻法》规定：五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，当时中国习俗是同姓不婚但存在表亲通婚的问题的，因此这一规定实际上就是允许一定范围的近亲通婚。而1980年的中国《婚姻法》则禁止了三代以内的旁系血亲之间的婚姻缔结。曾经出现过这样的案例：有一对1979年在中国缔结了婚姻的表兄妹后在美国定居多年，男方在1980年以后在美国提出了双方之间婚姻无效的诉讼。鉴于这种情况，此时的美国法院必须：1、首先应该确定究竟是应当适用中国法还是美国法的问题，假如最终确定应适用中国法。2、又要进一步确定是要适用中国的1950年《婚姻法》（该法律将认定他们之间的婚姻将被认为有效）还是适用中国1980年的《婚姻法》（此法律会认定他们之间的婚姻将被认定为无效）。而这就是我们所说的的时际法律冲突现象；所谓的人际法律冲突是指：同一国家内部，针对其本国不同的部落、宗教、阶级、种族、民族等各种不同的人所适用的不同的不同法律与法律之间所产生的冲突。这方面的典型例子是印度，与中国不同印度在近现代才实现真正意义上的统一，其长期分治加上后来的殖民地历史以及其本国宗教文化各方面的因素影响，造就了印度在社会等级、文化、宗教、语言各方面的复杂性。因此在印度，涉及到人身份的涉外离婚财产分割制方面的法律规定也相对复杂。在一些情况下，信仰印度教的按照印度教的规定处理，信仰伊斯兰教的按照伊斯兰教的规定处理，不同宗教信仰的人之间发生诉讼就要按照印度的人际私法来处理案子。在18世纪印度“在各个最高法院中，根据1781年的《印度政府条例》，印度教徒和伊斯兰教徒属人法的适用，仅局限于土地继承和承受、租赁、商品以及当事人间的各种交易事务和契约；但当事人分属于两种不同的社会时，应当适用被告的法律和惯例”。①以涉外离婚财产分割法律冲突之内容进行划分，可将其分为积极的法律冲突和消极的法律冲突。所谓积极的法律冲突是指，在统一社会关系中，两种法律规定不同，二者都对其进行了规定，实际上处于一种竞相调整的状态；而消极法律冲突则是指，有关法律都不去调整某一社会法律关系，该法律关系处于无相关规定无法律调整的状态。以涉外离婚财产分割制度的立法法律冲突的效力不同来区分法律冲突的种\n类，可将其分为：平面的法律冲突以及垂直的法律冲突。平面的法律冲突指的是，产生法律冲突的法律，彼此之间处于同一水平线、同一层次、同一地位上。例如：国际私法冲突、区际私法冲突、英美法系的普通法与衡平法之间的冲突等。而垂直的法律冲突则是指，发生法律冲突的法律处于不同的法律位阶之上，比如，涉外离婚财产分割的中央与地方立法的不同，这种法律冲突就是纵向的，上下级关系。2.3涉外离婚财产分割冲突解决的方法涉外离婚财产分割制冲突的解决方法总体来说有两种——1、实体法的调整方法。亦即直接地调整，直接调整具体而言是指：国家与国家之间通过签订一系列的双边或多边国际条约的方式，制定出可以普遍适用于签约国之间的统一实体法，以此直接地规定涉外民事关系当事人之间的权利与义务关系，由此避免或者消除法律冲突。①也有学者将其称为——避免法律冲突的规范。2、冲突法调整。即间接的调整方法，间接调整是指：用制定国际和国内的冲突规范的方式来确定性质不同的各种涉外离婚的财产分割关系应当要适用何国的法律，以此来解决其法律冲突。实体法则是直接地规定当事人的权利义务，确定夫妻财产制的权责和范围，直接明确的消除法律冲突，而冲突法的调整则需要依靠冲突规则间接调整，因此，一般认为，在统一实体法可以直接调整的情况下，先适用统一实体法，只有在统一实体法不能解决法律冲突的情况下才适用冲突法调整。2.3.1直接调整的方法直接地调整指，立法者制定出统一实体规范以其直接地规定出当事人之间各自的权利和义务。有一部分学者认为，在世界范围内建立统一的夫妻财产制这一假设是完全可能实现的。支持他们这一学说的主要理由是:1、夫妻财产制本身所固有的民族属性在夫妻财产制的发展过程之中将会逐渐消失殆尽，而法所包含的共同性要素则会日益凸显出来。在人类对于法的理解和期望趋向于统一的催化下，必然会产生出来可以用来规范全世界公民的共同法。2、处于不同性质社会制度和不同法系之中的夫妻财产制度，其立法原则看起来各有不同，但①肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社.2002.01.11.15\n其真正离婚时运用于夫妻财产的处理方法和结果却是大体相同的。3、在不同的法系中，有关夫妻财产制的规定却正在相互借鉴和渗透。但是具体到涉外离婚财产分割制而言，因为其本身所具有的人身关系为基础的特殊属性，本身不适合制定统一实体法。在全世界各国文化背景法律基础和法律制度都各不相同的情况下，想要将制定出一部各国通用的统一实体法法律，几乎是不可能的。即使是共产主义最高理想最终实现的那一天，国家消亡，全世界物质基础统一后，不同文化根基的人民对于同一事物的道德分析和习俗惯例，也足以阻碍这样一部关于涉外离婚财产分割的统一实体法律的诞生。基于我们现在依然并将长期处于社会主义初级阶段，民族和国家在很长一段时间内都不可能消除，我们可以推出以下结点：1、法律作为社会文化的上层建筑，其自身产生、发展和变化，要必然受到经济基础的制约。在当今国际，资本主义国家制度和社会主义国家制度并存。即使实在同样的国家体制下的各国、各地区之间也同样存在巨大的经济差异，而立法的统一要以经济制度的统一为前提，要想真正在资各个不同经济基础的国家和地区之间实现法制的统一还有很漫长的时间和路途。2、在国家和消亡前，不同政治制度的影响和各国司法独立的主权意识都会强烈影响这样一部法律的诞生，夫妻家庭作为社会组成的基础，其立法关系到国家根本，在其有可能损害国家利益的情况下，任何一个国家或者政府都很难加入或者参与涉外离婚财产分割统一实体法的立法。3、各国各民族文化背景与传统习惯大相径庭，涉外离婚财产分割度作为兼具人身关系和财产关系的法律制度，其立法深受传统文化和习俗影响，这种影响不是流行文化的一时效应，而是一个国家民族根深蒂固的根基，很难在全世界统一起来，因此也会影响统一实体法的制定。总而言之，基于涉及人身关系立法的复杂性、民族性等特点，笔者认为在很长的一段时间内各国关于涉外婚姻的夫妻财产制都不太可能趋同，也不太可能制定出一部具有实际可操作性的涉外离婚财产分割度方面的统一实体法律。2.3.2间接调整的方法民事法律适用之冲突是民商事法律冲突内在包含的实质，而冲突规范则是指的某一具体的涉外民商事法律关系究竟应当适用何种法律的规范。所以，通常我们认为，这是解决涉外民商事法律之冲突行之有效地方式。可是，间接调整的方式仅仅只能指定有关的涉外民商事法律关系所应当适用的法，却不能够16\n明确了断的认定出当事人之间的权利与义务，这就是说，该方式，对于涉外离婚财产分割关系仅仅起到间接地调整作用而已。间接调整方式缺乏针对性，它并不考虑到享有该项立法管辖权的国家在这一法律关系之上所立法的实际内容，而是只对立法对的管辖权进行了选择。间接调整的方法解决冲突的方式主要有两种:一、相关国家之间通过签订双边或者多边国际条约的形式，制定统一的法律适用规范来解决国际民商事法律冲突的方法，亦即国际统一法律适用方法。在涉外夫妻财产关系的法律适用上的具体体现有:在1978年第13届海牙会议上与会国签署通过的《夫妻财产制法律适用公约》。这一公约的通过对于涉外夫妻财产制中统一实体法的制定具有重要意义。但是它的主要贡献还在，通过这一公约确立了夫妻财产制法律适用中的意思自治原则，以及在规定了准据法的可变性同时，还规定了扶养之债适用被扶养人惯常居所地国的法律。此外，1988年第16届海牙会议上签署通过的《死者遗产继承法律适用公约》也同样明确了同一制继承制度意思自治原则，且加入了关于转致的内容。1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》此外，还有如，1970年缔结的《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》以及2001年3月1日正式生效的欧盟《婚姻事项管辖权及判决的承认和执行公约》（又称《布鲁塞尔第二公约》）。但总体来说，这些公约或是区域性的或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数影响力还很有限。二、各国通过分别制定各自的法律适用法来解决与本国有关的涉外民商事法律冲突，亦即国内冲突法解决方法。各国都会通过制定相应的冲突规范来解决与夫妻财产关系有关的法律适用问题，虽然法律表述和具体细则各有不同，但是在这些规定中有很多理论问题其实是相一致并且相通的。17\n第三章涉外离婚财产分割原则涉外离婚财产分割其本质是正对涉外婚姻夫妻财产进行分割，而夫妻财产制度的主要形态有三种，即夫妻财产一体制、夫妻财产共同制和夫妻财产分别制。夫妻财产一体制的核心是妻的人格因为结婚而被被丈夫所吸收，妻子对财产丧失所有权和处分权，这一制度在中西方古代立法中都曾占据主导地位，这是和当时的社会文化经济发展相适应的，但是在当今社会已经明显的被抛弃了。更多体现男女平等的夫妻财产共同制和夫妻财产分别制成为了现代夫妻财产立法的两大主流。所谓的共同财产是指：夫妻之间除了特有的个人财产之外的财产都属于夫妻共同所有财产。离婚财产分割的立法理念是随着社会发展变化而不断进步更新的。不同于古代立法的强调家长制和男尊女卑，现代国际私法在社会变革中越来越强调男女平等和意思自治。在此基础之上，全世界关于夫妻财产制的国际私法立法理念逐渐形成了一些主流的、普遍存在的基本原则，而这些原则又影响和引导着五花八门各不相同的当今国际私法离婚财产分割的立法和实践。3.1夫妻平等原则全世界各国古代夫妻财产制都曾由统一财产制占据过主导地位，在统一财产制下，妻的人格往往由夫的人格所吸收，妻子缺乏独立的姓名权和财产或者仅仅保留极少数以供生存的特定财产。在夫权主义的理念下，妻子一方的权益被理所当然的忽视，虽然在维护社会基本稳定和妻子一方家族利益的目的下出现过，如古代罗马嫁资制或者中国古代以“三不出”避免毫无生存资本的妻一方面临被抛弃的结局的法条，但是当时的立法的重心一直围绕着夫的既得利益的保护进行，对于妻权保护的实际力度相当薄弱，而且即使法律有所规定在司法实践中迫于当时世俗力量，妻子一方最终实际能获得的资产非常稀少。近现代一系列女权运动的推动下，女性权利意识逐渐觉醒，社会和文明的发展也需要对男女在婚姻中的权利平等进行保护，除了极少数的国家立法（如秘鲁民法典依然规定，在夫妻财产制方面依旧只有夫有提起诉讼的权利，妻子只有应诉的权利）。夫妻权利平等原则在立法中主要体现在以下两个方面：第一、对于财18\n产约定内容确定方面更加宽泛。夫妻约定财产不再限于妻子的嫁妆，不论在类型和范围上都更为自由宽泛，不再对于妻子一方做出特别设定，夫妻双方都拥有平等的决定权。例如《德国民法典》规定，婚姻中的夫妻双方可以通过夫妻婚姻契约（或者说夫妻协议）规定他们之间所采用的夫妻财产制，夫妻婚姻缔结之后，还可以通过婚姻契约再次对夫妻财产制进行撤销或变更。①二、在夫妻财产的管理、使用收益的问题上，妻子不再只保留名义上的所有权，同时对于日常的管理使用收益具有独立的处分权，而不再受制与依附于夫权之下以无民事行为能力者身份被动接受监护，妻子被认定为应当独立对待的平等主体。在约定或者法定为各自所有的财产，不论是夫妻各自的一般财产还是特定财产都由双方各自保管。比如有关夫妻财产所得参与制规定（《瑞士民法典》）：在法律允许的范围内，夫妻之间的任何一方都可以参与管理、使用或处分其所得以及个人财产。②以及有关共同财产制中规定（《法国民法典》）：夫妻双方对他们各自的个人财产均享有管理与使用的权利，并且可以自由处分；③关于夫妻的共同财产，可以由夫妻双方共同管理，或者委托单独一方管理；如《意大利民法典》之法定共同财产制部分中有规定：夫妻双方同样享有对共同财产的管理权利以及与此相关的诉权。④三、在所有权不明确的夫妻财产推定所有权和剩余财产分配方面，在古代夫权主义影响下的夫妻财产立法中，所有权不明的财产一般认定为丈夫所有，而现代国际私法立法中则倾向于将其视为夫妻双方平等共有的财产。而夫妻剩余财产的分配中，坚持平等分配，不再单独照顾丈夫一方的利益，夫妻双方在同等条件下具有同等权利。3.2尊重个人财产原则近代资本主义倡导的是，自由、平等和私有财产的神圣不可侵犯。资本主义革命后社会对私有财产保护的立法呼声极大，在夫妻财产制度有关的各方面①参见《德国民法典》第1408条；另见《日本民法典》第759条、第755条；《瑞士民法典》第182、183条；《法国民法典》第1397条；《俄罗斯联邦家庭法典》第43条②参见《瑞士民法典》第201、247条；另见《法国民法典》第1536、1569条；《德国民法典》第1365条③参见《法国民法典》第1428条；另见《德国民法典》第1418条；《瑞士民法典》第232条；《意大利民法典》第185条④参见《意大利民法典》180条；另见《法国民法典》第1421-26条；《德国民法典》第1421条；《瑞士民法典》第227-8条；《俄罗斯联邦家庭法典》第35条19\n立法同样面对着对于个人财产尊重的要求。在国际私法离婚财产制方面对于尊重个人财产主要体现在以下几个方面：首先，对于个人财产立法专门规定，在国际私法范围内关于夫妻财产制度中不论是法定财产制还是约定财产制中都存在对于专门规定的情形，而且类别相当丰富。再者，在实行共同财产制的国家中，依然区分明确个人财产与共同财产，典型的如个人婚前财产，特殊财产等等，充分保障妻子同样拥有独立的个体民事行为能力。如《法国民法典》规定：在法定共同财产制之中，夫妻双方对他们各自的个人财产均有使用与管理的权利并且在此基础上所有权人完全可以自由进行处分；在分别财产制之中，夫妻各自对他们双方所拥有的个人财产可以保有管理、收益以及自由处分的权利；在所谓夫妻分享婚后所得的财产制中，夫妻各自独立保留对其个人财产的管理、收益与自由处分的权利。①最后，是在离婚面临财产分割的时候或者在某些特定法定情形下家庭财产需要进行分割的——典型的如，夫妻一方被宣布为禁治产人(禁治产人指：因心神丧失或精神耗损，不能治理自己的财产，经有关人员的申请，由法院依法宣告其为无民事行为能力的人。)或者一方对另一方或者双方的财产管理不善的情况下，规定非常财产制，对另一方的财产权利予以保障。同样在财产分割方面，尊重个人财产原则体现在另一个细分原则中：利于家庭生活原则。国际私法具有很强的私法属性，国际私法下的夫妻财产制度重点强调的必然是对于夫妻双方生活能力的保护。如果一部对于涉外婚姻的夫妻财产划分精细明确彻底公平，却无法让夫妻双方正常生活得以保障加以继续或者重新开始的，无论如何都是失败的立法。利于家庭生活原则下，夫妻双方生活工作所必须的个人财产，必须予以保障，专属一方所有，不再进入夫妻共同财产范围进行平均分割。3.3意思自治原则意思自治原则是国际私法的一条重要原则，在涉外民商事实践中发挥着重要的作用。近代国际私法越来越强调对于当事人个人意思的尊重，这一原则也具体的体现在涉外离婚财产分割的立法方面。首先，约定财产制优先于法定财产制，因为夫妻财产可以视为家庭生活私有财产，在私有财产方面双方的自主约定明显比法定财产制更多体现意思自治原则，基于此，为了尊重意思自治原①参见《法国民法典》第1428条、1536、1569条；另见《德国民法典》第1365条；《瑞士民法典》第232条；《意大利民法典》第185条20\n则，约定财产制普遍优先于法定财产制。其次，约定财产制的类型本身也可以由当事人选择，比如说，日本民法典中仅对夫妻财产契约做了一般性的规定，具体类型及具体类容都可以由当事人约定选择。在《法国民法典》中记载了以下六种典型的约定共同财产制以例示展现出夫妻变更法定共同财产制的约定类型：1、夫妻双方约定婚姻家庭财产中的共同财产的内容为双方婚后所得的财产以及其他动产的条款；2、夫妻双方对于家庭婚姻财产的“共同管理”进行约定，具体解释如何实施共同管理的条款；3、夫妻双方对于“用支付补偿金的方式换取优先取财产权利”的条款进行约定，明确如何支付、支付的对价如何确定等等细则；4、双方共同约定对于“依然健在的配偶（遗属）对于逝去的配偶的遗产之先取得权”的条款；5、夫妻双方可以自主地约定“对双方共同财产不等份额划分”的条款；6、对于夫妻共同财产的范围——共同财产也可以是包括夫妻双方的全部财产的约定；①再者，当事人可以协议变更或者终止约定财产协议，约定财产协议依照双方自主意思而订立，在双方意思自治的指导下，其终止同样可以由双方自行决定。最后，在存在继承、赠与的情况下，有一种比较特别的关于夫妻财产中对于意思自治的体现——充分尊重被继承人和赠与人的意愿来认定为对于夫妻单方或双方赠与。在某些国家的法典中，例如俄罗斯民法典，对于被继承人没有明确表明是否要求是继承人单方继承的情况下，在考虑到被继承人的立场，并尊重其意思自治的原则下，将其推定为是对一方的遗赠而不是由夫妻双方共同继承。3.4维护交易安全原则夫妻双方共同财产被用于与第三方进行交易时，善意第三方的交易安全的保护也是夫妻财产制各国立法的一大特点。具体而言，首先对于约定财产的登记、变更、终止有一定的内容和形式上的法定要求。相对而言法定财产制较为明确固定可分辨，而约定财产制如果不经过一定的法定程序进行登记，或者对约定财产之下某些特定情况进行限制，以保证与第三方利益的交易安全。比如《法国民法典》之规定，夫妻双方关于他们婚姻家庭财产的相关约定，应当是在婚姻缔结之前以书面的形式记载下来……且应当是夫妻二人或者他们双方所授权的委托代理人并且是在公证人均在场的情况下，才可以能订立，作为夫妻①参见《法国民法典》第1497条21\n财产的公证人，他还应当向当事人做出证明文书，整个过程才算完整并且合法有效。如果在夫妻的婚姻缔结书中明确写出了该夫妻双方并没有订立财产契约的，则对于第三人而言，这对夫妻的结婚应当被视为以法定财产制确定夫妻财产的婚姻；但如果他或者她在与第三人缔结的契约中申明已经订立夫妻财产契约，则不在此限之内。①再者，是夫妻日常生活中的代理权，典型的如：以夫妻共同财产进行的通常金额的日常用品和服务消费或者被证明用于夫妻共同生活的财产，被理所当然认为取得夫妻双方许可而具有完全代理权。此外，还有关于，夫妻一方在未经过另一方许可之下，不得从事某些特定行为投资等，以免损害造成效力存疑的交易行为。与此相关的典型立法有《法国民法典》：夫妻之中某一方单独地管理、处分双方的共同财产时，该管理处分的行为应当要受到一定的限制，具体而言，管理财产的一方在在未曾取得另一方同意的情况下不得从事以下行为：1、另一方生前无偿处分（如无偿赠与、抛弃等）共同财产中的财产；2、转让共同财产当中的不动产、商业营业资产以及经营资产，或者以其所设定的物权；3、转让公司股权以及转让以及应当公告的有形动产；4、将属于夫妻共同财产的农村地产或工业或商业以及手工业用地用于租赁②3.5弱者利益保护原则现代国际私法在各个方面都表现出越来越明显的对于实质公平和人文主义关怀的注重，而这一取向具体体现就是弱者利益保护原则。自上个世纪30年美国国际私法学者凯弗斯开始倡导规则选择和结果选择方法之后，人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则，而弱者利益保护是这一精神的体现。③国际私法上的弱者概念，具体而言是指在涉外民商事法律中处于不利地位的当事人，具体到夫妻财产制就是指在夫妻财产划分中本身较为弱势或者易于处于不利地位的一方当事人，导致所谓的不利地位的原因，既包括经济地位上的不利，也包括生理和智力、学识以及其他各方面会导致实质上的不公平的因素。在强调男女平等的基础上，以实质公平为追求的倾斜性保护。①参见《法国民法典》第1394条；另见《德国民法典》第1410条；《瑞士民法典》第182-4条；《日本民法典》第756、759条；《意大利民法典》第159-162条②参见《法国民法典》第1422、1424-1425条；另见《德国民法典》第1365，1369条；《瑞士民法典》第168-169③徐冬根.人文关怀与国际私法中的弱者利益保护[J].当代法学.2009.18.09.22\n私法追求的是个人意志的自由，在自由的基准上每个人的个人意志都有机会得以体现，这本身也是对公平的一种保证，但是正如绝对的自由本身是对自由最大的伤害一样，如果将私法的公平一味的寄托在个人意志的充分自由上，实际导致的必然是一种虚假的伪善的平等和公平，弱者利益保护原则实际是以国家力量干预私法领域，某种程度上舍弃形式公平以追求实质公平的一项原则。当这一原则具体到国际私法中夫妻财产制度时，即在意思自治、契约自由的精神下，约定夫妻财产制看似最能体现实质公平，但却往往是对实质公平最大损害的原则，如果片面强调意思自治，弱者的真实意愿很有可能因为欺诈、胁迫、或者理解能力有限等各方面原因导致得不到完全表达，进而让原本应当体现双方自由意志的协议、契约，变成了强者欺压弱者平等民事权利的工具。“国际私法上的保护弱者，指法律不是依靠它的抽象人格区分，对全体社会成员实行一体保护，而是根据被保护人所处在的具体的社会关系来界定他是否处于弱者地位，然后再由法律予以特殊或倾斜性的保护。”①可以说，弱者利益保护原则在国际私法夫妻财产制中体现，是国家力量对纯粹私法进行干预，以保障实质公平和公序良俗。夫妻财产制中的弱者身份具有法定性和相对不确定性，首先，弱者的定义并非是随意的，弱者的利益既然有法律保护，弱者的概念也有法律专门规定，法律只保护其所认可的弱者。相对不确定性是指，弱者的身份不是一定的，夫妻任何一方都可能是弱者，评价弱者的定位可能来源于：年老、残障、贫穷以等各种原因，甚至文化水平的不同也是可能导致一方实际上成为弱者身份的原因。并且弱者的身份存在转换的可能，原本贫穷的一方可能一夜致富，原本属于强者的一方也存在突遭不测的可能，其弱者身份不是永久不变的。弱者利益保护原则，具体通过以下三个法则体现：一、依据“有利原则”对弱者进行保护。以对弱者有力为原则进行立法，“这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则，实际上借用了柯里的利益分析方法，另外，有利原则也切合凯弗斯在优先原则中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张，即弱者方利益为优先结果。”②有利原则是典型的以结果选择为弱者进行保护的立法原则。第二、以可以直接适用的强制性规定。国际私法①徐冬根.人文关怀与国际私法中的弱者利益保护[J].当代法学.200.18.09.23\n中存在着大量任意性规定，但是在对夫妻财产制中弱者利益进行保护时，任意性规定可能导致外国法律的适用，最终不能使得本国弱者利益保护原则实际得到贯彻，为避免这一现象，以强制性规定保护弱者利益也是现代国际私法夫妻财产制中普遍立法模式。第三、公共秩序保留原则，该原则通常是国际私法中用来排除外国法律适用，保护本国人本国法的一项原则，在它的过度使用和充分利用之间至今仍有争议，但是具体到夫妻财产制中对弱者保护方面，公共秩序保留具有一定实际意义。24\n第四章涉外离婚财产分割的立法各国离婚财产分割的发展不尽相同，但我们依然可以通过其横向和纵向的比对研究以把握出现代离婚财产分割的发展共同趋势，同时研究各国立法之间的法律冲突，着眼于对涉外离婚财产分割制立法如何有利于法律实务中操作中法律冲突的回避和解决。各国离婚财产分割理论的发展趋势表现为:1、坚持贯彻男女平等的理念，夫妻财产关系日趋平等。2、承认和注重家事劳动所产生的隐形价值，注重对于弱者的合法利益的保护。3、维护夫妻合法利益，但同时注重保障第三人利益和交易安全。所有这些发展趋势的形成，并不是偶然的原因促成，而是由于夫妻财产制发展过程所必然导致的。上述这三个发展趋势，并不是独立存在的，他们之间的关系是相互关联、影响和作用着的。因此，不能把这三个发展趋势割裂开来。涉外离婚财产分割的立法趋势所代表的，不仅仅是世界范围内的立法潮流，更是夫妻财产制的自我完善的必然，以涉外离婚财产分割的发展趋势为指导和参考，有助于我国构筑一套兼具全球视野和民族性的涉外离婚财产分割制。4.1涉外离婚财产分割的立法现状要研究涉外离婚财产分割，必定要了解夫妻财产制的立法现状和发展趋势。夫妻财产制，是有关于夫妻婚前和婚后财产所得财产的管理、归属、使用、收益、处分以及债务的清偿以及婚姻解除时财产的清算等各方面的法律制度。对于涉外离婚财产分割度而言，其主要相关法律主要存在于各国国际私法和国内民商事法律中，概括而言，分为法定财产制和约定财产制两大类，在法定财产制里又有统一财产制和分别财产制的区分。了解各国立法的基础上，我们才能进一步研究其发展趋势，与笔者认为其应当存在的发展方向相一致，最终目的是促进我国相关立法的进步和发展。下面的文章里我开始详细分析各国此方面的相关立法。4.1.1法定财产制立法现状夫妻财产制包括约定财产制和法定财产制，而法定财产制相关的世界各国立法总结起来，主要可以分为统一财产制和分别财产制两大类。欧洲大多数国25\n家主要实行统一财产制，又称共有财产制（communityproperty），在统一财产制之下，婚姻关系对夫妻财产或者说家庭财产有直接影响。某种程度上，欧洲人将婚姻的成立视为双方共同创立了一个结婚基金，夫妻双方共同对这一基金拥有利益。但是这并不意味一个涉外婚姻里的夫妇在同为统一财产制影响下的各欧洲国家所得到的个人利益都是相同的。这是因为，各国实际上对统一财产制这同一法律概念的法律范围界定却有所不同。有的国家规定统一财产制的财产仅限于结婚后的婚姻家庭财产，而有些国家则规定统一财产制的夫妻财产规定夫妻共同财产也包括其婚前财产，例如德国，《德国民法典》第1366条规定：（1）除夫妻双方以协议或者契约方式约定以外，夫妻双方以夫妻纯获利的夫妻财产制方式生活。（2）丈夫的婚前个人财产和妻子的婚前个人的财产不充做夫妻双方的共同财产，婚后丈夫或者妻子一方取得的个人财产也不充作夫妻共同财产，但夫妻双方在婚姻存续期间获得的净益应当认为是公用财产或者说双方共同财产，离婚时这部分应当进行分割和结算。在有一些英美法系国家如英国和澳大利亚，他们实行夫妻分别财产制，这种制度将夫妻财产权利视为不受婚姻影响的一种，婚前夫妻双方各自拥有的财产（婚前财产）归各自所有，婚姻关系存续期间双方各自所得的财产也归各自所有；在这一制度里离婚时共同财产分割困难的问题有了某种程度的减轻。4.1.2约定财产制立法现状所谓的涉外婚姻夫妻约定财产制是指，夫妻双方在法律允许的范围内运用婚前协议或者婚内约定的方式对其婚前以及婚后所有拥有的财产的占有、使用、处分、收益及其归属、对第三人的债务清偿和离婚财产的分割等问题作出的约定，以此完全或者部分排除夫妻法定财产制的适用的一种离婚财产分割形式。法定财产制是直接根据法律的规定而适用的财产制度，约定财产制则是以夫妻协议或者契约的方式自主决定其财产的分配和管理等权限。通常来说，各国法律准许的约定财产制范围有所不同，但其效力一般要高于法定财产制，也只有在约定财产制法律效力实际高于法定财产制时其效力才能得以充分保障和发挥，通常认为，只有在夫妻之间没有对夫妻家庭财产做出明确约定或者双方的约定违反法律强制规定因而导致全部或者部分无效时，才适用法定财产制。各国约定财产制方面的立法同样差异巨大，彼此之间法律冲突不可避免。首先，在夫妻约定财产制的年龄限制上各有不同。考虑到并不是所有国家在婚26\n姻缔结的实质要件里都规定了夫妻双方必须具备完全民事行为能力，在包括俄罗斯、韩国、英国等的许多国家了，男女双方虽然已经达到法定婚龄，合法有效的缔结了婚姻，但作为婚姻主体的夫妻二人，一方或者双方都可能依旧未成年，在民事行为能力上依然受到限制，需要监护人的监护。在这种前提下，是否允许已达法定婚龄的未成年人对其婚姻家庭财产进行约定，可以约定的范围是否进行限制及如何进行追认和补救等。除了未成年人结婚的条件下的不完全民事行为能力人对财产约定的限制，还存在夫妻一方或双方结婚时正常婚后却出现精神疾病等导致不完全民事行为能力的情况下订立的夫妻财产契约是否有效或者说是否需要法律进行限定的不同。多数国家要求订立夫妻财产契约的主体必须具备完全民事行为能力，但是有的国家在面对以上特殊情况时也规定了，在不完全民事行为能力人的监护人或者法定代理人同意的情况下，夫妻财产制的协议可以成立。典型的如法国、意大利、德国“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，在得到其监护人或者法定代理人同意的情况下(必要的情况下，同时还需得到监护法院的许可)，允许订立夫妻财产契约”①《法国民法典》更是详细确定了违反上述规定情况的法律后果及其除斥期间等。而英美法系国家基本上对此都没有明确规定。各国关于约定财产制的立法冲突还表现在对于一些同行原则，如自愿原则、意思表示真实和不得违反公序良俗等方面的理解不同，以上原则可以见于包括我国在内的各国民法典或者相关家庭婚姻法律档中，基本为各国所普遍采纳，在夫妻约定财产制中已被普遍接受。但是关于如何鉴定自愿与意思表示真实，公序良俗到底是什么，各国立法依旧存在差别。而差别更明显的是在夫妻财产约定的形式要件和约定时间、约定的效力方面。首先，关于夫妻约定财产各国立法中要求的形式要件:并非每个国家对于约定财产制的形式要件都有要求，如英国、美国等国家对于夫妻财产约定的形式要件就没有要求，既可以是正式的通过公证或者其他方式也可以是私底下的个人协议，只要可以证明该约定是双方真实意思表示并且不违反法律强制规定即可。而有些国家则要求公正或者登记，甚至二者兼有。4.1.3相关诉讼时效的立法现状涉外离婚财产分割诉讼时效简而言之是指离婚的当事人必须在法律设定的①参见《德国民法典》第1411条27\n期间内申请法院依法维护其合法利益，使其得以行使其合法权利的一种法定制度。如希腊的古谚语所说：法律不保护权利上的沉睡者。当法律赋予了当事人一项权利，当事人对于自身权利的维护也应当和法律本身一样表现出积极和有所作为的态度，而不是消极甚至是恶意的利用其权利不作为，纯粹地消耗法律资源和社会成本，消极不作为的权利拥有者，在诉讼时效过期之后将被视为对其权利的放弃。如果没有诉讼时效除了对法律资源和社会成本的无端损耗，还可能因为某些已经年代久远影响力薄弱的法律事件中权利的维护，导致以合法但实质不合理的方式损害已经稳固的现实现状。而诉讼时效的意义就是可以减少社会资源的浪费维护社会关系的稳定，促使当事人积极履行自己的权利。按照我国法律规定，在离婚财产分割中，在离婚时双方已明确知晓或者应当已经知晓的共同财产分割，在离婚过程中没有提出异议的，离婚后不能再次请求分割，也就是说这一情况下分割的夫妻财产诉讼请求分割的权利当事人在离婚后就已丧失。但是还有一种情况，即一方存在隐瞒转移个人财产或者虚立共同债务以多分共同财产的情况，婚后被发现的。这一种情况下按照我国法律规定，当事人可以向法院请求保护其民事权利的诉讼时效一般为两年。离婚夫妻请求法院分割其夫妻财产的诉讼时效并不属于所谓的其他特殊诉讼时效的范围，那么它应当适用普通诉讼时效的规定，这也就是说离婚后财产分割的诉讼时效为两年期。涉外离婚财产分割的诉讼时效各国立法不同，适用何国法律其前提就是涉外离婚财产判决采用的是何国的准据法。在这里我们重点考虑当涉外离婚财产分割判决准据法为中国法时的情况。只要中国法院对其离婚案件存在诉讼管辖权就可以受理该纠纷案件。而当中国法院受理这一案件以后，无论是因离婚引起的财产分割纠纷还是离婚后因其根据我国《民法通则》的相关规定：我国法院受理的涉及因离婚引起的财产纠纷案件适用我国法律。离婚以后，一方或双方就婚姻存续期间的夫妻财产的分割引发的纠纷，其财产分割所依据都只能是中国法。①这一条款也就必然导致其诉讼时效也为中国法。而在这其中要如何去认定涉外婚姻关系终止的时间——确定换而言之离婚的起算点，它将直接决定着离婚财产分割时诉讼时效的起算和终止。适用中国法律的离婚财产分割时间①《民法通则》若干意见第188条：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。在夫妻双方婚姻关系终止之后，一方就双方的财产分割产生争议，可以向中国法院提起诉讼，只要中国法院就双方的诉讼存在管辖权。28\n的起算点要考虑到两个因素：1.离婚的方式。2.办理离婚手续的国家；离婚方式而言全世界主要有两种：登记离婚、判决离婚与宗教离婚（典型的如伊斯兰宗教离婚）。在我国仅存在前两种合法离婚方式，因此，如果一个离婚程序是在我国办结的，那么其要么是登记离婚要么是判决离婚。我国婚姻法规定，登记离婚应当是双方当事人在完全自愿的情况下就双方子女抚养以及财产分割等各方面问题都已妥善达成协议的前提下，在民政部门确认其双方意愿真实且相关问题已经协商妥当后颁发离婚证，这种情况下离婚起算日期为证书颁发的当天。另外一种则是判决离婚，如果说在离与不离、离婚财产分割或者子女抚养问题上难以自行协商妥善解决的当事人，想要在中国境内合法解除其婚姻关系就只能选择判决离婚，亦即诉讼离婚。在中国境内经中国法院判决离婚的，自判决文书生效之日起为双方离婚的起始日。4.1.4相关管辖权的立法现状涉外离婚财产分割的管辖权通俗而言就是一国法院是否拥有对某一案件的管理权，其对某一案件的审理是否是在其权利范围之内。管辖权的确定是案件在他国能否得到承认与执行的一个前提条件。涉外离婚财产分割的相关管辖权的立法各国不同，总结来说围绕以下三个重点内容：1、明确先受理原则。2、不方便管辖法院。3、允许协议管辖。首先涉外离婚类案件的管辖，一个重点问题是案件中往往涉及多个连结点，存在不同国家与地区，在多国或地区均有管辖权的情况下，双方当事人在不同管辖法院就同一案件都提起了诉讼并被受理，这时候依照各国私法或者相关国际立法的规定，通常会先明确先受理法院，以先受理法院认定为有管辖权法院。不方便管辖具体而言我们可以以一个案例说明：日本国大阪市某男性公民A与中国大连女性公民B在旅行中偶然结识，后迅速坠入爱河，二十天后闪婚。婚后中国B加入日本国籍，并与A共同生活在大阪市。一年后二人性格矛盾日益凸显，男方欲求离婚，但是为了保护其家庭财产，放弃了在大阪本地法院提起离婚诉讼，而是坐越洋飞机不远千里来到大连提起离婚诉讼。当地有管辖权的法院在了解案件基本情况后认定，本案不应由本法院受理，其根据就是不方便管辖法院——该案中，双方当事人目前都为日本国籍，其主要社会生活关系都在日本，夫妻家庭财产也在日本，作为中国法院无法查明其家庭生活真实现状也不能明确其夫妻婚姻财产的实情，不方便管辖受理；协议管辖，是指在存在多个有管29\n辖权的法院的时候，可以由当事人协商选择。涉外离婚类案件作为民事私法案件，在法律限定的范围内要充分尊重当事人双方意思自治，允许当事人自由选择。4.2离婚财产分割立法的方式4.2.1单一制我国本身属于采用单一制分割方式的典型国家。所谓单一制是指，针对涉外婚姻夫妻财产不区分动产和不动产均适用同一冲突规范。目前来说这一方式依然是大多数国家的立法选择，这样做的好处是：1、避免了程序的进一步复杂化，增加当事人的负担。涉外离婚本身通常要比普通离婚的诉讼成本和法定程序各方面都更加复杂，对于已经在一国启动离婚财产分割程序的当事人，如果根据该国法律规定部分财产可能需要适用他国冲突规范，无疑会增加负担。2、避免了他国法律违反本国公序良俗的状况出现，保证了整个诉讼处于同一道德和法律标准之下。3、加快了诉讼进程。当同一个案件中由于采用分割制而必须对不同离婚财产进行分别分析，必然的也增加了法院的工作，整个诉讼程序将被拉长，尤其在离婚程序和离婚财产分割等其他程序没有分开进行的国家的法院（如我国），这一拖延必然拉长了离婚的进度，很可能因为复杂的财产分割裁判而导致一段已经彻底破裂的婚姻却迟迟得不到解脱。4.2.2分别制分别制主要为英美普通法国家所采用的，具体而言是指对离婚财产中的动产和不动产的分割分别采用不同的冲突规范。这样的处理方式相较单一制的分割有一个非常明显的优势，即在使得所处分的财产，主要是不动产，易于得到当地法院的承认与执行。实际上，离婚财产的承认与执行的困难本身是涉外离婚的一大难题，当本国法院予以了裁判却不能得到另一国法院（通常是物之所在地法院）的承认与执行的话，已定的裁判实质上成了一纸空文。考虑到这一关键，下面的章节笔者将具体讨论离婚财产的承认与执行问题。30\n第五章涉外离婚财产分割的承认与执行5.1当今涉外离婚财产分割承认与执行的立法概况通常来说涉外离婚当事人都会选择有利于自身获得有利判决的法院进行离婚诉讼，以期在财产分割中占到优势或者说至少不损失应得利益。但是如何将对自己有利的离婚财产分割的判决在另一国家或地区的法院得到实际承认与执行，是当事人难免忽略掉却在真正涉外离婚财产分割中非常至关重要的一步。纵观各国立法，通常情况下，一国对涉外离婚相关判决的承认主要还是通过审查其是否有管辖权来决定。如1981年的荷兰颁布的《国际离婚法》规定：“为了确保承认外国法院经过了公正的判决或其他有管辖权的权力机关所作出的外国离婚判决的承认与执行，只要原审国具有合格的管辖权而无需审查所适用的外国法律。”瑞士联邦的国际私法第65条也有类似规定:“外国的法院作出的关于离婚和别居的判决，如果该判决是由配偶一方住所地国家、惯常居所地国家，或国籍国作出的，或为它们中任何一国家所承认，则瑞士联邦予以承认。”法国在相关立法中属于比较特殊的存在，法国采取所谓“混合制”进行离婚财产分割判决的承认与执行，混合制的是指将外国判决区分为关于身份和能力的判决以及关于财产的判决两类。关于身份关系的判决无须经过许可执行程序可由内国法院予以承认，而后者须经过许可执行程序才能得到内国法院的承认。换而言之，法国立法利用这一特殊规则避免了因为财产分割等问题的承认与执行不能有效解决而拖累身份关系的判决，导致一些对当事人正当权益的损害，一个在一国已经获得离婚判决的当事人，其财产分割方面的判决不能立即得以承认执行的情况下，依旧可以立刻在法国再婚而不受其影响。在涉外离婚财产分割的承认与执行中需要注意的是，由于涉外婚姻关系本身国际性，经常会出现就同一离婚诉讼案件有多个国家的法院均有权主张管辖的情形，从而导致平行诉讼的产生。一般而言，为了维护一国法律关系的稳定性和法律的严肃性，各国都在其程序法规定了一事一诉的原则，判决结果也同样只能有一个。也就是说，如果某一国法院对某一离婚诉讼作出了已经生效的判决，有关当事人之间的权利、义务都已经确定了，那么，当事人就有义务服从该判决，而不可能存在允许另一国家法院对相同当事人之间就同一离婚诉讼所作的判决被用来对本国判31\n决进行对抗。因此，各国一般认为在此情况下，应当要拒绝承认和执行外国法院所作的判决。对于一方当事人请求承认外国法院的离婚判决的情形，被请求国法院如果正在就相同当事人之间就同一离婚诉讼进行审理的，也可以拒绝承认该外国离婚判决。我国关于涉外离婚的承认与执行没有明确规定，只见于最高院曾经做出的以答复各级地方法院形式出现的一系列司法解释中，但是这些答复都只针对离婚中身份关系的承认与执行，财产分割问题却不在此列。因此，关于涉外离婚财产分割的承认与执行，必须参见民事诉讼法第281条，其大意如下：其他国家法院单独做出的已经发生了法律效力的判决和裁定，依然需要经过我国的法院进行承认和执行，当事人可以直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请执行该承认与执行，此外当事人也可以申请作出有效判决的法院通过本国与中国政府之间所订立的互惠协议或者共同加入的国际条约等的规定向中国法院提交承认与执行的申请。与此相关的还有民事诉讼法第282条，其大意如下：我国的人民法院对于已经发生法律效力的外国法院判决和裁定中要求我国法院予以承认与执行的，应当先根据双方签订的国际条约或者相关互惠原则确定这一承认与执行不违反和损害我国的基本法律原则、社会公序良俗或者国家安全、国民基本权利等，认为没有违反以上原则符合承认与执行条件的，应当裁定承认其效力，其中需要执行的，则发出执行令，反之，不符合我国国家和国民基本利益，违反国家安全、社会公序良俗等的情况则我国人民法院应当不予执行。这两条结合来看所反映出的我国民诉法的相关立法意图是：1、本国司法独立，在他国法院已经生效的判决依然需要在本国申请进行承认与执行，在未得到我国的承认与执行之前该国法院判决只能是在其本国得到认可和实施。2、我国法院的承认与执行必须是通过严格的审查认定，在其不违背我国的国家基本利益与基本法律原则的前提下才能承认与执行。5.2对涉外离婚财产分割承认与执行的立法思考理论上的一国对另一国拒绝承认与执行的理由在上述我们提到了很多，其中公共秩序保留是一个被学者们在各种学术文章和专著中反复讨论的重要原则。在实践中主要各国法院对承认与执行的拒绝理由通常会是程序不合法性与管辖权问题，而很少直接明确的单独以公共秩序保留来否认一个法院的判决。但司法实践中，事实上是因为文化差异价值观冲突而导致离婚财产分割得不到32\n法院承认与执行的情况非常普遍。对本国文化和价值观的维护，是各国法院不需明说的使命，但是在此基础上如何能充分尊重当事人的意思自治以及尊重他国文化与宗教，并在二者之间合理协调，维护法律公平合理与国际友好，应当是各国法院在承认与执行中认真考虑的问题。一味的强调本国的价值观，硬将其加于本国连接点不强而于他国联系密切的案件中，可能有强行推销世界观和本民族文化，反社会多元化的嫌疑。而如果不顾本国基本公序良俗，出于某种考虑、甚至有些法律受政治领导影响过分深刻，纯粹服务与政治的国家，可能会出于某一政治考虑，迎合承认一些违背本国基本伦理的判决，那么不但是对本国文化价值观的打击，也是对本国法律的严重羞辱。这方面的冲突典型如，西方各国对于伊斯兰宗教离婚的承认与执行上面，伊斯兰教中将婚姻视为夫妻二人共同与真主立下的契约，按照真主要求双方婚前婚后都应各自保留其个人财产，妻子婚后有理由完全依靠丈夫养活，离婚后自然也无理由要求分割丈夫的财产。类似的这种案件很多时候存在与现代文明价值观的冲突，可能被认定为不利于弱者利益保护，与女权主义明显对妇女权益保障充分的婚姻法典型《德国民法典》更是反差明显。但是一味的拒绝承认与执行显然也不合理，美国有些州在这方面案件处理就值得我们学习借鉴，区分情况，在二者中力求平衡，虽然总体来说对于伊斯兰宗教离婚拒绝承认与执行的案例占绝大部分，在这种情况下的‘坡脚婚姻’现象时有发生，但是当地法院也并非仅仅因为文化价值观的不同彻底否认宗教离婚，如今年偶尔出现的几个案例中，如果该伊斯兰宗教离婚得到了其本国法院的承认且离婚当事人家庭财产社会关系各方面与美国连接点较弱，而更多展现为与审判连接点，则有可能被承认与执行。笔者认为这种案例的出现，并非是价值观上的输赢，既不值得我们欢呼也不值得我们悲伤，作为法律人的我们更多的可以将其视为一种探索性实验，我们应当参考和研究这些案例中的尝试并不断自我完善思索前进。而究竟如何在承认与执行过程中面对文化冲突，究竟如何区分情况，力求平衡是包括我国在内的各国都需要在实践中长期实践中思考的问题。33\n结语本文全文针对涉外离婚之财产分割问题进行研究探讨，第一部分首先是探讨了涉外离婚财产分割的概念特征与渊源问题。涉外离婚财产分割简单来讲就是含有涉外因素的离婚财产分割，它可以是离婚的中的任一连接点具有涉外因素，如当初婚姻缔结地在外国、夫妻一方或双方为外国公民、所分割的离婚财产在外国等等。其最大特征是与婚姻人身关系严格绑定的特殊财产关系，换而言之，其本身是一种财产关系，但又不同于一般的纯粹的财产关系，没有结婚也就无所谓离婚，更谈不上夫妻财产的分割。而涉外离婚财产分割的立法渊源则是从理论的角度以中国和外国的视角分析了当今夫妻财产分割的离婚来源和发展趋势，遗忘过去终将迷失未来，这是笔者作为法学学生和法律理论的学习者，对于研究对象相关立法过程的整体脉络的探究。第二部分分析和探究了涉外离婚财产分割作为一个国际私法问题，其法律冲突产生的原因、方式等症结所在，重点对于涉外离婚财产分割的法律冲突问题的解决进行理论探讨。第三部分探讨涉外离婚财产分割的原则，本文既然讨论的是离婚财产的分割，那么分割原则作为涉外离婚财产分割的标准和趋势是不可忽视的研究重点，本文不可能概括出全世界所有国家涉外离婚财产分割的原则，但就其普遍存在的重要原则如夫妻平等原则、弱者利益保护原则、意思自治原则等进行了分析研讨。第四部分主要是讨论目前国际上涉外离婚财产分割的现状，包括其分割的立法现状和主要的分割方式，立法现状包括法定的分割方式和夫妻自主约定对婚姻财产进行分割，其中约定制优先于法定制，而与离婚财产分割相关的立法还要考虑到其诉讼时效和管辖权立法，只有当整体联合起来考虑才能全面完整的分析出涉外离婚财产分割目前的全球立法现状和趋势。而立法中涉外夫妻财产离婚财产分割的方式分为单一和分别制，二者关键区别在于对离婚中财产进行分割时是否区分动产不动产。第五部分关注的则是离婚财产分割的后续问题，承认与执行，一个得不到承认与执行的法院判决显然是缺乏实际意义的。但是由于涉外离婚财产分割的承认与执行本身是个庞大的体系。本文中首先讨论了目前涉外离婚财产分割的司法实践问题，后面则针对承认与执行中公共秩序保留与文化包容性的冲突进行了探索性思考。总体来说由于承认与执行本身庞大而复杂，不适宜也很难在这一章节完全论述，因此34\n笔者对于此部分，只是就其重点部分简洁地进行讨论，可能存在不透彻、不全面的问题。本文全篇就涉外离婚财产分割的整个现象进行法律研究，虽然力求严谨和深入，因为本人学识和能力上的限制，文章在深度广度上都难免存在不足，而且难免还存在一些可能的错误瑕疵之处，需要留待以后进一步的生活和工作中去认识理解，恳求各位老师对本文进行指正，我也将不断学习和改正。35\n致谢研究生学习即将结束，虽然三年前年来到南昌大学参加面试时，第一次见到老师和同学们的场景还犹如昨天，然而逝者如斯，回想起来感慨万千，感谢各位敬爱的师长三年来的指点和提携，感谢同学们一直以来的的友情和关怀，感谢母校给予我们的学习机会和学习环境。特别要感谢我的指导老师彭丁带教授对我们学业上的敦敦教诲。感谢父母二十多年来的养育之恩。感谢朋友们一路的陪伴。接下来的日子，我将带着这份感恩作为前行的动力继续加油。袁月影2014年3月36\n参考文献著作类：[1]杨大文.亲属法[M].北京:法律出版社.2007.[2]肖永平.肖永平论冲突法[M]武汉大学出版社.2002.[3]钱弘道.经济分析法学[M].法律出版社.2005.[4]曲振涛..法经济学[M].中国发展出版社.2005.[5]刘俊海.股东权法律保护概论[M].人民法院出版社.1995.[6]何志.婚姻法判解研究与适用[M].人民法院出版社.2004.[7]张文显.二十世纪西方哲学思潮研究[M].法律出版社.2006.[8]郭丽红.冲突与平衡：婚姻法实践性问题研究[M].人民法院出版社.2005.[9][美]E·博登海默.法理学—法哲学及其方法[M].华夏出版社.1987.[10][美]S·贝克尔.家庭经济分析[M].彭建松译.华夏出版社.1987.[11]刘德权.最高人民法院司法观点集成[G].人民法院出版社.2009[12]钱卫清.公司诉讼司法救济方式[G].人民法院出版社.2006.[13]贾明军.婚姻家庭案件律师业务[G].法律出版社.2008.[14]卞耀武.当代外国公司法[G].法律出版社.1995.论文类：[1]焦燕.婚姻冲突法问题研究[D].武汉大学博士学术论文.2009.[2]王佳佳.涉外婚姻法律适用研究[D].中国政法大学硕士学术论文.2009.[3]胡晏.涉外婚姻法律适用研究[D].西南政法大学硕士学术论文.2004.[4]白英燕.内地与香港关于结婚方面法律冲突及协调[D].中国社会科学院硕士学术论文.2012.[5]姜绚丽.涉外夫妻关系法律适用问题研究[D].湖南师范大学硕士学术论文，2012.[6]袁燕霞.涉外同性问题的法律适用[D].南昌大学硕士学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